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Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit
____________________________
Nº 78 Año 13. Octubre-‐Diciembre 2013
Contenido
PRESENTACIÓN .......................................................................................................... 5
MORIR CON DIGNIDAD: LA EUTANASIA EN MÉXICO. HACIA EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO ............................................................................ 7 Emily Guadalupe PATRÓN BECERRA
QUÉ TANTO UN DERECHO SOCIAL LLEGA A SER UN DERECHO HUMANO ...................................................................................................................... 18 Hugo Orlando Martínez Reyes
CÓDIGO PENAL ÚNICO, INSTRUMENTO NECESARIO EN LA POLÍTICA CRIMINAL ACTUAL ........................................................................... 30 Julio César ROMERO RAMOS
VOLUNTADES ANTICIPADAS EN LA LEGISLACION DEL ESTADO DE NAYARIT: HACIA UNA MUERTE DIGNA ............................................... 53 Karina Yesenia HERNÁNDEZ SANDOVAL
PROPUESTA METODOLÓGICA PARA ABORDAR DILEMAS BIOÉTICOS Y JURÍDICOS: MATERNIDAD SUBROGADA CASO PARADIGMÁTICO EN NAYARIT. ...................................................................... 70 Yessica Paloma BÁEZ BENÍTEZ
PRESENTACIÓN Que se respete el derecho de las personas a decidir sobre su propio cuerpo, siempre que no se transgredan derechos de terceros, es un planteamiento de creciente relevancia en el mundo jurídico.
En la primera de las colaboraciones de la presente edición de la revista, Emily Guadalupe Patrón Becerra, egresada de la Unidad Académica de Derecho (UAD) de la Universidad Autónoma de Nayarit, destaca que el dilema de la eutanasia sigue sin respuesta dentro del ordenamiento jurídico mexicano.
En el texto cuya versión original fue presentada en el Primer Congreso Nacional de Células Troncales y Medicina Regenerativa, Patrón Becerra nos recuerda que en México la eutanasia es penada a nivel federal como “participación en el suicidio”; sin embargo, sostiene, se intentó mitigar el reclamo de su reconocimiento como medio legal con la expedición en 2008 de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.
Nuestra colaboradora emite su juicio sobre dicho producto legislativo, como también lo hace por separado y respecto de la similar norma aplicable en Nayarit, la maestrante en derecho Karina Yesenia Hernández Sandoval, quien de manera adicional propone medidas para garantizar “el respeto a los derechos de la persona humana que van intrínsecamente relacionados: la dignidad y el derecho a decidir”.
En relación con dilemas bioéticos y jurídicos como los mencionados, Yéssica Paloma Báez Benítez, estudiante de la UAD, propone a su vez una metodología para abordarlos y se refiere a un caso paradigmático en Nayarit de maternidad subrogada.
En este mismo número de la Revista Jurídica, el estudiante de licenciatura Hugo Orlando Martínez Reyes nos comparte un artículo elaborado durante la estancia académica del XVIII Verano de la Investigación Científica y Tecnológica del Pacífico; el texto, intitulado “Qué tanto un derecho social llega a ser un verdadero derecho humano”, incluye una consideración del autor sobre la vía idónea para que el Estado dé cumplimiento a los derechos sociales.
En la presente edición no podía faltar un análisis sobre la conveniencia de un código penal único en nuestro país, en que el secretario de la Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura en Nayarit, doctor Julio César Romero Ramos, refiere como antecedente y enjuicia el sistema de justicia para adolescentes, así como las divergencias de la legislación penal de las entidades federativas.
Romero Ramos incluye una referencia a las posiciones de distintos especialistas sobre la propuesta de código penal único, incluso a la luz de los tratados internacionales en la materia suscritos por el Estado mexicano.
Por el contenido que le anticipamos, amable lector, estamos ciertos de que la presente revista seguirá ampliando su visión del entorno jurídico y generando en usted nuevos motivos de reflexión con temas de actualidad. Siga usted al pendiente de nuestra producción editorial.
Dr. Pedro Antonio Enríquez Soto Magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura.
MORIR CON DIGNIDAD: LA EUTANASIA EN MÉXICO. HACIA EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO∗
Emily Guadalupe PATRÓN BECERRA∗∗
“Quién sabe si lo que llamamos muerte no es sino vida; y la muerte, en cambio lo que juzgamos que es vida?”
Eurípides
SUMARIO: Resumen. Introducción. I. Dignidad humana y muerte digna. II. La importancia en las palabras. III. ¿Derecho constitucional a morir con dignidad? IV. Reflexiones finales. V. Fuentes de información.
RESUMEN
El considerable avance de la medicina en los últimos años ha llevado a reflexionar
qué tan ético y obligatorio es usar todos los medios disponibles y posibles para
mantener a una persona con vida, ya sea a través de terapias extraordinarias o
cuidados paliativos, la intervención humana ha interrumpido el ciclo natural de la
vida. La confrontación de posicionamientos conceptuales, éticos, sociales y
jurídicos de la muerte digna ha dejado un abanico de interrogantes en lo que a su
reconocimiento como derecho se refiere. Si la base de la eutanasia y de la expresión
de voluntad anticipada respecto del final de la vida, se centra en la autonomía de la
persona, surgen los siguientes cuestionamientos: ¿El derecho a la vida implica el
derecho a la muerte? ¿Cada ser humano tiene la libre disposición a determinar su
propio destino personal y vital; así como el derecho de ser respetada y garantizada
dicha autonomía como un derecho constitucional? De ser así, México tiene el reto
de desarrollar un papel activo desde el cambio de perspectiva individual y social
hasta la elaboración o adecuación de instrumentos jurídicos que avalen la
protección de las personas sobre su decisión respecto del final de la propia vida,
∗ Este trabajo es una adaptación del primer capítulo de tesis, que se está desarrollando para obtener el grado de licenciado en Derecho, bajo la dirección y tutoría de la doctora en Bioética y Jurisprudencia Médica, María de Jesús Medina Arellano, y como resultado del proyecto de investigación denominado: Establecimiento de Comité de Bioética y Ética de la Investigación de la Universidad Autónoma de Nayarit e Incorporación de la Bioética en los Proyectos Curriculares de sus Programas Académicos, aprobado y financiado por el programa SEP-PROMEP, y registrado en la Secretaria de Investigación y Posgrado de la UAN, con el número SIP13-87. Este artículo fue previamente elaborado en modalidad de póster científico, aceptado y presentado en el Primer Congreso Nacional de “Células Troncales y Medicina Regenerativa”, en la sección Bioética y Salud, organizado por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México, septiembre de 2013.
∗∗ Egresada de la licenciatura en Derecho de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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cuando bajo ciertas circunstancias se encuentran imposibilitadas para modificar
una calidad de vida que no es la deseada.
Palabras clave: Bioética. Derechos humanos. Dignidad Humana. Calidad de vida.
Muerte digna. Eutanasia. Suicidio asistido.
INTRODUCCIÓN
El inicio y fin de la vida son de los más arraigados tabúes de las sociedades contemporáneas.
En las últimas décadas en nuestro país, ha existido un constante debate en torno a la vida y la
muerte sin llegar a establecerse un consenso en terminología ni en cuestiones referentes a la
ética y a la moral. A pesar de ello, el progreso firme y agigantado de la ciencia en la medicina ha
puesto de relieve la necesidad de replantear paradigmas respecto de las concepciones de la ética
y el Derecho. Juliana González señala, en efecto, que “uno de los campos concretos donde confluyen de
manera notable los cauces de la ética y los de la ciencia es el de la llamada bioética”1.
La Bioética fue concebida por primera vez por Van Rensselaer Potter –considerado
como el padre de la Bioética al utilizar el aludido término en su artículo “Bioethics: the science of
survival”, aunque la divulgación de este neologismo llegó hasta 1971, cuando publicó su célebre
libro Bioethics: Bridge to the future– como “una disciplina que implica la relación del hombre con
el hombre, con los animales, con las plantas y la tierra”2. Conforme a la anterior concepción, y
a las múltiples definiciones que se han venido aportando al paso del tiempo, el Colegio de
Bioética3 la ha definido como “el estudio sistemático, pluralista e interdisciplinario de las
1 González, Juliana, “Valores éticos de la ciencia”. En: Vázquez, Rodolfo (coord.), Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, México, Fontamara, 2012, p. 29.
2 Cfr. Potter, V. R., “Bioethics: the science of survival”. En: en Perspectives in Biology and Medicine, Nueva York, 1970 y Bioethics: Bridge to the future, Englewood Cliffs, NJ, Prentice-Hall Pub., 1971.
3 El Colegio de Bioética es una asociación civil mexicana sin fines de lucro, cuya labor es la de promover la bioética y sus temas, generando foros de discusión desde una perspectiva laica, científica y secular. Véase www.colegiodebioetica.org.mx.
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cuestiones éticas surgidas de las ciencias de la vida y de las relaciones de la humanidad consigo
misma y con la biosfera”4.
Pese a la variación en los enunciados, el sentido y el objeto intrínseco de la Bioética es
el mismo, aportar los principios éticos que determinen el quehacer de la conducta humana en
su relación con sus iguales, la flora y la fauna. A partir de aquí se desprende la relación estrecha
y necesaria entre la Bioética y los derechos humanos.
Los derechos humanos se ven desde dos aristas: como derechos inherentes a la persona
humana y como derechos que se afianzan frente al poder público. Pedro Nikken apunta que de
las características más importantes que tiene el ser humano, por el hecho de serlo, “es ser
titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente. Estos
derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco
dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos
universales que corresponden a todo habitante de la tierra”5.
En este tenor, también se ha dicho que los derechos humanos “son atributos
necesarios de la persona humana; son tenidos por ella como tal, emanan de la dignidad del ser
humano, pertenecen a todos los individuos humanos, sin que sea admisible ninguna forma de
exclusión”6.
I. DIGNIDAD HUMANA Y MUERTE DIGNA
¿Qué es dignidad? Cuando se habla del término de dignidad muchas son las concepciones que
se han aportado y muchos más los usos indistintos del vocablo cuando se trata de referirnos a
situaciones de humillación. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 4 Colegio de Bioética, Eutanasia. Hacia una muerte Digna, Foro Consultivo y Tecnológico, Julio 2008, p. 113.
5 Nikken, Pedro, Sobre el Concepto de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. [En línea], visible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/10/ddhh01_0.pdf fecha de consulta 19 de agosto de 2013.
6 Gross Espiell, Héctor. Ética, Bioética y Derecho. Bogotá, Colombia, Temis, 2005 p. 169.
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dignidad aparece bajo el significado de “gravedad y decoro de las personas en la manera de
comportarse”, así como de la “cualidad de ser digno” que se entiende como “correspondiente,
proporcionado al mérito y condición de alguien o de algo”. En otras palabras, la dignidad es
una cualidad de las personas por el simple hecho de ser persona, en el momento en que esta se
ve afectada o degradada, la persona se reduce a no “ser” y como tal, es susceptible a
considerarse como un objeto.
Tomás Melendo7, referencia obligatoria en los temas de dignidad humana, en virtud de
la frecuencia y profundidad con la que aborda este tema en particular, deja explícito que es algo
relacionado con la bondad, la plenitud, y la perfección; señala una cualidad positiva y apela a
tres caracteres distintivos de lo digno: 1. La elevación o encumbramiento, 2. La interioridad o
intimidad y 3. La autonomía o independencia. “La dignidad es la valía correspondiente a lo elevado,
íntimo y autónomo. Se alza sobre el resto de las bondades meramente relativas o dependientes y se afirma en si
misma de forma absoluta y soberana”.
Si parte fundamental de la dignidad es la autonomía, una persona en ejercicio de su
dignidad ¿puede hacer uso de su autodeterminación para elegir una muerte digna? La
problemática se suscita entonces en el debate de si el ser humano puede ser dueño absoluto del
destino que puede tener su propia vida y si la eutanasia es una alternativa éticamente
justificada.
Bajo un rigor analítico propio, todas las personas tienen derecho a que se respete su
autonomía, su voluntad y su autodeterminación. Así como a lo largo de su vida una persona
decide cuál es su mejor “calidad de vida”8 y la modifica, según sus necesidades, cuando no
cumple con sus expectativas, de la misma forma debe ser respetada su decisión sobre su final
cuando bajo ciertas circunstancias se encuentra imposibilitado para modificar una calidad de
vida que no es la deseada.
7 Melendo, T. Más sobre la dignidad humana, Cuadernos de Bioética, 1997. 32(4°) pp.1480-1489.
8 Entendiéndose como el conjunto de condiciones que contribuyen a hacer agradable y valiosa la vida. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
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El principio de autonomía, implica el reconocimiento de la libre decisión individual
sobre sus propios intereses siempre que no afecte los de terceros. Por tanto, supone que cada
ser humano tiene derecho a determinar su propio destino personal y vital, así como a ser
respetada y garantizada por el Estado y la sociedad.
II. LA IMPORTANCIA EN LAS PALABRAS
Definir a la eutanasia no ha sido una tarea fácil; para muchos es la reina de la discordia y los
debates en torno a la muerte digna. Se ha confundido el término con figuras como el suicidio
asistido, distanasia, limitación del esfuerzo terapéutico y sedación paliativa, que distan de tener
el mismo contenido inherente y propia finalidad de la eutanasia, utilizando este último de
manera abusiva como sinónimo de todo aquello que ponga fin a la vida de una persona en
etapa terminal. Dicho lo anterior, es necesario precisar algunas definiciones.
La palabra eutanasia, proviene del término griego Eu-thanatos (buena muerte). Hace
referencia a toda aquella acción u omisión realizada por terceras personas ante la petición
expresa, reiterada y consiente de un paciente, cuando este padece de un sufrimiento físico o
psíquico por la presencia de una enfermedad irreversible y, por ende, terminal, causándole una
muerte rápida y libre de dolor.
La Real Academia Española la define como la “acción u omisión que, para evitar
sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él”.
Esta definición debe ser replanteada puesto que un requisito imprescindible para que exista
Eutanasia es la presencia necesaria de la voluntad del paciente, por tanto si hubiese ausencia de
consentimiento estaríamos hablando propiamente de homicidio.
Para Albert Calsamiglia, la eutanasia significa inducir la muerte sin dolor de una
persona en etapa terminal, llevando a la reducción su tiempo de vida. Por tanto, la lesión que
contrae tiene que ver con mermar el tiempo que le queda por vivir a una persona en su etapa
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final –siendo esta última nota otro presupuesto necesario para interrumpir la vida, de lo
contrario no se estaría hablando de eutanasia–9.
En esta tesitura, se habla de enfermo terminal cuando este padece una enfermedad
irreversible y que por tanto, no volverá a gozar en plenitud de sus derechos puesto que carece
de completa autonomía para hacerlo; de tal forma, que esto se traduce en la ausencia de
autodeterminación e independencia para organizar o modificar la calidad de vida a la que se
está sujeto.
A su vez, existen dos formas de eutanasia: la activa y la pasiva. La diferencia de estas
figuras recae en que la primera implica una acción directa e intencionada por parte del médico
provocando la muerte del paciente; por su parte, la eutanasia pasiva es la omisión o suspensión
de tratamiento para prolongar la vida del paciente en etapa terminal o con una enfermedad
irreversible, que tenga como consecuencia la muerte del mismo.
Como derivado de la eutanasia activa encontramos el suicidio asistido o auxilio al
suicidio, que es la acción de una persona, que sufre una enfermedad irreversible, para acabar
con su vida, la cual cuenta con la ayuda de alguien que le proporciona los medios para llevar a
cabo el acto que pondrá fin a su vida; si la ayuda proviene del personal sanitario, hablamos de
suicidio médicamente asistido.
Habiendo hecho una sencilla aclaración en cuanto a lo que se conoce como eutanasia,
podemos dilucidar el problema en México: la muerte sigue siendo un tabú, y como tal, ha
permeado en las reflexiones de aquellos en los que recae la facultad de proteger y garantizar la
libertad de decisión de los ciudadanos al considerar que, hablar de eutanasia, implica restarle
valor a la vida.
9 Calsamiglia, Albert, “Sobre la eutanasia”. En; Vázquez, Rodolfo (coord.), Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, México, Fontamara, 2012, p. 220.
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III. ¿DERECHO CONSTITUCIONAL A MORIR CON DIGNIDAD?
Dentro de las posturas a favor se sostiene que el ser humano tiene el derecho a disponer de su
propia vida, y puede reivindicar la autonomía como parte integral de la dignidad humana y
expresión de esta. Empero, para los que mantienen una posición contraria, la vida es un
derecho inalienable que conlleva a la imposibilidad de renunciar a ella, otorgándole un valor
prima facie10.
A juicio de Calsamiglia, la vida no siempre cobra un valor supremo en las situaciones
donde morir significa dejar de sufrir, pues la persona se encuentra en un estado de deterioro
irreversible a tal grado que no es posible paliar ni aliviar el dolor, el prolongar la vida por
cualquier medio y a costa del sufrimiento del paciente, sería un acto de crueldad que satisface
los deseos de terceras personas, familiares y la sociedad misma, y no los deseos del destinatario.
En el mismo tenor, Calsamiglia –citando a Joel Feinberg– señala que es “indigno forzar a otro
a morir en contra de su voluntad, pero una indignidad semejante es forzarle a vivir […] contra
su voluntad”11.
Con lo antes expuesto, la construcción de una cultura en la aceptabilidad moral y
jurídica de la eutanasia en México, resulta necesaria en una sociedad que está fundamentada en
la protección de los derechos humanos. Toda persona tiene atribución para decidir sobre todo
lo que se refiera a su cuerpo y, como consecuencia, decidir si quiere o no seguir viviendo. La
vida, en específicas circunstancias, llega a ser indigna; condición que quebrantaría el derecho de
la dignidad humana, de tal forma que esta última, como medio de ejercicio de la autonomía del
ser humano y como extensión de la voluntad hacia una muerte digna, requiere de una reflexión
rigurosa sobre la viabilidad de poder morir como un derecho constitucional.
10 Vocablo latino que significa “primera apariencia”. En el ámbito del Derecho y la Filosofía se utiliza para dar a entender la apariencia superior de un derecho. Concerniente al tema, al indicar que la vida tiene un valor prima facie se hace referencia a la jerarquía moral suprema que las sociedades le han otorgado a la vida frente al resto de los derechos humanos. Cabe señalar, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) Vs Costa Rica, determinó -entre otros intereses- que cuando comulgan y entran en ponderación un cúmulo de derechos frente al derecho a la vida, se debe optar por la tutela de los primeros debido a que, en conjunto, obtienen mayor valor. Lo anterior se traduce en que los derechos mantienen un mismo nivel de importancia, y dependiendo a la situación en concreto, mediante un juicio de ponderación, cobrará mayor importancia uno sobre otro.
11 op.cit., 9.
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IV. REFLEXIONES FINALES
En el presente trabajo se expuso una visión sobre algunas controversias y problemas éticos
acerca de la eutanasia, por supuesto no es mi intención llegar a conclusiones universales sobre
la problemática planteada; en todo caso se intenta dar un punto de vista personal al respecto.
El dilema de la eutanasia sigue sin respuesta dentro del ordenamiento jurídico. En
nuestro país es considerada como una actuación prohibida y penada por el Código Penal
Federal, enunciado a partir del tipo penal de “Participación en el Suicidio”; sin embargo, con la
intención de mitigar el reclamo de su reconocimiento como medio legal, se expidió en el 2008
la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal12, como una extensión de consentimiento
informado a fin de procurar la manera más digna de morir.
A nuestro juicio resultó ser una respuesta apresurada que no contó con la meditación y
formulación necesaria para ser eficaz frente al ineludible tema de la eutanasia y que, pese a la
publicidad que se le ha otorgado a través del territorio nacional, no deja de ser un trasplante
legal de otros sistemas jurídicos que no responde a las necesidades que hoy en día rebasan al
Derecho mismo en México.
En este supuesto conviene reflexionar lo siguiente: Si el cuerpo de toda persona es
inviolable ¿Por qué obstaculizar la autodeterminación del paciente cuando su elección es
interrumpir o impedir cualquier tipo de tratamiento que prolongue su vida? ¿Es justo morir de
un modo tan doloroso? ¿Por qué prolongarse la vida cuando esta no se puede vivir?
La enorme confrontación que estas interrogantes suponen, a juicio personal, no dejan
más medida que la proporción por parte del Estado, de mecanismos adecuados que garanticen
el respeto a la autonomía, que brinden certeza y seguridad jurídica, ofreciendo una real tutela
judicial efectiva. El ejercicio de esta autonomía no es más que el sentir genuino del cómo y
12 Una definición propiamente jurídica considera las voluntades anticipadas como “una declaración unilateral de voluntad emitida libremente por una persona mayor de edad y con plena capacidad de obrar, mediante la que se indican las actuaciones que deben seguirse en relación con los tratamientos y cuidados de su salud, solamente en los casos en que concurran circunstancias que no le permitan expresar su voluntad”. Véase Marcos del Cano, Ana María, “Voluntades Anticipada”, En: Elizari Basterra, Francisco Javier (dir.), 10 palabras clave ante el final de la vida, Navarra, Verbo Divino, 2007.
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bajo qué circunstancias queremos vivir o dejar de vivir. Por lo tanto, cuando se niega la
posibilidad de decidir sobre el final de nuestra vida, es una evidente limitación a la dignidad
humana.
Un Estado que pretenda ser justo, visto desde el punto de vista liberal y del goce
absoluto de los derechos humanos, no puede ni debe interferir en las decisiones de las
personas sobre su propio cuerpo, siempre que la afectación no transgreda derechos de
terceros.
Como indica Pérez Tamayo “la muerte es, finalmente, inevitable. Todos los seres humanos somos
mortales y, a partir de cierta edad, todos lo sabemos, aunque muchos prefieren ignorarlo” 13.
FUENTES DE INFORMACIÓN
Libros:
COLEGIO DE BIOÉTICA, Eutanasia. Hacia una muerte Digna, Foro Consultivo y
Tecnológico, julio de 2008.
GROSS ESPIELL, Héctor, Ética, Bioética y Derecho, Bogotá, Colombi, Temis, 2005.
ISBN: 958-35-0512-9
MARCOS DEL CANO, Ana María, La Eutanasia. Estudio filosófico-jurídico. Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1999.
MARCOS DEL CANO, Ana María, “Voluntades Anticipadas”. En ELIZARI
BASTERRA, Francisco Javier (dir.), 10 palabras clave ante el final de la vida,
Navarra, Verbo Divino, 2007.
NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel. La Buena muerte. El derecho a morir con dignidad, Madrid,
Ed. Tecnos, 2005.
13 Colegio de Bioética. Eutanasia. Hacia una muerte Digna. Foro Consultivo y Tecnológico, Julio 2008, p. 17.
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16
VÁZQUEZ, Rodolfo (Coord.). Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales.
Primera edición aumentada, México, Fontamara, 2012.
POTTER, V. R., Bioethics: Bridge to the future, Englewood Cliffs, NJ, Prentice-Hall
Pub., 1971.
Artículos electrónicos:
MELENDO, T. “Más sobre la dignidad humana”. En Cuadernos de Bioética, 32
(4º), 1997, pp. 1480-1489. Disponible en
http://bioeticaweb.com/content/view/36/736/. Fecha de consulta: 25 de
junio de 2013.
NIKKEN, Pedro, “Sobre el Concepto de derechos humanos”, Revista Pensamiento
Penal, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 133 ed. 16 de octubre de
2011. Disponible en
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/10/ddhh01_0.pdf.
Fecha de consulta: 19 de agosto de 2013.
SIMÓN LORDA, P. et.al., “Ética y muerte digna: propuesta de consenso sobre un
uso correcto de las palabras”, Revista Calidad Asistencial, 23(6), 2008, pp. 271-
285. Disponible en
http://laplace.us.es/etica/SimonP%20et%20al_Etica%20y%20muerte%20digna_Rev
CalAsist_2008.pdf. Fecha de consulta: 26 de julio de 2013.
DE ZAN, Julio, “La ètica, los derechos y la justicia”, Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2004. Disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2228/pl2228.htm. Fecha de consulta:
18 de septiembre de 2013.
Sitios web:
Colegio de Bioética, A.C. Disponible en http://www.colegiodebioetica.org.mx. Fecha
consulta: 31 de mayo de 2013.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
17
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in Vitro”) Vs Costa Rica. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/.
Fecha de consulta: 04 de octubre de 2013.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Disponible en: www.rae.es.
Fecha de consulta: 23 de junio de 2013.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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QUÉ TANTO UN DERECHO SOCIAL LLEGA A SER UN DERECHO HUMANO∗
Hugo Orlando MARTÍNEZ REYES∗∗
SUMARIO: Introducción. I . Materiales y Métodos, II . Discusión y resultados. III . Notas Finales. IV. Fuentes de Información.
RESUMEN
En el presente trabajo abordaremos sobre los derechos sociales considerados
realmente como verdaderos derechos humanos en un Estado constitucional social.
Estos derechos experimentaron un cambio radical a finales del siglo XIX y a
principios del siglo XX, cuando fueron reconocidos de manera que se protegía la
vulnerabilidad de los individuos dentro de la sociedad y fue entonces que
ordenamientos, tales como la Constitución Política Mexicana de 1917 y la
Constitución de Weimar de 1919 los reconocen además de la Declaración de los
Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y
Culturales de 1989.
Después de la Segunda Guerra Mundial, los derechos sociales tuvieron
mayor reconocimiento y aceptación en su ejercicio, los Estados se encargaron de
buscar el welfare state (un estado de bienestar). De tal forma, que el Estado
constitucional social, se convirtió en la manera más idónea para el cumplimento de
estos derechos sociales, económicos y culturales. Durante esta redacción
encontramos una fundamentación propia que concede una mayor protección a la
dignidad humana de los grupos más vulnerables.
∗ El presente artículo se desarrolló durante la estancia académica del XVIII Verano de la Investigación Científica y Tecnológica del Pacífico, bajo la dirección de la Doctora María del Socorro García Jacales, Investigadora de la Facultad de Ciencias Políticas, Sociales y Económicas de la UNAM al Doctor Juan Antonio Cruz Parcero, Investigador del Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM.
∗∗ Estudiante de la Licenciatura en Derecho, 7º semestre, de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.
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Lo anteriormente expuesto podría ser posible exigiendo al Estado una
acción positiva fáctica de protección a los derechos sociales, políticas públicas en
una igualdad formal y material que da luz a una igualdad de derechos, siempre y
cuando sean protectoras del individuo. El Estado debe ser solidario, procurando
siempre velar por el bienestar y la no vulnerabilidad que transgreda a cualquier
persona.
El Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, menciona que los
poderes públicos tienen el deber de velar en todo momento por los derechos
sociales, defendiendo la postura en donde el hombre debe ser protegido por su
mera existencia y reconociéndole en un determinado ordenamiento jurídico,
protegiendo como principio fundamental su dignidad humana. Los derechos
sociales pueden exigirse a través de garantías institucionales o extra institucionales;
las primeras pueden ser políticas o jurisdicciones; mientras que las segundas
pueden ser empresas privadas o individuos, que implementando métodos y
técnicas salvaguardan determinados derechos.
Una de la forma que considero ideal para que dé cumplimiento el Estado, es
la vía jurisdiccional; ya que el Poder Judicial es el principal órgano encargado de
hacer valer los derechos sociales y esas garantías propias de las personas, además
de proteger un vivir digno para el individuo. Entonces es claro que todos estos
argumentos son justiciables y que cualquier individuo tiene la facultad de
reclamarlos cuando se encuentre y se considere en un estado de indefensión. Es así
que en todo momento el Estado debe encargarse de proteger a la persona de una
manera estricta y efectiva; lo importante aquí, no es saber qué tanto un derecho
humano llega a ser un derecho social, sino que ya es un derecho humano y que
toda persona puede exigirlo, además de una efectiva aplicación.
Palabras claves: derecho social, derecho humano, estado de bienestar, políticas
públicas, vulnerabilidad, efectividad, dignidad, igualdad, solidaridad, derecho
fundamental y justiciabilidad.
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INTRODUCCIÓN
A los derechos sociales, económicos y culturales, se les ha dado un significado diferente a lo
largo de tiempo, estos no contaban con un reconocimiento pleno y debido a esto el Estado
hacía caso omiso o trasgredía determinados derechos de los gobernados; fue entonces que esas
acciones negativas emitian un repudio hacia las personas y una angustia de que no eran
ejercidos sus derechos debidamente.
Francia ha contribuído en la implementacion de los derechos sociales desde 1790 en el
Comité de la Mendicidad de Paris, en el cual se formulaba el primer derecho social que a letra decía:
que solo en la necesidad habrá asistencia pública; a esto no se le dio el valor de derechos, simplemente
era una ayuda de carácter social14.
Fue hasta 1917 que México como primer país, da un reconocimiento claro a los
derechos sociales. La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, que a nivel internacional
se le hace llamar “La Constitución de carácter social”, estipulando en dicho ordenamiento jurídico el
derecho al trabajo y a la propiedad. Dos años despúes en la Constitución de Weimar, los
reconoció, pero empleando mecanismos y controles necesarios para satisfacerlos. Se les da
relevancia de igual forma en la Constitución de la Republica Española en 1931, y se extienden
después de la segunda postguerra en Italia, Francia, Portugal y España. En América Latina
estos derechos tuvieron reconocimiento en la década de los 50’s y 70’s, haciéndose notar que a
partir de esto hubo un gran desarrollo en las políticas gubernamentales que exigen una mayor
protección de los derechos sociales de sus ciudadanos15.
Después de la Segunda Guerra Mundial, la sociedad se vio inmersa en cambios
político-jurídicos, conforme a la necesidad en que se ven inmiscuidos. Poco después se creó la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año de 1948, se incluyeron los derechos
14 Cruz, Juan, “Los derechos sociales y sus garantías: un esquema para repensar la justiciabilidad, México D.F., Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, 2013, pp. 1 y 2.
15 Abramovich, Victor y Courtis, Christian, El Umbral de la Ciudadanía, El Significado de los derechos sociales en el Estado Constitucional, Buenos Aires, Editores Puerto, 2006, pp. 17.
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sociales a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo y a la seguridad social, en los artículos
22 al 27.
En los años 70s con luchas entre liberales y socialistas, se vio en la necesidad de
establecer la eficacia de los derechos humanos en la esfera jurídica de los dos pactos
internacionales con diferentes alcances jurídicos: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, pacto en cual se reconoció plenamente a los liberales la exigibilidad judicial en caso de
violación de estos derechos por parte de las autoridades y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, donde su protección dependerá del nivel de desarrollo de cada
sociedad, siendo no justiciables salvo en casos de violación o un retraso injustificado en el
aseguramiento de los derechos a la sociedad.
Dicho lo anterior, el Estado lo que busca es the welfare state un “estado de bienestar
social”, el cual dirime a la sociedad política, social, cultural y económica siendo esas causas las
que se identifiquen sobre el concepto de bienestar.
El Estado era antes un Estado de Derecho; un poder esencial del gobernante hacia sus
gobernados sin reconocimiento de los derechos subjetivos de las personas. Para llegar a ese
bienestar social que querían los países, se le dio un cambio general y pasó a ser un Estado
constitucional social, limitando el poder y reconociendo los derechos subjetivos al individuo,
radicando la soberania en el pueblo y en este sentido estaremos hablando de una realidad
socio-politica, con una debida actuación del Estado.
Con esto se pretende que el Estado constitucional social, reconozca los derechos
sociales, además de dar prestaciones a las personas que más lo necesiteny que tenga esa
obligación por ser un ente público, de proteger a los individuos que radiquen en una sociedad;
que esas personas no se les deje en un estado vulnerable.
Deviene el cuestionamiento ¿Qué tanto un derecho social llega a ser un derecho humano?
Debidamente es derecho humano, pero en cuestión de ello ¿por qué?, porque es un
derecho humano de segunda generacion, y el Estado tiene el deber de reconocerlos como tal,
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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porque se reconocen en la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 de la misma forma en el
Pacto Internacional de los Derechos Sociales Económicos y Culturales de 1979.
Además de ello, contiene las caraterísticas de un derecho humano, pero deviene una
carterística esencial que es la dignidad. ¿Y cómo medimos esa dignidad de las personas en las
prestaciones que deben ejercer el Estado para que no se vulneren los derechos sociales?
Dignidad es la excelencia que posee cada persona por razon de su naturaleza, y los derechos
sociales se deben de ejercer de tal manera que proteja esa existencia vital, no desprotejer a los
individuos, violariamos el principio de existencialismo, se debe proteger y salvaguardar las
necesidades basicas a todo individuo16.
No debe haber discriminación, no solamente a las personas vulnerables sino a todo
individuo, protegiendo esa existencia vital del ser humano, invocando el principio de igualdad
formal: todo reconocimiento en un ordenamiento jurídico, además una igualdad material; esas
medidas y controles necesarios que el Estado tiene la obligación de efectuar esas prestaciones,
de la manera más idonea y que se de a pie una igualdad de derechos. El auto respeto que debe
tener todo individuo sobre las demás personas y se satisfagan los Derechos Sociales17.
Debido a esto hace mención un distinguido jurista Luigi Ferrajoli:
Si un derecho está reconocido jurídicamente en el respeto, protección de los
individuos es un derecho fundamental y todos somos titulares del mismo, sin
diferencia alguna y sin alguna equiparación que subsista “La igual jurídica, tanto
formal como sustancial, puede ser definida como igualdad en los derechos
fundamentales18.
16 González Maldonado, Artemio, “Dignidad e igualdad de género”, En: Congreso Internacional de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones de la UNAM, 23 al 26 de mayo de 2006, [Disponible en línea]: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/internac/pdf/10-477s.pdf. Fecha de consulta: 8 de octubre del 2013.
17 Abramovich, Víctor, et.al., Derechos Sociales, México D.F. Distribuciones Fontamara S.A. 2003, pp. 85-100.
18 Abramovich, Víctor, et.al., Derechos Sociales, México D.F. Distribuciones Fontamara S.A. 2003, p.101.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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El Estado debe acatar los derechos de manera equitativa, dándole un enfoque de
realidad social. En palabras de Ferrajoli, todos somos titulares de los derechos consagrados en
el ordenamiento jurídico y debe haber una interrelación tanto del Estado como de la misma
sociedad, entorno bienestar social.
Los derechos sociales económicos y culturales pertenecen especialmente a la filosofía
política, jurídica y al Derecho constitucional. Con la satisfacción de las necesidades vitales y, en
consecuencia se presentan como auténticos derechos fundamentales para la promoción del
desarrollo humano, justicia y la paz, enfocándose con la solidaridad, se presentan como
derechos que actúan como premisas para el ejercicio de otros derechos también
fundamentales, relacionados con la libertad y la autonomía de la persona19..
Aunando lo anterior los derechos sociales se definen de la siguiente manera:
Derechos subjetivos que tiene cualquier persona en las protecciones fácticas
normativas que debe tener el Estado, salvaguardando la vulnerabilidad y la
existencia vital del inviduo en sociedad.
Sobre los derechos subjetivos se pueden dar diferentes significados ya sea derechos
morales, humanos, fundamentales o legales; depende de las decisiones políticas y doctrina
jurídica imperante en cada sistema jurídico; de manera general los derechos subjetivos son los
reconocimientos justificados jurídicamente a los ciudadanos21.
Una tutela adecuada para la protección de las personas, en la determinación de acción
positiva por parte del gobernante y los límites de las acciones negativas en consecuencia debe
salvaguardar la seguridad jurídica propia de los gobernados y procurar que se hagan eficaces los
derechos o el reclamo propio de la astringencia de estos derechos sociales humanos y
fundamentales.
19 García, Rodrigo, Los Derechos sociales como derechos fundamentales su imprescindibilidad y sus garantías, México, Porrúa, 2011, pp. 41, 42, 43, 51, 55, 63.
21 Arango, Rodolfo, Los Derechos sociales, Universidad de los Andes. En: Seminario de los Derechos Sociales, Comisión de los Derechos Humanos en el Distrito Federal. 2013, p. 7.
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De esta manera el Estado tiene la obligación de satisfacer los derechos sociales,
estableciendo políticas públicas sociales, y si éste hace caso omiso, las personas deben exigirlos,
digamos que una ley es aquella norma de carácter general y abstracto hecha por el legislador, es
el representante del pueblo y tiene esa legitimidad de hacer leyes necesarias que se adecuen los
derechos sociales, económicos y culturales; y garantizar las políticas públicas destinadas a favor
de la satisfacción de los individuos.
Las garantías políticas se refieren a la efectiva configuración de los derechos sociales, la
definición, la indicación a sus destinatarios, formas de ejercicio, obligaciones positivas, sujetos
de dar cumplimiento a esas obligaciones y a los recursos para hacerlos efectivos. Se puede
mencionar como políticas públicas a satisfacer estos derechos entorno a su Constitución,
tratados internacionales, convenciones, en el cual exija a los Estados en satisfacer políticas de
efectividad a colectividades, entorno al pluralismo y a los principios de dignidad, igualdad y
solidaridad22.
Los órganos políticos deben demostrar al máximo sus esfuerzos y recursos para
satisfacer los derechos en cuestión; se debe especificar controles para una satisfacción justa,
políticas y programas de corto a medio plazo, verificar los problemas que sean de atención a la
sociedad, estableciendo políticas públicas a individuos o grupos vulnerables.
En la omisión del Estado por no ejercer actos consagrados en las políticas públicas,
¿quién es el encargado de hacer factibles estos derechos hacia las personas? Mencionemos a un
distinguido jurista Pisarello “No existen derechos sin deberes, así como tampoco puede existir
sujetos obligados sin sujetos capaces de obligar”23.
Cabe decir que en congruencia, no pueden existir deberes sino existen antes derechos,
porque un derecho es un mandato expreso que tiene directrices de relación jurídica, nos
referimos a derecho en sentido estricto, es una pretensión justificada que exige un
cumplimiento y por ende una obligación de implementar ese deber, es el Estado en los
22 Arango, Rodolfo, op.cit., nota 14 pp. 11-15.
23 García, Rodrigo, op.cit. nota 6, pp. 135-136.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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derechos sociales, humanos y fundamentales; y cuando dice que siempre que existen sujetos
obligados deberá existir un sujeto que sea capaz de obligar como lo es el Poder Judicial,
protector de salvaguardar la seguridad jurídica de los individuos y del mismo Estado.
Es así que el Poder Judicial, debe garantizar los derechos subjetivos y fundamentales de
las personas; en una propuesta que hace el tribunal constitucional en Brasil, Portugal y la Corte
Constitucional de Colombia, emitiendo una sentencia de reforma estructural lo que en otros
paises se les llama structural injuctions. 24 Como ejemplo citaré la sentencia pronunciada por la
Corte Constitucional de Colombia, el 31 de julio del 2008, en el expediente número T/680-08,
en el cual hace enfasis en el servicio adecuado del derecho a la salud, en lo que la Corte no se
limitó a declarar la violación del derecho a la salud de las personas que interpusieron la acción
de tutela, sino que emitió ordenes generales relacionadas con aspectos estructurales de la
politica publica en salud25.
Aunando lo anterior, estas desiciones de control determinan las medidas concretas que
vienen adoptar los poderes públicos; con esta medida se deben controlar, las políticas públicas
deben ser destinadas al bien común de las personas protegiendo su integridad fisica y moral, y
un vivir digno en la sociedad o así el daño o perjuicio ocasionado por la omisión de los
Derechos sociales.
I. METODOS
En este proyecto de investigación se utilizó una metodología analítica y crítica, con el fin de dar
a conocer los derechos sociales como verdaderos derechos humanos, un análisis exhaustivo en
cada una de sus partes, identificando la problemática que varios juristas y la sociedad no le dan
un renombre claro. Dicho proyecto fue analizado en documentos con la Declaración de los
24 García, Rodrigo, op.cit. nota 6, p.115.
25 Sentencia de 31 de julio de 2008, dictada por la Corte Constitucional de Colombia, con número de expediente T-760-08. Se declara como derecho autónomo, fundamental y social el derecho a la salud, presentada en acción de tutela por Luz Mary Osorio Palacio en contra de Colpatria EPS y otros; en las diferentes instituciones de acceso a la salud. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm. Fecha de consulta: 12 de octubre del 2013.
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Derechos Humanos de 1948 y el pacto internacionacional de los Derechos Sociales, economicos y
culturales., artículos, revistas, foros y libros nacionales como extranjeros, con el objeto de
comparar que trascendencia tienen los derechos sociales al igual de sus medidas que establecen
para la plena satisfacción de estos derechos.
2.1 Analísis documental: revisión de literatura e instrumentos legales.
Los Documentos ya mencionados anteriormente, son para dar un conocimiento general de lo
que son los derechos sociales como inherentes a la persona humana, en qué aspectos se les
pueden dar un significado diferente y por qué son tomados como verdaderos derechos
humanos. Esto es para darles el enfoque adecuado y el significado prudente para que el
individuo exija esos derechos y el Estado busque la finalidad que es el bien común.
II. DISCUSIÓN Y RESULTADOS
La vulnerabilidad y la dignidad humana, son los puntos críticos del presente proyecto, verificar
que características esenciales los engloba a los derechos humanos, que ciertamente de la
dignidad deviene las demás características del significado esencial de estos derechos. Al mismo
tiempo el Estado tiene el deber de protegerlos y salvaguardarlos.
De manera clara y extensiva varios autores demarcan que no son debidamente
derechos humanos los derechos sociales y los califican como programáticos; meramente como
aspiraciones políticas y solamente dependen de los recursos materiales de la sociedad. Pero esta
discusión de deseo político de llegar al poder o astringencia económica, no es un resultado
viable para que no se satisfagan al individuo, sino que debe protegerse de manera directa e
indirectamente al individuo en su no vulneración de la dignidad de cada persona para su vida
cotidiana y desarrollo social.
La justificación de hay que mantener una economía fuerte para la satisfacción de los
derechos es vaga; debe establecerse la voluntad política que se destinen los recursos necesarios
de acuerdo al tamaño de la economía y las prioridades necesarias de la sociedad.
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El argumento ideal para la protección y la vulnerabilidad de los derechos sociales por
parte del Estado, ya sea en acciones u omisiones, es el Poder Judicial; este debe salvaguardar
los derechos de las personas que están consagrados en la Constitución o en un determinado
ordenamiento jurídico y que debe exigir al Estado que emita acciones positivas de una manera
factible en protección de los más vulnerables, con el principio de razonabilidad ponderativa,
buscando el buen desarrollo del individuo en sociedad y el bien común, con los principios de
dignidad, solidaridad, igualdad, correspondencia y ponderación.
III. NOTAS FINALES
En conclusión en el presente proyecto de investigación se infiere que los derechos sociales,
económicos y culturales, son un derecho social humano y fundamental y debe ser reconocido
por el Estado a toda persona, por ser un derecho subjetivo y se deben ejercer acciones
positivas fácticas o normativas protegiendo esa necesidad vital del individuo.
Y el único Estado garantista de estos derechos es un Estado democrático
constitucional que por ende va enfocado al beneficio de la sociedad y en la diferencia entre un
Estado de Derecho y un Estado social, es en el que el primero simplifica lo autoritario y
regresivo y el segundo es democrático y progresivo.
Estamos ante una sociedad dinámica en el contexto jurídico, y esto debe influir sobre
quienes están subordinados a determinado ordenamiento jurídico; el Estado es el principal
actor, para ejercer las políticas públicas conducentes y la toma de decisiones adecuadas de
hacer eficaces los derechos sociales, económicos y culturales. Si la Constitución es una realidad
normativa, se debe adecuar en especial a aquellos haberes que propiamente impone una
obligación positiva hacia el Estado, y este tiene el deber de hacerlo existente, pero siempre
buscando el bien común de la sociedad integrada y a quien está en interrelación con el
ordenamiento jurídico.
Además de que el Estado es un ente público, debe velar por la satisfacción de estos
derechos; el individuo es parte fundamental en ello, sin ser paternalista, sino trabajar en
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conjunto con el Estado; que se establezca una relación estrecha entre ambos y así poder llegar
al bien común que busca un individuo integrado en sociedad.
IV. FUENTES DE INFORMACIÓN
Bibliografía
ABRAMOVICH, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, El Significado
de los derechos sociales en el Estado Constitucional, Buenos Aires, Editores Puerto,
2006.
-------Et.al, Derechos sociales, México D.F, Distribuciones Fontamara S.A., 2003.
CRUZ, Juan, Los derechos sociales y sus garantías: un esquema para repensar la justiciabilidad,
México D.F., Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, 2013.
GARCÍA, Rodrigo, Los derechos sociales como derechos fundamentales su imprescindibilidad y
sus garantías, México, Porrúa, 2011.
OLIVOS, José, Los derechos humanos y sus garantías, 2ª. Ed. México D.F., Porrúa, 2011.
Conferencias en congresos o seminarios:
Arango, Rodolfo. “Los derechos sociales”, Universidad de los Andes (Ed). En:
Seminario de los Derechos Sociales, Comisión de los Derechos Humanos en el
Distrito federal, 2013
Documentos electrónicos
GONZÁLEZ MALDONADO, Artemio, “Dignidad e igualdad de género”, En:
Congreso Internacional de Derecho internacional de los Derechos Humanos, instituto de
Investigaciones de la UNAM. 23 al 26 de mayo de 2006, [Disponible en línea]:
http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/internac/pdf/10-477s.pdf. Fecha de
consulta: 5 de octubre del 2013.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia de 31 de Julio de
2008, dictada por la Corte Constitucional de Colombia con número de
expediente T-760-08. Se declara como derecho autónomo, fundamental y
social el derecho a la salud, presentada en acción de tutela por Luz Mary
Osorio Palacio en contra de Colpatria EPS y otros; en las diferentes
instituciones de acceso a la salud. [Disponible en línea]:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm. Fecha
de consulta: 12 de octubre del 2013.
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANOS, Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y
culturales. [Disponible en línea]: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm.
Fecha de consulta: 25 de julio del 2013.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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CÓDIGO PENAL ÚNICO, INSTRUMENTO NECESARIO EN LA POLÍTICA CRIMINAL ACTUAL
Julio César ROMERO RAMOS∗
SUMARIO: Introducción. I. Antecedente a considerar: el sistema de justicia para adolescentes. II.
La divergente legislación penal sustantiva. III. Las posiciones en torno a la propuesta de código penal
único. IV. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
El martes 8 de octubre de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la reforma al
artículo 73, fracción XXI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
particularmente para este trabajo nos interesa el párrafo inicial del inciso c) de la fracción citada
que establece la facultad del Congreso para expedir: “La legislación única en materia
procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución
de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.”
Con ello, se establece que habrá Código Procesal Penal, Ley de Justicia Alternativa y
Ley de Ejecución de penas y medidas de seguridad únicos para todo el país. Al respecto se
advierte que esta disposición queda incompleta debido a que no cierra el círculo concediéndole
también al Congreso la facultad para expedir la legislación penal única.
Es de señalar que contra la legislación penal única se han esgrimido los argumentos de
que violenta la soberanía de las entidades y que nuestro país es pluricultural además de que
existen divergencias muy sentidas como el problema que se advierte respecto al tipo penal
sobre el aborto, específicamente las diferencias entre como se establece en el Código Penal
para el Distrito Federal y en los códigos penales de la mayoría de los Estados de la república.
∗ El autor es profesor normalista, licenciado en Economía y abogado, maestro en Derecho Público egresado de la Universidad Autónoma de Nayarit; doctor en Derecho por la Universidad de Guanajuato. Actualmente es Secretario de la Carrera Judicial del Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
31
Considerando lo anterior, este artículo tiene como propósito, en la coyuntura de la
implementación del sistema penal acusatorio, plantear la necesidad de promover un código
penal único en el país.
Al respecto debe considerarse la experiencia de la implementación del Sistema de
Justicia para Adolescentes en México, esta ha producido una diversidad de modelos y en
consecuencia un tratamiento diferente de los adolescentes en conflicto con la ley penal ante
conductas similares.
Por otra parte, de una revisión somera de los treinta y dos códigos penales que se
aplican en las entidades del país y del Código Penal Federal, se advierte claramente el
“desorden jurídico penal” existente en nuestro país. En el fundamento teórico los primeros
ordenamientos penales recibieron la influencia de la teoría clásica, luego la positivista26 en los
actuales de la teoría funcionalista, otros de la corriente finalista, la gran mayoría con
fundamentos principalmente causalista, unos más con enfoque ecléctico.
La posición que se asume, se sustenta en que los principios del Derecho punitivo son
vulnerados por las decisiones de los gobernantes de algunas entidades que utilizan el Derecho
penal; no como ultima ratio sino como razón primera y establecen tipos penales ad hoc a fines
político-electorales. Como es sabido, el principio de ultima ratio, postula que las afectaciones a
bienes jurídicos no relevantes o las lesiones más leves del ordenamiento jurídico pueden ser
atendidas por el Derecho administrativo o el civil,27 pero los políticos buscan proteger bienes
jurídicos poco importantes mediante el Derecho penal, o intentan violentar el principio de
proporcionalidad de la pena, adoptando posiciones populistas invocando el aumento de la
pena privativa de libertad ante la incapacidad de realizar acciones que eviten la comisión de
ilícitos y la impunidad.
26 El Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1871 se sustentó en la concepción clásica; el Código Penal para el Distrito Federal y Territorios Federales de 1929, tuvo como base la escuela positivista italiana, en tanto que el Código Penal de 1931 incorporaba aspectos de ambas corrientes.
27 Vidaurri Aréchiga, Manuel, Compendio temático de Derecho penal, México, Porrúa, 2011, p. 134.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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Otro aspecto que se destaca es la pluralidad de códigos que origina situaciones
absurdas, ya que existen conductas que en algunas entidades son consideradas como delitos y
en otros Estados son permitidas; por supuesto no se desconoce que México es una nación
pluricultural, con diversos contextos socioculturales, y por ejemplo lo que se considera como
injurias en Nayarit, en otra entidad, quizá sea una conducta socialmente tolerada.
Al revisar los códigos penales se encontró una gran diversidad de situaciones tanto en
la parte general como en el libro segundo de los delitos en particular, entre los que podemos
mencionar: el catálogo de delitos perseguibles por querella y los considerados como graves,
incluso la mayoría de los ordenamientos penales sustantivos no contienen la relación de delitos
graves, en cuyo caso Colima (art.10), Guanajuato (art. 11) y Estado de México (art.9) son la
excepción. No se diga de la punibilidad señalada para algunos ilícitos, ya que existen entidades
donde se imponen penas desproporcionadas y en otras, muy menores: como ejemplo podemos
citar el delito de aborto. De igual manera, para calificar como graves los delitos en unas
entidades se acude a la media aritmética y otros emplean la lista. Esta diversidad en los códigos
penales de los Estados de la república provoca confusión y un tratamiento diverso por hechos
similares a las personas imputadas.
Por todo lo anterior se plantea que la existencia de códigos penales tan divergentes en
las entidades de la república mexicana vulnera el principio de igualdad de los mexicanos,
particularmente; además, los de proporcionalidad de la pena y ultima ratio.
Todo ello bajo la circunstancia de la inminente implementación en todo el país del
sistema penal acusatorio. Otra experiencia a considerar, es que las entidades del país que están
en la etapa de implementación parcial o total tienen diferencias sustanciales en los modelos que
están instrumentando.
Como se advirtió de inicio, se propone analizar la reciente experiencia mexicana
derivada de la reforma al artículo 18 de la Constitución Política de México, que obligó a
implementar en el país el sistema de justicia para adolescentes. Ante la diversidad de modelos
empleados es de tomarse en cuenta este antecedente para asumir una posición a favor o en
contra de implementar un código penal único o conservar el statu quo. Esto resulta
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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particularmente interesante hoy, debido a que está cerca el 19 de junio de 2016, fecha límite
para que el sistema penal acusatorio y oral esté implementado en el país.
II. ANTECEDENTE A CONSIDERAR: EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA
ADOLESCENTES
A menos de una década de haber entrado en vigor la reforma al artículo 18 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece un sistema integral de justicia para
adolescentes, es viable considerar este antecedente y evaluar el modelo a la luz de los
ordenamientos internacionales, particularmente las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de menores (Reglas de Beijing), la Convención sobre los Derechos del Niño, las
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), las
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y la opinión consultiva
17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre condición jurídica y derechos humanos del
niño.
Asimismo, interpretar el artículo 18 de la Constitución mexicana relacionándolo con los
artículos 1º y 4º.
Los principios y garantías del sistema integral de justicia para adolescentes, al establecer
el modelo de responsabilidad, reconocen a los niños y niñas como sujetos de derechos y
responsabilidades, e incorporan el nuevo paradigma del interés superior del niño traducido en
la protección integral de los derechos de los menores, considerando a estos como personas en
desarrollo y no como inimputables. En este contexto se establecen en general los principios
sustantivos de legalidad, prohibición de analogía, no retroactividad, humanidad, intervención
mínima, lesividad y materialidad o exterioridad de la conducta y, en el aspecto procesal, la
presunción de inocencia de los adolescentes, jurisdiccionalidad, el sistema acusatorio, la
garantía de debido proceso, el contradictorio expresado en enfrentar la acusación en igualdad
de oportunidades entre las partes; la posibilidad de conocer y contravenir toda prueba de
imputación, la duración razonable del procedimiento, la libertad como regla y el internamiento
preventivo como excepción y como medida extrema; el derecho a impugnar todas las
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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decisiones que afecten a los sujetos procesales ante instancia distinta y la responsabilidad, entre
otros. Todos estos principios son la esencia del sistema de responsabilidad de adolescentes en
conflicto con la ley penal.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis jurisprudencial P/J
68/2008, postula que las características fundamentales del sistema de justicia “juvenil”, son el
considerar al adolescente como sujeto de responsabilidad, que goza a plenitud de derechos y
garantías que le asisten al estar sujeto a proceso por conductas delictuosas; que el sistema es de
naturaleza penal, aunque especial o modalizada en razón del sujeto activo del ilícito, y que en el
aspecto jurisdiccional procedimental es de corte predominantemente acusatorio.
Ahora bien, pese a que se tiene claridad sobre las características y principios del sistema
de justicia para adolescentes, lo que predomina en las entidades del país es una gran diversidad
de modelos de justicia para adolescentes, como se demuestra al revisar algunos indicadores.
En lo que respecta a la procuración de justicia: en Oaxaca, Guanajuato y Yucatán, se
creó una Subprocuraduría para Adolescentes; en Chiapas, una fiscalía: en Chihuahua, una
Coordinación de Agencias; en Nayarit y Sinaloa unidades especializadas, y en Guanajuato,
agentes del Ministerio Público especializado.
En la administración de justicia la situación es análoga; existen entidades como
Chihuahua, Nuevo León y Oaxaca que cuentan con juez de garantías, de juicio y ejecución;
otras entidades como Aguascalientes, Guanajuato, Quintana Roo y Tlaxcala, donde intervienen
el juez de preparación y el juez especializado, y un solo juez en Nayarit, Baja California,
Hidalgo, etc.
Por lo que se refiere a los órganos judiciales de apelación, en Coahuila, Morelos y
Quintana Roo se instalaron tribunales especializados; tribunales de circuito en Sonora; juez de
apelación en Guanajuato y Michoacán; y otras entidades dotaron de competencia a una sala del
Tribunal Superior de Justicia, como en Oaxaca, Colima, Nuevo León y Nayarit; en este último
caso la Sala de Jurisdicción Mixta es competente para conocer en segunda instancia.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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Por lo que respecta al procedimiento, en el Distrito Federal para los delitos no graves
se realiza uno de tipo oral y para los delitos graves es escrito; en Hidalgo el juicio es oral, y en
Nayarit es mixto. Conforme al diagnóstico señalado, en el 69% de los casos el procedimiento
es oral, en un 6% escrito y un 25% mixto.
El catálogo de conductas graves es totalmente heterogéneo en las entidades y la
duración de las medidas de internamiento definitivo sigue el mismo patrón. En el 16% de los
casos el internamiento definitivo va de 1 a 5 años; en el 71%, de 5 a 10 años y el 13%, de 10 a
20 años.
Por citar algunos casos, en el Distrito Federal, para las conductas consideradas como
graves tiene un mínimo de seis meses a un máximo de cinco años; en Guanajuato para los
adolescentes mayores de 14 años y menores de 16 años el internamiento no podrá ser menor
de un año ni exceder de cuatro años y para los de 16 años y menores de 18 años el tiempo
mínimo son dos años y no podrá exceder de siete años; en Jalisco, para los mayores de 14 años
y menores de 16 años la medida no puede ser inferior a un año ni exceder de cinco, y para los
que están entre los 16 años y menores de 18 años la medida inferior es de un año y no podrá
exceder de siete años; en Nayarit el internamiento definitivo podrá ser hasta de veinte años en
los delitos de secuestro, homicidio calificado, filicidio y asalto.
La situación es clara: existe discrepancia entre las entidades federativas en
prácticamente todos los rubros del sistema de justicia para adolescentes: diseño institucional,
normatividad, diseño procesal, tipo de medidas a imponer y su duración, así como la lista de
delitos graves, por citar algunos aspectos.
Se entiende que las leyes responden a las características peculiares de cada entidad,
además de situaciones socioculturales y de seguridad pública, pero este breve ejemplo de
diversidad de modelos de justicia para adolescentes nos invita a reflexionar sobre la posibilidad
de que se esté vulnerando el régimen garantista y el principio de igualdad, además de no estar
armonizadas con lo establecido en las convenciones e instrumentos internacionales.
Por otra parte, la premura en la implementación del modelo de justicia para
adolescentes y la hipoxia financiera en la que se encuentran a la mayoría de los tribunales
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locales y las procuradurías de las Entidades, impidió la creación de obras de infraestructura
para el internamiento, la adecuación de juzgados y su equipamiento: asimismo, subsiste el
problema de la insuficiente capacitación y especialización de los operadores del sistema.
De igual forma, los centros de internamiento no cuentan con las instalaciones
adecuadas para alcanzar los propósitos de las medidas impuestas por los juzgadores, pues
persisten las prácticas de las correccionales típicas del modelo tutelar.
Los inmuebles de los juzgados de adolescentes, en general no son propios para el
sistema acusatorio oral ya que en la mayoría de los casos se trata de áreas jurisdiccionales
remodeladas, construcciones improvisados y consecuentemente no cumplen con las
especificaciones mínimas. No obstante, cabe señalar que en Nuevo León, Distrito Federal y
Chihuahua este problema no se presenta debido a que contaron con los recursos financieros y
la voluntad política necesaria para invertir en infraestructura.
En materia de especialización subsiste el problema de capacitación, particularmente de
la policía investigadora; en algunos Estados el carácter especializado de los agentes del
ministerio público es más formal que real; más apariencia que esencia.
La especialización no se logra solo con el conocimiento y aplicación de la ley local
correspondiente, va más allá: requiere preparación en temas de psicología de los adolescentes,
sociología, criminología, política criminal, entre otras disciplinas; en general, una formación
que evite procurar y administrar justicia bajo las mismas actitudes y prejuicios aplicables a los
adultos; implica pues, un cambio de paradigma que tiene su punto de partida en una revolución
actitudinal.
En el ámbito normativo, la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 2012, establece una vacatio legis de dos
años para su entrada en vigor, por lo que será hasta finales del 2014 cuando se conocerá, en la
práctica, cómo funcionará este modelo en el ámbito del Poder Judicial Federal.
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Respecto de la participación de menores involucrados en delitos federales la tendencia
ha sido a la alza. En 2007 se registraron 1363, para el siguiente año, 1414; en 2009, la cifra
ascendió a 1809 y para 2010 rebasó los 2000.
La competencia otorgada a los tribunales locales con la tesis “Delitos federales
cometidos por adolescentes, menores de dieciocho y mayores de doce años de edad. Son
competentes los juzgados del fuero común especializados en justicia integral de menores.
(Régimen de transición constitucional)” provoca contradicciones, por ejemplo: en la fase de
investigación tratándose de delitos del orden federal, el agente del ministerio público de la
Federación realiza su indagatoria bajo los cánones del sistema inquisitivo, sin respetar
principios y formalidades propias de la justicia para adolescentes. Lo anterior entra en
contradicción con los procedimientos ya establecidos en algunas entidades del país que operan
bajo el sistema acusatorio oral, incluso con el procedimiento que se lleva en las entidades que
no han transitado hacia el nuevo sistema pero que en su legislación han establecido las
garantías procesales que demanda este sistema de justicia especializada.
Hoy no parece ser descabellado expresar que los operadores del sistema de procuración
de justicia federal, no cuentan con la capacitación y especialización que la reforma demanda;
me refiero a los agentes federales de investigación que intervienen en los asuntos relacionados
con menores, a los agentes del ministerio público federal; de igual manera, lo expresado aplica
a los defensores públicos.
La publicación de la Ley Federal de Justicia para Adolescentes por sí misma no resuelve
el problema, se hace necesario crear y formar jueces federales especializados en esta materia;
además, debido a que la ley establece que el juicio se desahogará por escrito y de manera
formal (art. 57), podría entrar en contradicción con algunos ordenamientos de justicia para
adolescentes que en la actualidad operan en los Estados de la federación, por citar algunos que
establecen que el juicio será oral (Zacatecas, art. 122; Yucatán art. 324; Veracruz, art. 111;
Tlaxcala, art. 64, y Tabasco, art. 110).
Es momento de plantear la posibilidad de homologar la legislación de las entidades
federativas para disponer de un modelo de justicia especial para adolescentes orientado hacia el
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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sistema acusatorio y de esta manera evitar la gran diversidad de ordenamientos legales; unificar
la Ley de Justicia para Adolescentes traerá como beneficio la producción de criterios
jurisprudenciales en un mismo sentido, aplicables en todo el territorio nacional.
Aunque no es el propósito de este trabajo, por las razones arriba señaladas también en
justicia para adolescentes es conveniente, en la medida de lo posible y sin dejar de considerar
las problemáticas de política criminal locales, superar la heterogeneidad de las legislaciones
sobre la materia. Lo anterior permitirá el diseño de un modelo integral que permita que este
sistema de justicia para adolescentes funcione en materia de prevención, procuración,
impartición de justicia y ejecución de medidas conforme a los parámetros internacionales
establecidos.
Asimismo, particularmente cuando está corriendo la vacatio legis que marca el artículo
primero transitorio de la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, se requiere fortalecer los
procesos de formación y capacitación de los operadores del sistema de adolescentes en las
fases de prevención, procuración e impartición de justicia, defensoría de oficio y ejecución de
medidas.
Enseguida veamos la situación de la justicia penal para adultos.
III. LA DIVERGENTE LEGISLACIÓN PENAL SUSTANTIVA
La diversidad de la estructura y contenido de los códigos penales de las entidades de la
república mexicana vulnera los principios de igualdad de los mexicanos y de proporcionalidad.
Para demostrarlo, se analiza de forma comparativa la regulación de algunas figuras tanto de la
parte general como de los delitos, en particular de los códigos sustantivos.
Conforme al principio de proporcionalidad “la gravedad de una sanción penal (pena o
medida de seguridad) habrá de expresar indefectiblemente una relación de proporcionalidad
con la gravedad del hecho jurídico perpetrado”28, es decir, si la afectación o puesta en peligro
28 Ibídem, p. 137.
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de un bien jurídico es poco grave, no se puede castigar de la misma manera si la afectación es
muy grave.
La igualdad es un aspecto relacional que se da entre mínimo dos personas o
grupos; la igualdad en la aplicación de la ley requiere del mandato de trato igual
destinado a los poderes que aplican la ley; la igualdad ante la ley se enfoca al
legislador con el propósito de que no establezca en la norma jurídica diferencias no
justificadas para personas que están en la misma situación o para que no trate de la
misma manera a sujetos que están en situaciones desiguales29.
Planteado lo anterior se observa que la parte general de los códigos penales se contiene
notables divergencias; por mencionar algunas: cuando se define el delito se advierten
diferencias, el Código Penal Federal establece en el artículo 7º “Delito es el acto u omisión que
sancionan las leyes penales”30 para otro grupo de entidades “el delito es la conducta típica,
antijurídica y culpable”31 y un grupo añade a los elementos anteriores la punibilidad32 y en el
Código Penal de Jalisco, artículo 5º tiene una redacción desafortunada: “ Delito es el acto u
omisión que concuerda exactamente con la conducta que, como tal, se menciona expresamente
en este código o en las leyes especiales del Estado.”
Atendiendo al grado de culpabilidad, la mayoría clasifica los delitos en dolosos y
culposos, sin embargo en los códigos penales de Baja California (art. 14), Baja California Sur
(art. 24) y Colima (art. 12) establecen los delitos preterintencionales, y en algunos casos hacen
referencia a los delitos imposibles, como el Código Penal de Guanajuato (art.12).
29 Vidaurri Aréchiga, Manuel, Introducción al Derecho penal, México, Oxford/Universidad de Guanajuato, 2012, pp. 95-96
30 Con la misma redacción están los códigos penales de Baja California Sur, Michoacán, Morelos, Nayarit, Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas.
31 Chiapas, Guerrero, Querétaro, Coahuila.
32 Estado de México, San Luis Potosí, Tamaulipas, Sonora y Yucatán.
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De igual manera hay diferencias en la concepción del dolo y la culpa; el Código Penal
de Chiapas, define el dolo directo, dolo eventual, la culpa con representación y la culpa sin
representación, (art. 15) pero no define el dolo indirecto.
El Código Penal Federal, artículo 9º, establece que “obra dolosamente el que
conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere
o acepta la realización del hecho descrito por la ley”; por su parte, los códigos penales para el
Distrito Federal, Baja California, Tabasco y Campeche, solo hacen referencia al conocimiento
de los elementos objetivos del tipo; en el ordenamiento penal de Baja California Sur, el delito
doloso es el intencional: hay dolo directo cuando se quiere y acepta el resultado e indirecto
cuando solo se aceptan las consecuencias; el Código Penal de Coahuila establece que el dolo es
conocimiento y voluntad de realizar un hecho tal como se contempla en el tipo penal (art. 25),
en tanto que en el Código Penal para el Estado de Hidalgo se habla del conocimiento de las
circunstancias objetivas de la descripción legal; el Código Penal de Oaxaca (art. 8º. Fracción I)
establece el conocimiento de los elementos subjetivos del hecho típico.
De esta manera, para algunas entidades se requiere el conocimiento de los elementos
del tipo penal; en otras solo los elementos objetivos, en Oaxaca los elementos subjetivos del
hecho típico y en Hidalgo, las circunstancias objetivas.
En el Código Penal para el Estado de Nayarit, se considera que el delito es intencional
o doloso cuando se ejecuta voluntariamente una acción u omisión queriendo o aceptando el
resultado (art. 6º), pero el artículo 8º, contraviniendo los principios de presunción de inocencia
y de carga de la prueba a cargo del acusador, establece “los delitos se presumen intencionales,
salvo prueba en contrario;”33 de su interpretación se infiere que de entrada todo delito es
doloso y corresponde acreditar que no es así a la persona imputada.
Por otra parte, si atendemos a la descripción de los sujetos que se consideran
inimputables se advierte que se emplean diversas fórmulas para su clasificación; como la
biológica, psicológica y mixta; además, las causas que originan la inimputabilidad también son
diversas; en general todas se refieren al trastorno mental, aunque algunos ordenamientos hacen 33 De igual manera se establece en el Código Penal del Estado de Tlaxcala, artículo 8º.
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referencia al trastorno mental transitorio y en otros se deja a la interpretación del juzgador; otra
causa es la oligofrenia, aquí también unos códigos precisan que el retraso mental debe ser
medio o profundo (Código Penal de Baja California Sur, artículo 27, fracción VIII); otras
entidades establecen como causa de inimputabilidad la sordomudez (Baja California Sur,
Durango, Estado de México, Jalisco, Nayarit, Michoacán y Tamaulipas.) pero algunos
establecen la condición de falta de instrucción o que sea congénita o sobrevenida hasta antes
de determinada edad (5 o 7) años; además, la ceguera.
Respecto a la imputabilidad disminuida, no la regulan algunas entidades
(Aguascalientes, Campeche, Coahuila, Estado de México y Nayarit, entre otros) y quienes la
regulan establecen una diversidad en la duración de la pena o medida de seguridad a imponer.
Por lo que se refiere a la reincidencia y habitualidad, algunas entidades como
Guanajuato, Chihuahua y Distrito Federal, ya no la consideran en sus ordenamientos penales y
en los Estados que aún la regulan, también es muy diverso el período que debe transcurrir
entre una condena y la omisión de otro delito para considerar a un sujeto como reincidente o
delincuente habitual. Por ejemplo, el Código Penal Federal en su artículo 20, considera a un
sujeto como reincidente “si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena o desde el
indulto, un término igual al de la prescripción de la pena”, en tanto que el Código Penal de
Baja California (art. 72) dispone que “quien es condenado nuevamente por otro delito, si no ha
transcurrido desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto, la mitad del término de
prescripción de la pena,…”
Atendiendo a la punibilidad de la tentativa, hay divergencias sustanciales; en el Código
Penal de Nayarit (art. 75), se establece una pena que va “de tres días hasta las tres cuartas
partes del máximo de la sanción señalada en la ley al delito que el agente pretendió realizar”; en
Chihuahua (art. 75), se impone una pena de entre una tercera parte de la mínima a dos terceras
partes de la máxima en Colima (art. 66), de tres días hasta la media aritmética que corresponda
al delito consumado; en Durango (art. 76) de entre una tercera parte de la mínima y dos
terceras partes de la máxima, en tanto que en el Estado de México (art. 59), se aplican de uno a
dos tercios de la pena para el delito que corresponda; a su vez, Guanajuato (art. 19), aplica una
punibilidad de un tercio del mínimo a un tercio del máximo. Como se advierte, la duración de
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la pena privativa de libertad por la tentativa de un delito no es igual en cada entidad de la
república pero todos los individuos sancionados son mexicanos.
Lo establecido nos permite señalar que un sentenciado por tentativa de homicidio
simple en Nayarit, purgaría una pena privativa de libertad que podría ser de tres días a 12 años;
en Chihuahua, por iguales hechos, de 2 años y 8 meses hasta 13 años y 4 meses; en Colima, de
tres días a 20 años; en Durango, de 4 años a 13 años y 4 meses y en Guanajuato, de 5 años a 12
años y 6 meses.
Cabe señalar que algunos tipos penales de las entidades del país son un ejemplo de
cómo violentar los principios que limitan el ius puniendi, particularmente los de ultima ratio y los
políticos la convierten en prima ratio34 además del de proporcionalidad de la pena.
Como se mencionó, los gobernadores recurren al código penal para tipificar o derogar
algunos tipos penales según sus intereses. En Nayarit, ante la alarma social por la inseguridad
pública creciente y la ineficacia de la policía para combatirla durante 2010 y 2011, la población
empleó las redes sociales para informar sobre las zonas, colonias o calles de la ciudad en las
que se suscitaban balaceras, “levantones” o circulaban vehículos no oficiales con personas
armadas, publicando estos hechos en sus cuentas como advertencia para que sus amigos y
familiares evitaran pasar por esos lugares; las autoridades que sostenían la tesis de que los actos
violentos “eran hechos aislados” o realizados por delincuentes que iban de paso, trataban de
minimizar el problema de la inseguridad y para impedir el uso frecuente de las redes sociales
adicionaron el artículo 247 bis al Código Penal para el Estado de Nayarit (Periódico Oficial, 19
de junio de 2010), creando el tipo penal de Falsedad en informes dados a una autoridad, aquel que
haga uso indebido de los sistemas de emergencia y de denuncia.
La medida vulnera el principio de proporcionalidad que se conforma por los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. El subprincipio
de idoneidad, se desarrolla en las vertientes de que la medida legislativa debe tener un fin
34 Como en diversos trabajos y conferencias lo ha hecho notar el doctor Manuel Vidaurri Aréchiga, profesor de la Universidad de Guanajuato.
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legítimo y debe ser objetivamente adecuada para realizarlo35; el legislador con esta reforma
contraviene el derecho a la manifestación de las ideas y la libertad de expresión, además de lo
postulado en Documentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos,
artículos 19 y 30 y respecto a la objetividad de la medida que abstractamente considerada
propicie la realización del fin inmediato que persigue, la adición de ese párrafo resulta ser
claramente ineficaz debido a que el resultado se siguió presentando ya que la inseguridad
pública continúo en ascenso entre los años 2010-2011.
El principio de necesidad establece que la medida legislativa que restrinja como en este
caso la libre expresión y la manifestación de las ideas sea indispensable, ya que es la menos
grave de entre una variedad de alternativas y que no existan otras opciones para cumplir con el
propósito buscado, situación que claramente se advierte no se cumple con la adición que se
comenta.
El tercer subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto con los subrincipios
de ponderación y análisis normativo al valorarse el menoscabo a la manifestación de las ideas y
la libre expresión y el supuesto beneficio que se obtiene con la medida legislativa no justifica la
intensidad de la restricción de aquellos.
Esta reforma como se expresó, contradice lo establecido en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que mandata en su artículo “19º. Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
En sentido contrario, en el inicio de la década de los ochenta en Nayarit y con base en
el argumento de que en la mayoría de los casos, cuando se trataba del delito de adulterio se
otorgaba el perdón legal por la agraviada, se determinó derogar este tipo penal de la legislación
penal nayarita.
35 Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM/IIJ, 2007, pp. 40-51
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En otras entidades del país, por ejemplo en Querétaro, para evitar los actos vandálicos
en los estadios adicionaron al Código Penal los artículos 134 bis y 134 ter creando el tipo de
“violencia en espectáculos deportivos” con penas de 1 a 4 años de prisión a quien cometa o
incite a otros a cometer actos que produzcan daños a las personas o sus bienes, figuras que
pueden encuadrarse perfectamente en lesiones o daño en propiedad ajena.
La legislación penal de Aguascalientes en lo que respecta a los tipos penales, tiene
atentados a la estética urbana, que castiga con pena privativa de libertad de 1 a 5 años y multa
de 50 a 70 días de salario mínimo; también tipifica el acceso informático indebido, con prisión
de 1 a 3 meses y multa de 150 a 300 días de salario mínimo, y el uso indebido de llamadas
telefónicas (artículo 91.G) con prisión de 6 meses a 2 años, multa de 50 a 100 días de salarios
mínimos; para el reincidente de este ilícito con pena de 2 a 4 años y para la fracción II
incrementa la pena de 3 a 8 años.
Por otra parte, para el delito de aborto la punibilidad y el concepto de este ilícito difiere
el establecido en el Distrito Federal y entre otras entidades del país. En el Código Penal para el
Distrito Federal, artículo 144, se define: “Aborto es la interrupción del embarazo después de la
décima segunda semana de gestación”; a la mujer que practique o consienta que otro la haga
abortar se le aplica de tres a seis meses de prisión, en tanto que el Código Penal Federal lo
define (art. 329): “Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento
de la preñez” y a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta que otro la haga
abortar se le aplicarán de uno a cinco años de prisión; en Baja California Sur, la pena va de tres
a ocho años o trabajo a favor de la comunidad hasta por doscientas jornadas (art. 250) tiene
pena alternativa; en el Estado de México (art. 248), la pena a imponer va de tres a ocho años.
El Código Penal Federal establece circunstancias que atenúan la pena y otros como el
de Baja California establecen las circunstancias en que el aborto no es punible (art. 136), al
igual que en el Código Penal de Campeche (art. 177)
En relación al feminicidio, la mayoría de las entidades no la han regulado con esa
nomenclatura y respecto a la punibilidad se advierte que Veracruz impone una pena de 40 a 70
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años (art. 367 bis), en Morelos, de 30 a 70 años (art. 213), en tanto que en Zacatecas, de 20 a
30 años (art. 309 bis); es decir, la máxima de Zacatecas es la mínima de Morelos.
Por otra parte el Código Penal Federal (art. 203) contiene el tipo penal de turismo
sexual, estableciendo una pena de 7 a 12 años de pena privativa de libertad; también regulan
esta conducta el Distrito Federal, Baja California, Baja California Sur, Michoacán y San Luis
Potosí; el resto de las entidades no contempla este ilícito.
El tipo penal de pornografía se sanciona con una penalidad de 7 a 14 años en el Código
Penal para el Distrito Federal (art. 186); en el Código Penal Federal la máxima disminuye a 12
años (art. 202) pero esta conducta no está tipificada en Aguascalientes, Baja California Sur,
Chiapas, Estado de México, Morelos y Nayarit, entre otros Estados.
Los delitos de injurias, difamación y calumnias se derogaron del Código Penal Federal,
así como de los ordenamientos del Distrito Federal, pero persisten en entidades como Baja
California, Baja California Sur, Colima, Guanajuato, Hidalgo y Nayarit.
Los delitos de injurias, difamación y calumnia, y las disposiciones comunes a las
injurias, difamación y calumnia deben derogarse de los ordenamientos penales en congruencia
con los principios del Derecho penal de ultima ratio, fragmentariedad y subsidiariedad debido a
que corresponde a la norma penal tutelar bienes jurídicos solo cuando las demás instancias
sociales no han podido solucionar y en estos casos el Derecho civil por un lado y las
disposiciones de carácter administrativo resuelven los perjuicios que se pudieran ocasionar por
un ejercicio indebido de la manifestación de las ideas, opiniones o publicación de información.
Corresponde a los jueces en materia civil determinar si alguna persona actuó dentro o
fuera de la ley al emitir opiniones, información o expresar comentarios y en el evento de que
causen perjuicios condenar a la reparación del daño causado a terceras en la vía civil.
Los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
establecen como garantías la manifestación de las ideas y la libertad de imprenta. En el caso de
la primera solo se podrá hacer jurídicamente responsable a quien emite una opinión “en el caso
de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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público;” y por lo que respecta a la segunda solo está limitada por el respeto a la vida privada, a
la moral y a la paz pública. De igual manera la Constitución Política del Estado de Nayarit, en
el artículo 7º, fracción VII, proclama “La libertad de externar el pensamiento sin más
limitaciones que el respeto a la moral, a la vida privada, y a la paz pública.”
Por otra parte, el aparato de procuración y administración de justicia en muchas
ocasiones interviene y después de entrar en actividad toda la maquinaria de procuración e
impartición de justicia el asunto concluye con el otorgamiento del perdón por el sujeto pasivo
del ilícito. Cabe señalar también, que en muchas ocasiones la víctima de estos ilícitos no
presenta la querella respectiva. En la experiencia nayarita, conforme a la estadística anual del
Poder Judicial en el 2003, se consignaron por los delitos de injurias a 88 personas, por
difamación a 28 y por calumnias a 3; en el 2004 los consignados por injurias fueron 65, por
difamación 23 y por calumnias 3, y en el año 2005 solo se presentaron 43 consignaciones por
injurias, 12 por difamación y 4 por calumnias; advirtiéndose en solo dos años una disminución
del 50.5% en consignaciones en los tres tipos penales; en el lapso de seis años en todo el
estado de Nayarit se han consignado 395 asuntos por el delito de injurias.
Por lo que respecta a los ordenamientos internacionales que tienen relación con
despenalizar los ilícitos de injurias, difamación y calumnia se pueden citar la Declaración Universal
de Derechos Humanos artículos 12 y 19; la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículos 2,
11 y 13. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus artículos 4, 5 y 25 y la
Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión artículos 1, 5 y 10.
Como se señaló, estos ilícitos se derogaron del Código Penal Federal y de la mayoría de
las leyes penales sustantivas del país. Por lo que las entidades que aún los tipifican contravienen
los ordenamientos internacionales.
Correlativamente con el propósito de armonizar el Código Civil para el Estado de
Nayarit, con la propuesta de derogar los tipos de injurias y calumnia; también resulta
procedente reformar los artículos 1289 y 1289 bis del Código Civil para contemplar lo
referente a la reparación del daño moral por quien en el ejercicio del derecho de opinión,
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crítica, expresión o información contravenga lo establecido en los artículos 6º y 7º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Estas propuestas tienen como finalidad establecer en la vía civil, por medio de la
reparación del daño moral, para aquellos eventos en los que existan excesos en el ejercicio de la
libertad de expresión, previniendo además de la reparación del daño moral correspondiente; la
obligación de rectificación o respuesta de la información difundida en el mismo medio de
comunicación en donde fue publicada, con el mismo espacio y circulación.
Todo lo anterior, refleja que la situación que se advierte en la justicia penal para adultos
es caótica, desordenada e incongruente, situación semejante a la que impera en justicia para
adolescentes.
V. LAS POSICIONES EN TORNO A LA PROPUESTA DE CÓDIGO
PENAL ÚNICO
En este apartado se presentan algunas de las opiniones a favor y en contra, de contar en la
república mexicana con un código penal único. Enseguida se analizan los argumentos de
quienes invocando la soberanía de los Estados, la diversidad cultural y de costumbres de los
habitantes del país proponen conservar el statu quo.
Contra la idea de contar con un código penal único se han vertido los siguientes
argumentos: entre los principales se pueden señalar los siguientes:
México es un país pluricultural y pluriétnico, por lo tanto debe prevalecer el derecho en
cada entidad de la República de contar con un código penal en los Estados que conforman el
Pacto federal. Este argumento se sustenta en la idea de que cada entidad tiene costumbres,
conductas y particulares bienes jurídicos que proteger empleando el Derecho penal.
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En contraposición, Calderón Martínez36 señala que en Suiza existen cuatro lenguas
oficiales, varias religiones, una diversidad de usos y costumbres y no obstante esa situación
cuentan con un código penal único. A lo que añadimos que todos los países de Europa
cuentan con solo un código penal para su territorio y por supuesto cada país tiene diversas
lenguas, costumbres y grupos étnicos.
También puede señalarse que el Derecho penal no tutela todos los bienes jurídicos,
solo los más relevantes e importantes para el mantenimiento del orden social, por lo que puede
existir un compromiso social de manera que en el código penal único se establezcan los delitos
y las penas que realmente atenten contra la seguridad pública.
Otro argumento en contra de la idea de código penal único, es el que postula que al
establecer la atribución a la Federación de legislar de manera exclusiva en materia penal se
afecta el Pacto federal y la soberanía de los Estados de la república. Al respecto cabe afirmar
que Argentina, Brasil y Venezuela son Estados federales y cuentan con un solo código penal.
Es importante señalar que todos los países del Continente Americano cuentan con un solo
código penal, con excepción de México y los Estados Unidos de Norteamérica, países en los
que cada entidad puede legislar en materia penal.
Por lo que respecta a las posiciones a favor de un código penal único, se puede citar
que en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) se realizó un simposio al
respecto. Participaron destacados penalistas como Enrique Díaz Aranda, Moisés Moreno
Hernández, Elías Polanco Braga, Carlos Ernesto Barragán y Salvatierra, entre otros. En este
evento, la mayoría de los académicos señalaron la conveniencia de avanzar hacia un código
penal único en México.
En su oportunidad, Díaz Aranda demostró las contradicciones que existen en los
códigos penales de las entidades del país respecto a las penas que aplican por los ilícitos
cometidos, destacó que el delito de secuestro en algunas entidades se castiga con hasta 80 años
de pena privativa de libertad y en otros con un máximo de 20 años.
36 Calderón Martínez, Alfredo, “Código penal único para México”. En: Entre libertad y castigo: dilemas del Estado contemporáneo, pp. 161-162
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Por su parte, Moreno Hernández manifestó que contar con un código penal único es
una medida importante para lograr orientar debidamente la justicia.
Polanco Braga destacó la importancia de que en materia penal tanto en lo sustantivo
como en lo adjetivo se debe contar con códigos únicos, ya que esta situación es indispensable
para lograr la implementación en todo el país del sistema penal acusatorio y oral.
De igual manera se expresó que en algunas entidades hay conductas punibles y en otras
entidades la misma conducta es permitida.
En su intervención, el ministro Juan Silva Meza consideró que la existencia de un
código penal único en el país, propicia una “mayor seguridad jurídica, favorece el debido
proceso y fortalece la protección de los derechos humanos”.
En el foro académico, con un enfoque holístico, Vidaurri Aréchiga37 señala que en
México la Constitución Política permite, conforme al artículo 73, fracción XXI, relacionado
con el artículo 124 constitucional, que los Estados de la república mexicana, la federación y el
Distrito Federal, legislen en materia penal. Lo anterior tiene como consecuencia la
multiplicidad de modelos estructurales sobre el delito, catálogos de penas y medidas de
seguridad; pero advierte que el problema real es que “ante tal disparidad legal, la impunidad y la
ineficacia de la autoridad repercuten negativamente en la salvaguarda de los bienes más
preciados de la sociedad, dejando al descubierto la ausencia de una política criminal integral
que enfrente la creciente criminalidad.”
En otro orden de cosas, en un contexto de código único de Procedimientos Penales,
Ley de Ejecución de Sanciones Penales y una Ley de Justicia Alternativa con las mismas
características, es indispensable también contar con un código penal único para el país. El
argumento de que somos un país pluriétnico y cultural y que en consecuencia no es factible
contar con un código penal único es superable, si en el ordenamiento penal único se protegen
solo los bienes jurídicos verdaderamente relevantes, importantes para el conjunto de la
37 Vidaurri Aréchiga, Manuel, Introducción al Derecho penal, México, Universidad de Guanajuato/Oxford, 2012, p. 112.
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sociedad mexicana y se deja que el Derecho administrativo o el Derecho civil se utilice para
solucionar las afectaciones o lesiones menos graves al orden social.
Técnicamente resultaría absurdo contar con un código procesal único y una
multiplicidad de ordenamientos penales sustantivos. La actual coyuntura jurídica está marcada
por una serie de cambios relevantes en el Derecho mexicano: la reforma constitucional en
materia penal para implementar el sistema acusatorio y oral solo se ha implementado
totalmente en tres entidades del país, la operan parcialmente trece entidades y las dieciséis
restantes están en la etapa de planeación, es decir, el proceso no ha sido fácil, por lo que de
seguir con el desorden jurídico penal no es exagerado el pronóstico de que se llegue al 19 de
junio de 2016 y no se cumpla con el mandato constitucional.
Otro aspecto a destacar, es la reforma al artículo 1º constitucional referente a los
derechos humanos y los tratados internacionales; la existencia de 33 códigos penales dificulta el
cumplimiento pleno de este precepto.
V. CONCLUSIONES
De lo arriba expresado, atendiendo la experiencia de la caótica implementación del sistema de
justicia para adolescentes, del desorden imperante en la legislación penal sustantiva que se
refleja en la existencia de conductas que en unas entidades son punibles y en otras, incluso
vecinas, son permitidas; considerando además el empleo a discreción del Derecho penal por
los gobernantes locales y el frecuente recurso de incrementar la penalidad de los ilícitos
magnificados por los medios de comunicación masiva; de la real vulneración de los principios
de igualdad, proporcionalidad de la pena y ultima ratio, resulta evidente la necesidad de contar
con un código penal único para el país.
La situación actual del Derecho mexicano, con un escenario de reformas
constitucionales respecto a la implementación del sistema penal acusatorio y oral, la inminente
legislación única en procesal penal, justicia alternativa y ejecución de penas; el reconocimiento
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de los derechos humanos y los tratados internacionales, fortalecen la posición de unificar la
legislación penal.
El perfeccionamiento del sistema democrático mexicano reclama fortalecer el goce real
y efectivo de los derechos humanos y el cumplimiento de los principios básicos del Derecho
penal, por lo cual es necesario rescatar de los grupos de poder locales el empleo y abuso del
Derecho penal como instrumento al servicio de sus intereses.
VI. FUENTES DE INFORMACIÓN
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53
VOLUNTADES ANTICIPADAS EN LA LEGISLACION DEL ESTADO DE NAYARIT: HACIA UNA MUERTE DIGNA
Karina Yesenia HERNÁNDEZ SANDOVAL∗
SUMARIO: Introducción. I.- Regulación jurídica de las voluntades anticipadas en México. II. La voluntad anticipada en la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit III. Contenido del documento de voluntad anticipada. IV. Reflexiones finales. V. Fuentes de consulta.
I. INTRODUCCION
Las declaraciones de voluntad anticipada tienen su origen en los Estados Unidos de
América, con los denominados testamentos vitales, fue el abogado Luis Kutner,
quien en 1969 propuso dicho documento, mediante el cual una persona podía decidir
a qué tipo de tratamiento quería someterse en dado caso que llegara a quedar
incapacitado en un estado vegetativo y que no pudiera recuperar sus capacidades
mentales y físicas38. Así mismo, en los años de los setenta, se crearon las “advanced
directives”, que eran instrucciones escritas y/o orales que emitía una persona capaz, de
manera libre, en la cual expresaba su voluntad acerca de los cuidados médicos a que
quería someterse en dado caso que llegara a quedar incapaz para tomar decisiones
respecto a su persona39.
∗ Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional y Administrativo en la Unidad Académica de Derecho de la misma universidad. Este artículo fue inicialmente elaborado en modalidad de póster científico, aceptado y presentado en el Primer Congreso Nacional de “Células Troncales y Medicina Regenerativa”, en la sección Bioética y Salud, organizado por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México, septiembre de 2013, mismo que se redactó bajo la dirección y tutoría de la doctora en Bioética y Jurisprudencia Médica, María de Jesús Medina Arellano, y como resultado del proyecto de investigación denominado “Establecimiento de Comité de Bioética y Ética de la Investigación de la Universidad Autónoma de Nayarit e Incorporación de la Bioética en los Proyectos Curriculares de sus Programas Académicos” aprobado y financiado por el programa SEP-PROMEP, y registrado en la Secretaria de Investigación y Posgrado de la UAN, con el número SIP13-87.
38 Sánchez Barroso, José Antonio. “La voluntad anticipada en España y en México. Un análisis de Derecho comparado en torno a su concepto, definición y contenido”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado 131 (2011): p.704.
39 Brena Sesma, Ingrid. “Manifestaciones anticipadas de voluntad”, En: Eutanasia: hacia una muerte digna. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, Colegio de Bioética A.C., (2008), p.81.
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La regulación del consentimiento informado40 también tiene su origen en
Estados Unidos de América, de hecho en la actualidad en dicho país, es obligatorio
para los médicos preguntar a todo enfermo que ingresa en un hospital si dispone o
no de testamento vital o voluntades anticipadas y, en su caso, ofrecer la oportunidad
de redactarlas, aunque autores como De Ibarrola41, exponen que no se debe
denominar testamento, dado que este tipo de sucesión regulada por el Derecho
común está sujeta a dos condiciones para su eficacia y obligatoriedad: La muerte del
testador y la existencia y capacidad de las personas con vocación a heredar, en
cambio, el llamado “testamento vital” tiene como condición la imposibilidad física
y/o jurídica de una persona para manifestar su voluntad sobre su vida, salud y muerte
en el momento de verificarse los supuestos descritos en el documento. En el
desarrollo de este documento nos referiremos a declaraciones de voluntad anticipada
y no a testamentos vitales; puesto que considero que no es la manera pertinente de
referirse a las disposiciones de voluntad que realiza una persona para aceptar o no, la
aplicación de ciertos tratamientos médicos, en caso de una enfermedad terminal.
Mientras otros países discuten estos temas y han adoptado legislación
relevante al respecto, en México hace solo un par de años se comenzó la discusión.42
Es así, como en algunas entidades federativas en nuestro país iniciaron el debate
legislativo, y en nuestra entidad en el año 2012 se aprueba la Ley de Derechos de los
Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, como un intento de regular las
decisiones sobre el final de la vida.
40 Es la facultad del enfermo válidamente informado y libre de coacción, para aceptar o no la atención médica que se le ofrezca o la participación en proyectos de investigación que se le propongan. Véase, Aguirre Gas, Héctor G “Ética Médica”, Consentimiento informado”. En: Seminario El ejercicio actual de la Medicina UNAM, documento disponible en: https:// www.facmed.unam.mx/ci/pdfs/etica_consentimiento.pdf, fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.
41 De Ibarrola, Antonio. Cosas y Sucesiones, 15ª. Ed., México, Porrúa, 2006: p.667.
42 Véase: Dictamen de las Comisiones Unidas de Salud y Asistencia Social y de Administración y Procuración de Justicia de la iniciativa de decreto que reforma la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. La Ley de Salud para el Distrito Federal y el Código Penal del Distrito Federal, de las Comisiones Unidas de Salud y Asistencia Social y Administración y Procuración de Justicia, de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, documento disponible en: https://www.aldf.gob.mx/archivo-da10e62d8cffe8f7dc88f25e7c06257d.pdf, fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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Por primera vez en la historia de la legislación de nuestro Estado, se da la
debida importancia del respeto a la autonomía de la voluntad, a la dignidad humana y
a los derechos humanos del paciente o del enfermo en estado terminal.
Con ello, los ciudadanos consolidan el derecho a tomar decisiones sobre su
salud y, específicamente, en lo que se refiere a la facultad de establecer ahora y hacia
el futuro, qué medidas y tratamientos terapéuticos desea o admitiría que le sean
administrados y cuáles otros no quiere que se le apliquen cuando llegue el momento
en que pierda su capacidad para decidir, y, en su caso, el destino que tendrá su cuerpo
u órganos. La referencia es al testamento vital, que adquiere entidad a finales de los
años setenta, favorecido por el enorme desarrollo de la medicina, los avances
tecnológicos y el interés y la preocupación por las cuestiones relativas al origen y
sobre todo al final de la vida (técnicas de soporte vital, trasplantes de órganos,
cuidados intensivos y cuidados paliativos). Todo eso, unido al proceso de
emancipación de los pacientes, crea conceptos nuevos como el consentimiento
informado, o el testamento vital o voluntades anticipadas, que normativamente en
México se les denomina voluntades anticipadas.
Con este trabajo se pretende realizar un breve análisis de la Ley de Derechos de
los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, en lo referente a las voluntades
anticipadas, así como destacar algunos elementos que deben ser considerados por el
legislador, por el médico, por los organismos que intervienen en la aplicación de la
misma y por la propia sociedad en lo concerniente a dicho tema.
I. REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN
MÉXICO
Las voluntades anticipadas también son conocidas con el nombre de testamento vital,
directrices anticipadas escritas o declaraciones previas, y es aquel documento que plasma la
voluntad de una persona con capacidad de ejercicio, y en uso de su plena autonomía, para
manifestar su deseo o no, de ser sometido a determinados tratamientos médicos, en caso, de
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encontrarse en una situación de enfermedad terminal derivada de un proceso natural o como
consecuencia de un accidente fortuito43.
A nivel federal no existe una legislación especial aplicable respecto a la voluntad
anticipada, solo el marco general previsto en la Ley General de Salud (LGS), y las legislaciones
especiales vigentes con las que cuentan algunas entidades federativas de nuestro país.
En el ámbito constitucional, los artículos relevantes en este tema son el artículo 4º que
otorga el derecho a toda persona a la protección de la salud, y el artículo 24, que consigna el
derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión.
Por su parte, la LGS a partir de las reformas y adiciones de que fue objeto, publicadas en
el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 2009, establece disposiciones relativas a la
atención médica de pacientes en situación terminal. Por el tema que nos ocupa cabe destacar
dos aspectos fundamentales: en primer lugar, por primera vez en el ámbito federal, aunque sea
en una norma general y no especial, se prevé la posibilidad de manifestar por escrito el deseo
de recibir o no tratamiento médico en caso de padecer una enfermedad terminal y que no le
sea posible expresar su voluntad, y en segundo lugar, se consagran puntualmente algunos
derechos de los enfermos, tales como:
De los Derechos de los Enfermos en Situación Terminal.-Artículo 166 Bis 3:
[…]
V. Recibir información clara, oportuna y suficiente sobre las condiciones y efectos de
su enfermedad y los tipos de tratamientos por los cuales puede optar según la
enfermedad que padezca;
VI. Dar su consentimiento informado por escrito para la aplicación o no de
tratamientos, medicamentos y cuidados paliativos adecuados a su enfermedad,
necesidades y calidad de vida;
43Brena Sesma, op.cit. supra nota 2, pp. 79-87.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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VII. Solicitar al médico que le administre medicamentos que mitiguen el dolor;
VIII. Renunciar, abandonar o negarse en cualquier momento a recibir o continuar el
tratamiento que considere extraordinario;
IX. Optar por recibir los cuidados paliativos en un domicilio particular;
X. Designar, a algún familiar, representante legal o a una persona de su confianza, para
el caso de que, con el avance de la enfermedad, esté impedido a expresar su voluntad,
lo haga en su representación;
XI. A recibir los servicios espirituales, cuando lo solicite él, su familia, representante
legal o persona de su confianza;
[…]
Son pocas las entidades federativas de nuestro país, que han legislado en el tema de
voluntades anticipadas, uno de los pioneros fue el Distrito Federal, quien con fecha siete de
enero de 2008, publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, la Ley de Voluntad Anticipada
para el Distrito Federal, así mismo, con fecha cuatro de abril de ese mismo año, el Reglamento de la
Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (RLVADF), y, por último con fecha cuatro de
julio de ese mismo año, publicó los Lineamientos para el Cumplimiento de la Ley de Voluntad
Anticipada en las Instituciones Privadas de Salud del Distrito Federal; es pionera a nivel federal, ya que
dicha normatividad fue tomada por la mayoría de los Estados como suya, solo adecuándola a la
respectiva entidad federativa.
De lo antes expuesto, a continuación se enumera algunas entidades federativas, de
manera enunciativa más no limitativa, que aunque con diferentes nombres, ya cuentan con una
normatividad especial vigente, respecto a las voluntades anticipadas: Distrito Federal (Ley de
Voluntad Anticipada para el D.F.)44, Coahuila (Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal para
44 I.) Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (LVADF), publicada en la Gaceta oficial del Distrito Federal el día 7 siete de enero del año 2008 dos mil ocho. II.) Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (RLVADF), publicado en la misma gaceta el día 4 de abril del año 2008, y; III.) Lineamientos para el Cumplimiento de la Ley de Voluntad Anticipada en las Instituciones Privadas de Salud del Distrito Federal, publicados en la misma gaceta el 4 de julio de 2008; documentos disponibles en línea en: https://www.aldf.gob.mx/archivo 077346ece61525438e126242a37d313e.pdf , fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.
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58
el Estado de Coahuila)45, San Luis Potosí (Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal)46,
Aguascalientes (Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes)47, Michoacán de
Ocampo (Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo)48, Hidalgo (Ley de
Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo)49, Guanajuato (Ley de Voluntad Anticipada para el
Estado de Guanajuato)50, Nayarit (Ley de Derechos de los Enfermos en etapa terminal para el Estado de
Nayarit)51, Estado de México: (Ley de Voluntad Anticipada del Estado de México)52 Colima (Ley de
Voluntad Anticipada para el Estado de Colima)53.
45 Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal para el Estado de Coahuila (LPDET), publicada en el Periódico Oficial de ese estado el 18 de Julio de 2008, documento disponible en: https://www2.scjn.gob.mx/LegislacionEstatal/Textos/Coahuila/63591001.doc, fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.
46 Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal (LEDPFT), publicada en el Periódico Oficial de ese Estado el 7 de Julio de 2009, documento disponible en: https://www.ordenjuridico.gob.mx/.../San%20Luis%20Potosi/wo39566.pdf, fecha de consulta 3 de Agosto de 2013.
47 I.) Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes, publicada en el Periódico Oficial de dicho Estado, con fecha 6 seis de Abril del año 2009, y; II.) Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes, publicado en el mismo periódico el día 27 de Julio de 2009, documentos disponibles en: https://www2.scjn.gob.mx/LegislacionEstatal/.../Aguascalientes/67963001.doc , fecha de consulta 3 de Agosto de 2013.
48 5. Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo, publicada en el Periódico Oficial de ese Estado el 21 de septiembre de 2009, documento disponible en: https://transparencia.congresomich.gob.mx, fecha de consulta 3 de agosto de 2013.
49 Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo, la cual fue publicada en el Periódico Oficial, el 14 de febrero de 2011, y; ii) El Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo, publicado en el Periódico Oficial del Estado de Hidalgo, el 22 de agosto de 2011, documentos disponibles en: https://www2.scjn.gob.mx y en www.cameh.gob.mx/Documentos/reglmentovoluntad.pdf , fecha de consulta 3 de agosto de 2013.
50 I.) Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato, la cual entro en vigor el día 1º de enero del año 2012, y; II.) el Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato, el cual fue publicado en el sumario del Periódico Oficial del Estado de Guanajuato el 27 de diciembre de 2011, documento disponible en: www.congresogto.gob.mx/uploads/ley/pdf/61/LVoluntad.pdf y https://en www2.scjn.gob.mx, última fecha de consulta 3 de agosto de 2013.
51 Ley de Derechos de los Enfermos en etapa terminal para el Estado de Nayarit, fue publicada en el Periódico Oficial Órgano del Estado de Nayarit, el 12 de septiembre del año 2012 dos mil doce, entrando en vigor el día 12 de enero del año 2013, sin que hasta la fecha el Ejecutivo haya expedido el Reglamento respectivo documentos disponible en: https://www.congresonay.gob.mx, fecha de consulta 3 de agosto de 2013.
52 Ley de Voluntad Anticipada del Estado de México, misma que se publicó en el Periódico Oficial "Gaceta del Gobierno", con fecha 3 tres de mayo del año 2013 dos mil trece, y entra en vigor el día 13 trece de agosto del año 2013, documento disponible en: https://www.edomex.gob.mx/legistelfon/doc/pdf/ley/vig/leyvig191.pdf, fecha de consulta 3 de agosto de 2013.
53 A finales del mes de julio de este año 2013, los Diputados del Congreso del Estado de Colima, aprobaron el dictamen con el que se crea la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima, documento disponible en: https://www.jornada.unam.mx, última fecha de consulta 3 de agosto de 2013.
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Dichas legislaciones buscan reconocer tanto la autonomía del enfermo para aceptar o
rechazar otros tratamientos médicos, como su mayoría de edad para tomar determinaciones
respecto de su persona, dejando de ser únicamente un sujeto pasivo, razón por la cual, los
ordenamientos jurídicos antes señalados reflejan muchas similitudes, tomando como
fundamento el principio de autonomía54.
II. LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN LA LEY DE DERECHOS DE LOS
ENFERMOS EN ETAPA TERMINAL PARA EL ESTADO DE NAYARIT
La Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, fue aprobada el 29 de
agosto de 2012 y publicada en el Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado de
Nayarit, con fecha 12 de septiembre de 2012, entrando en vigor el 12 doce de enero de 2013,
con la aprobación de dicha ley, de ninguna forma se pretende permitir la eutanasia, sino, que se
pretende regular la ortotanasia; que es dejar que la naturaleza haga su propio efecto cuando ya
no hay remedio para una persona que se encuentra en la parte final de su existencia; es decir, es
la muerte que se encuentra eximida de responsabilidad para quien la ejecuta a favor de otro, tal
como la regula la Ley General de Salud, en el Título Octavo bis, Capítulo II, De los Derechos de
los Enfermos en situación Terminal, artículos del 166 bis 3 al 166 bis 12, que contemplan el
derecho del paciente a decidir de forma voluntaria o designar a una persona cuando debido al
avance de la enfermedad no pueda expresar su voluntad a recibir o no cualquier tratamiento.
Con la aprobación de dicho ordenamiento legal se permite decidir sobre el tratamiento
curativo o la aplicación de cuidados paliativos, comprendiendo el control del dolor, además la
atención de aspectos biológicos, sicológicos, sociales y espirituales para no prolongar
innecesariamente la vida y morir con dignidad, y se instituye por primera vez en la entidad un
instrumento que regula la autonomía de la voluntad en materia de salud, que respeta la
54 Principio de autonomía se manifiesta en el derecho fundamental de todo individuo de auto determinarse en las cuestiones relacionadas con su vida, su cuerpo y su muerte. La autonomía individual es el derecho a disponer de un ámbito íntimo de decisión, que nadie que no sea la propia persona decida lo que es bueno o no y los medios para alcanzarlo. Véase Arce Gargollo, Javier, et.al., “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, Revista de Derecho Notarial, año XXXIX, núm. 111, abril de 1998, p. 237.
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dignidad del paciente en todas sus fases vitales, armonizándole el derecho fundamental a la
vida con la legítima autodeterminación, libertad y autonomía de cualquier persona para morir
digna y serenamente, mediante la declaración de voluntad anticipada.
La voluntad anticipada, es pues la decisión personal de ser sometido o no a medios,
tratamientos o procedimientos médicos que pretendan prolongar la vida cuando se encuentre
en etapa terminal y por razones médicas, sea imposible mantenerla de manera natural,
protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, entendiendo como enfermo en etapa
terminal aquel paciente con diagnóstico sustentado en datos objetivos con todo tipo de
estudios de una enfermedad incurable, progresiva y mortal a corto o mediano plazo, con escasa
o nula respuesta a tratamiento específico disponible y pronóstico de vida limitado; con dicha
ley, se busca contribuir a que la persona pueda vivir con dignidad hasta el último día de su vida
y evitar la obstinación terapéutica la cual se define como la adopción de métodos médicos
desproporcionados o inútiles con el objeto de alargar la vida en situación de agonía, proteger la
dignidad de la persona en etapa terminal, proporcionando las mejores condiciones disponibles
para que pueda tener una muerte digna mediante el otorgamiento de cuidados paliativos55
durante toda esta fase de la vida.
Unos de los tantos beneficios de la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el
Estado de Nayarit, es que mediante el otorgamiento de un documento en el que consta su
declaración de voluntad anticipada el paciente a decide los cuidados que recibirá en la última
etapa de su vida; y así mismo, permite que los familiares y el personal de salud se enfoquen en
la mejor atención disponible para el paciente, ayudando a disminuir costos de atención
hospitalaria para el paciente y sus familiares, a reducir el desgaste en familiares y cuidadores, ya
que estos últimos reciben información por parte del personal de salud para la correcta atención
del paciente en casa, así él tiene la posibilidad de morir en el lugar que más le convenga, en el
hospital o en su casa, recibiendo la mejor atención disponible.
55 Los cuidados paliativos, según la Organización Mundial de la Salud, Es el cuidado total activo de los pacientes cuya enfermedad no responde a tratamiento curativo. El control del dolor y de otros síntomas y de problemas psicológicos, sociales y espirituales es primordial, documento disponible en: http://www.cuidadospaliativos.info › conceptos generales, fecha de consulta 3 de Agosto de 2013.
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61
La declaración de voluntad anticipada se puede suscribir de dos formas: mediante un
documento de voluntad anticipada otorgada ante Notario Público, o bien, mediante un
formato de voluntad anticipada otorgado ante los Servicios de Salud de Nayarit; ambos
documentos tienen el sustento legal y avalan la decisión y reafirman la voluntad de la persona
respecto a ser o no ser sometida a medios, tratamientos o procedimientos médicos que
prolonguen su sufrimiento durante la etapa terminal. La otorga toda persona mayor de 18 años
con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, pudiendo tener o no una
enfermedad terminal, se pueden otorgar ante la fe del cualquier notario del Estado, con un
costo establecido por el Colegio de Notarios del Estado, previo convenio de colaboración
celebrado con el Ejecutivo del Estado, en dicha disposición se debe manifestar la petición libre
consciente, seria, inequívoca y reiterada de ser sometida o no a medios, tratamientos o
procedimientos médicos que propicien la obstinación terapéutica.
Otra forma de otorgar su voluntad anticipada, es mediante un formato que se puede
otorgar en hospitales públicos y privados del estado de Nayarit para aquellos pacientes que
padecen una enfermedad en etapa terminal, o su representante (en caso de menores de edad y
personas sin capacidad de decisión), ante el personal de salud correspondiente, y que es
totalmente gratuito.
Es importante esta ley, ya que por primera vez en la historia de la legislación de nuestro
Estado se da la debida importancia del respeto a la autonomía de la voluntad, a la dignidad
humana y a los derechos del paciente o del enfermo en estado terminal, ya que es un
mecanismo para emitir la declaración de voluntad anticipada; sin embargo, dicha ley deja de
lado muchas cuestiones jurídicas, así como procedimentales, para su correcta aplicación.
Según la denominación de la ley, esta solo debe ser para aplicada para los enfermos en
etapa terminal, y no para todas las personas con capacidad de ejercicio, razón por la cual debe
ser modificado el nombre de dicha ley, para evitar una mal interpretación, dado que con ello,
contradice a lo que estipula el artículo 166 Bis 4 de la Ley General de Salud que faculta a todas
las personas independientemente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante
dos testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de padecer alguna enfermedad y
estar en situación terminal.
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Actualmente a mi punto de vista no es aplicable ni operable dicha ley, dado que no se
han creado los organismos necesarios para ayudar al enfermo en etapa terminal a tener una
muerte digna, a prepararlo psicológicamente y emocionalmente tanto a él, como a su familia, y
así mismo dar certidumbre al personal de salud para tratar dicha situación desde un marco
referencial ético como jurídico, adecuando las debidas reformas a nuestra legislación penal
vigente en el Estado y creando un código de ética para el cuidado paliativo de los enfermos en
etapa terminal, así mismo adecuando la Ley de Notariado del Estado de Nayarit, a los
lineamientos y especificaciones notariales que debe contener un documento que contenga la
declaración de voluntad anticipada, e igualmente realizar los formatos correspondientes que se
deben de cumplir para aplicar dicha voluntad, ya que a la fecha ni los notarios ni los Servicios
de Salud de Nayarit, se encuentran preparados para dar cumplimiento a dicha ley.
Esta ley da la pauta a los profesionales de la Medicina para aplicar los cuidados
paliativos a un enfermo terminal o en su caso, para negarse a someter al paciente a dichos
cuidados, adhiriéndose a la objeción de conciencia y al dilema de cumplir con el juramento
Hipocrático56, pero en esta ley no se estipula la forma en que el médico objetante expresará su
desacuerdo, con la aplicación de dicha ley.
El expresar nuestra voluntad es un derecho constitucional, es por ello, que cada uno de
nosotros tenemos la libre disposición de decidir, de manifestar nuestra voluntad, nuestras
ideas, y nuestro consentimiento en relación a nuestra vida, con las limitantes de la ley, es decir,
mientras no afectemos el derecho de un tercero. Es por ello, que se debe de dar el derecho a
decidir en un momento dado, de morir dignamente, dado que no sería una conducta
antijurídica, estamos decidiendo sobre nuestra propia vida en caso de que las condiciones en
las que estemos viviendo como consecuencia de una enfermedad terminal, sea precaria,
inhumana, dolorosa, sea indigna para nuestra persona. Actualmente, en nuestra legislación
federal no hay disposición expresa donde se permita practicar la eutanasia activa o pasiva.
56 Juramento Hipocrático: En lo referente al tema que nos ocupa: ….. Jamás daré a nadie medicamento mortal, por mucho que me soliciten, ni tomaré iniciativa alguna de este tipo; tampoco administraré abortivo a mujer alguna. Por el contrario, viviré y practicaré mi arte de forma santa y pura. documento disponible en: https://medicina.udd.cl/centro-bioética/files/2010/.../juramento_hipocratico.pdf , fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.
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Todos tenemos que morir en algún momento, pero cuando nuestra salud se ve
deteriorada debido a una enfermedad terminal, es muy doloroso y traumático, tanto como para
el paciente, como para su familia y amigos, a los que no solo afecta económicamente sino
también psicológicamente.
Si bien, la labor del médico o profesional de la Medicina, es preservar la vida, también
es cierto que él mismo sabe cuándo ya no tiene caso seguir luchando por ella, o cuando ya no
se puede hacer nada para combatir alguna enfermedad, y por la dignidad de la persona debe de
hablar con el paciente y expresarle la verdad respecto a su enfermedad, sin albergar falsas
expectativas, y con ello decida si se continua o no con el tratamiento, si desea seguir
sometiéndose a dolorosos y a veces costosos tratamientos, o en su caso, optar por una figura
que garantice su muerte digna, que no implique responsabilidad para él, ni para el profesional
médico o sanitario, ni para su familia, en virtud de ser su decisión libre y expresa, a través de
un procedimiento debidamente reglamentado.
El médico debe observar y cumplir cabalmente con los requisitos estipulados en la
declaración de voluntad, así como los estipulados en la Ley General de Salud del Estado de Nayarit,
y demás enunciadas por la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de
Nayarit, dado que su incumplimiento podría aparejarles responsabilidad civil, penal, contractual
y administrativa.
El Instituto Mexicano del Seguro Social, no se encuentra obligado a observar esta
nueva disposición, dado que es un organismo descentralizado de la Administración Pública
Federal, y su actuar se encuentra debidamente regulado por las normas, lineamientos y
disposiciones que emanan directamente del Congreso de la Unión, por tanto su actuar se rige
al amparo de una ley Federal, y la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado
de Nayarit, es de carácter local, resultado con ello, de diferentes competencias, la multicitada ley
es aplicable en los organismos de salud del Estado, el día que emane dicha ley del Congreso de
la Unión, será aplicable a nivel federal en todas las entidades federativas del país, pero hoy en
día, solo algunos Estados de la república mexicana, han legislado en materia de voluntad
anticipada.
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Hace falta reglamentar la objeción de conciencia, en qué casos, el médico o personal
sanitario, así como el personal administrativo, y demás relacionado con el cumplimiento de la
ley, puede objetarse del cumplimiento de la misma, ¿qué hacer cuando el médico no quiere aplicar la
voluntad anticipada del paciente?
Es conveniente adecuar la forma legal que debe contener el escrito de la declaración de
voluntad y ante quien debe otorgarse; consideramos que para tener una mayor certeza jurídica
debe protocolizarse del notario público y adecuarse la Ley de Notariado a la multicitada Ley,
así mismo, se suscribirse los convenios necesarios por parte del Colegio de Notarios del
Estado de Nayarit, de la Secretaria de Salud del Estado y organismos, comités, instituciones y
dependencias correspondientes a fin de llevar un adecuado registro y control de las voluntades
anticipadas.
A la fecha, aún no existe el Reglamento de la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa
Terminal para el Estado de Nayarit, por tanto sería de gran importancia que se reglamentaran
todas las lagunas que tiene la Ley respecto a este importante tema.
III. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
El artículo 18 de la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit,
estipula los requisitos que debe contener el documento de Declaración de Voluntad, entre los
cuales enumera:
I. Nombre completo de quien realiza la Declaración de Voluntad y de dos testigos,
incluyendo sus firmas;
II. Nombramiento de un representante para que en caso de incapacidad del enfermo,
que le impida manifestar su voluntad, dé seguimiento a su Declaración en los términos
y circunstancias determinadas en ella;
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
65
III. Nombre de la institución y del personal de salud que otorgó información a la
persona o al enfermo en etapa terminal respecto a su estado de salud, así como el
certificado médico respectivo;
IV. Nombre y firma del servidor público del Organismo ante quien se suscribe la
Solicitud o, en su caso, de quien la recibe, y;
V. La manifestación respecto a la disposición de órgano y tejidos susceptibles de ser
donados.
De lo antes expuesto, se puede considerar que la evolución de los requisitos y
lineamientos que debe contener del documento de voluntad anticipada obedecerá a los
problemas que vayan surgiendo al momento de ejecutarlos en la práctica, también debemos
comentar que dichas disposiciones deben contener ciertos límites como: a) que no sean
contrarias a la ley; b) que los tratamientos que se vayan aplicar no sean contraindicados; c) que
el paciente quiera o solicite que le apliquen un tratamiento que no se indicado; o, d) que la
situación clínica del paciente no corresponda a los supuestos previstos en el documento.
Por su importancia y trascendencia, tal y como lo expone Sánchez Barroso57, los
documentos de declaración de voluntad anticipada siempre deben de contener los aspectos que
enumeraré en seguida y que deberían de ser tomados en cuenta por el legislador nayarita, en
una legislación que atienda específicamente cuestiones del final de la vida:
1. La expresión de los principios vitales y las opciones personales en los que se
establece una jerarquía de valores y, en consecuencia, los criterios que deben
orientar cualquier decisión que se deba tomar en el ámbito de la atención médica.
A este apartado se le denomina historia de valores (values history) ya que refleja los
valores y las opciones personales respecto a los momentos finales de la vida u otras
situaciones de grave limitación física o psíquica. También se pueden incluir otras
disposiciones, tales como: la elección del lugar en dónde recibir los cuidados, la
voluntad de donar órganos, el deseo de recibir asistencia religiosa, etcétera.
57 Sánchez Barroso, op.cit. supra nota 1, p.704.
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2. Las situaciones sanitarias concretas o hechos clínico-biológicos concretos en
donde se quiere tener en cuenta la aceptación o rechazo de determinados
tratamientos o cuidados, principalmente cuando son bien conocidas las
probabilidades evolutivas como, por ejemplo, en las enfermedades crónicas. Es el
llamado testamento vital (living will).
3. Instrucciones y límites a considerar en la atención médica en caso de que se
verifiquen las situaciones o hechos previstos; es decir, qué es lo que la persona
desea o no cuando esté incapacitada temporal o definitivamente. Por ejemplo,
puede solicitar que no le sean instauradas medidas de soporte vital. De este modo,
se reconoce el derecho de aceptar o rechazar de antemano tratamientos que
pudieran estar indicados; sin embargo, no puede solicitar tratamientos no indicados
o contraindicados.
4. La designación de un representante para que actúe como interlocutor válido ante
el equipo de salud en caso de que el paciente no pueda expresar su voluntad y para
que lo sustituya en la interpretación y cumplimiento de las instrucciones. Es el
llamado poder de representación permanente (durable power of attorney for health care)
que continúa teniendo efecto aunque el otorgante se vuelva incompetente.
El representante ha de conocer la voluntad de su representado y para ello es
aconsejable que participe en el proceso de deliberación previo, sus decisiones no
pueden contradecir el contenido del documento, debe actuar conforme a los
criterios e instrucciones expresadas en él. Debido a la importancia de su función es
imperioso evitar que le pueda afectar algún tipo de interés, además es aconsejable
que la familia conozca quién será el representante.
IV. REFLEXIONES FINALES
La Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, es hasta el día de
un hoy un documento desconocido por la mayoría de la población; queda claro que la
intención del legislador fue plasmar que en Nayarit, es legal no usar o dejar de usar medios,
métodos o instrumentos artificiales y/o medicamentos, instrumentos quirúrgicos, químicos,
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farmacéuticos o científicos que prolonguen la agonía de una persona que ha manifestado su
voluntad de no hacerlo, mediante su declaración de voluntad; sin embargo, es oportuno
precisar que la ortotanasia no hace referencia, ni es sinónimo de eutanasia, el objetivo
fundamental de dicha ley, es el respeto a los derechos de la persona humana que van
intrínsecamente relacionados: la dignidad y el derecho a decidir.
De antemano nadie desea ser un paciente terminal, pero es primordial conocer
nuestros derechos para que en momento determinado los hagamos valer o para que otro lo
haga en nuestra representación. Todos debemos reflexionar que podemos estar en esa
situación, por lo cual, es indispensable preverlas con el firme propósito de evitar dolores
infrahumanos, conflictos entre los familiares, porque unos piden que se deje morir al
familiar de manera digna y otros opinan todo lo contrario; inclusive se dan casos, aún
después del fallecimiento, que viven distanciados por una u otra decisión que jamás les
correspondió, aunado a esto, contribuirá a que no eroguen cuantiosas sumas de dinero, que
muchas veces los dejan de por vida, endeudados.
Sin embargo, aunque el documento de voluntades anticipadas es un instrumento
que ayuda a gestionar el proceso de morir, su normativa es dispersa y poco conocida, y su
legislación vigente en la entidad no está suficientemente desarrollada, y en consecuencia
actualmente no se utiliza, hay múltiples lagunas existentes en relación al contenido del
documento de voluntades anticipadas, dado que alguna terminología no está
suficientemente definida y existe confusión en su interpretación, instaurar las voluntades
anticipadas en nuestros hospitales exige un cambio de mentalidad, que no será posible sin
un proceso educativo, tanto de los profesionales sanitarios como de la propia sociedad, que
nos permita conocer los valores del paciente y nos ayudará a determinar algunos conceptos
tan importantes como la calidad de vida que el paciente quiere tener.
Los comités de Ética y de Bioética, son un ente no contemplado suficientemente en
la legislación, y sin embargo, podría tener un peso específico importante en la toma de
decisiones, ya que los mismos se encuentran integrados por gente realmente capacitada en
dichos temas, en los países y Estados con mayor experiencia en estos documentos, han
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visto que estos comités no siempre son de aplicación en la práctica asistencial y en la
mayoría de las veces no influyen en las decisiones médicas.
VI. FUENTES DE INFORMACIÓN
A) Bibliográfía
BRENA SESMA, Ingrid. “Manifestaciones anticipadas de voluntad”. En: Eutanasia:
hacia una muerte digna”. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, Colegio de
Bioética A.C., (2008): 115 p.
PÉREZ DEL CASTILLO, Bernardo. Representación, Poder y Mandato.- 3ª ed., México,
Porrúa (1984).
B) Hemerográfía
ARCE GARGOLLO, Javier, et.al. “Disposiciones y estipulaciones para la propia
incapacidad”, Revista de Derecho Notarial, año XXXIX, núm. 111, abril (1998):
237.
BIOÉTICA: “Tomando decisiones para el final de la vida: Pensando en el principio de
autonomía”. En: Revista Mult Gerontolol 14 (2004): 158-169.
KRAUS, Arnoldo. “Voluntades anticipadas”, Diario la Jornada, México 12 de Diciembre
de 2007.
RIVAS MARTÍNEZ, Juan José. Ponencias presentadas por el Notariado Español,
“Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, En: VII Jornada
Notarial Iberoamericana, Colegio de Notarios de España, Madrid (1998).
SÁNCHEZ BARROSO, José Antonio. "La voluntad anticipada en España y en
México. Un análisis de Derecho comparado en torno a su concepto, definición
y contenido. "Boletín Mexicano de Derecho Comparado 131 (2011): 701-734.
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69
VALDEZ MARTÍNEZ, Bedolla, Miguel. “Comités de ética clínica en México,
Coordinación de áreas médicas, Instituto Mexicano del Seguro Social, Health
Science Center at San Antonio, University of Texas, USA”, Rev Med Inst Mex
Seguro Soc (2007).
D) Legislación
Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos.
Constitución Política del estado de Nayarit.
Ley de Derechos de los Enfermos en etapa terminal para el Estado de Nayarit.
Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.
Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.
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PROPUESTA METODOLÓGICA PARA ABORDAR DILEMAS BIOÉTICOS Y JURÍDICOS: MATERNIDAD SUBROGADA
CASO PARADIGMÁTICO EN NAYARIT.∗ Yessica Paloma BÁEZ BENÍTEZ ∗∗
SUMARIO: Introducción. I. Entre la Bioética y el Bioderecho II. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. III. Maternidad Subrogada IV. El deber Judicial y los Casos Difíciles. V. Reflexiones Finales. VI. Referencias Bibliográficas.
RESUMEN
Los avances tecnológicos en el campo de la biomedicina han contribuido al
perfeccionamiento de tecnologías de reproducción asistida como métodos de
acceso a la maternidad y paternidad. La ausencia de soluciones jurídicas para
dilemas bioéticos que emergen en la actualidad por la aparición de distintas
modalidades de procreación, como lo es la maternidad subrogada, representa retos
complejos en cuanto a la impartición de justicia se refiere y refleja la situación de
incertidumbre jurídica en la que diversos sectores de la sociedad nayarita se verían
inmersos. El Derecho en el aspecto normativo, mayormente se encuentra rebasado
por las aportaciones de la biomedicina, puesto que esta última avanza a un paso
acelerado, contrario a la creación normativa. La multiplicidad de supuestos
jurídicos que pueden surgir como consecuencia del acceso y beneficio del progreso
científico, nos permite reflexionar sobre la evidente imposibilidad de positivizar
cada nueva aportación de las ciencias médicas y sus disciplinas conexas. ∗ El presente artículo se desarrolló durante la estancia académica del XVIII Verano de la Investigación Científica y Tecnológica del Pacífico, dentro del Programa Inter-institucional para el Fortalecimiento de la Investigación y Posgrado DELFÍN 2013, bajo la dirección de la Doctora en Bioética y Jurisprudencia Médica María de Jesús Medina Arellano, y como resultado del proyecto de investigación denominado “Establecimiento de Comité de Bioética y Ética de la Investigación de la Universidad Autónoma de Nayarit e Incorporación de la Bioética en los Proyectos Curriculares de sus Programas Académicos” aprobado y financiado por el programa SEP-PROMEP, registrado en la Secretaria de Investigación y Posgrado de la UAN, con el número SIP13-87. Este artículo fue previamente elaborado en modalidad de póster científico, aceptado y presentado en el Primer Congreso Nacional de “Células Troncales y Medicina Regenerativa”, en la sección Bioética y Salud, organizado por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México, septiembre de 2013
∗∗ Estudiante de la Licenciatura en Derecho, séptimo semestre, de la Unidad Académica de Derecho, de la Universidad Autónoma de Nayarit.
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Palabras Clave: Tecnologías de reproducción asistida, maternidad subrogada,
Bioética, Bioderecho, Principios, deber judicial. Nayarit. Casos difíciles.
INTRODUCCIÓN
Desde la invención de las vacunas hasta la clonación de la oveja Dolly, la producción intelectual
de los seres humanos se traduce ineludiblemente en los avances tecnológicos desde principios
del siglo XIX hasta nuestros días, el impetuoso crecimiento de conocimiento científico pone
de relieve el evidente conflicto entre el progreso biotecnológico (el ser), con el aspecto ético (el
deber ser) y el deber normativo (jurídicamente regulado) y en consecuencia resulta entendible
que normativizar en materia de Bioética representa un asunto de complejidad para los
legisladores, al ser un campo con enfoque multidisciplinario y transdisciplinario. Se juega al
dialogo y sus jugadores: la ética, la medicina, la biología, la filosofía en inclusive la moral se
comunican en idiomas distintos.
Este trabajo tiene como objetivo vislumbrar el status actual y los principales retos que
la Bioética plantea al Derecho. El presente artículo surge de un proyecto de tesis en desarrollo
que pretende analizar la Teoría del Iusnaturalismo Racional58 y su posible implementación
mediante el desarrollo de una propuesta metodológica para la aplicación de los principios de la
Bioética59 que contribuya a apoyar la toma de decisiones judiciales en tópicos y dilemas
bioéticos, tomando como caso paradigmático la maternidad subrogada de manera que permita
resolver las controversias que puedan surgir ante la ausencia de regulación jurídica.
En el artículo 4o párrafo segundo de Nuestra Carta Magna, se contempla la Libertad de
Procreación el cual enuncia lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el esparcimiento de sus hijos.
58 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989. p. 146.
59 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos aprobada por aclamación por la 33ª sesión de la Conferencia General de la UNESCO, el 19 de Octubre de 2005.
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Sin embargo la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nayarit,
representa en la actualidad, una de las constituciones con mayor avance en materia de
biotecnología en toda la República Mexicana, puesto que reconoce el vínculo existente entre el
derecho a la protección de la salud60 y el derecho a la investigación y el desarrollo científico61
fundamento legal que permite el acceso a las tecnologías de reproducción asistida.62 En ese
tenor, primero discutiremos como la Bioética y el Bioderecho, pueden ser una respuesta
jurídica a los retos que las tecnologías reproductivas representan. Se analizará los posibles
efectos vinculantes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, al ser
ratificada por nuestro Estado, su aplicación dentro del sistema judicial mexicano con
independencia de su respectiva jurisdicción. Se hará referencia a la maternidad subrogada como
una técnica de reproducción asistida, sus precedentes y significado en el contexto actual.
Posteriormente se hablará de porque es que los juzgadores tienen que resolver los
denominados “casos difíciles” y de qué manera garantizarán un derecho, producto del sistema
democrático: la tutela judicial efectiva. Por último se revisará la aplicación del control de
convencionalidad a los planteamientos jurídicos de la Bioética en conjunto con el análisis de
los principales puntos resolutivos de la sentencia que emitió la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: Caso Artavia Murillo y Otros versus Costa Rica sobre la fertilización in vitro
como una extensión de los derechos reproductivos.
60 Corresponde a los gobiernos de las entidades federativas en materia de salubridad general la planificación familiar como un servicio básico de salud. Véase los artículos 2o, 3o Fracción V, 13 Inciso B Fracción I, 27 Fracción V y demás relativos a la Ley General de Salud.
61 Constitución Política del Estado Libre y Soberano Artículo 7o Fracción XIII Numeral 9. Segundo Párrafo.
62 Las TRA son todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos, para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado solo a la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.) Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). Zegers-Hochschild, Fernando, “Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida (TRA)”. [en línea], [02-09-2013], Formato PDF. Disponible en: http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013
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I. ENTRE LA BIOÉTICA Y EL BIODERECHO
Mencionar el nacimiento de Bioética es sinónimo de referencia al bioquímico estadounidense
Van Rensselaer Potter, quien fuera el primer autor que utilizó el vocablo bioética en 1971 en su
obra Bioethics: Bridge to Future, una mezcla que ya había acuñado con anterioridad el pastor
protestante Fritz Jahr63 quien concibió a la Bioética como “una disciplina que implica la
relación del hombre con los animales, las plantas y la tierra”64, aludiendo a una integración
armoniosa entre dichos elementos. Vázquez señala que las tradicionalmente denominadas
profesiones clásicas, el Derecho por un lado y la Medicina por el otro, han permanecido un
tanto ajenas, algunas veces divorciadas y otras incluso hasta rivales; y que muy a pesar de tales
circunstancias, ha podido evolucionar en virtud de la investigación multidisciplinaria, como lo
es en el área de la Bioética: los problemas que esta plantea derivados de aportaciones
biomédicas permitieron el surgimiento del término Bioderecho como una demanda de
regulación normativa de dichas problemáticas, el cual apareció durante los años 90 y que
Susand Poland ha definido como “la investigación y práctica generalmente interdisciplinaria
por su naturaleza, cuyo objetivo es la clarificación o solución de las cuestiones éticas planteadas
por los avances y aplicaciones de las ciencias biomédicas y biológicas”. El Bioderecho es una
nueva rama científica interdisciplinaria, y así lo señala el Dr. Héctor Fix Zamudio, citando a
Flores Trejo:
El Bioderecho surge como respuesta a los avances del progreso científico y
tecnológico vinculados con la problemática de los seres vivientes, y representa una
simbiosis entre la vida y el comportamiento del ser humano en su entorno natural, que
se relaciona con todo aquello relativo a la salud y la dignidad65.
63 Mencionó el término bioética en el artículo Bio-Ethik. Eine Umschau über die ethischen Beziehungen des Menschen zu Tier und Pflanze publicado en la revista Kosmos en el año de 1927.
64 Van Rensselaeer, Potter, Bioethics bridge to the future. Englewood Cliffs, Prentice-Hall, 1965.
65 Flores Trejo, Fernando, Bioderecho, México, Porrúa, 2004, p. 57. Referencia obtenida de Rendón López, Alicia, “El Bioderecho como investigación interdisciplinaria: una respuesta jurídica”, [en línea], México, Segunda Época, Año IV, Núm. 6, 2012, [02-09-2013], Revista de Derecho Amicus Curiae, Formato PDF, Disponible en: http://www.ojs.unam.mx/index.php/amicus/article/view/29297. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013.
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Cuestiones como la fertilización in vitro, eutanasia, aborto, maternidad subrogada,
criogenización, trasplantes, turismo de células troncales, clonación de seres vivos, paternidad
post-mortem y bancos de gametos, son solo algunos de infinidad de situaciones generadoras de
supuestos asociados con la bioética donde la distinción entre lo bueno y lo malo así como la
ponderación de derechos entre los individuos involucrados va más allá de una simple
controversia jurídica, la complejidad de dichos planteamientos requiere de un análisis y
reflexión ética profundos, donde el derecho de acuerdo con Alicia Rendón quien a su vez cita a
Mario Álvarez Ledesma, menciona que la teoría tridimensional del Derecho de Miguel Reale,
ha sido retomada por algunos autores para poder replantear al Derecho desde una perspectiva
en bioética, donde dicha teoría se plantea desde dos perspectivas científicas: desde fuera o
dentro de lo jurídico y ambas desde dos niveles de conocimiento: el empírico o positivo
(esencialmente ontológico) y filosófico (básicamente ontológico). Precisando que la
panorámica ad intra (dentro de lo jurídico) analiza al Derecho interiormente, su contenido,
ubicación, surgimiento y contexto jurídico desde tres perspectivas: Fáctica, como hecho que se
presenta en la realidad social; Normativa, como conjunto de normas que dirigen la conducta
humana y; Axiológica, como un valor garante de otros valores supremos y como guías para
elaborar los contenidos de las normas jurídicas66.
Sin menospreciar los orígenes para cuestiones de concepción terminológica, resulta
factible puntualizar que tanto la bioética como el Bioderecho son disciplinas que pueden dar
respuesta a los principales dilemas ético-jurídico-médico que aquejan a nuestra sociedad, ambas
tienen como propósito establecer directrices generales cuya aplicabilidad se ve inmersa en un
contexto donde los derechos humanos deben prevalecer por encima de cualquier interés
particular de carácter lucrativo que la ciencia puede representar para ciertos sectores, aquí se
pretende lograr un equilibrio armonioso entre el beneficio del progreso científico y el respeto
por la dignidad del ser humano y su libertad, derechos fundamentales reconocidos por el
Estado mexicano así como por instrumentos internacionales, en resumidas cuentas la intención
66 Ibídem, p.15.
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es sincronizar por una parte el “ser científico” con el “deber ser” ético y con el “poder hacer”
normativo67.
II. DECLARACIÓN UNIVERSAL SOBRE BIOÉTICA Y DERECHOS
HUMANOS
De acuerdo con la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 10 de Junio de 2011, el Estado mexicano, en lugar de otorgar
derechos, ahora simplemente los reconoce, es decir, contempla que toda persona goza de los
derechos y mecanismos de garantía reconocidos por nuestra Constitución Política y los
Tratados Internacionales permitiendo la adquisición de un nuevo corte en nuestro sistema
jurídico mexicano de carácter Iusnaturalista.
El artículo 1º, segundo párrafo de la CPEUM menciona:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.
El precepto constitucional anteriormente citado, impone como obligación para los jueces
mexicanos la aplicabilidad del principio pro-persona. Dicho principio permite, por un lado,
definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido
protector en favor de la persona humana, lo que implica acudir a la norma jurídica que
consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo, si se trata
de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio68, también
contempla la interpretación conforme de los derechos humanos69 y un control difuso de
67 Tomado del trabajo titulado Bioética y Bioderecho: Casos Paradigmáticos de María de Jesús Medina Arellano, Doctora en Bioética y Jurisprudencia.
68 Véase Rojas Caballero, Ariel Alberto Los derechos humanos y sus garantías en la Constitución mexicana, Análisis y Comentarios a la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011, México, Porrúa, 2011.
69 Eduardo Ferrer Mac Gregor ha definido a la llamada “cláusula de interpretación conforme” como la técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y las libertades constitucionales son armonizados con los valores,
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convencionalidad70 La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, se ha
planteado como uno de los principales objetivos el de proporcionar un marco universal de
principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones,
políticas u otros instrumentos en el ámbito de la Bioética, prevaleciendo en todo momento el
respeto a la dignidad humana y la protección de los derechos humanos regidos por el Derecho
internacional. En esta Declaración señala en su artículo 22 numeral 1, como función de los
Estados Miembros, adoptar todas las disposiciones adecuadas, tanto de carácter legislativo como
administrativo o de otra índole, para poner en práctica los principios que en tal declaración se
enuncian, conforme al derecho internacional relativo a los derechos humanos. Esas medidas
deberán ser secundadas por otras respecto a la educación, la formación y la información
pública. Tal evento se traduce a los efectos vinculantes que nuestro país necesita para
garantizar normativas y políticas públicas que aporten para resolver las cuestiones bioéticas ya
antes mencionadas.
III. MATERNIDAD SUBROGADA
La maternidad subrogada, podría ser considerada de manera implícita, como un fenómeno
moderno que surge como consecuencia del avance científico en el campo de las
biotecnológicas reproductivas, sin embargo tiene sus orígenes desde tiempos antiquísimos. El
antecedente más antiguo nos remonta a los tiempos bíblicos, dos mil años antes de Cristo, en
la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón, con Saray la esposa de Abram que era infértil, pero
tenía una esclava egipcia de nombre Agar, la cual le ofreció a su marido para que le gestara un
principios y normas contenidos en tratados internacionales sobre derechos humanos signados por los Estados, así como por los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales) para lograr su mayor eficacia y protección.
70 Fue en el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepciones, preliminares, fondo, reparación y costas, sentencia del 6 de noviembre de 2010, párr. 225, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el Control de Convencionalidad tiene un carácter difuso, es decir, debe ser aplicado por todos los jueces nacionales, caso particular en México, incluye jueces tanto del ámbito federal como local.
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hijo. Abram accedió al deseo de su esposa y fue así como Agar dio a luz a un varón que recibió
por nombre Ismael71. Otro referente incluido es la historia es el de Jacob- Raquel- Bala72.
En la segunda mitad del siglo XX se desarrollaron métodos de reproducción asistida
que ayudaron a parejas con problemas de esterilidad a acceder a la posibilidad de procrear con
técnicas que los adelantos científicos permiten llevar a cabo, de esta manera, primero apareció
la fecundación in vitro, que consiste en la unión de un óvulo y un espermatozoide fuera del
cuerpo de la madre73. Una de las aportaciones científicas con mayor impacto en el campo de las
técnicas de reproducción asistida fue el realizado por el biólogo Robert Edwards y el
ginecólogo Patrick Steptoe, ambos considerados como los fundadores de la Fecundación in
vitro, lograron el 10 de noviembre de 1977 transferir al útero materno un embrión de ocho
células que resultó viable, consiguiendo con éxito y después de más de 600 intentos fallidos,
que el 25 de julio de 1978 naciera la primera bebé probeta: la británica Louise Brown. Pero
hablando en concreto del caso que nos atiende, el primer acuerdo de maternidad subrogada en
donde se involucró inseminación artificial que fue documentado ocurrió en 1976, a través de
Noel Keane, un abogado en Dearborn, Michigan, Estados Unidos quien creó la Surrogate Family
Service Inc. para ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándole el acceso a madres
sustitutas y realizando los arreglos necesarios para la subrogación74. Ingrid Brena Sesma señala,
en efecto, que la maternidad subrogada es el “procedimiento mediante el cual una persona o
una pareja encargan a una mujer la gestación de un niño, el cual será entregado a la pareja o
persona que lo solicitó después de su nacimiento.”
71 Génesis 16:2 Saray dijo a Abram: “Ya que Yavé me ha hecho estéril, toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de ella tendré algún hijo”.
72 Génesis, 30:1-5
73 Rodrigo López, Dina, “Nuevas técnicas de reproducción humana. El útero como objeto de contrato”. Revista de Derecho Privado, México, Nueva Época año IV núm. 11, mayo-agosto, 2005, p.107.
74 Meinke, S, Surrogate Motherhood: Ethical and Legal Issues. National Reference Center for Bioethics Literature. Kennedy Institute of Ethics. Scope Note 6. Georgetown University. Citado en Camacho, J.M, Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores 2011, [02-09-2013], Fundación Foro. Formato PDF, disponible en: http://www.fundacionforo.com.ar/pdfs/maternidadsubrogada.pdf. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013.
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IV. EL DEBER JUDICIAL Y LOS CASOS DIFÍCILES
En el positivismo jurídico encontramos lo que se denomina en palabras de Ronald Dworkin
como “Teoría de los casos difíciles”75. No deja de ser deber del juez, incluso en estos casos,
descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos
nuevos76.
El Estado de Derecho impone a los jueces el deber general de hacer justicia, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado. Este deber judicial, que es deber legal, está relacionado con los
derechos fundamentales, particularmente con el “derecho a la tutela judicial efectiva” de todos
los destinatarios del sistema jurídico77. Diversos doctrinistas concuerdan en que el Derecho es
una ciencia dinámica, dependiendo de los hechos sociales que ocurran y las necesidades de la
población es que se va creando leyes que regulan la vida en sociedad. Con el propósito de
lograr el bien común como fin último. Gran conflicto genera la delgada línea entre el respeto
del derecho individual versus derecho colectivo. La actual problemática que la Bioética plantea
es la multiplicidad de supuestos jurídicos que pueden surgir como consecuencia del acceso y
beneficio del progreso científico, lo que nos permite reflexionar la evidente imposibilidad de
estar positivizando cada nueva aportación de las ciencias biomédicas y sus disciplinas conexas.
Tunant habla de que en el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que se
hallan excluidas de la regulación. El legislador es quien las incluye o excluye por diferentes
motivos. Se ha hablado así en la doctrina de la existencia de lagunas de la ley; falta un
ordenamiento legal que pueda resolver el supuesto planteado. Con fines de ejemplificación es
fructífero mencionar a groso modo la sentencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitió sobre el tema de la Fertilización in vitro, donde con cinco votos a favor y uno en contra
la Corte resolvió lo siguiente:
75 Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por una institución, el juez –de acuerdo con esa teoría– tiene “discreción” para decidir el caso en uno u otro sentido.
76 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989. p. 146.
77 Real Alcalá, J. Alberto del, “Deber judicial de resolución y casos difíciles”. En: Revista de Derecho; Ecuador, Foro: 14 II Semestre, 2010, p. 46. Disponible en: http://www.repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/2977/1/04-Del%20Real.pdf. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013.
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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La CIDH solicitó al Estado de Costa Rica las medidas necesarias para dejar sin
efecto la prohibición de la Fertilización in vitro, por encontrarse vulnerados los
derechos de los quejosos al encontrarse impedimentos al ejercicio de sus derechos
para acceder a esta técnica de reproducción asistida.
En el punto resolutivo número 3, se impone al Estado, regular a la brevedad
los aspectos a implementar para el uso de la FIV, teniendo como principios los
establecidos dentro de la misma sentencia; además se impuso la obligación de
establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o
profesionales calificados para que puedan desarrollar este tipo de técnicas de
reproducción asistida.
El Estado deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus
programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad
con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.
Además el Estado debe brindar a las victimas atención psicológica gratuita y
de forma inmediata, hasta por cuatro años, por medio de sus instituciones estatales
y condenó al pago de las cantidades solicitadas por los quejosos por concepto de
indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y
gastos.
El Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación
y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación
dirigidos a los funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama
judicial.
Del análisis anteriormente citado, podemos observar que la CIDH pugnó por el
respeto a los derechos humanos y reproductivos de los quejosos, y no solo pide al estado de
Costa Rica dejar sin efectos la prohibición de la FIV, sino que impuso la obligación de
implementar los programas necesarios para que las personas puedan acceder a esta técnica de
reproducción asistida en las instituciones encargadas del sector salud para consolidar el
ejercicio de su derecho a la integridad personal, a la vida privada y familiar y al principio de no
discriminación; resaltando que es necesaria la capacitación y actualización a los servidores
Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013
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judiciales en todos sus niveles con el propósito de educarlos en materia de derechos humanos y
derechos reproductivos.
En ese orden de ideas cabe destacar que las sentencias emitidas por la CIDH tienen
efectos vinculantes en nuestra legislación mediante la aplicación de un control de
convencionalidad, hoy por hoy se resolvió en materia de FIV dentro del contexto de las
técnicas de reproducción asistida donde la maternidad subrogada tiene cabida como posible
hipótesis por pertenecer al rubro de las tecnologías reproductivas ¿Podría ser necesario la
creación de un protocolo para juzgar con perspectiva en bioética? ¿O necesariamente tenemos
que esperar que la maternidad subrogada sea uno de tantos dilemas que rebase a la creación
normativa? No es que positivismo jurídico sea la pregunta en cuestión pero pueda que el
iusnaturalismo sea la respuesta a algunas preguntas.
En el ámbito internacional, los derechos sexuales reproductivos se encuentran
consagrados en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo
(Conferencia de El Cairo), en el capítulo VII, referente a los Derechos Reproductivos y Salud
Reproductiva, inciso A) Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva, señala lo siguiente:
"La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social
en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus
funciones y procesos... La atención de la salud reproductiva incluye la salud
sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales.
Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos que ya están
reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre
derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas,
aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del
derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los medios para ello,
y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva…”78.
78 Derechos de las Mujeres, T.I, Normativa, Interpretaciones y Jurisprudencia Internacional. Ed. UNIFEM, OMACNUDH y SRE. México, junio, 2006.
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Con base en los precedentes anteriormente citados, podemos resaltar que es una
obligación del Estado mexicano implementar políticas públicas, que coadyuven a enfrentar los
problemas de infertilidad y esterilidad que padecen millones de parejas en nuestro país; Nayarit
debe innovar aportando nuevos proyectos que impacten en nuestra sociedad y que permitan a
sus habitantes acceder a las técnicas de reproducción asistida, como un derecho fundamental
contemplado en Nuestra Constitución Política local, de tal manera que se garantice la certeza y
seguridad jurídica dentro de un Estado de Derecho.
V. REFLEXIONES FINALES
Son los denominados “casos difíciles” los que se ven involucrados con la ética aplicada, de
igual manera existen infinidad de supuestos hipotéticos que están inmersos con las
biotecnologías, medicina y demás disciplinas conexas y que no están considerados dentro del
ordenamiento jurídico. En este supuesto, es viable formularse las siguientes interrogantes: ¿Los
tribunales locales están en condiciones de resolver controversias respecto al acceso del derecho
de procreación, mediante el uso de la maternidad subrogada ante la ausencia de criterios
normativos? ¿Se encuentran los servidores judiciales capacitados para emitir resoluciones con
base a principios de Bioética y Bioderecho? ¿Qué metodología implementarían? Se requiere de
la capacitación a los tomadores de decisiones judiciales para poder resolver el caso en concreto
mediante la aplicación de los principios de la Bioética79 y que los fallos emitidos no dependan
de la interpretación subjetiva del juez; a fin de evitar que las controversias sean resueltas de
manera casuística y formal, tal y como ocurrió en las cortes estadounidenses80. ¿Podría acaso
considerarse el derecho a la procreación, como un derecho humano? En palabras de Quiroz
Cuarón "Las normas de los valores plasmados en las leyes son más estables que los progresos
de la ciencia aplicada; esta progresa más de prisa, y periódicamente surgen las diferencias y el
79 Establecidos en los artículos 3,4,5,6,8,9,10 y 11 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. UNESCO, 2005.
80 Erick Valdés afirma que el sistema en Estados Unidos es formal y casuístico porque teóricamente los fallos de las cortes son vinculantes; sin embargo, en la práctica y, muy especialmente, en casos que implican controversias jurídicas derivadas de los avances biomédicos, las sentencias relacionadas con casos similares, no siempre son coherentes entre sí. Recordemos que el sistema jurídico angloamericano pertenece a la familia jurídica del Common Law.
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desconcierto por el progreso de la técnica. Las normas del Derecho no pueden estar sometidas
a cambio cotidiano y a la hipertrofia de los descubrimientos científicos, sino que estos deben
probar su eficacia para que trasciendan al Derecho. El Derecho nace de las realidades
humanas. Primero existen las realidades, y después se plasman en el Derecho” La Bioética es
una realidad y no puede ser ignorada, si no está plasmada en la norma jurídica. ¿Cómo el
Estado brindará a los gobernados certeza y seguridad jurídica? ¿Dónde queda el derecho a la
tutela judicial efectiva? Definir posturas para regular asuntos como la eutanasia, los derechos
reproductivos, experimentación con seres humanos por motivos de investigación científica, el
estudio de la manipulación genética y las células troncales, son dilemas en tópicos bioéticos que
nos plantean retos complejos, es necesario que reflexionemos sobre logros y retos que el
desarrollo tecnológico y el progreso científico plantea porque “el Bioderecho sin la Bioética
resulta vacío, la Bioética sin el Bioderecho resulta ciega” Diego Gracia Guillén.
VI. FUENTES DE INFORMACIÓN
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