sumÁrio - ibdic.org.brobras industriais e de infraestru-tura, por meio de processos alter-nados de...
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03 BOLETIM INFORMATIVO
Coordenação:
Solange Majella Jones
Colaboradores desta edição:
Adriana Sarra de Jesus
André Rodrigues Junqueira
Lucas Farah
Tomaz Ferrez Solberg
Projeto Gráfico e Diagramação:
Paulo Rossetto
• MENSAGEM DO PRESIDENTE ........................................................................................................................................... 03
• IBDiC - EVENTOS REALIZADOS ......................................................................................................................................... 04
- Cafés da Manhã ...................................................................................................................................................................... 05
- Cursos ......................................................................................................................................................................................... 08
• IBDiC - AGENDA ....................................................................................................................................................................... 11
• IBDiC - NOTÍCIAS ..................................................................................................................................................................... 12
- Prêmio IBDiC ........................................................................................................................................................................... 13
- Legislação em Destaque ...................................................................................................................................................... 13
• IBDiC - O Direito da Construção em Debate .................................................................................................................. 19
- O Direito com a Palavra ....................................................................................................................................................... 20
- A Engenharia com a Palavra ............................................................................................................................................... 24
- Espaço da Administração Pública .................................................................................................................................... 27
• DIRETORIA .................................................................................................................................................................................. 30
SUMÁRIO
IBDiC APRESENTA
3º BOLETIM INFORMATIVO
MENSAGEM DO
PRESIDENTE
É com grande satisfação que o IBDiC lança seu terceiro Boletim Informativo, dando sequência à amplia-
ção de suas atividades e ao compromisso de criar um fórum permanente de debates sobre os temas rela-
cionados ao Direito da Construção. Esta terceira edição reúne, excepcionalmente, informações sobre o
quarto trimestre de 2019 e o primeiro trimestre de 2020, trazendo algumas inovações normativas relevan-
tes para o setor, assim como informações sobre os eventos realizados e a agenda para o próximo trimestre.
Infelizmente, dentre os assuntos abordados ao longo desta edição, o combate à pandemia da COVID-19
ocupa lugar de destaque, coroado por um cipoal de normas emitidas no curso do mês de março que, em
prol do necessário isolamento social, trouxeram uma série de restrições às atividades empresarias com
inevitáveis impactos nos contratos da área de engenharia.
O IBDiC se solidariza com toda a sociedade brasileira pela grave crise ora enfrentada, mantendo-se firme
no propósito de contribuir para a promoção de debates que possam ajudar a dirimir dúvidas e identificar
alternativas viáveis de renegociação dos contratos.
Em meio a tão pesaroso cenário, emerge uma notícia alvissareira: o lançamento do Prêmio IBDiC, im-
portante instrumento de identificação e fomento à criação acadêmica nas áreas jurídica e técnica, voltado
para temas relacionados ao mercado de construção. O concurso se destina a estudantes e profissionais que
atuam nos segmentos da indústria da engenharia e construção, estando abertas as inscrições para entrega
dos trabalhos até o dia 31 de maio de 2020.
Ainda não nos é possível antever com clareza todas as consequências que a recente pandemia trará aos
eventos do IBDiC, inclusive nosso tradicional congresso anual. É certo, no entanto, que todos os nossos
eventos de 2020 serão de algum modo afetados.
A última sessão do Boletim traz interessantes artigos que abordam os efeitos da pandemia da COVID-19,
a eficácia da mediação de conflitos na crise atual e a participação privada na construção e gestão prisional.
BOA LEITURA!
IBDiC
EVENTOS REALIZADOSO IBDiC deu continuidade à promoção e apoio de vários eventos
ligados à área de Direito da Construção realizados no ano de 2019
e no primeiro trimestre de 2020
IBDiC
CAFÉS DA MANHÃ
Parcerias Público Privadas dos Sistemas Prisionais
Toledo Marchetti Advogados
26 de novembro de 2019
O evento teve como expositores
Fabiana Reppucci (CEO da CCI
Construções de Infraestrutura
S.A) e Carlos Daniel Vaz de Lima
(Procurador de Justiça Criminal
no Ministério Público do Estado
de São Paulo), contando com a
mediação de João Paulo Pessoa
(Especialista da área de direito
público e regulatório no escritório
Toledo Marchetti Advogados).
O Financiamento de Projetos e a Necessá-ria Segurança Jurídica
Exposição de Mário Saadi
Tauil e Chequer Advogados
30 de janeiro de 2020
Dispute Resolution inComplex Construction Projects: Strategy and Tactics Café da ManhãConjunto IBDiC CBAr
Café da Manhã - Conjunto IBDiC
CBAr Exposição em inglês por Renato
Nazinni, da King’s College Huck
Oranto e Camargo
10 de março de 2020
05
O Financiamento de Projetos e a Necessária Segurança JurídicaExposição de Mário Saadi Tauil e Chequer Advogados
06
Dispute Resolution in Complex Construction Projects: Strategy and TacticsConjunto IBDiC CBAr - Exposição em inglês por Renato Nazinni, da King’s College - Huck Oranto e Camargo
07
IBDiC
CURSOS Curso “Orçamento deObras para Advogados”
18 de outubro de 2019
Tendo à frente o professor Aldo
Dórea Mattos, engenheiro civil
e advogado, o curso que contou
com o apoio do IBDiC, dentre ou-
tras instituições, abordou temas
riquíssimos do universo do Direito
ligado à construção: estimativa x
orçamento, composição de custos
unitários, banco de dados refe-
renciais, custos da mão de obra,
encargos sociais, custo horário de
equipamentos, custo de material,
impostos, custo indireto, lucro,
BDI, jogo de planilha, fórmula pa-
ramétrica de reajuste e o acórdão
TCU 2022/13.
VI CONGRESSO CAM-CCBC DE ARBITRAGEM
Dias 21 e 22 de outubro
Sexta edição do Congresso CAM-
CCBC – Centro de Arbitragem e
Mediação, com o tema “O hoje e
o amanhã da arbitragem em de-
bate”, realizado na cidade de São
Paulo, com o apoio do IBDiC. O
evento teve grande sucesso na
abordagem dos desafios atuais
enfrentados pela arbitragem e
suas tendências, tendo alcançado
o objetivo de fomentar a troca de
experiências entre profissionais
de diferentes nacionalidades.
08
IV Seminário Nacional de Governança e Com-pliance a governança das Cidades Inteligentes:
Agenda positiva para o século XXI
25 de outubro de 2019
O seminário abordou os temas:
“Novas Tecnologias e Cidades
Inteligentes. Como usar dados
para construir comunidades
éticas?” e “Infraestruturas e
Equalização de Oportunidades.
Como tornar as cidades mais in-
clusivas e eficientes?”.
5º BRG Breakfast
- Dissolução de Impasses Contratuais
- Projetos Industriais e de Infraestrutur
- Dispute Board, Arbitragem, Mediação
29 de outubro de 2019
A 5ª edição do BRG BREAKFAST
contou com o apoio do IBDiC e
reuniu profissionais de diversas
áreas para uma interessante troca
de conhecimentos sobre os confli-
tos e a dissolução de impasses em
obras industriais e de infraestru-
tura, por meio de processos alter-
nados de resolução de disputas.
Encontro Anual AACE Seção Brasil Mesa Redonda:
Importância das Normas e Práticas
Recomendadas para Realização de
Perícias de Engenharia
Dias 5 e 6 de dezembro
IBDiC ENGENEERING TALKS
6 de fevereiro de 2020
Realizado, em São Paulo, o 7º EN-
CONTRO ANUAL AACE SEÇÃO
BRASIL, apresentando uma mesa
redonda com o tema: Importância
das Normas e Práticas Recomen-
dadas para Realização de Perícias
de Engenharia.
O IBDiC promoveu o curso IBDiC
ENGENEERING TALKS, ministra-
do pelos professores Geovane
Martins (HECT) e Luis Roman
(ANKURA), tendo por temas:
Planejamento de Projetos (cro-
nogramas físicos e financeiros,
EAP, histogramas); Metodologias
de Análises Forenses de
Cronograma. No terceiro dia foi
realizado um workshop.
09
CAFÉS DA MANHÃ
O IBDiC dará continuidade à realização dos
eventos de cafés da manhã, voltados para
seus associados e respectivos convidados,
com a finalidade de discutir questões de inte-
resse da área de Construção e Infraestrutura.
Nesses encontros, o expositor apresenta um
tema, oportunizando profícua troca de expe-
riências e debates entre os participantes, que
podem comparecer pessoalmente ao evento
ou dele participar remotamente.
Os Cafés da Manhã têm despertado gran-
de interesse entre os associados do IBDiC,
reunindo maior número de participantes a
cada evento.
A respectiva programação será disponibili-
zada no site e nas redes sociais do IBDiC.
IBDiC
AGENDA
11
PRÊMIO IBDIC
Encontram-se abertas as inscrições para
participação no concurso Prêmio IBDiC, com
encerramento em 31 de maio.
Destinado a estudantes e profissionais que
atuam nos segmentos da indústria da enge-
nharia e construção, o concurso representa
mais um avanço em direção ao objetivo de
desenvolver a área de Direito da Construção,
desta feita por intermédio do fomento à res-
pectiva produção acadêmica.
O complexo universo dos contratos de en-
genharia requer, cada vez mais, uma atenção
especial. As inúmeras dificuldades que so-
brevêm no curso das contratações terminam
por acarretar substanciais alterações nas
condições iniciais pactuadas, daí emergindo
gigantescos desafios que vão desde as neces-
sárias adequações à realidade até a apuração
de responsabilidades de cada parte.
Ainda, por conta dos impactos da pande-
mia da COVID-19 aos eventos do IBDiC, é
possível que haja uma revisão de prazos de
entrega dos trabalhos e divulgação de resul-
tados. Oportunamente, o IBDiC trará novas
informações nesse sentido.
LEGISLAÇÃO EM DESTAQUE
- LEGISLAÇÃO RELACIONADA À PANDEMIA
Neste primeiro trimestre do ano assume
lugar de destaque a multiplicidade de normas
editadas para o combate à propagação do ví-
rus SARS-COV-2, causador da COVID-19.
IBDiC
NOTÍCIAS
13
Na esteira das políticas adotadas em ou-
tros tantos países para o combate a essa pan-
demia, inúmeras entidades da administração
pública brasileira passaram a editar normas
voltadas para o isolamento social, impondo
restrições a aglomerações e à circulação de
pessoas. As medidas preconizadas variam
de acordo com as necessidades identificadas
pela entidade que as decretou, indo de reco-
mendações e orientações, ao cerceamento
de direitos individuais para o devido enfren-
tamento da crise.
A interpretação do cipoal de normas pro-
mulgadas no curso do mês de março, em
todas as esferas da administração pública,
representa mais um desafio imposto aos ges-
tores de contratos, que se vêm diante de um
cenário absolutamente inusitado, permeado
por restrições de toda a natureza e asfixiados
pelas perdas financeiras já experimentadas.
Administradores públicos e contratantes
privados se quedam perplexos, tomados por
uma espécie de paralisia ditada pela ausência
de rumos e de perspectivas.
Tantas são as normas promulgadas e su-
cessivas alterações que não faria sentido
citá-las aqui, sob pena de se omitir alguma
norma relevante, trazer outras destituídas
de maior significância ou, ainda, apresentá-
-las desatualizadas.
É fundamental, porém, recomendar o ri-
goroso acompanhamento dessas medidas
legais que vêm sendo promulgadas, não só
para evitar eventuais inobservâncias, mas
também porque servirão de suporte a futu-
ros claims no âmbito dos contratos firmados.
- ACOMPANHAMENTO DO PROJETO DE LEI Nº
1.292/1995 (NOVA LEI DE LICITAÇÕES)
Após aprovação pelo plenário da Câmara
dos Deputados, retorna ao Senado Federal
o Projeto de Lei nº 1.292/1995, pelo qual se
modifica a legislação de licitações e contra-
tos administrativos, instituindo um novo re-
gime licitatório para toda as contratações da
administração pública direta, autárquica e
fundacional, com a consequente revogação
das seguintes leis: Lei nº 8.666/93 (Normas
gerais de licitações e contratações públi-
cas); Lei nº 10.520/02 (Normas gerais so-
bre a modalidade pregão); Lei nº 12.462/11
(Regime Diferenciado de Contratações
Públicas – RDC).
Das 23 propostas de alteração no relatório
apresentado pelo deputado Augusto Coutinho
(Solidariedade-PE), apenas quatro tiveram pa-
recer favorável do plenário da Câmara.
Dentre as modificações implementadas,
destaca-se a criação da modalidade de licita-
ção de Dialógo Competitivo, prevista no arti-
go 32 do PL, tendo sido mantidos o pregão, a
concorrência, o concurso e o leilão.
O Diálogo Competitivo, inspirado na expe-
riência europeia, será utilizado para obras,
serviços e compras de grande vulto, que en-
volvam inovação tecnológica ou técnica, ou
ainda em situações nas quais o órgão ou enti-
dade não possa ter sua necessidade satisfei-
ta sem a adaptação de soluções disponíveis
no mercado, ou quando as especificações
técnicas não puderem ser definidas com pre-
cisão suficiente no termo de referência. Seu
14
objetivo é justamente o de transpor as dificuldades interpostas perante o Poder Público para as contrata-
ções de projetos de caráter inovador e de maior complexidade.
Caracteriza-se por uma fase inicial em que a Administração Pública apresenta suas exigências e neces-
sidades, por meio de edital que definirá critérios de pré-seleção dos competidores. Serão então mantidos
diálogos com os licitantes previamente selecionados, gravados em vídeo e áudio, até que a Administração
identifique a solução que melhor satisfaça suas demandas.
Será também permitido o uso dessa modalidade em contratação de parceria público-privada (PPP), em
concessão de serviço público e em concessão de serviço público precedida de execução de obra pública.
O texto, originário do Senado Federal, volta agora a essa casa após 24 anos de trâmite no Congresso Nacional.
- ACOMPANHAMENTO DO PROJETO DE LEI Nº 4.162/2019
(ATUALIZA O MARCO LEGAL DO SANEAMENTO BÁSICO)
Encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei nº 4.162/2019, que atualiza o marco legal do
saneamento básico que, dentre outras medidas: atribui à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico
(ANA) a competência para editar normas de referência para a regulação dos serviços públicos de sanea-
mento básico; cria o Comitê Interministerial de Saneamento Básico e aprimora as condições estruturais
do saneamento básico; estabelece prazos para a disposição final adequada dos rejeitos; estende o âmbito
de aplicação do Estatuto da Metrópole às microrregiões. Autoriza a União a participar de fundo com a fi-
nalidade exclusiva de financiar serviços técnicos especializados, com objetivo de apoiar a estruturação e o
desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público-privadas da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Com o advento da pandemia COVID-19, ganharam destaque as deficiências verificadas na área de sanea-
mento básico, imprimindo ainda maior urgência à atualização desse marco regulatório. Diante das circuns-
tâncias, o Senado Federal divulgou que dará absoluta prioridade à aprovação desse Projeto de Lei.
- DECRETO Nº 10.060, DE 14 DE OUTUBRO DE 2019
Regulamenta a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário.
- LEI Nº 13.934, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2019
Regulamenta o contrato referido no § 8º do art. 37 da Constituição
Federal, denominado “contrato de desempenho”, no âmbito da
administração pública federal direta de qualquer dos Poderes da
União e das autarquias e fundações públicas federais.
15
- PROJETO DE LEI N° 4489, DE 2019 (NATUREZA
TÉCNICA E SINGULAR DOS SERVIÇOS PRESTA-
DOS POR ADVOGADOS E POR PROFISSIONAIS
DE CONTABILIDADE)
No dia 7 de janeiro de 2020, foi inte-
gralmente vetado, pelo Presidente Jair
Bolsonaro, o Projeto de Lei nº 4.489 de 2019,
que altera a Lei nº 8.906 de 4 de julho de 1994
(Estatuto da OAB) e o Decreto-Lei nº 9.295
de 27 de maio de 1946 (Cria o Conselho
Federal de Contabilidade), e que havia sido
aprovado pelo Plenário do Senado no dia 11
de dezembro de 2019. Esse projeto permitia
a inexigibilidade de licitação para contrata-
ção de serviço jurídicos e de contabilidade,
pela Administração Pública. As razões de
veto se basearam no argumento de o PL em
questão ser inconstitucional e contrário ao
interesse público.
1616
ACORDOS ADMINISTRATIVOS
NO BRASIL TEORIA E PRÁTICA
Gustavo Justino de Oliveira,
Wilson Accioli de Barros Filho
ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO E OU-
TROS MÉTODOS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS ENVOLVENDO O
PODER PÚBLICO
Mauricio Morais Tonin
AUTORIDADE NACIONAL
DE PROTEÇÃO DE DADOS E
A EFETIVIDADE DA LEI GERAL
DE PROTEÇÃO DE DADOS
Cíntia Rosa Pereira de Lima
COMENTÁRIOS À LEI GERAL DE
PROTEÇÃO DE DADOS - LEI N.
13.709/2018, COM ALTERAÇÃO
DA LEI N. 13.853/2019
Cíntia Rosa Pereira de Lima
CONTRATAÇÃO
PÚBLICA ESTRATÉGICA
Thiago Lima Breus
IBDiC
LANÇAMENTOS
17
CORRUPÇÃO E
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA NO BRASIL
Clóvis Alberto Bertolini de Pinho
LES MODES DE RÉGLEMENT
DES DIFFÉRENDS DASN LES
CONTRATOS INTERNATIONAUX
DE CONSTRUCTION
Gustavo Scheffer da Silveira
O PRINCÍPIO DA BOA
FÉ NO DIREITO CIVIL
Eduardo Tomasevicius Filho
REVISÃO CONTRATUAL
ONEROSIDADE EXCESSIVA
E MODIFICAÇÃO CONTRA-
TUAL EQUITATIVA
Francisco Paulo de Crescenzo Marino
GOVERNANÇA,
COMPLIANCE E CORRUPÇÃO
Ana Flávia Messa, João Luiz Marins
Esteves, Paulo Tarso Domingues
TEORIA GERAL DO
DIREITO ADMINISTRATIVO
Mário Aroso de Almeida
18
IBDiC
O DIREITO COM A PALAVRA
Por: Adriana Sarra de Jesus, doutoran-
da em Direito Civil pela Universidade
de São Paulo mestre em Direito Civil
pela Universidade de São Paulo e
Bacharel em Direito pela Universidade
de São Paulo.
Lucas Russi Farah, mestrando em
Direito Societário pelo Insper e
bacharel em Direito pelo Centro
Universitário Curitiba.
Como o Coronavírus pode afetar a sua obra?
Como é de conhecimento público, o novo
Coronavírus (SARS-COV-2) está causando
diversos impactos em variados setores da in-
dústria brasileira. O vírus já causou a suspen-
são das aulas de escolas, faculdades e o cance-
lamento/adiamento de diversos eventos com
número elevado de participantes. Apesar de
ainda não serem quantificáveis os prejuízos
que o vírus trará ao setor de infraestrutura e
construção, não há como negar as relevantes
dimensões que poderão alcançar, a depender
dos desdobramentos da pandemia sobre per-
da de produtividade, quebra da sequência de
fornecimentos, falta de matérias primas e pe-
ças, suspensão de atividades etc.
Assim, este breve artigo tem como objeti-
vo destacar os principais pontos que devem
concentrar a atenção dos agentes do merca-
do de construção e infraestrutura, diante da
instabilidade provocada pelo COVID-19.
Contrato: quais as regras aplicáveis?
O primeiro passo é reler o Contrato e anali-
sar a forma como os riscos se encontram alo-
cados entre as Partes. Especial atenção me-
rece a cláusula que regulamenta as hipóteses
de caso fortuito e força maior, bem como as
de excessiva onerosidade por eventos super-
venientes. Cada contrato adota uma técnica
própria para esses tipos de cláusula, estipu-
lando, por exemplo, sobre o tipo de evento
que faz configurar a força maior, bem como
as consequências que se seguem no caso de
sua constatação.
20
A depender de como esteja estruturada a
cláusula, é possível que desde logo se identi-
fique uma solução para o enquadramento ju-
rídico da pandemia causada pela COVID-19.
Em outros casos, porém, é possível que a
cláusula seja amplamente afastada ou sim-
plesmente omissa, de modo que um posi-
cionamento sobre o assunto dependerá de
maior esforço interpretativo.
Em se tratando de contratos que seguem
o modelo FIDIC, por exemplo, a cláusula 18
do Red Book prevê as hipóteses de “eventos
extraordinários” que estão fora do controle
das partes. Apesar de não haver previsão es-
pecífica para eventos biológicos que causem
crise na saúde pública (como epidemias e
pandemias), os exemplos trazidos na cláusula
não são exaustivos e permitem a inclusão de
outras situações que preencham os requisi-
tos estipulados na cláusula – recordando-se
sempre que as Condições Gerais podem ser
alteradas ou complementadas nas Condi-
ções Especiais do Contrato.
Se as cláusulas contratuais não previrem so-
lução clara, as Partes podem acabar sujeitas
quase que exclusivamente àquilo de que dis-
põe a legislação, o que não deverá oferecer-
-lhes melhor interpretação. Isso porque, no
caso de contratos privados, o Código Civil é
exageradamente genérico ao tratar da força
maior, resumindo-se a dizer que o devedor
restará isentado de sua obrigação (artigo
393). Já o dispositivo que regulamenta a teo-
ria da imprevisão tampouco poderá contri-
buir, uma vez que, para readequar as condi-
ções originais do contrato, o artigo 478 do
Código Civil, mais que onerosidade excessiva
do devedor, exige que o credor esteja a se
aproveitar de vantajosidade extremada (algo
improvável de se vislumbrar em momentos
de crise como este que se está a enfrentar).
Em se tratando de contratos públicos, reco-
menda-se relembrar o que estabelecem as
regras que autorizam o reequilíbrio econô-
mico-financeiro, previstas nos artigos 57 e
65 da Lei nº 8.666/1993, sendo aplicável o
Código Civil subsidiariamente.
Gestão da obra: o que fazer?
Uma vez ciente da regulação aplicável às
situações de eventos imprevisíveis, é fun-
damental que donos de obra, construtoras
e fornecedores tenham muito zelo e aten-
ção na elaboração dos registros. Diários de
obra, atas de reunião, relatórios mensais
e, a depender do caso, também as notifi-
cações devem registrar os impactos (ou a
sua ausência) no período de influência da
pandemia. É o caso, por exemplo, de falta
de pessoal ou de equipamentos, demora no
recebimento de insumos, materiais e outros
bens adquiridos, redução de produtividade,
reprogramação de atividades ou, até mes-
mo, suspensão dos trabalhos.
Esses registros passam a ter importância
redobrada, pois vêm a ser uma das mais im-
portantes provas que as Partes podem pro-
duzir sobre a existência ou não de impactos
causados pela COVID-19. Muitas vezes, a
cláusula de Força Maior estabelece um pra-
zo para a comunicação de qualquer evento.
Assim, todos esses registros devem ser co-
municados à outra parte para que não se abra
margem a alegações de desconhecimento de
21
eventos/fatos em possíveis pleitos futuros (observando-se, sempre que houver, os ritos de comunicação
especificamente estipulados no contrato).
Gestão da obra: o que não fazer?
Os contratos de obra, por sua natureza, estão sujeitos a um dever geral de cooperação entre as partes,
decorrente do princípio da boa-fé objetiva. Isso significa que, diante de um evento que impacta a relação
contratual, devem ambas as partes atuar no sentido de prezar pela continuidade de sua relação e de mi-
nimizar os prejuízos causados. Em termos práticos, isso significa que tanto a parte prejudicada, quanto a
sua contraparte têm o dever de agir de forma a não agravar aumentos de custos e impactos nos prazos.
Paralisar por completo uma obra quando apenas uma frente de trabalho ou apenas uma atividade foi im-
pactada, por exemplo, poderá reduzir eventual direito ao pagamento dos custos adicionais incorridos.
Gestão da obra: como remediar?
Identificados os impactos e feitos os devidos registros, é preciso definir a estratégia de ação. Esta depen-
derá, acima de tudo, da resposta à primeira das perguntas, ou seja, da definição de como foi distribuída a
alocação dos riscos associados a eventos como a pandemia do COVID-19, bem como de eventual regulação
contratual sobre as consequências de sua caracterização. Sendo o risco alocado inteiramente ao constru-
tor, é preciso avaliar a conveniência de se implementar, por exemplo, um possível plano de recuperação.
Sendo, por outro lado, o risco alocado inteiramente ao dono da obra, é possível cogitar tanto de uma exten-
são do prazo de entrega, quanto de um plano de aceleração dos trabalhos. A solução mais adequada para
cada caso dependerá da análise das circunstâncias concretas.
Existe, ainda, a possibilidade de se estudar o acionamento de eventual apólice de seguro, com o objetivo
de receber indenização pelos custos adicionais e eventuais perdas causadas em razão dos impactos. Nesse
caso, será preciso avaliar cuidadosamente as condições e coberturas contratadas, para verificar se sinis-
tros causados por pandemias seriam caracterizados como danos indenizáveis.
Claims: o que pedir e como se defender?
Uma vez verificada a alocação de riscos no contrato e quantificados os impactos causados, inclusive de
eventuais medidas de remediação, tem-se o cenário em que pode haver a formulação de claims entre os en-
volvidos. Nessa situação, tanto a preparação do pedido quanto a da defesa terão o seu sucesso diretamen-
te ligados à determinação das regras que governam a relação entre as partes e à qualidade dos registros
realizados. Por essa razão, reforça-se novamente a extrema importância dos registros para essa fase de
apresentação, defesa e negociação de claims.
Além disso, devem as partes se atentar para os procedimentos contratuais de apresentação e defesa
de pleitos. Um foco de atenção consiste nos ritos e prazos definidos no contrato, já que é comum haver
22
prazos que se enunciam como decadenciais,
ou seja, prazos cuja expiração implicaria a
extinção do direito de pedir ou de se defen-
der. Também é preciso verificar a previsão de
eventual dispute board no contrato, já que a
sua presença ao longo da execução da obra
ou a sua constituição para analisar uma di-
vergência específica pode se mostrar uma
solução eficiente e benéfica para a obra,
caso as partes não entrem em acordo sobre
o claim apresentado.
2323
IBDiC
A ENGENHARIA COM A PALAVRA
Por Tomaz Ferrez Solberg
Mediador de conflitos com formação
no Instituto Mediare, Emerj e Harvard
Business School, MBA em Strategy pela
Yale University, engenheiro civil e de
produção.
É Necessário Negociar e Mediar
A situação é grave. Esta é provavelmente a
crise mais aguda que já tivemos: a economia
nunca havia parado de forma tão ampla e tão
abrupta. Um dos grandes impactos que esta-
mos vendo são os pedidos de renegociação
de contratos. Praticamente todos os contra-
tos vigentes no país, relacionados à área de
Engenharia, terão de ser renegociados. Os
prazos precisarão ser revistos, dificilmente
os orçamentos serão mantidos e, possivel-
mente, até os respectivos escopos serão im-
pactados, direta ou indiretamente. A ques-
tão agora é se teremos capacidade para lidar
com todas estas negociações, dentro de um
prazo razoável.
Na grande maioria dos casos não será pos-
sível apontar quem está certo e quem está
errado. A crise afetou a todos, e negociar sob
esta perspectiva de identificação de respon-
sabilidades dificilmente será produtivo. Por
outro lado, toda renegociação é uma opor-
tunidade: se os negociadores buscarem so-
luções diferentes daquelas de soma zero, as
renegociações podem agregar valor (ou mini-
mizar danos) para ambos.
Cada negociação bem concluída é um pas-
so para a retomada da economia!
Renegociar tantos contratos, em tão pou-
co tempo, vai exigir alta produtividade em
cada negociação. Cada reunião deverá ser
cuidadosamente planejada e efetivamente
conduzida. E, para tanto, se vislumbram três
principais desafios: a velocidade, o momento
e as condições pessoais de cada negociador.
24
A gestão do tempo e do ritmo a ser im-
primido às negociações são negligenciados
com alguma frequência em negociações.
Num momento como este, onde precisamos
ser produtivos e queremos resolver logo as
questões, a velocidade pode nos levar aonde
não queremos ir. Como um carro na estrada,
muitas negociações acabam em acidente por
excesso de ansiedade. Ponderar aceleração
e frenagem é fundamental para se chegar ao
destino no menor tempo possível.
Acrescente-se a isso a necessidade de se
encontrar o momento adequado para estas
negociações. Por um lado, quanto antes elas
ocorrerem, melhor. Reduzir incertezas gera
benefícios para todos. Por outro lado, ainda
é cedo para firmar novos contratos de longo
prazo, sem clareza sobre a amplitude da cri-
se. Neste caso, em que há tamanha ambigui-
dade, uma boa opção pode ser negociar em
duas etapas: firmar agora um acordo tempo-
rário e quando a crise estiver mais clara, uma
solução definitiva.
Por fim, para que estas conversas sejam
produtivas, será fundamental que os envol-
vidos tenham mais habilidade e paciência
do que o normal. A crise estressa a todos. A
vida em confinamento terá impactos nada
desprezíveis na grande maioria das pessoas.
Mas poucos terão consciência deste impacto
na sua capacidade de negociar. Acreditamos
que somos seres muito mais racionais do que
realmente somos. Especialmente nós, enge-
nheiros, frequentemente acreditamos que ao
entrar numa reunião conseguimos deixar do
lado de fora todos os problemas que temos.
Se quisermos ser produtivos e construir
soluções de benefício mútuo para todas es-
tas renegociações que a crise exige, teremos
que tomar muito cuidado com estes três as-
pectos: a velocidade, o momento e as con-
dições pessoais de cada um. E saber que em
muitos casos talvez o outro lado da mesa não
esteja ciente disto. Neste caso, é melhor agir
com cautela. Especialmente quando na nossa
cultura um estilo comum de negociação é a
negociação por embate, que utiliza ameaça
e pressão para forçar um lado a aceitar os
termos do outro. Se negociarmos assim, nes-
te ambiente explosivo, dificilmente teremos
bons resultados.
Muita calma nesta hora! Por mais difícil
que seja esta crise, como todas as outras ela
é temporária. E a saída deverá ser negociada.
Se quem está do outro lado da negociação
fizer pressão demasiada, desconfie. Se fizer
ameaças, pondere. Se não estiver confortá-
vel, não assine. Mas continue conversando!
A negociação é, muito provavelmente, a sua
melhor alternativa.
E se achar que a negociação pode acabar
sendo improdutiva, talvez procurar a ajuda
de profissionais especializados em viabilizar
negociações difíceis seja uma boa opção. É
isso que Mediadores fazem.
Mediadores são profissionais que devem
ter absoluta neutralidade, ocupando uma
posição diferenciada em relação aos nego-
ciadores, a qual lhes confere a possibilida-
de de identificar soluções não inseridas no
espectro das discussões iniciais. Empregam
técnicas específicas para tornar a negociação
25
eficaz. Questionam premissas, examinam ex-
pectativas, avaliam consequências, mitigam
r riscos da celebração de um acordo não
exequível, ampliam o leque de alternativas
para a solução, reduzem o desequilíbrio de
informações e trazem produtividade às con-
versas. Tudo isso, ressalte-se, com foco na
resolução do problema dentro da necessária
exequibilidade com a velocidade que a crise
requer e a indispensável confidencialidade.
Vale enfatizar que essa solução e sua im-
plementação são construídas pelas próprias
partes envolvidas, diferentemente do que
ocorre em um processo arbitral ou judicial,
cuja solução é dada pelos julgadores e, por-
tanto, nem sempre se mostra a mais adequa-
da ao problema. Essa característica assume
maior relevância no âmbito dos contratos
de engenharia, onde os respectivos gestores
são, na verdade, as pessoas mais indicadas
para orientarem, de comum acordo, o me-
lhor caminho em direção à solução dos con-
flitos surgidos. A mediação é, portanto, uma
ferramenta que vai ainda muito além da faci-
litação do diálogo.
Por fim, negociações e mediações bem-
-feitas não só encontram soluções para os
desafios trazidos pela crise, mas preser-
vam o relacionamento comercial entre os
envolvidos, o que se revela de suma impor-
tância para a recuperação de qualquer em-
presa no pós-crise.
Agora, mais do que nunca, é necessário negociar.
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IBDiC
ESPAÇO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Por André Rodrigues Junqueira
Procurador do Estado de São Paulo.
Bacharel em Direito pela Universidade
de São Paulo e Mestre em Direito do
Estado pela Universidade de São Paulo.
Participação privada na construção
e gestão prisional
A transferência governamental ao setor
privado de atividades de construção civil de
estabelecimentos prisionais e de prestação
de serviços no ambiente penitenciário não é
novidade no Brasil ou no exterior. Entre nós,
uma parte importante de atividades-meio
relacionadas à gestão de ambientes de cus-
tódia de sentenciados é feita por empresas
privadas, mediante celebração de contratos
para esse escopo.
Contudo, ainda existe certa controvérsia
em torno da possibilidade do agrupamento
de um conjunto dessas atividades em um
único contrato, a ser prestado por deter-
minada empresa, mediante prazos e regras
pré-estabelecidas. Os críticos desse for-
mato por vezes se valem de interpretações
jurídicas próprias, ou de ideologias nem
sempre aderentes com as técnicas de ges-
tão pública contemporâneas.
Sob o viés jurídico, por vezes são aponta-
dos os riscos de que a colaboração do parti-
cular contratado pelo Estado para assesso-
ramento em algumas atividades de gestão
prisional possa gerar o risco de violação do
princípio da indelegabilidade de poder de po-
lícia, insculpido no inciso III do artigo 4º da Lei
Federal nº 11.079/2004. Além disso, costu-
ma-se apontar o potencial descumprimento
do artigo 74 das “Regras de Mandela” (Regras
Mínimas para o Tratamento de Reclusos da
Organização das Nações Unidas/ONU), cuja
27
redação propiciou uma leitura de que todos os prestadores de serviços no ambiente prisional deveriam ser
servidores públicos.
No que concerne aos comentários de natureza mais abrangente, é comum o discurso de que haveria o risco
de tornar o cumprimento da pena uma atividade econômica, apta a gerar lucro ao setor privado, o que po-
deria, em última instância, incrementar o encarceramento, distorcer o regime de execução penal e incenti-
var a aplicação de penas restritivas de liberdade.
Para contrapor tais críticas, merece ser ressaltado que a legislação brasileira estabelece limites para de-
legação de atividades exercidas nos estabelecimentos prisionais ao setor privado. Trata-se do artigo 83-A
da Lei Federal nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), que estabelece as atividades que podem ser objeto de
execução indireta no ambiente prisional. Sobre as “Regras de Mandela”, caberá ao Poder Legislativo definir
a forma como serão cumpridas às regras mínimas da ONU para tratamento de reclusos, o que ainda não foi
realizado (nos termos do artigo 143 da Constituição Paulista).
Por fim, acerca do suposto risco de interferência do setor privado no regime de persecução penal, é im-
portante destacar que os principais modelos de transferência contratual de atividades do ambiente prisio-
nal não possuem formas de remuneração atreladas à quantidade de detentos. Em uma perspectiva doutri-
nária, existem dois modelos de gestão prisional compartilhada costumam ser destacados pela literatura
especializada: o sistema norte-americano e o sistema francês.1
No modelo norte-americano, há uma delegação mais intensa de atividades à iniciativa privada, contudo,
os grupos particulares administram principalmente estabelecimentos nos quais se encontram presos con-
denados a penas mínimas e médias ou a fase final de cumprimento de penas altas.
O modelo francês apresenta um viés de compartilhamento de responsabilidades entre o Estado e o par-
ticular, de modo que ambos exercem, conjuntamente, o gerenciamento e a administração do estabeleci-
mento. Nessa temática, vale destacar que em 24 de novembro de 2009 foi aprovada uma Lei penitenciária
que autoriza a França a aproximar o seu sistema dos padrões comunitários europeus. Seu artigo 3º prevê
a possibilidade de participação privada na gestão dos presídios e reserva ao Estado as funções de direção,
vigilância e registros cartorais dos estabelecimentos penitenciários.
No Brasil, existem basicamente dois modelos de gestão prisional com participação do setor privado. O
mais utilizado até o momento é denominado cogestão, que consiste basicamente em um contrato de pres-
tação de serviços regido pela Lei Federal de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), no qual o contratado
se responsabiliza pelo fornecimento de diversas facilities ao presídio (alimentação, rouparia, saúde, educa-
1 KLEIN, Aline Lícia. A utilização de parcerias público-privadas para a gestão de estabelecimentos prisionais. In: JUSTEN FILHO, Marçal e SCHWIND,
Rafael Wallbach. Parcerias Púlico-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004 São Paulo: RT, 2015, p. 677-701.
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ção, manutenção predial entre outros). Outro modelo demanda a celebração de um contrato de Parceria
Público-Privada (PPP), na modalidade de concessão administrativa, através do qual a empresa selecionada
pode realizar atividades de construção do complexo prisional e prestar toda a gama de serviços passíveis
de delegação. Até o momento, o único projeto de PPP prisional em operação no Brasil é o Complexo de
Ribeirão das Neves, em Minas Gerais.
Em tese, a utilização dessas espécies contratuais para gestão prisional pode apresentar muitas vantagens
à Administração Pública. Sob a ótica construtiva, as obras civis em estabelecimentos penitenciários devem
obedecer a diretrizes mais rígidas em comparação às edificações de uso comum. Por exemplo, podem ser
mencionadas as “Diretrizes Básicas para Arquitetura Penal” (Ministério da Justiça, 2011), a Norma ABNT
9050 de 11.09.2015 e a Resolução nº 2 de 12 de abril de 2018 do Conselho Nacional de Política Criminal
e Penitenciária. Tais normas podem ser cumpridas de forma mais eficiente por empresas especializadas na
construção de estabelecimentos penais.
No que concerne às vantagens econômicas esperadas pela terceirização de serviços, existem estudos
publicados nos Estados Unidos da América há mais de vinte e cinco anos, com comparativos de custos
entre a operação de um presídio pelo sistema exclusivamente público ou mediante gestão compartilhada,
cuja metodologia pode ser útil para realização de pesquisas semelhantes no contexto brasileiro.2
Independentemente da avaliação empírica, os ganhos de escala pela unificação de atividades em um úni-
co contrato e os instrumentos oferecidos pela legislação de PPP demonstram vantagens em potencial que
precisam ser sopesadas, como a instituição de um sistema remuneratório vinculado a índices de desempe-
nho e qualidade do serviço, a autorização para celebração de contratos por longos prazos (suficientes para
amortização dos investimentos), o estabelecimento de um sistema de garantias contratuais mais robusto,
entre outras ferramentas.
Em conclusão, quer parecer que a sistemática de construção e gestão de presídios demanda uma revi-
são, que leve em consideração a possibilidade de uso de instrumentos contratuais mais modernos, os quais
podem gerar vantagens econômicas (sob a ótica de custos e eficiência na gestão) e sociais (pelo viés da
reinserção social do detento, a partir de um tratamento mais adequado e humanizado).
2 UNITED STATES OF AMERICA. General Accounting Office. Private and Public Prisons: Studies Comparing Operational Costs and/or Quality of
Service. Report to the Subcommittee on Crime, Committee on the Judiciary, House of Representatives. August 1996.
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IBDiC
DIRETORIA
- Presidente: Leonardo Toledo da Silva
- Vice-presidente: Victor Madeira Filho
- 1º Secretário: Marcelo Alencar Botelho de Mesquita
- 2º Secretário: Francisco Maia Neto
- Tesoureiro: Ricardo Medina Salla
- Diretor: Alexandre Aroeira Salles
- Diretora: Beatriz Vidigal Xavier da Silveira Rosa
- Diretor: Gustavo Scheffer da Silveira
- Diretora: Solange Majella Jones
IBDiC
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IBDiC
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