simpÓsio inquÉrito civil: provimento 55/2005 da argumentação jurídica/aula 01... · fmp....
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INTRODUÇÃO
• Como são aplicadas as normas jurídicas?
• Aplicação
• Como são justificados os casos de aplicação do Direito?
• Como são aplicadas as disposições “é livre a manifestação do pensamento” ou “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” (art. 5º CF)?
INTRODUÇÃO
• Aplicação de normas constitucionais e de
normas da legislação infraconstitucional?
• Aplicação (anwendung)
• Interpretação
• Justificação (Rechtfertigung) ou
Fundamentação (Begründung) das decisões
judiciais
INTRODUÇÃO
• As normas jurídicas são aplicáveis de modo racional?
• Existe racionalidade na aplicação do Direito?
• O determinismo
• O decisionismo
• A decisão judicial como um ato de vontade e puro arbítrio do aplicador
INTRODUÇÃO
• A justificação dedutiva
• O raciocínio jurídico dedutivo
• O modelo lógico subsuntivo
• O silogismo jurídico
• A racionalidade da aplicação do Direito como uma questão de implicação lógica entre premissas fáticas e premissas normativas
INTRODUÇÃO
• A subsunção
• Casos fáceis
• Os problemas e os limites da subsunção
• Casos difíceis
• O ordenamento jurídico como um sistema de regras e de princípios
• O dedução tem lugar na aplicação do Direito?
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• A proposição normativa concreta
• “A” deve deixar de fazer “x”
• “A” deve pagar mil reais para “B”
• “A” deve cumprir dez anos de reclusão
• A proposição normativa estabelece algo
DEVIDO, PROIBIDO ou PERMITIDO
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
uma questão de linguagem
• Proposição normativa (Normsatz)
• Conjunto de signos linguísticos escritos
• Traduções de Satz
• Proposição (ALEXY, Teoria...)
• Enunciado (ALEXY, Teoría de los...)
• Afirmação (ALEXY, Argumentação...)
• Sentença (ALEXY, Argumentação...)
• Statement (ALEXY, A Theory...)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
uma questão de linguagem
• Norma (Norm) como o significado ou
unidade de sentido atribuído a uma
proposição normativa
• Uma norma pode ser dada por diferentes
proposições normativas
• A norma “ninguém pode ser privado de
liberdade sem o devido processo”
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
uma questão de linguagem
• Duas proposições:
• 1) Nenhuma pessoa pode ser privada de
liberdade sem o devido processo
• 2) É proibido privar alguém sem o devido
processo
• A sequencia de signos linguísticos escritos é
diferente, mas a norma (o significado que
pode ser atribuído pelo intérprete) é o
mesmo
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
uma questão de linguagem
• Proposições normativas e descritivas
• Proposições descritivas
• Estado das coisas ou mundo objetivo
• Expressão de que “Algo é o caso”
• “O carro é vermelho”
• Passíveis de verdade e verificação empírica
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
uma questão de linguagem
• Proposições normativas
• Relações entre pessoas: mundo social
• O que deve ser feito ou não deve ser feito
• “Algo deve ser o caso”
• Não podem ser verdadeiras ou falsas
• Os critérios de validez das normas
• Validez depende da satisfação dos critérios
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
uma questão de linguagem
• Teoria sociológica
• Validez depende da obediência habitual
• Teoria jurídica
• Validez depende de norma superior
autorizar a inferior
• Teoria ética
• Validez depende da fundamentação moral
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
uma questão de linguagem
• Proposição de validez normativa
(Normgeltundssätze) e proposição
normativa
• Afirmação de que uma norma é valida em
um determinado ordenamento jurídico
• Ato de fala (Sprechakt): plano da
pragmática e não da semântica
• Podem ser verdadeiras ou falsas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• A racionalidade da aplicação do Direito pela lógica dedutiva
• O raciocínio jurídico silogístico
• O silogismo jurídico
• Premissa maior: norma jurídica
• Premissa menor: fato
• Conclusão: decisão
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• 1. O negócio jurídico celebrado por
absolutamente incapaz é nulo (Art. 166, I,
CC)
• 2. “A”, absolutamente incapaz, comprou
uma moto de “B”, pagando dez mil reais.
• 3. O negócio entre “A” e “B” é nulo,
devendo ser desconstituído
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• 1. Matar alguém, pena reclusão de 6 a 20 anos
• 2. “A”matou “B”, desferindo-lhe dez tiros
• 3. “A” deve ser condenado à pena de 6 a 20 anos
• 1. Quem comete ato ilícito deve indenizar
• 2. “A” cometeu ato ilícito contra “B”
• 3. “A” deve indenizar o prejuízo de “B”
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• A premissa normativa
• Hipótese normativa dada em abstrato pelo legislador e consequência jurídica
• Se P, então Q
• Matar alguém, pena 6 a 20 anos de reclusão
• Situação concreta da vida S é um caso de P
• S realiza a previsão normativa P
• A situação de fato da vida concretiza P
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• A situação concreta da vida se encaixa na
previsão abstrata dada antes pelo legislador
• O fato da vida se subsume à previsão
normativa
• A subsunção é o julgamento de que o fato
da vida tomado se coloca sob a previsão
normativa
• Encaixe do caso individual na hipótese
normativa
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• Realiza-se a condição para a imposição
consequência jurídica estabelecida
• Para S, que é um caso de P, então Q
• Para cada caso P, então Q
• Regra de inferência ou forma de argumento
modus ponens
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• A subsunção em três passos
• 1. Se P se realiza em uma situação de fato
S, vale para S a consequência jurídica Q
(premissa maior)
• 2. Uma determinada situação da vida S é
um caso de P (premissa menor)
• 3. Então, para a situação de fato da vida S
vale a consequência jurídica Q (conclusão)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• O caso do usucapião (art. 1.238 CC)
• 1. Aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de justo título e boa fé, podendo requerer que o juiz assim o declare por sentença, que servirá de título para registro imobiliário (premissa-normativa maior)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• 2. “A”, sem oposição, por mais de 20 anos,
detém a posse do imóvel “x” com intenção
de dono (premissa-fática menor)
• 3. “A” deve ser declarado proprietário de
“x”
• Conclusão como implicação lógica
necessária da relação entre as premissas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO
• Conclusão do silogismo é a consequência
jurídica prevista normativamente
• Silogismo de determinação da consequência
jurídica
• A proposição normativa concreta da decisão
judicial é resultado do raciocínio lógico
dedutivo
• A justificação (fundamentação) é dedutiva
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• As objeções de KELSEN e JÖRGENSEN
• As regras da lógica não podem ser aplicadas
às normas jurídicas (Cf. KELSEN, Teoria
geral das normas...)
• Somente posições descritivas admitem uma
análise lógica
• As proposições normativas não podem ser
verdadeiras ou falsas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• Inferências lógicas funcionam no silogismo teórico, mas não no silogismo normativo ou prático
• No silogismo prático, pelo menos uma das premissas e a conclusão estão baseados em atos de vontade – norma
• As inferências práticas não tem validade lógica
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 1. Quem faz uma promessa, deve cumpri-la.
• 2. “A” prometeu casar com “B”
• 3. “A” deve casar com “B”
• Não há validade lógica
• Não há relação de implicação lógica entre as premissas e a conclusão
• Independentemente da promessa feita, o ato de casar depende da vontade de A
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• Decisões são tomadas e não deduzidas
• Decisões são atos de vontade e não inferências ou atos de cognição
• A decisão judicial de aplicação de normas jurídicas é um ato de vontade
• Essa objeção pode ser superada
• Alguns argumentos
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 1. O argumento da irracionalidade
• Quem aceita como moralmente correta a regra – promessas devem ser cumpridas –não pode sustentar, racionalmente, que não tem o dever de cumprir uma promessa feita
• Se as premissas são verdadeiras (corretas, justas e válidas), então a conclusão é verdadeira (correta, justa e válida)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 2. O argumento das palavras lógicas
• A presença de palavras lógicas nas proposições normativas
• Se, então; todos; alguns
• Comandos (proposições normativas) podem entrar em contradição lógica
• Comandos devem observar regras lógicas
• Proposições descritivas e normativas podem apresentar contradição lógica
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• Em:
• 1. O carro é vermelho
• 2. O carro não é vermelho
• Há contradição lógica, como também em:
• 1. É proibido fumar
• 2. Não é proibido fumar
• Nos dois casos, uma pessoa entra em
contradição se sustentar 1 e 2
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 3. O argumento das proposições de
validez normativa
• A afirmação de que uma norma é valida é
passível de verdade, sujeitando-se as regras
de inferências lógicas
• A descrição do conteúdo de uma proposição
normativa
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• As proposições imperativas apresentam dois
fatores (JÖRGENSEN)
• Fator imperativo: não lógico, indicando o
que é ordenado
• Fator indicativo: lógico, descrevendo o
conteúdo do ordenado
• As proposições descritivo-interpretativas do
Direito passíveis de verdade ou falsidade
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 4. O argumento das premissas como
razões
• O ato de decisão não resulta da relação
entre premissas, mas se uma decisão está ou
não justificada a partir das premissas dadas
• As premissas determinam a conclusão
• As premissas como razões sobre como o
juiz deve decidir
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 1. Toda pessoa condenada por homicídio simples deve cumprir pena de 6 a 20 anos
• 2. “A” é uma pessoa condenada por homicídio
• Essas premissas não implicam logicamente a DECISÃO, mas autorizam conclusão de que o juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• As premissas, como razões, justificam (fundamentam) a decisão
• O juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos e, por isso, então, ele condena “A” a uma pena de 6 a 20 anos de reclusão
• A relação entre a ação e as razões justificadoras não é dedutiva, mas isso não impede que as razões não possam ser estabelecidas dedutivamente
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• A subsunção lógico dedutiva
• Racionalidade da aplicação das normas jurídicas e justificação dedutiva
• Casos fáceis (easy case)
• Justificação da proposição normativa concreta pelo raciocínio silogístico simples
• Casos difíceis (hard case)
• Duas ou mais alternativas de interpretação-apliação do Direito, todas com boas razões e argumentos pró e contra
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• MacCormick (Retórica..., p. 66)
• Casos claros e casos problemáticos
• Questão pragmática
• Caso problemático (não) pode ser decidido
sumariamente pelo aplicador
• Problema: não pode ser resolvido sem mais
• Alguns casos são fácil resolução, ainda que
sobre assuntos complexos (área tributária)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Insuficiência do raciocínio exclusivamentededutivo
• 1) O silogismo simples não completa o todo do raciocínio necessário até a proposição normativa concreta
• O caso da fixação da pena ou indenização por ato ilícito
• O caso do usucapião
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• A necessidade de outros passos e de
premissas adicionais
• O caso da fixação da pena com base na (art.
59 CP):
• Culpabilidade, conduta social,
personalidade do réu
• Motivos, circunstâncias e consequências
• Comportamento da vítima
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Os saltos lógicos da cadeia
• As valorações individuais do aplicador
• As inclinações ideológicas e convicções morais aplicador
• 2) A ambiguidade ou abertura semântica das normas jurídicas
• O texto dado comporta duas ou mais interpretações, todas com argumentos pró e contra
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Indeterminação normativa
• O texto não autoriza retirar de modo
exaustivo o todo de seu significado
normativo
• 2.1) Indeterminação semântica
• Ambiguidade: expressões que autorizam
significados diferentes a partir de visões de
mundo diferentes (função social)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Vagueza: expressões que não autorizam enquadramento direto do fato à hipótese normativa (personalidade, significativa, confiança, saúde, bem estar)
• Valorativa: expressões como bom, adequado, razoável, que exigem juízos de valor (dignidade humana; tratamento desumano, boa-fé)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 2.2) Indeterminação sintática
• Indeterminação resultante das relações entre
as expressões do texto dado pelo legislador
• 2.3) Indeterminação estrutural
• A norma jurídica retirada do texto pode ser
cumprida por meio de curso de ação
diferentes
• O caso do direito à saúde (art. 196 CF)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Todos têm direito à saúde
• Todos têm direito ao que pode ser incluído
na expressão “saúde”
• Todos têm direito:
• À internação hospitalar
• A medicamentos
• A procedimentos cirúrgicos
• À vacinação
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• O caso dos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X CF)
• 3) Inexistência de norma jurídica para aplicação direta do silogismo
• O caso da indenização por dano moral
• O caso de alimentos em união estável entre pessoas do mesmo sexo
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 4) Possibilidade de aplicação de duas ou
mais normas jurídicas, cada uma com
argumentos pró e contra
• Casos de colisão de direitos fundamentais
• Caso Gloria Trevi (intimidade e vida
privada x honra e moralidade na
administração publica)
• Caso importação pneus usados (livre
iniciativa x ambiente)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Caso Farra do Boi (manifestação cultural x
proteção dos animais)
• Caso Erich Lüht (livre manifestação do
pensamento x livre iniciativa e manifestação
do pensamento)
• Caso Lebach (livre desenvolvimento da
personalidade x liberdade para informar e
livre iniciativa)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• A injustiça da aplicação de norma jurídica
• Os casos de extrema injustiça
• A Fórmula de Radbruch
• Extrema injustiça não é Direito
• Direito e moral
• A pretensão de correção do Direito
• O conceito de Direito
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• O dado autoritativamente conforme o
ordenamento
• Eficácia social
• Pretensão de correção
• O caso dos atiradores do Muro de Berlin
• As decisões do TCF da Alemanha
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Problemas do silogismo em MacCormick
• 1) Problemas de prova
• Construção da premissa fática
• Prova da ocorrência concreta de P
• Premissas fáticas
• “A”, com a arma “X”, desferiu cinco tiros
contra “B”, produzindo-lhe lesões e
causando-lhe a morte
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• “A” jogou “B” pela janela de seu
apartamento, do 10º andar, provocando-lhe
as lesões que foram causa de sua morte
• “C” estimulou e auxiliou “A” a jogar “B”
pela janela, concorrendo para provocar-lhe
as lesões que forma causa de sua morte
• O automóvel BMW, dirigido por A,
trafegava à velocidade de 180 Km por hora,
quando colidiu contra a moto
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Premissas fáticas: demonstração
• Argumentação empírica
• Prova de proposições descritivas
• Provas periciais: laudos especializados
• Provas documentais: análise
• Provas testemunhais: depoimentos
• Os graus de força argumentativa
• Um conjunto coerente de elementos probatórios
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 2) Problemas de classificação
• Problema de avaliação
• A situação concreta S é um caso de P
• S pode ser classificado como P e não P’
• Problema surge quando P apresenta:
• Expressões valorativas ou termos jurídicos indeterminados: razoável; justo, equitativo
• O caso do motorista que atropelou os ciclistas na cidade baixa
• Qual era a sua intenção?
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• O fato deve ser classificado como
• Tentativa de homicídio: dolo eventual, pois
o assumiu o risco de matar ciclistas
• Lesão corporal:
• a)dolo direto: intenção de causar lesão
corporal nos ciclistas
• b) dolo eventual: assumiu o risco de causar
lesão corporal nos ciclistas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Matar alguém (ser humano), pena de 6 a 20 anos de reclusão
• O caso da “vítima” já estava morta quando da ação do autor do fato
• O caso da “vítima” ser um feto ou embrião
• O caso da Vítima, agredida na cabeça e, por isso, sem atividade cerebral, respira por meio artificial
• O caso das gêmeas siameses inglesas Judy e Mary (Tribunal de Apelações da Inglaterra)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 3) Problemas de interpretação
• Problemas de classificação podem depender de problemas de interpretação
• Construção da premissa normativa
• O texto autoriza mais de uma interpretação e, com isso, mais de uma norma jurídica
• Os casos de indeterminação normativa
• O problema da (falta de) justificação da escolha de uma das interpretações possíveis
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Indeterminação normativa com expressões:
• A dignidade humana
• A intimidade, vida privada, honra
• A inviolabilidade do domicílio (casa, escritório, consultório, hotel)
• A função social do contrato
• A função social da propriedade
• A proteção da confiança e boa-fé
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 4) Problemas de relevância
• A questão da pertinência
• Ausência de previsão normativa diretamente aplicável
• Não hipótese normativa para fins de aplicação do modelo subsuntivo
• Uma limitação das fontes do Direito
• O caso das consequências jurídicas das uniões homoafetivas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Esses limites tornam imprestável o modelo
da subsunção lógico-dedutiva?
• As normas constitucionais, marcadamente
indeterminadas e carregadas de expressões
valorativas se deixam aplicar pela
subsunção?
• Qual é o papel da dedução na aplicação das
normas jurídicas?
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: o
papel do deducionismo
• O silogismo como a moldura do raciocínio jurídico
• O silogismo é central ao raciocínio jurídico
• A argumentação jurídica é silogística, mais ou menos, e com reservas
• A justificação dedutiva
• A relação entre as premissas e a conclusão
• Uma cadeia completa de premissas para justificar uma proposição normativa conclusiva
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