todas las ponencias sobre reales jornadas 24 derecho civil sep 2013
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XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Comisión n.6. Derechos Reales: “ Límites al Dominio".
Ponencia del Dr. Domingo C. Cura Grassi (*).
( * Dr. Ciencias Jurídicas y Sociales. U.N.L.P. Investigador. Categorìa 2. Universidad Nacional. Profesor Asociado
Derechos Reales. U.N.L.A.M.. Universidad Austral ).
A. De Lege Lata:
1-Bajo el Título VI (1) del Libro Tercero De los Derechos Reales (2) se encuentra legislado actualmente en nuestro
Código Civil la materia referida a las restricciones y límites del dominio (3).
2-"...En casi todos los códigos (4) y libros de derecho, esas restricciones se asentan en el número de las
servidumbres lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las condiciones de las servidumbres. Las
restricciones y limites que en este título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestas a los propietarios
vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante ni una heredad sirviente. Estas disposiciones
no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal
del derecho de propiedad o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos...".
Otra de las originalidades y genialidades que nos tenia acostumbrado nuestro codificador atento que como bien se
desprende de sus propias palabras "...En casi todos los códigos...esas restricciones se asientan en el número de las
servidumbres..." y Vélez Sarsfield, efectivamente, apartándose del derecho dominante en su época trata este tema -
insistimos- referido a las restricciones y límites dentro del dominio y no de las servidumbres.
Es decir, en opinión de Vélez Sárfield, en lo que respecta al tema referido a la naturaleza de las restricciones, esto
es, "que son", claramente refiere que son límites naturales que tienen que haber entre los propietarios vecinos y no
son una servidumbre habida cuenta que en este tema no hay una heredad dominante y otra sirviente.
En opinión de Ihering, a la cual adherimos, las restricciones forman parte del dominio, sin las cuales no podría
existir.
3-En nuestra opinión, si bien el artículo 2611 puede tener su fuente en el derecho francés, entendemos que la
redacción del mismo -se insiste- es bien propia de Vélez Sarsfield.
4-Y a pesar de lo expuesto en este artículo 2611 (en el sentido de que sólo serían tratadas en el Código Civil las
restricciones impuestas al dominio privado, pero en el interés de los particulares) trata igualmente las restricciones
del dominio en el interés público o de la sociedad; v.gr.: todo lo relativo al derecho de aguas (5), al denominado
"camino de sirga" (6), lo referido al "numerus clausus" (7), como así también algunas normas aisladas con respecto
a la expropiación (8).
5-Del articulado que va del 2611 al 2660 se desprenden dos tipos de restricciones:
Restricciones a la disposición jurídica y material.
Dentro de las restricciones a la disposición jurídica, a la vez nos encontramos con la siguiente sub clasificación:
a-No enajenar (9).
b-Númerus Clausus (10).
c-No Propiedad Horizontal (11).
Dentro de las restricciones a la disposición material, nos encontramos con:
a-Camino de sirga (12).
b-Relaciones de vecindad: trabajos, instalaciones u obras vecinas (13).
c-Utilización de pared o fundo vecino (14).
d-Distancia de árboles y ramas (15).
e-Luces y vistas (16).
f-Aguas (17).
B. De Fege Ferenda:
1-El actual Anteproyecto de Unificación Civil y Comercial trata el tema motivo de análisis dentro del Capítulo 4, del
Título III dedicado al Dominio y dentro del Libro Cuarto dedicado a los Derechos Reales (18).
2-Advertimos de manera liminar un cambio y sustitución de concepto: en lugar de Restricciones y Límites el actual
Proyecto trata esta problemática bajo el nombre de Límites al Dominio (19).
3-El Proyecto le dedica al tema los artículos 1970 al 1982 (20).
4-Cabe recordar que de aquella primera clasificación del dominio en sus dos sentidos, es decir, normal o positivo:
"facultades y extensión" y anormal o negativo: surgen precisamente las "restricciones y límites".
5-Como reflexión final, hubiéramos preferido un mayor articulado inclusivo de las clasificaciones que amerita el
tema (21).
Notas:
1-A partir del artículo 2611 y hasta el 2660.
2-De un total de XVI Títulos dedicados por el redactor de nuestro Código Civil Dalmacio Vélez Sarsfiel a los
Derechos Reales.
3-El Derecho Real de Dominio en sí lo trata en el título V.
4-Expresa sabiamente Vélez Sársfiel en la nota al artículo 2611.
5-Artículos 2340, 2571, 2647 y 3082 del C.C.
6-Artículos 2639 y 2640 del C.C.
7-Artículos 2502, 2503 y 2614 del C.C.
8-Artículos 1324 inc. 1, 2511, 2512, 2610 y 2637 del C.C.
9-Artículos 2612 y 2613 y 2336 y 2337 del C.C.
10-Artículo 2614 que juega juntamente con el artículo 2502 y 2503 que enumera los Derechos Reales permitidos.
11-Artículo 2617 aunque la Ley 13.512 recepciona en nuestro derecho el referido instituto.
12-Artículos 2639 y 2640 del C.C.
13-Artículos 2621 al 2625 del C.C.
14-Artículo 2618 del C.C.
15-Artículos 2626 y 2627 del C.C.
16-Artículos 2628 y 2629 del C.C.
17-Artículos 2630 al 2653 del C.C.
18-El Proyecto tiene un Título Preliminar, un Libro Primero dedicado a la Parte General, un Libro Segundo referido
a las relaciones de familia, el Libro Tercero a los Derechos Personales, el Cuarto a los Derechos Reales, el Quinto a
la Transmisión de derechos por causa de muerte y el Sexto a las disposiciones comunes a los derechos personales y
reales.
19-Efectivamente, en la parte referida a Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial refieren:
"...Este Anteproyecto no habla de restricciones sino de límites al dominio y evita el casuismo del Código vigente...".
20-Es decir, 13 normas, cuando el código de Vélez Sarsfield le dedica de los artículos 2611 al 2660, es decir un
total de 50 normas, casi cinco veces menos.
21-Similar crítica encontramos al estudiar el Instituto de la Posesión, tan relevante dentro de la materia Derechos
Reales, precisamente por tratarse ni mas ni menos del contenido de todos y cada uno de los Derechos Reales, entre
otras razones, decíamos entonces, de 150 artículos que le dedicó Vélez Sársfiel (2351 al 2591) el Anteproyecto
(1908 al 1940) dedica tan sólo 33 artículos incluyendo el tema Tenencia.
No contempla, entre otras faltantes, la clasificación tan relevante de Posesión Legítima e Ilegítima.
Igual crítica liminar advertimos al estudiar el Derecho Real de Garantía mas importante, es decir la Hipoteca, el
Código de Vélez le dedica 95 artículos (3108 al 3203) y el Anteproyecto (2205 al 2211) tan sólo 7 !!!
Con estas breves reflexiones tan sólo queremos destacar un aspecto de crítica reiterativa, que si bien apunta a un
elemento de carácter "cuantitativo" no deja de preocuparnos, por la importancia de los institutos estudiados, esto es
Posesión, Hipoteca y Restricciones y Límites al Dominio, es decir, nos preocupa igualmente lo "cualitativo". Ni que
hablar si pensamos que se trata de un Código de Unificación Civil y Comercial, donde igualmente reiteramos la
misma crítica especialmente referida a la pretendida parte Comercial.
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
COMISIÓN DE REALES: “LÍMITES AL DOMINIO”
Acierto de la denominación del instituto
Por Jorge Horacio Alterini (Profesor Emérito de las Universidades de Buenos Aires, Nacional
de La Plata y Católica Argentina. Director Académico del Departamento de Derecho Civil de la
Universidad Austral), María Eugenia Alterini (Profesora Adjunta de la Universidad Católica
Argentina), e Ignacio Ezequiel Alterini (Coordinador Académico del Departamento de Derecho
Civil de la Universidad Austral y Docente de la Universidad de Buenos Aires).
CONCLUSIÓN
Es destacable el acierto de la denominación “límites al dominio” que adopta el
Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012.
FUNDAMENTOS
Los “límites” hacen al contenido normal del dominio, a su “ejercicio normal”,
como lo puntualiza Vélez Sarsfield en su nota al art. 2611 del Cód. Civ., mientras que la
existencia de servidumbres, en su carácter de “limitación”, importa una alternativa excepcional
del dominio. Todos los dominios reconocen “límites”, sólo algunos “limitaciones”.
Aunque los arts 2611 a 2660 del Cód. Civ. se vierten dentro del Título VI del
Libro III, denominado: “De las restricciones y límites al dominio”, luce como más preciso
designar a ese sector conceptual como “límites del dominio”.
Manuel Albaladejo, razona: “…tales límites no significa que el ordenamiento
jurídico –admitiendo aun un poder jurídico más amplio, en principio- reduzca (límite) en
ciertos aspectos las facultades del propietario sobre su cosa. Sino que hay que entenderlos en el
sentido de que el Derecho no reconoce, ni siquiera al propietario (…) todo lo que quiera con las
cosas que le pertenecen. O sea, se trata también de límites que circunscriben el ‘contenido’
normal del derecho de propiedad, y no de limitaciones que vengan a cortar desde fuera la
extensión normal de ésta (…). Ahora bien, ello no modifica el concepto de propiedad antes
expuesto (concepto que sigue siendo el de poder total; totalidad bien actual o bien potencial,
aunque actualmente padezca alguna restricción) sino que sólo muestra que la propiedad,
además de tener límites, puede resultar mermada, o sea que padece limitaciones, cuando sobre
la cosa recaen derechos (derechos reales en cosa ajena de otras personas)”1.
1 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, 3º Edición, Ed. Bosch, Tº III, “Derechos de bienes”, Barcelona, 1977,
págs. 244 y 245.
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
COMISIÓN DE REALES: “LÍMITES AL DOMINIO”
Estructura del derecho de daños en los límites al dominio en materia
de relaciones de vecindad
Por Jorge Horacio Alterini (Profesor Emérito de las Universidades de Buenos Aires, Nacional de La
Plata y Católica Argentina. Director Académico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad
Austral), María Eugenia Alterini (Profesora Adjunta de la Universidad Católica Argentina), e Ignacio
Ezequiel Alterini (Coordinador Académico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Austral
y Docente de la Universidad de Buenos Aires).
C
1. Los límites legales no generan daños resarcibles.
2. Sí son resarcibles los daños distintos de los connaturales a los límites.
3. La violación de los límites impone resarcir los daños sufridos por el titular del derecho a
reclamar su cumplimiento.
4. Puede eludirse el cumplimiento del límite si su violación no implica la potencialidad cierta de
generar daños o son evitados por el autor.
5. No son resarcibles los daños provocados por la actividad normal del titular del límite para
hacerlo efectivo.
F
1. La regla es que el deber de observar los límites, en cuanto hacen al contenido
normal del dominio, no origina obligaciones indemnizatorias, pues el afectado tiene el deber de
soportar el daño.
2. En virtud de la directiva de que el titular del derecho a exigir el límite legal no puede
agravar el daño inherente al límite, debe admitirse el resarcimiento de los daños distintos de los que
son consustanciales con su existencia.
3. Si la falta de observancia del límite le provoca daños al vecino, el principio del
neminen laedere desencadena la obligación de resarcir los daños que se le irrogaran.
4. No es ajustado a derecho hacer efectivos los límites si en los hechos no existen
daños o son evitados, pues se contradice la presunción legal de daños que está en la entraña de los
límites, la que debe entenderse como iuris tantum y por ello pasible de ser contradicha por prueba en
sentido distinto.
5. Entre los daños que el afectado debe soportar por la existencia del límite, se
incluyen los que pudieren generársele por la actividad normal del titular del derecho a exigirlo para
remover los obstáculos para efectivarlos.
La fundamentación antecedente se corresponde con la que se desarrolla en: A ,
Jorge Horacio, “El derecho de daños en los límites del dominio”, en Responsabilidad por daños en el
tercer milenio, dirigido por Alberto J. Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997, pág. 828; y en L , Héctor y A , Jorge H., Derecho civil. Tratado de los
derechos reales, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini, 2da Edición, La Ley y Ediar,
Buenos Aires, 2010, Tº II, págs. 486 y sigs.
PONENCIA: LÍMITACIONES AL DOMINIO
I.-El art. 2506, C.Civil Argentino, y su nota.
La 1ra., fuente seguida por Vélez son Las Partidas, imbuidas de
una filosofía espiritual cristiana. Advierte que a la propiedad o dominio se lo define en el L.1.
Tit. 28, Part. 3ª., como el “poder que ome ha en su cosa de facer de ella o en ella lo que
quisiere, segun Dios e segun fuero; pero débelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a
otro”. L. 13, Tit. 32, Part. 3a. Al decir la Ley I, Tít. XXVIII, Part. III, “según Dios” está
humanizando la propiedad. La Doctrina Social de la Iglesia a través de su concepción del
hombre y la sociedad ha contribuido a ello, como de derecho natural. Continúa transcribiendo
la Ley XIII, Tít. XXXII, Part. III: “pero débelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a
otro”(1), y como una suerte de aplicación de la teoría de la emulación anticipada en el tiempo
(1). Esa expresión:“según Dios e según fuero” implicaba una limitación impuesta por las leyes
divinas y humanas a la potestad dominial. Nuestro codificador no estableció expresamente en
el art. 2506 el carácter absoluto, contribuyendo para ello esencialmente las Siete Partidas. Esta
influencia sobre Vélez se evidencia en novecientas de sus notas, y de su actuación como
abogado (1). Desde la ética natural y católica se ha conceptuado que “el derecho de propiedad
es la capacidad jurídica, para tener, usar o disponer de una cosa, con exclusividad sometida a
las restricciones que exijan el bien común y el destino universal de los bienes” (1).
II.-De las restricciones al dominio
Es más adecuado el término limitaciones que restricciones, al ser
genérico y precisar lo que la ley establece, indicando lo que está prohibido, y hasta donde llega
el derecho de propiedad. Hay un avance necesario por parte del derecho público sobre el
privado por múltiples razones de bienestar general. El dueño puede sufrir una restricción a su
dominio en interés público (art. 2611), por diversas motivaciones. “Al rechazarse el carácter
absoluto del dominio, es necesario partir del aspecto negativo -lo que el propietario no puede
hacer- para delimitar el aspecto positivo -lo que puede hacer-(1).No teniendo la propiedad las
características de un poder omnímodo, esas restricciones pueden establecerse en el interés
superior de la sociedad, prevaleciendo sobre los particulares (Nota al art. 2507), pero
consistiendo en concretas detracciones del contenido del derecho (1). Se ha criticado (
1) la
equivalencia entre las restricciones y límites del dominio, por entender que jurídicamente se
diferencian, puesto que dentro de las limitaciones están incluidas las restricciones, aunque
“tales vocablos idiomáticamente no tienen significados distintos” (1). Pero las limitaciones
subsumen a las restricciones, por tanto, es más adecuado hablar de las primeras. Restringir sería
algo más particularizado(1).La restricción administrativa a la propiedad privada es una de las
tantas limitaciones posibles (1), haciéndola compatible con el derecho de los demás(
1). “La
restricción de los derechos es mínima para los que están en la cúspide de la escala y se amplía a
medida que se va descendiendo en ella” (1). El Poder de policía (art. 14, Const., Nacional),
corresponde a los gobiernos que la misma Constitución ha creado(1),aplicado por el “chief
justice marshall” (1). Aunque es correcta la metodología del C.Civil, al separar las
restricciones y límites de las servidumbres, pueden criticarse algunos aspectos(1).
III.-Distinción entre las limitaciones al dominio privado en
interés público y en interés privado de los vecinos.
La diferencia entre las limitaciones a la propiedad privada en el
“interés público” o el “interés privado”, radica en una cuestión de hecho (1). En interés privado,
están regidas principalmente por el C.Civil, en especial para las relaciones de vecindad, y en
interés público, están reguladas por el derecho administrativo, municipal, provincial o
nacional.
IV.-Limitaciones al dominio privado en interés público
Art. 2611, C.Civil: Las restricciones impuestas al dominio
privado sólo en interés público, son regidas por el derecho administrativo. Su fuente no
anotada, es la de los autores franceses Aubry y Rau (1). Esa remisión no hizo otra cosa que
concretar en un texto la conclusión que ya fluía de la Ley Suprema (1), resultando atinado ese
reenvío(1). Las limitaciones impuestas por el poder estatal, forman parte del estatuto ordinario
de la propiedad, y el punto de partida es la “razonabilidad” de la medida (art. 28,Const.
Nacional). Su única fuente es la ley, ya sea la “formal” sancionada por el poder legislativo, y
promulgada por el poder ejecutivo, o producida directamente por este último, por medio de
decretos; o “material”, integrada por los reglamentos u ordenanzas, consideradas éstas como
“actos normativos emitidos por las municipalidades”(1), cuyo control debe ser ejercido por el
poder de policía local que les pertenece a las provincias y por delegación de éstas, a las
comunas (1). Las causales, tienen que ser proporcionales, afectando al propietario
singularmente, dentro de lo estrictamente necesario, por eso, si la norma jurídica, contiene
restricciones que resultan lesivas a la garantía constitucional de la propiedad, los tribunales
podrán dejarla sin efecto por falta de motivación(1), o si le produjeran una grave lesión,
generarían la posibilidad de demandar por expropiación irregular (1). Esas limitaciones en
interés público -inagotables en su número- están fundadas en la solidaridad social. Son cada vez
mayores, porque las razones que las inspiran también lo son. “El auge de la convivencia está en
relación directa con el aumento de las restricciones de la propiedad” (1), ya sean inmuebles,
muebles, bienes o derechos. Son variados los intereses que ofrecen las limitaciones al dominio
privado en interés público, como: i) Tranquilidad pública; Protección de las personas y bienes;
Salubridad e higiene en la población; Defensa del medio ambiente; Orden general y particular
del tránsito; Estética y urbanismo en las construcciones; Bienestar de los habitantes; Moralidad
pública: Preservación histórica y cultural: Defensa y seguridad nacional (1);Estado de necesidad
(1); Derivadas de la función social del contenido del derecho de propiedad(
1); que junto con el
fenómeno de la destinación universal de los bienes, fue observado por la Iglesia, a través de la
Constitución Pastoral del Concilio Vaticano II, Gaudium et Spes (El Gozo y la Esperanza), de
1965 (1). A su vez son: Genéricas, Actuales, Constantes, Imprescriptibles, No indemnizables,
Ejecutorias y Operativas,
V.-Limitaciones al dominio privado en interés privado de los
vecinos.
Son ajenas al derecho administrativo, y están dentro del C.Civil
(arts. 2612 a 2660), siguiendo pautas de convivencia vecinal, derivado de situaciones de
contigüidad o vecindad, como las de hacer, no hacer, y dejar hacer.
VI.-Concurrencias de las restricciones al dominio y las
servidumbres
Nota al art. 2611,parte final, C.Civil: “En casi todos los códigos y
libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número de las servidumbres. Las
restricciones y límites que en este título imponemos...no suponen un heredad dominante, ni una
heredad sirviente”, descartando así la identificación entre las restricciones y las servidumbres.
Sin embargo, hay figuras regladas como restricciones al dominio, y a la vez contempladas
como servidumbres: i) “Luces y vistas”, Tít.VI, Libro III: “De las restricciones y límites del
dominio” (arts. 2654 a 2660); también admitidas como servidumbres -de vista- (arts. 2975,
3017 y 4015). ii) Restricciones respecto a las aguas, arts. 2633 y. 2647; pero expresamente
previstas como servidumbres, art. 3097(1). iii) Camino de sirga, art. 2639, Libro III, Tít.VI, De
las Restricciones y límites del dominio; sin embargo hay calificada doctrina que sostiene que es
una servidumbre (1). iv) Tratándose de plantaciones, hay una restricción al dominio vecinal (art.
2628), pero hay doctrina (1)que sustenta la existencia de una servidumbre (arts. 2970 y 3017), y
jurisprudencia (1), minoritaria, pues posteriormente ha variado (
1), ya que sería “instituir la
tolerancia de una infracción legal” (1). v)Hay restricción al dominio cuando fuere indispensable
poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino (art. 2627), pero en el
Tít.XII, De las servidumbres, el art. 3077, a ese paso se lo califica de servidumbre (1). vi)
Constitución de una servidumbre de muro divisorio (arts.3022-3023), -al comienzo de la
construcción de un edificio-, mas, incompatible con el sistema de la medianería (arts. 2725-
2736) que restringe el dominio del colindante. Los Proyectos de 1998, y 2012, no incurren en
esas superposiciones.Las diferencias son importantes, ya que la restricciones no son
indemnizables, y las servidumbres pueden serlo.
VII.-Diferencias entre las Restricciones al dominio del Código
Civil, y los Límites del dominio del Proyecto de Código Civil de 1998 y del Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación de 2012
A diferencia del Proyecto de Código Civil de 1998, que está
terminado, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2011, (Decreto del
PEN 191/11) elaborado por los juristas Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, transformado el 31/05/2012 en Proyecto, se encuentra
actualmente a consideración de la Comisión Bicameral de Reforma, Unificación y
Actualización del Código Civil con el Comercial, en el Congreso de la Nación, por lo que
entendemos que aún no se ha completado, y por eso es que son analizados ambos Proyectos. En
adelante, Proyecto de 1998 y Proyecto de 2012.El Proyecto de 1998, define al dominio en su
art. 1882, y regula en el art. 1910, sus contornos: “Los límites impuestos al dominio en este
Capítulo rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”.Con
más precisión –porque agrega la relación vecinal- dice el Proyecto de 2012: “Los límites
impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad rigen en subsidio
de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción” (art. 1970, 2da., parte). Esa voz
“límites”, proviene del latín, limes-itis, que equivale a frontera, saliendo por conducto popular y
hereditario: linde (1), teniendo una acepción vinculada directamente con el entorno de un lugar
(1).Se utiliza más para precisar hasta donde se extiende una propiedad. De ahí que, resulte más
apropiado, hablar de “limitaciones”, al ser este vocablo más genérico. Según el Diccionario de
la Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, la voz “limitación” en su acepción
1ra., significa: “Acción o efecto de limitar”, y en su 3ra., figura como antónimo: Límite. Siendo
su significado en su 1ra., acepción, “Término, confín, o lindero de reinos, provincias,
posesiones, etc.”. El Cap. IV del Proyecto de 1998, dice los “Límites del dominio” e igual
expresión –a nuestro juicio errada- se utiliza en el art. 1882. Mientras que “las limitaciones” las
reserva para los derechos reales de disfrute: uso (art. 2059), y habitación ( art. 2064). Otro tanto
sucede con el Proyecto de 2012, al titular “Límites al dominio” al Cap. 4, empero luego utiliza
indistintamente la palabra “Limitaciones” (art. 1970, 1ra. parte) y “Límites” (art. 1970, 2da.,
parte, y art. 1971). Nuestra propuesta es usar la expresión “Limitaciones al dominio”. Como el
Proyecto de 1998, no hace distinción alguna, y la remisión del art. 1910 a las normas
administrativas es amplia, es posible sobrentender que la limitación es al dominio privado
dándose tanto en el interés público como privado y recíproco de los vecinos. Esta duda fue
solucionada por el Proyecto de 2012, en el art. 1970. El Proyecto de 2012, aclara que las
“Limitaciones”, son las impuestas al dominio privado en interés publico,(art. 2970 1ra, parte), y
los “Límites” son los impuestos al dominio privado en interés privado vecinal (art. 2970 2da.,
parte). En el C.Civil, las restricciones se han regulado en exceso 50 arts. (2611 a 2660),en
cambio, los Proyectos de 1998 y 2012 le dedicaron sólo 13 arts. En el Proyecto de 1998 se
hace remisión, como corresponde, a las normas administrativas locales, provinciales o
comunales; normando sólo subsidiariamente lo atinente a su aplicación. Igual aserto reúne el
Proyecto de 2012, pero utilizando una expresión más acabada: “normas administrativas
aplicables en cada jurisdicción”. En el C.Civil se incurre en un detallismo impropio, con
disposiciones que deben ser materia de reglamentación municipal, que se justifica dada la
época”(1). La restricción al derecho de propiedad impuesta por el art. 2618, C.Civil, sobre las
molestias, difiere del art. 1913 del Proyecto de 1998, que hace referencia a la producción no
sólo del daño actual, sino también, al daño potencial. Al facultar al afectado a realizar tal
petición, se diferencia del art. 2618, que utiliza la conjunción disyuntiva “o” para que el juez
pueda decidir entre la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. Aquella
importante innovación no la observamos en el Proyecto de 2012 ( art. 1973).
Cabe cuestionar que en el C.Civil, haya una mezcla de
restricciones al dominio privado en el interés recíproco de los vecinos, con otras, motivadas
principalmente en el interés público regidas por el derecho administrativo. V.gr.: arts. 1364,
2612, 2613, 2614, 2502; 2630 á 2638, 2641 á 2653 y 2639, 2640. Parecida crítica se le puede
realizar al Proyecto de 1998, al haber normado sobre temas que atañen más al interés público,
que al privado de los vecinos Así, arts. 1910, 1912, 1914, 1915, 1916, 1917, 1918 á 1921 y
1922. Igualmente obsérvense los arts. 1972,1974,1975,1976,1977, 1978,1979,1980,1981 y
1982 del Proyecto de 2012, y se le puede formular igual cuestionamiento.
Proyecto de 1998, art. 1911,parte inicial:“Los deberes impuestos
por los límites del dominio, no generan indemnización de daños”. Este buen principio, se repite
en el art. 1971 del Proyecto de 2012, con la aclaración: “a menos que por la actividad del
hombre se agrave el perjuicio”, y no se encuentra en el C.Civil. El carácter absoluto del
dominio no se consagró en el C.Civil, y los Proyectos de 1998 y 2012, tampoco lo establecen,
así, los arts. 1884 y 1885 del primero, y los arts. 1942 y 1943, del segundo, sólo hablan de
perpetuidad y exclusividad.
Acorde con la Const. Nacional reformada en 1994, se han
delegado en los municipios importantes facultades, V.gr.,la Pcia., de Buenos Aires (1).
CONCLUSIONES
1) El derecho de dominio no es absoluto, y por eso puede ser
limitado.
2) Las limitaciones al dominio impuestas en el C.Civil, están
imbuidas de la raíz cristiana que se desprende de la nota al art. 2506.
3) Del C.Civil, surge que los términos “restricciones” y
“limitaciones” han sido empleados como sinónimos, aunque es más preciso este último. El
Proyecto de 1998, habla de “Límites del dominio”, resultando más apropiado hablar de
“limitaciones”, tal como lo hace el Proyecto de 2012, y en eso coincide nuestra ponencia
4) Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en interés
público, son regidas por el derecho administrativo, debiendo acudirse a su “razonabilidad” y
“proporcionalidad”, constituyendo una materia que se reservaron las provincias. De ahí que, la
potestad de dictar las leyes administrativas reglamentarias, les corresponde a las legislaturas
provinciales, excepcionalmente serán leyes nacionales.
5) La única fuente de las “limitaciones” al dominio es la ley, ya
sea la “formal” o “material”, y las causas que las motivan, son inagotables en su número;
siendo aplicables sobre inmuebles, cosas muebles, bienes o derechos; y son Genéricas,
Actuales, Constantes, Imprescriptibles, No indemnizables, Operativas y Ejecutorias.
6) Las limitaciones al dominio privado, en interés privado de los
vecinos son ajenas al derecho administrativo, estando dentro del C.Civil, pero hay una mezcla
de restricciones al dominio privado en el interés recíproco de los vecinos, con otras, motivadas
en el interés público regidas por el derecho administrativo, lo que es criticable, repitiéndose ese
yerro en los Proyectos de 1998 y 2012
7) En el C.Civil se las han regulado casuísticamente en 50 arts.,
por eso es ponderable que los Proyectos de 1998 y de 2012, lo hayan condensado en 13 arts.
8) En el C.Civil se dan concurrencias de restricciones al dominio
con servidumbres, que no se reproducen en los Proyectos de 1998 y de 2012.
Mario O. ÁRRAGA PENIDO, Prof. Titular Ordinario
Consulto de Derecho Civil IV, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador.
E-mail: profesorarraga@gmail.com Buenos Aires, 8 de agosto de 2013
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION QUE SURGE DEL ART. 2618 DEL
CODIGO CIVIL.
Comisión Nº 5 Derechos Reales: “Límites al Dominio”
Lucrecia Bertini, María Valentina Caliccio, Mauricio De Leonardis, Adriana Cecilia Gutiérrez
y Andrea Leporace. Adscriptos de la catedra de derechos reales de la UNC. "Con la anuencia
del Profesor Titular Dr. Gabriel B. Ventura".
SUMARIO
1. Introducción – 2. Posiciones Doctrinarias: I.- Acción Personal; II.-
Acción Real; III.- Acción Personal, Real o Posesoria – 3. Nuestra Postura:
a.- El Problema de la Legitimación Activa; b.- La Importancia de la
Competencia Territorial; c.- Prescripción; d.- Desde Cuándo se Computa el
Plazo de la Prescripción.
1. INTRODUCCION
Atento que el art 2618 del Código Civil Argentino, nos permite, el cese de aquellas molestias
ocasionadas por las inmisiones inmateriales que superan la normal tolerancia (acción de cese
de las molestias), y, reconoce el derecho a reclamar los daños y perjuicios derivados de ellas,
(acción de indemnización), y por lo tanto, teniendo en consideración los distintos sujetos
legitimados para entablar las correspondientes acciones, el bien jurídico tutelado, y la finalidad
de las mismas, la naturaleza jurídica de la acción que emana del mencionado artículo de
nuestro Código Civil, no es una cuestión simple de determinar.
2. POSICIONES DOCTRINARIAS
I.-ACCION PERSONAL:
Para esta tesis, el carácter de la acción derivada del art. 2618 es personal, sea que se trate de
una acción de cese de molestias o de indemnización del daño, o ambas conjuntamente.
El derecho a ejercitar la acción nace con la calidad de “vecino” y no de propietario, de allí que
el afectado pueda ejercitarla como “vecino”, se trate de una tenencia, una posesión, o
cualquiera que sea el derecho real que se detente sobre la cosa.
Borda, partidario de esta postura, en su Tratado de Derecho Civil1, establece que el derecho a
ejercer la acción derivada del art. 2618 surge de la calidad de vecino y no de la calidad de
propietario.
Continúa diciendo el autor, que el ejercicio de la acción “no sólo corresponde al titular del
derecho de dominio sino también a otros titulares de derechos reales que se ejercen por
posesión, como el usufructuario, el locador, y cualquier otro que tenga la tenencia del
inmueble”, denotando una legitimación amplísima, y negando Borda el carácter real de la
acción.
Aída Kemelmajer de Carlucci, adhiere a esta postura, calificando la acción como personal.
Sostiene, que el derecho deriva de la calidad de “vecino”, independientemente que se trate de
un propietario, poseedor o tenedor. De este modo “la naturaleza personal de la acción explica la
amplitud de los legitimados activos”. Sin embargo, no por ello desconoce la acción real o
posesoria que podrán interponer el titular del derecho real o el poseedor, si estas acciones les
resultan más convenientes. Así, sostiene la autora, que el art. 2796 concede la acción confesoria
sólo a los titulares de derechos reales que se ejercen por posesión, quedando excluidos para
ejercer las acciones reales los meros poseedores y los tenedores, a quienes se les reconoce las
acciones posesorias de manutención (art. 2495), y las extraposesorias o interdictales (arts. 2487
y 2469), respectivamente, en los casos en que la molestia configure un acto turbatorio
(art.2596). Por último, sostiene la autora, que “en los casos de duda o incertidumbre jurídica,
el magistrado calificará la pretensión del afectado de acuerdo con el criterio más favorable
para resolver con justicia el caso sometido a decisión”1.
II.- ACCION REAL:
La doctrina mayoritaria considera que la naturaleza jurídica de la acción del artículo 2618 del
C.C. es real, ello en virtud que, el artículo 2756 del mismo dispositivo define las acciones
reales como “… los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los
derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño
causado”. Conforme surge del artículo citado, del objeto de la acción: declarar la libertad y la
plenitud, la doctrina se toma para encuadrar la acción que surge las relaciones de vecindad en
negatoria o confesoria.
Dentro de la naturaleza real de la acción que surge de las relaciones de vecindad, señala
Cossari,1 que la doctrina italiana y una minoritaria doctrina argentina la consideran una Acción
Real Negatoria. La cual descartamos porque esta se ejerce a fin de hacer declarar que quien
pretende ejercer un derecho sobre la cosa, no lo tiene, o sea, lo que protege es la libertad en el
ejercicio de los derechos reales.
En cambio, advertimos como procedente a la acción confesoria. Ello se debe a que la violación
de las restricciones y límites al dominio trae aparejada un ataque a la plenitud del ejercicio de
la posesión y a que la defensa idónea para este supuesto es la interposición de una acción
confesoria. Sin embargo, el problema de la aplicación de esta acción es la restringida
legitimación activa que otorga, por lo cual, quedarían sin protección los poseedores que no
poseen en virtud de un derecho real y los tenedores. Por esta razón, la acción confesoria no
constituye por completo la solución al problema de la naturaleza jurídica de la acción que surge
del art. 2618.
III.- ACCION PERSONAL, REAL O POSESORIA:
Esta postura intermedia, adopta como criterio para calificar la naturaleza jurídica de la acción,
la calidad que el afectado reviste en relación con la cosa. Si esta persona es titular de un
derecho personal, la acción es personal, si por el contrario, el afectado es titular de un derecho
real, la acción es real, y estaremos frente a una acción posesoria si se trata de un poseedor o
tenedor de la cosa.
Moisset Iturraspe, por su parte, entiende que gozan de legitimación activa para ejercer la acción
derivada del art. 2618, el dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos; el
usufructuario; o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho y el que tiene la cosa con
la obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia del dueño, es decir, los sujetos
enumerados en el art. 1110 del Código Civil, en adición a quienes tengan derecho a permanecer
en el lugar afectado por las molestias1.
Ricardo J. Papaño, Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillon y Jorge R. Causse, entienden que
pueden demandar y ser demandados a consecuencia de lo dispuesto por el art. 2618, tanto los
poseedores como los tenedores, haciendo remisión a los arts. 2416, 2418 y 2420 relativos a las
obligaciones y derechos inherentes a la posesión (entendida en sentido amplio, comprensiva
también de la simple tenencia)1.
Sin embargo, como sostiene Cossari1, puede lograrse la tutela de todos los posibles derechos
afectados por las molestias ocasionadas por las inmisiones inmateriales que superan la normal
tolerancia, sin que fuera necesario considerar por ello en todos los casos a la acción como
personal. Ello así, con fundamento en que si se considera la posibilidad de ejercer la acción real
por quienes son titulares de derechos reales de goce distintos al propietario, de este modo,
estaría admitida la legitimación amplia, sin tener que limitarnos a las acciones personales.
Establece el autor, que quienes son partidarios de la teoría que sostiene que la acción derivada
del art. 2618 es de carácter personal, denotan su importancia cuando los legitimados para
ejercer la acción solo tienen un mero derecho personal sobre el fundo, sin embargo, se los ha
admitido como legitimados activos, considerando que ejercen una acción posesoria o
meramente personal, de modo que no debemos considerar en todos los supuestos a la acción
como personal.
Otra tesis de tipo intermedia, encuentra una solución dual al conflicto de la naturaleza jurídica.
De este modo, si el sujeto accionante tiene como finalidad obtener la indemnización del daño
estaríamos frente a una acción personal de indemnización, en cambio, si lo que el sujeto
pretende es hacer cesar las inmisiones, lo pertinente sería incoar una acción real. No estamos de
acurdo que del artículo en análisis surjan dos acciones a las que se les pueda adjudicar una
naturaleza diferente. Pues, mal podríamos interponer una acción de daños y perjuicios para
obtener el resarcimiento y una acción negatoria o confesoria para lograr el cese del daño. Es
por ello, que la naturaleza jurídica debe ser univoca, ya que el ordenamiento jurídico regula a
las acciones reales con un doble efecto: lograr el cese del daño y obtener un resarcimiento por
el mismo. Entendemos entonces innecesario justificar una doble naturaleza de la acción.
3. NUESTRA OPINION
La herramienta procesal idónea ante las inmisiones provocadas por un vecino es la Acción
Confesoria. Fundamos nuestra postura en que con esta acción, no sólo se persigue el cese de la
inmisión sufrida por el actor, sino que también prevé la posibilidad de indemnización del daño,
dada su naturaleza real. Ello en virtud de lo establecido en el artículo 2756, que dispone que las
acciones reales tienen como efecto accesorio, cuando correspondiere, la indemnización de
daños y perjuicios. Sin embargo, conforme lo expresaremos seguidamente, la acción confesoria
no es la única vía procesal dada su legitimación activa restringida.
a.- El Problema de la Legitimación Activa:
A través de la interposición de la acción confesoria, los titulares de derechos reales que se
ejercen por la posesión encuentran una vía procesal favorable a sus intereses, en contra de
cualquier persona que impida el ejercicio de los derechos que emanan de su posesión. Sin
embargo, observamos que la acción confesoria tiene una legitimación activa restringida y por
tanto quedan excluidos de ejercerla los poseedores que no sean titulares de un derecho real y
los tenedores. Lafaille y Alterini, sostienen que estos últimos no pueden interponer la acción
confesoria, ya que sería contrario a la teoría de las acciones reales, en la que se enfatiza la
imposibilidad del ejercicio de una acción real por quien no ostente un derecho de igual
naturaleza1.
Por lo expuesto, entendemos que aquellos que ejercen su derecho en virtud de la posesión
encuentran tutela bajo el régimen de la acción confesoria. Sin embargo, no podemos
desconocer que la acción del art. 2618 C.C. deriva de las relaciones de vecindad y no de las de
propiedad, por lo tanto, no podemos negarles legitimación a los poseedores que no poseen en
virtud de un derecho real y a los tenedores. De lo contrario, se estaría dando protección sólo a
un sector de vecinos.
Lo que la norma tutela como bien jurídico protegido, es la relación de vecindad, en
consecuencia, negarle legitimación para accionar a quienes son vecinos, aún en virtud de una
relación personal, sería negarle la protección que expresamente les otorga la norma, dejando
sin defensa alguna al tenedor o al poseedor ante las actividades dañosas de sus vecinos.
Es por ello, que consideramos que en estos casos están legitimados a interponer una acción
posesoria de mantener, o la acción policial de manutención, dependiendo si los afectados
detentan el carácter de poseedores o tenedores. La primera de las acciones mencionadas podrá
ser incoada por un poseedor, quien aun siendo de mala fe, haya poseído por el término de un
año en forma pública, pacifica, continua e ininterrumpida, sin vicios de precariedad, violencia o
clandestinidad; pudiendo esta posesión no ser anual cuando es turbada por quien no tiene
ningún derecho de posesión anual e incluso puede incoarse cuando la posesión no es anual,
pero ha sido unida a la posesión de otra persona. Respecto de la acción policial de
manutención serán legitimados, todos aquellos que posean en virtud de una posesión viciosa y
los tenedores interesados.
b.- La Importancia de la Competencia Territorial
El hecho de que la naturaleza de la acción que surge del artículo sea real o personal repercute
directamente en la competencia territorial del juez que va a entender en la causa. Es por ello, de
suma importancia dejar en claro cuál va a ser el juez competente. Según el art. 6 del Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba es competente el juez del lugar de
situación del inmueble en caso de que se incoe una acción real, el lugar del hecho para cuando
se ejercite una acción personal de responsabilidad civil extra contractual y si la acción personal
ejercida es contractual será competente el juez del lugar de cumplimiento del contrato y a falta
de este el lugar de celebración del mismo. En igual sentido regula la competencia territorial del
juez el C.P.C.C. de la Nación en su art. 5, agregando para el caso de que se incoen acciones
posesorias o interdictos o restricciones y límites al dominio la misma regla que para las
acciones reales.
De lo expuesto, observamos que para el caso de las inmisiones, ya sea que consideremos que la
acción pertinente sea la real o la personal, siempre va a ser el mismo juez el que entienda en la
causa, debido a que las inmisiones se van a producir en el lugar de situación del inmueble
(acción real) o en el lugar de incumplimiento de la obligación de no hacer (acción personal
contractual) o en el lugar del hecho (acción personal extracontractual).
c.- Prescripción
Otra cuestión que se encuentra directamente vinculada a la naturaleza jurídica de la acción
derivada del art. 2618, es la prescripción liberatoria:
A) Los partidarios de la postura que entiende a la acción como acción personal, sostienen
que resulta aplicable la prescripción decenal del art. 4023, tanto a la acción de cese como a la
de indemnización de daños y perjuicios, sostenido en una obligación de no hacer emergente de
las relaciones de vecindad.
B) Sin embargo, para otro sector de la doctrina, el plazo de prescripción es cuestionable, ya
que no hay un vínculo contractual en las relaciones de vecindad, resultando inaplicable el plazo
del art. 4023, y por lo tanto, aplicable el plazo de prescripción de dos años establecido en el art.
4037, para la acción por responsabilidad civil extracontractual.
C) Por otra parte, aquellos que sostienen que el carácter de la acción es real, consideran la
imprescriptibilidad la acción, con fundamento en la imprescriptibilidad del dominio, postura a
la que adherimos. En un polo contrario cierta parte de la doctrina1 establece que esta sería una
acción prescriptible dado que el art. 4019 C.C. dispone como regla general que toda acción
prescribe, salvo las enumeradas en sus seis incisos. Sin embargo, siguiendo la corriente
doctrinaria que no toma esta enumeración como taxativa propugnamos el carácter
imprescriptible de las acciones reales.
Por otra parte, si la acción es posesoria o policial, van a prescribir en el plazo de un año. En
este sentido, siguiendo a Cossari, sostenemos que la reiteración y continuidad de las inmisiones
dañosas opera como un acto interruptivo, y por tanto no puede operar respecto de ellas
prescripción alguna “si advertimos que la acción de cese se endereza contra una molestia que
sigue produciéndose y cuya consumación se prolonga en el tiempo es obvio que ninguna
prescripción se ha operado por cuando lo contrario significaría admitir la adquisición de un
derecho a inmitir por parte del accionado. Ello es así, aun cuando enmarquemos la acción, no
como real, sino como posesoria o como personal”.1
d.- Desde Cuándo se Computa el Plazo de la Prescripción
Tenemos que preguntarnos si para aquellas acciones que sean prescriptibles, el plazo de
prescripción se comienza a computar a partir de la producción del daño o a partir del cese del
mismo. Teniendo en cuenta que el daño que surge de las inmisiones es un daño que se va a
seguir produciendo en la medida en que se produzcan las inmisiones, y que estas últimas, en
general, tienen un carácter de permanencia. Es por ello, que no podemos comenzar a contar el
plazo para la prescripción desde la producción del daño. Debido, a que si estas se producen en
forma sucesiva y continuada, tal como lo dijéramos en el apartado anterior estaríamos ante un
caso de interrupción de la prescripción, por lo tanto, el plazo debe comenzar a correr a partir
del último acto interruptivo.
BIBLIOGRAFIA
Gabriel B. Ventura, Moisset de Espanés, Prescripción de la Acción Reivindicatoria,
www.acaderc.org.ar.
Nelson Cossari, Daños por Molestias Intolerables entre Vecinos, Exceso de la Normal
tolerancia, Ed. Hammurabi, año 2006, Buenos Aires.
Héctor Lafaille – Jorge Horacio Alterini, Tratado de los Derechos Reales, Ed. La Ley.
Moisset Iturraspe, El abuso del derecho en las relaciones de vecindad. Los límites al ejercicio.
Las normas administrativas, en “Revista de Derecho de Daños”. 2005-2-183.
Santos Cifuentes y Fernando Sagarna directores, Código Civil Anotado y Comentado, Tomo III,
Ed. La Ley.
Claudio Kiper director, Código Civil Comentado, Derechos Reales, Tomo II, Ed. Rubinzal
Culzoni.
Jorge Joaquín Llambías, Beatriz Arán, Código Civil Anotado, Tomo IVA, Ed. Abeledo Perrot.
José Manuel Díaz Reyna, Acción Confesoria y las Relaciones de Vecindad, Foro de Córdoba,
no. 127 (XVIII), p. 17-36, año Nov. 2008.
Ricardo J. Papaño, Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillon, Jorge R. Causse. Derechos Reales.
Tomo 1. 2da edición, Ed. Astrea.
Zannoni, Eduardo Director, Kemelmajer de Carlucci Coordinadora, Código Civil y Leyes
Complementarias comentado, anotado y concordado, Tomo II, Ed. Astrea.
Guillermo, Borda, Tratado de Derecho Civil,. Derechos Reales, t.I, ed. Abeledo Perrot, año
1992, Buenos Aires.
Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, año 2000 Ed. Astrea.
Marina Mariani de Vidal, Derechos Reales, año 2004, Ed. Zavalia.
PONENCIA
CONCLUSIONES
1. Del artículo 2618 no surgen dos acciones a las que se les pueda adjudicar una naturaleza
diferente. Pues, mal podríamos interponer una acción de daños y perjuicios para obtener
El campo semántico del vocablo “restricción” confirma la precisión
terminológica que señalamos, pues implica la “acción y efecto de restringir, limitar o reducir”,
o sea incluso la “limitación o reducción” resultante. Como el significado de “restricción” se
el resarcimiento y una acción negatoria o confesoria para lograr el cese del daño. Es por
ello, que la naturaleza jurídica es univoca, ya que el ordenamiento jurídico regula a las
acciones reales con un doble efecto: lograr el cese del daño y obtener un resarcimiento
por el mismo.
2. La violación de las restricciones y límites al dominio trae aparejada un ataque a la
plenitud del ejercicio de la posesión, por lo tanto la defensa idónea para este supuesto es
la interposición de una acción real confesoria.
3. La legitimación activa de la acción confesoria es muy restringida quedando excluidos
los meros poseedores y tenedores interesados, quienes se encuentran legitimados a
interponer una acción posesoria de mantener, o una acción policial de manutención,
respectivamente.
4. Es competente en el ejercicio de estas acciones el juez del lugar de situación de los
inmuebles.
5. La acción real confesoria tiene carácter imprescriptible, con fundamento en la
imprescriptibilidad del dominio.
6. La acción posesoria de mantener y la acción policial de manutención son prescriptibles.
Sin embargo, por el carácter de permanencia de las inmisiones, se interrumpe la
prescripción de manera sucesiva y reiterada.
corresponde con el de “limitación”, es evidente que es más apropiado emplear aquí la palabra
“límites” para evitar equívocos que es conveniente superar.
La fundamentación antecedente se corresponde con la expuesta en: ALTERINI,
Jorge Horacio, “El derecho de daños en los límites del dominio”, en Responsabilidad por daños
en el tercer milenio, dirigido por Alberto J. Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 828; y en LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge H., Derecho
civil. Tratado de los derechos reales, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini,
2da Edición, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, Tº II, núm. 825 ter, págs. 486/487.
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Universidad Nacional de Buenos Aires
2013
Comisión 5 - Derechos Reales
"ÁRBOLES Y ARBUSTOS: DISTANCIAS MÍNIMAS Y EFECTOS ~ HACIA UNA CORRECTA Y
FUNCIONAL HERMENÉUTICA DEL ART. 2628 DEL CÓDIGO CIVIL"
Luis María Vives
Cargo docente: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos Reales Parte
General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
(Pontificia Universidad Católica Argentina).-
ÁRBOLES Y ARBUSTOS: DISTANCIAS MÍNIMAS Y EFECTOS
HACIA UNA CORRECTA Y FUNCIONAL HERMENÉUTICA DEL ART. 2628 DEL CÓDIGO CIVIL
Por Luis María Vives
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
Pontificia Universidad Católica Argentina
1. Introducción
Es sabido que Vélez al redactar su Código, en la segunda mitad del Siglo XIX concibió -fiel a las
concepciones filosóficas de su época y siguiendo al Derecho Francés- al dominio como un derecho
real absoluto, exclusivo, perpetuo y casi ilimitado (el único límite a su ejercicio era el que afectara otro
derecho de propiedad).-
En el marco de esta concepción legisló, quizá demasiado extensa y pormenorizadamente, las
restricciones y límites al dominio, dentro de las cuales si bien "anunciaba" en un principio que las
restricciones que hacen la interés general estarían regidas por el derecho público2, luego incursionó en
numerosos límites y restricciones que si bien no pertenecen totalmente al derecho público tienen
amplios puntos de contacto con él3.-
Dentro de su pormenorizada casuística dedicó el Codificador dos artículos4 a los árboles y
arbustos y sus relaciones en cuanto al ejercicio pleno del dominio y las relaciones de vecindad5.-
Nos ocuparemos en esta ponencia, específicamente, del art. 2628 y su problemática, dejando
las demás cuestiones para un trabajo posterior.-
2 Art. 2611, Código Civil Argentino
3 Baste mencionar solamente el llamado "camino de sirga" (art. 2639)
4 El art. 2628 reza: "El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a
distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de éste predio rústico o
urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse
sino a distancia de un metro".-
Y el art. 2629: "Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre las construcciones,
jardines o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se
extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo vecino, el
dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles, en uno y otro caso estén a
las distancias fijadas por la ley".
5 Refiriendo también a árboles y arbustos en el art. 2745: Condominio de árboles medianeros.-
Al redactarse el Código velezano dos cuestiones que hoy consideramos fundamentales y críticas
eran meras hipótesis de futuro y carentes de mayor relevancia.- Por una parte la concentración
poblacional y habitacional era escasa en la Argentina, su territorio era amplio y mayormente
despoblado6 Btanto es así que Vélez Sarsfield pudo darse el Alujo@ de prohibir la propiedad
horizontal7B con lo cual las construcciones, aún en las ciudades tendían a ocupar extensos predios con
amplios espacios verdes en casi todas ellas.-
Por la otra los árboles, en la mentalidad de la segunda mitad del Siglo XIX, se pensaban
recursos inagotables, como todos los recursos naturales.- No podemos exigir a nuestro Codificador
una "conciencia ecológica" que tuvo su nacimiento y desarrollo bien entrado el Siglo XX8.-
Es imposible imaginar que Vélez hubiera podido preveer que los árboles llegarían a ser un
preciado bien necesitado de protección y digno de respeto.-
En tal entendimiento legisló Vélez Sarsfield esta materia teniendo en cuenta solamente la regla
de que un dominio no puede estar limitado más que por otro dominio9.- Sin embargo, muchas veces "la
ley es más inteligente que el legislador"10
y trataremos de demostrar que la normativa del Código tiene
una riqueza superior a lo que parece surgir su fría letra, la que puede llevarnos a soluciones lógicas y
equitativas para la sociedad actual, siendo, en algunos aspectos, entendemos, superior aún a la
brindada por los Proyectos del 98 y del 2012.-
6 Fiel reflejo de ello es la máxima que el Padre de nuestra Constitución, Juan Bautista Alberdi,
acuñó en el año 1952 "Gobernar es poblar" (ABases y puntos de partida para la organización
nacional@).-
7 Art. 2518
8 La problemática ecológica comenzó a asomar tímidamente en Doctrina Social de la Iglesia
recién a partir del Concilio Vaticano II (Lumen Gentium 41 - Gaudium et Spes 21) siendo Juan Pablo II
(XXV Conferencia general de la Fao -1998 - Centecimum Annus etc.), Benedicto XVI y ahora el Papa
Francisco (Audiencia general del 5 de junio de 2012) quienes más incapié han hecho en el
compromiso de cuidar el planeta para las generaciones futuras.-
9 El art. 2514 en su redacción original normaba: "El ejercicio de estas facultades no puede serle
restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o
traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad". -
10 Kantorowicz Hermann (1914) cit. por LAQUIS, Manuel A. "El art. 2628 del Código Civil. Su
interpretación" en Revista del Notariado N 719 (1971) pág. 667.-
Abordaremos tal problemática en esta ponencia, no sin antes referir algunas cuestiones previas
que nos serán necesarias para el análisis final.-
2. Tanto los árboles como los arbustos son inmuebles por naturaleza
La primera cuestión a resolver es la naturaleza jurídica del árbol.-
Varias concepciones doctrinarias se han propuesto al respecto11
, partiendo de la particular
interpretación de los arts. 2313 a 2317 de nuestro Código.-
En una primera y literal interpretación de dichos artículos Machado sostuvo que el único
inmueble por naturaleza era el suelo12
, precisando, en cuanto al tema que nos ocupa, su posición al
decir que "Son inmuebles por accesión las plantas, los árboles en pié o cualquier cosa que se
encontrare adherida al suelo de un modo permanente, por eso no lo serán los árboles de un
almácigo"13
.-
Esta doctrina, sostenida también por Llerena14
no ha prevalecido, sin embargo, entre nuestros
autores quienes, siguiendo a Salvat15
consideran que se trata de verdaderos inmuebles por naturaleza,
en tanto se trate de vegetales incorporados al suelo, que hundan sus raíces en él y que sean de
naturaleza estable y no incorporados temporariamente al suelo16
.-
Muy bien explicitan el punto Llambías-Alterini al decir que "No resiste el análisis la tesis
minoritaria sostenida por Machado y Llerena para la cual los vegetales son inmuebles por accesión. La
11
No podemos dejar de mencionar, aunque sea un caso aislado en Doctrina, la ponencia
presentada en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario 2003) por las Dras. Ana María
Bortolatto y Silvia M. Castillo en la que sostuvieron que los árboles -hablaban de los destinados a
forestación- son cosas muebles cuando están adheridas al inmueble en miras a la profesión del
propietario, llegando a sostener en los debates que los árboles destinados a la forestación dentro de
la superficie forestal debían ser objeto de prenda y no de hipoteca.- (XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil - Libro de Ponencias, Rosario 2003, Tomo I, pág. 653).-
12 MACHADO, José Oleagario, Exposición y Comentario del Código Civil Argentino - Ed.
Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires 1922, Tomo VI, pág. 182.-
13 Op. cit. pág. 185.-
14 Código Civil Argentino T. VIII, cit. por GARRIDO Roque y ANDORNO Luis Código Civil
Anotado - Derechos Reales - Editorial Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires 1974, Tomo 2, pág. 330.-
15 SALVAT, Raimundo, Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General - Ed. TEA, Buenos
Aires 1960, Tomo II, pág. 62.-
16 GURFINKEL de WENDY, Lilian N. - (Cossari, Nelson GA; Luna Daniel G; Saucedo Ricardo J;
Vives Luis María) Derechos Reales Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo I, pág. 68.-
correspondencia de los árboles, arbustos y plantas con la noción de incorporación "orgánica" al suelo
desvanece la tesis contraria, que se quiere sustentar en la nota al art. 2315 que es de sentido
equívoco y en todo caso no puede restar virtualidad a un claro texto legal"17
Los proyectos de 1998 y 2012 repiten Baunque más concisamenteB los preceptos del Código
Civil en este aspecto18
.-
3. El derecho de plantar o tener árboles en fundo propio nunca puede constituir una
servidumbre
De la norma bajo análisis se desprende en una primera lectura que nadie puede plantar ni tener
árboles a menos de tres metros de la línea separativa de dos heredades ni arbustos a menos de un
metro.-
Consecuentemente surge, sin duda alguna, que todo propietario puede plantar o tener todo tipo
de árboles a tres metros o más de la linea divisoria y arbustos un metro o más del citado límite. -
Veremos luego que ninguno de estos derechos es absoluto, pero liminarmente debemos
considerar si el derecho de tenerlos a menos de la distancia legal puede constituir una servidumbre o
es sola y simplemente una restricción al dominio y por tanto insusceptible de ser purgada por medio
alguno.-
Se ha sostenido que la facultad de plantar árboles o arbustos en terreno propio a distancia
menor que la legal constituye una servidumbre que, por ser continua y aparente, resultaría susceptible
de ser adquirida por usucapión o destino del padre de familia19
.-
Este criterio fue sostenido por la Suprema Corte de Buenos Aires20
y también por la Suprema
Corte de nuestra Provincia (Santa Fe)21
, habiendo sido revertido en el año 1970 por el leading case
17
LLAMBÍAS Jorge J. - ALTERINI, Jorge H. Código Civil Anotado - Doctrina Jurisprudencia - Ed.
Abeledo Perrot - Buenos Aires 1993 - Tomo IV-A, pág. 18.
18 Creemos, sin embargo que hubiera sido una buena oportunidad para diferenciar los
inmuebles por naturaleza de los inmuebles por accesión, y dentro de ésta última categoría efectuar
una diferenciación tripartita entre accesión física natural (los incorporados al suelo por obra de la
naturaleza), accesión física artificial (los incorporados al suelo por obra del hombre) y accesión moral,
siendo correcta, sin embargo la eliminación de la categoría de "inmuebles por carácter
representativo.-
19 BUERES Alberto J. - HIGHTON, Elena I. Código Civil y Normas Complementarias, Análisis
Doctrinario y Jurisprudencial - Editorial Hamurabi, Buenos Aires 1997, Tomo 5, pág. 492; HIGHTON,
Elena I. Dominio y Usucapión - Editorial Hamurabi, Buenos Aires 1989, Tomo 2-I, pág. 129.-
"Quilpidor c/ Romesal de Faherin"22
donde el voto de la minoría sostuvo que la naturaleza jurídica de
las plantaciones de árboles o arbustos a menor distancia de la legal constituía una servidumbre y la
mayoría la tesis contraria, fallo que mereció el comentario de Laquis23
(en apoyo incondicional a la
postura de la mayoría) y que conforma un exquisito análisis acerca de la interpretación de la ley a
través de sus fuentes que merece ser releído.-
Tal es la tesis predominante en la doctrina actual24
y a la que adherimos sin dudarlo.-
La importancia de adoptar una u otra postura tiene relevantes efectos en cuanto a la solución de
conflictos: mientras que si se tratara de una servidumbre su titular podría adquirirla por prescripción,
tratándose, como sostenemos, de una restricción al dominio, parte de su estatuto normal de ese
derecho real, la facultad de pedir la remoción del ejemplar en litigio es imprescripti ble25
.-
4. Árboles y arbustos son dos categorías de vegetales perfectamente diferenciables
La restricción al dominio que comentamos impone, reiteramos, la prohibición de tener26
árboles a
menos de tres metros y arbustos a menos de un metro.-
Se impone antes de continuar diferenciar "árboles" de "arbustos".-
20
Fallo del 2/7/46 (LL. 44-192 y JA. 1946-III-820) cit por BORDA, Guillermo A. Tratado de
Derecho Civil - Derechos Reales - Edición Actualizada por Delfina M. Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires
2008, Tomo I, pág. 430 y LAQUIS, Manuel Antonio Derechos Reales Editorial Depalma, Buenos Aires
1984, Tomo IV, pág. 314.
21 J.A. Tomo 1962-1, pág. 145.-
22 EL DERECHO, Tomo 35, pág. 206
23 LAQUIS, LAQUIS, Manuel A. "El art. 2628 del Código Civil. Su interpretación" en Revista del
Notariado N 719 (1971) pág. 667.-
24 Además de LAQUIS, sostienen que no se trata de una servidumbre sino simplemente de una
restricción y límite al dominio GARRIDO-ANDORNO (op. cit. pág. 330); BORDA, Guillermo, (op. cit.
pág. 430); PAPAÑO-KIPPER-DILLON-CAUSE Derechos Reales, Ed. Astrea, Buenos Aires 2004, Tomo
I, pág. 227.- En LAMBÍAS-ALTERINI op, cit. pág. 436 difieren las opiniones del autor original y su
actualizador: mientras que para LLAMBÍAS se trata de una servidumbre, para ALTERNI nunca puede
revestir tal carácter.-
25 SALAS, Acdeel y TRIGO REPRESAS, Félix, Código Civil y Leyes Complementarias Anotadas,
Editorial Depalma, Buenos Aires 1979, Tomo II, pág. 691.-
26 En este sentido es más amplio que su fuente, el Código Francés, ya que "tener" incluye tanto
los árboles o arbustos plantados por el propietario como los que nacieran sin su concurso (LAQUIS,
Derechos Reales... cit. pág. 307).-
Si bien la mayoritaria doctrina deja librada al criterio judicial27
la distinción entre una y otra
categoría, remitiendo a que "si bien ambas son plantas perennes aquellos (los árboles) alcanzan un
desarrollo superior en altura"28
lo cierto es que creemos posible diferenciar claramente uno de otro y
nada mejor para ello que recurrir al Diccionario de la Real Academia Española29
.-
Allí se nos dice claramente que "árbol" es una "planta perenne, de tronco leñoso y elevado, que
se ramifica a cierta altura del suelo" y "arbusto" una "planta perenne, de tallos leñosos y ramas desde
la base".- La diferencia es absolutamente clara30
y sólo en casos excepcionales habrá que recurrir a
peritos o al criterio judicial para determinar si estamos frente a un árbol o un arbusto31
.-
5. La distancia mínima no es un criterio puramente objetivo
Dos posturas claramente opuestas pueden encontrarse en cuanto a este aspecto de la
cuestión.- A efecto de clarificarlas las agruparemos en dos categorías que llamaremos "doctrina
objetiva" y "doctrina subjetiva"32
.-
La doctrina objetiva sostiene que el art. 2628 establece un criterio puramente objetivo del cual el
Juzgador no puede apartarse bajo ninguna circunstancia y que no sólo fija las distancia s en forma
absolutamente empírica, sino que también lo hace con las consecuencias de la observancia o no de
las mismas.-
27
BORDA, Guillermo A. op. cit. pág. 428.-
28 GURFINKEL de WENDY-COSSARI-LUNA-SAUCEDO-VIVES, op. cit. pág. 384.-
29 Edición on line en www.rae.es
30 Sólo habría que agregar a la definición de la RAE la palabra "naturalmente" para las
ramificaciones a nivel del suelo o a cierta altura pues, por medio de podas o métodos artificiales
puede lograrse que un arbusto revista la forma de un pequeño árbol.-
31 El Código Civil Italiano en su art. 892 clasifica los árboles en "de alto porte" y "de no alto
porte" (altura superior o inferior a los 3 mts). y también entre arbustos, setos vivos y frutales, y es
interesante destacar -aunque más no sea a título de curiosidad- que el propio articulado del Código
pone ejemplos de una y otra categoría.- Así dice, por ejemplo, que son arboles de alto porte ...
aquellos que tienen altura notable como los nogales, castaños, encinas, pinos, cipreses, olmos,
álamos, plátanos y similares.- MESSINEO, Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1971, Tomo III, pág.296.-
32 PUERTA DE CHACÓN, Alicia, las caracteriza como "tesis estricta" y "tesis flexible"
respectivamente ("Arbol dañoso a distancia antirreglamentaria: erradicación o preservación en el
interés público" en Abeledo-Perrot on line; Ref: Lexis N1 0003/015379).-
Dicha doctrina determina que si un árbol está a menos de tres metros de la línea divisoria debe
ser removido a costa del propietario, cause o no cause daño y si está plantado a más de dicha
distancia no puede el vecino impetrar su remoción aunque le cause daños.- Es la postura unánime en
la doctrina clásica.- Machado, Llerena y Salvat adherían a esta concepción33
, la que también es
sostenida por parte de la moderna34
.-
Bueres-Highton, adhieren a la primera premisa de la doctrina objetiva.- Se trata, enseñan, "de
una prohibición absoluta, es decir que puede demandarse el retiro del vegetal aunque no exista
perjuicio en concreto"35
, sin embargo no extienden la presunción al caso inverso "Si el perjuicio
provocado por el árbol o arbusto es real y actual, puede pedirse su retiro sin importar si se respetaron
las distancias mínimas...."36
En cambio la que llamamos "subjetiva" basa su tesitura en la aplicación de la doctrina del abuso
del derecho, por un lado y del derecho de daños por el otro, sosteniendo que por más que el árbol o
arbusto esté ubicado a distancia antirreglamentaria, no puede pedirse su retiro o remoción si no existe
daño para el vecino supuestamente afectado y por otro lado si el árbol o arbusto es una cosa dañosa37
puede pedirse su retiro o remoción independientemente de la distancia de la línea divisoria de
heredades.- Difieren los autores en cuanto a la carga de la prueba del daño, pero sobre eso
volveremos en el punto siguiente.-
Borda ha sido pionero en la formulación de esta doctrina: "la norma contenida en el art. 2628 no
brinda al propietario vecino un derecho incausado o absoluto"38
, criterio que es seguido por Andorno39
;
33
GARRIDO-ANDORNO, op. cit. Tomo 2, pág. 330/331.- LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil,
Editorial EDIAR, Buenos Aires 1944, Tomo IV - Vol. II, pág. 30, con cita a Legón.-
34 LAQUIS, Antonio, op, cit. pág. 311; AREAN, Beatriz, Derechos Reales, Editorial Hamurabi,
Buenos Aires 2003, Tomo 1, pág. 277; MARIANI de VIDAL, Marina, op. cit. pág. 325. -
35 Op, cit. pág. 493.-
36 ibidem
37 Y aquí se trata de responsabilidad objetiva (art. 1113 C.Civil).- Cf. PUERTA de CHACÓN,
Alicia, op. cit. pág. 7.-
38 BORDA, Guillermo A. op. cit. pág. 429
39 "No compartimos esta opinión de la doctrina clásica; consideramos que la moderna
concepción del abuso del derecho pone coto a la exigencia de un propietario que sin existir perjuicio,
Gurfinkel de Wendy40
; Papaño-Kipper41
, entre otros y es el que tiende a ser finalmente exitoso en la
jurisprudencia42
.-
Los últimos proyectos de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial (de 1998 y del
2012), si bien mantienen la cuestión de lo árboles dentro de los límites al dominio43
lo refieren
directamente al derecho de daños 44
, sin fijar distancias ni mínimas ni máximas45
, y con un "guiño" a las
inmisiones46
.-
6. El art. 2628 es fuente de presunciones que regulan la carga probatoria
Sentado que, en el derecho vigente, la correcta doctrina es que no puede pedirse la remoción
sin que exista daño, la cuestión se centra en determinar si estos daños tienen que ser probados por el
demandante, o se presumen, debiendo el plantador acreditar su inexistencia para rechazar la
pretensión de su vecino.-
por la facultad legal, exige el retiro de los árboles ubicados a una distancia menor de la legal". -
GARRIDO-ANDORNO, op. cit. pág. 331
40 Op. cit. pág. 385.-
41 Op. cit. pág. 227.-
42 T.S.J. CÓRDOBA (Sala Civil y Comercial) in re: "Bisio de Gotusso María c/ Zurbriggen de
Castañeda, Lidia" , fallo del 30/5/91 en LLC 1991-772; LAMBÍAS-ALTERINI, op cit. pág. 436.-
43 El Proyecto del 2012 elimina el concepto de "restricciones" subsumiéndolo en el de "límites"
al dominio y con una casuística bastante más reducida; Cf. CURA GRASSI, Domingo H. Derechos
Reales, comparación sistemática entre las restricciones y limites al dominio del actual Código Civil con
los límites al dominio del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial de la Nación" en EL
DERECHO, diario del 15/03/2013, N 13.200, Tomo 251 en prensa.-
44 "El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causen
molestias que excedan de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño puede exigir que sean
arrancados, salvo que se las pueda evitar mediante el corte de ramas. Sin embargo, puede cortar por
sí mismo las raíces que penetren en su inmueble". (art. 1922 - Proyecto del 98); "El dueño de un
inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la
normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el
corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el
propietario puede cortarlas por sí mismo". (art. 1982 -Proyecto del 2012).-
45 Criterio acertado según PUERTA DE CHACÓN para quién la fijación de distancias mínimas
que deben guardar las plantaciones tanto en inmuebles rurales como urbanos trae más dificultades
que ventajas (op. cit. pág. 2), aunque no compartimos tal postura.-
46 Al hablar de "molestias que exceden la normal tolerancia".-
Si bien se ha sostenido que es el que demanda la remoción del árbol es quien debe probar el
daño47
, creemos que la interpretación contraria, basada en presunciones "legis" es la que debe
imponerse.-
Así postulamos "de lege data" que la correcta y funcional interpretación del art. 2628 debe ser
la siguiente:
- Si el árbol se encuentra plantado a menos de tres metros de la línea divisoria de dos heredades de
distintos propietarios (o el arbusto a menos de un metro), e l daño se presume y habrá de ser el
propietario de dicho árbol o arbusto quien podrá destruir tal presunción probando que no causa daño al
vecino.-- Por el contrario si el árbol (o arbusto) se encuentra plantado más allá de los límites legales,
se presume que no causa daño y deberá ser el propietario del fundo que lo alegue quien deberá
asumir la carga de la prueba.-- En uno u otro supuesto, acreditado (sea por vía de presunción positiva
o negativa) la existencia del daño, deberá ordenarse la remoción del e jemplar salvo que
procedimientos técnicos específicos y concretos aseguren el cese inmediato de las molestias y su no
reproducción en el futuro48
.-
De lege ferenda proponemos que se reforme el art. 2628 del Código Civil incorporando las
presunciones antes mencionadas y calificando las molestias causadas por árboles y arbustos (estén o
no a la distancia legal) como inmisiones y remitiendo a la norma del actual 2618 para la resolución del
conflicto.-
Rosario, Agosto de 2013.-
47
GARRIDO-ANDORNO, op. cit. pág. 331.-
48 Aquí cabe -como bien lo hacen (aunque tácitamente) los Proyectos del 98 y del 2012- la
remisión a la regulación de las inmisiones, donde el Juez no debe ordenar el cese de la actividad
inmisoria sino solamente el cese de la inmisión y los daños o molestias que ésta origina, y ello po r los
medios técnicos necesarios.- De igual manera si existen medios técnicos para preservar el árbol sin
que cause molestias ni daños al vecino debe optarse siempre por esta solución, pudiendo imponer la
realización de las obras necesarias compulsivamente al propietario del mismo.-
CONCLUSIONES
Tanto los árboles como los arbustos son inmuebles por naturaleza (de lege data).-
El derecho a plantar o tener árboles en fundo propio a distancia menor que la legal
nunca puede constituir una servidumbre (de lege data).-
Por tanto dicho derecho nunca puede adquirirse por usucapión y la facultad del
vecino no plantador de solicitar la remoción del ejemplar es imprescriptible.-
Es factible diferenciar perfectamente "árbol" de "arbusto" por lo que sólo en casos
excepcionales deberá recurrirse al criterio judicial o dictamen de peritos.-
La distancia mínima normada por el art. 2628 no puede aplicarse en forma
puramente empírica sino que debe recurrirse al abuso del derecho y al derecho de
daños para su funcional y equitativa aplicación.-
El art. 2628 crea "presunciones legis" que deben ser aplicadas por el Juzgador.-
Si un árbol se encuentra plantado a menos de tres metros de la línea divisoria, el
daño se presume, presunción iurs tantum que podrá ser desvirtuada por prueba en
contrario, la que es a cargo del dueño del árbol. (de lege data).-
Por el contrario si el árbol se encuentra plantado a más de tres metros de la línea
divisoria se presume la inexistencia de daño, presunción iurs tantum que podrá ser
desvirtuada por el pretenso damnificado (de lege data).-
En uno u otro supuesto, acreditado el daño, deberá ordenarse la remoción del
ejemplar salvo que procedimientos técnicos específicos aseguren el inmediato cese
de las molestias y su no reproducción hacia el futuro (de lege data).-
En una futura reforma cabría incorporar las presunciones antes citadas al art. 2628
y calificar las molestias como inmisiones remitiendo a la norma del actual 2618
para la resolución del conflicto (de lege ferenda).-
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL. BUENOS AIRES 2013.
Comisión: “Restricciones al Dominio”.
Dr. Jorge Belmaña Juarez49
De Lege Data
“En algunos de los supuestos en los cuales sea de aplicación el art. 2618 del C.C.,
siempre limitados a hechos que afecten al edificio en su conjunto, por el juego de los arts.
8 párrafo 3, 10 y conc. de la Ley 13.512, el consorcista podrá accionar sin autorización
previa del consorcio, encontrándose legitimado activamente y en la medida de utilidad del
conjunto”50
Desarrollo:
Sabemos que el instituto de la propiedad horizontal está constituido por un conjunto de
normas que consagran una combinación de dominio y condominio.
Siendo ello así y considerando que al consorcista en su cara dominial tiene todas las
facultades de dueño (art. 11 y conc. Ley 13.512), en el reverso, en su calidad de
condómino sufre una serie de restricciones al dominio derivadas de la propia naturaleza
del instituto. (arts. 5, 6 y conc. de la Ley 13.512)
De manera tal y pensando que el dominio en sí mismo nunca ha sido “absoluto”, aquí
se pone de resalto por dicha naturaleza en forma inevitable “restricciones constitutivas de
obligaciones propter rem”.
49 Abogado. Profesor Adjunto de “Derecho Privado V –Derechos Reales-“ de la Universidad Nacional de Córdoba. Ex Director del
Registro General de la Provincia de Córdoba, ex miembro del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba. 50 Ley 13.512 Art. 8°- Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en
contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en
buen estado sus condiciones de seguridad comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas
de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de
los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce mas cómodo o de mayor renta.
Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al
reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del
edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial, y resuelta por el trámite correspondiente al interdicto
de obra nueva, pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.
Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás, previamente advertidos, puede
realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá
también, cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los requisitos mencionados,
pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su
anterior estado.
C.C. Art. 2.618. Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la
propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
El juicio tramitará sumariamente.
Destacando lo referido al art. 2.618 del C.C. compartimos la opinión del maestro
Andorno51
en el sentido que “constituyen el estatuto normal del derecho real central y
básico (dominio), que afectan el carácter de absoluto del derecho de propiedad,
procurando una combinación del uso regular de la propiedad con la obligación de
abstenerse de todo acto que pueda exceder la normal tolerancia”
Volviendo al tema que nos ocupa en relación al mencionado artículo, sabemos que se
trata de las denominadas inmisiones con carácter “enunciativo”, prescindiéndose de la
idea de culpa o dolo, lo cual genera una responsabilidad objetiva. 52
Reconociendo (por así resultar del texto de la norma) su carácter enunciativo, unido a
la extensión que se le da a la condición de vecino, esto es, no requerir la condición de
colindante únicamente, sino también en la “zona” o “en el lugar”, permite inferir que
pueden darse casos (según las circunstancias de hecho como vibraciones altas,
contaminación, entre otras) que pongan en riesgo la seguridad del conjunto TODO que
haga que sea menester, en la hipótesis planteada, la legitimación de algún o algunos
consorcistas de accionar.
Las hipótesis planteadas, que reiteramos pueden ser muy amplias, no excluyen la
posibilidad del condómino de accionar a título personal en su carácter de titular dominial,
pero en éstos casos es obvio que las hipótesis de legitimación activa son mucho más
amplias que las primeras, precisamente por ser dicha actuación a título personal, que a él
le causan molestias lo que puede no serlo para los otros. Debe ponerse de manifiesto
que en el Proyecto de Unificación de nuestro Código, actualmente en el Parlamento, el
art. 1973 53
guarda similitud con la disposición que comentamos.
Se ampliarán los fundamentos en Comisión.
51 Andorno, Luis O. “Summa de Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot, pag. 706 52
Cifuentes Santos y otros, “Código Civil Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, año 2011, T. IV, pag. 647 53 ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización
de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Universidad Nacional de Buenos Aires
2013
Comisión 5 - Derechos Reales – Limites al Dominio.-
“El Camino de Sirga: ¿Restricción Civil o Administrativa?- En
la búsqueda de su real aplicación”.-
Luis María Vives - Juan Andrés Demmi
Cargo docente:
Luis María Vives: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos Reales Parte
General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina).-
Juan Andrés Demmi: Profesor Asistente de las Cátedras de Derechos Reales Parte
General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina).-
RESUMEN DEL CONTENIDO
(Conclusiones)
De lege data
1) El codificador legisló el camino de sirga en los artículos 2639 y 2640.
2) Vélez optó por regular el instituto conforme los destinos pensados para privilegiar a la
navegación, surgiendo el término “sirgeo”, que era la acción de hacer avanzar una
embarcación tirando de un cabo desde la tierra, con tracción manual o con caballos, lo cual
constituía un sistema de navegación muy usado en aquella época en Europa.-
3) Desde nuestro punto de vista, estimamos que si bien en la génesis el camino de sirga
nació con un fin específico que Vélez le destinó, hoy en día debe encontrarse la “verdadera”
utilidad del instituto, y uno de ellos es precisamente el de poder dejar ese margen de costa
libre para acceder al curso de agua con fines de esparcimiento, recreación, deportivos, etc.-
4) Adherimos a la postura planteada por los autores que consideran que es una restricción
de tipo administrativa, pero con tintes propios que hacen necesaria su legislación civil.-
De lege ferenda
5) Derogar los actuales arts. 2369 y 2340, reduciéndolos solo a un artículo que contemple
el instituto.-
6) Especificar que se destina dicho camino al uso de las personas que por allí transiten, ya
sea para la práctica de deportes náuticos, utilización de la costa para usos diversos, para la
pesca, recreación, navegación, entre otros.-
7) Determinar en el artículo que se trata de una servidumbre pública destinada al uso general
de la población, y que su medida será determinada por la legislación local en base a las
necesidades del lugar.-
El Camino de Sirga: ¿Restricción Civil o
Administrativa? – En la búsqueda de su real
aplicación.-
Por Luis María Vives y Juan Andrés Demmi
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
Pontificia Universidad Católica Argentina
1.- INTRODUCCIÓN:
Para comenzar a hablar de instituto que elegimos analizar, previamente debemos
entender si, verdaderamente, las restricciones al dominio son cuestiones que deben
analizarse en conjunto o bien pueden discriminarse, para elegir cuales son “realmente”
verdaderas restricciones “civiles” y cuales son atribuibles al derecho público.-
Así pues, fue como Vélez Sarsfield comienza el Titulo VI, con el emblemático y tan
analizado artículo 261154
, delegando en otra rama del derecho pero luego no actuando
en consecuencia, legislando en el presente capitulo muchos institutos que luego fueron
cuestionados en cuanto a su incorporación al Código Civil, dentro de las esfera del
Derecho Privado cuando en realidad se trataban de cuestiones puras de derecho
público.- Cierto es que existe sin duda una relación muy estrecha entre las restricciones
civiles y las administrativas. Así, se ha hablado de un vínculo de “genero a especie”55
,
aludiendo a la cercana vinculación de ambas, lo cual conlleva en ciertas ocasiones a
confundir si en verdad una restricción es civil o bien administrativa.-
No cabe duda que este tipo de potestades resultan de mejor aplicación proviniendo de
los Estados. Como tal, es en fin el Estado quien tiene un “extraordinario poder de
limitación del dominio”56
, el cual le otorga prerrogativas superiores a la de los
particulares, con una aplicación inmediata de las restricciones las cuales se trasforman
en “erga omnes” sin necesidad de acudir a la justicia para hacer valer ese facultad o
prerrogativa. En cambio, el particular no posee ese “poder”, motivo por el cual
consideramos al Estado como el ente originario e ideal al momento de imponer
restricciones vinculadas al interese publico.-
En este orden de idea, debemos adentrarnos en analizar el instituto elegido, el “camino
de sirga”, y entender si estamos frente a una “real” restricciones civil o bien si Vélez
incluyó una limitación publica dentro del Código Civil, y de ser ello así cual fue el
motivo de hacerlo.-
54
“Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho
administrativo”.- 55
Gurfinkel de Wendy, Lilian N. y otros; “Derechos Reales”, T° I; Ed. Abeledo Perrot, pag. 309.- En esta
cita se evoca al Emérito Especialista en Derecho Administrativo Dr. Miguel Marienhoff, quien hizo esta
relación en sus obras.- 56
Papaño, Ricardo J. – Kiper, Claudio M.; “Derechos Reales”; T° I, 2° Edicion; Ed. Astrea, pag. 216.-
Esta quizá es la cuestión que nos despeje las dudas en relación a si Vélez Sarsfield tomo
la decisión correcta, ello es incluir el camino de sirga dentro de la normativa del Código
Civil.-
Como antecedente podemos decir que ya en el Derecho Romano, como también en la
antigua legislación Española y Francesa, encontramos disposiciones destinadas a
regular el uso de las riberas con fines comerciales y de navegación57
.-
Sobre esa franja de terreno el propietario mantiene del derecho de dominio, pudiendo
utilizar el terreno pero quedando restringido ese uso al hecho de no poder realizar obras,
ya que en caso de hacerlas deberá destruirlas por su propia cuenta y riesgo, y nada
deberá indemnizársele58
.-
2.- DE LEGE DATA: CAMINO DE SIRGA ¿VERDADERA RESTRICCION
CIVIL?
El codificador legisló el camino de sirga en los artículos 2639 y 2640. Allí dispone que
“Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación
por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros
hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios
ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las
antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”.- Agrega luego en el
art. 2340 “Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar
por la respectiva Municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de
menos de quince metros”.-
57
Garrido, Roque – Andorno, Luis; “Código Civil Anotado – Libro III: Derechos Reales”; Ed. Victor P.
de Zavalía; pag. 361.- 58
Cf. Higthon, Elena I; “Dominio y Usucapión – Primera Parte”, Ed. Hammurabi, pag. 112.-
Vélez optó por regular el instituto conforme los destinos pensados para privilegiar a la
navegación, surgiendo el término “sirgeo”, que era la acción de hacer avanzar una
embarcación tirando de un cabo desde la tierra, con tracción manual o con caballos, lo
cual constituía un sistema de navegación muy usado en aquella época en Europa59
.-
Esto llevó a diversos autores a afirmar que el verdadero motivo de Vélez Sarsfield de
incluir el camino de sirga en el Código Civil, tenía como principal objetivo “proteger”
la navegación, lo cual según su visión sería de gran importancia para la economía de las
poblaciones, aunque con el correr del tiempo y la aparición de la navegación a motor,
comenzó a plantearse la necesidad de derogar el art. 263960
.-
Lo cierto es que el instituto que tratamos superó todas las reformas, las cuales lo
mantuvieron tal cual su redacción original. Indiscutible es, que resulta cuanto menos
complicado encontrar su “verdadera naturaleza civilista”, porque los argumentos
siempre parecen inclinarse más hacia el lado del derecho público en detrimento del
derecho privado. Así, sostienen Llambias y Alterini en su Código Civil Comentado que
“el camino de sirga obedece a motivaciones fundamentalmente de interés general”, lo
cual apoyaría el criterio de beneficio de la comunidad, alejando el instituto de una
“idea” civilista y por ende acercándolo más a la postura que lo sostiene como un
derecho de índole público. Agregan los autores, citando al Dr. Marienhoff, que
dicho camino ribereño no está destinado a otros usos más allá de los específicamente
vinculados a la navegación, como ser “acercarse al rio a efectos de bañarse”61
.-
También los proyectos de Unificación del Código Civil y Comercial lo sostuvieron. Así,
el proyecto del año 1998, disponía en su artículo 1914: “Camino de sirga. El dueño de
59
Gurfinkel de Wendy, Lilian N. y otros; ob. Cit., pag. 316.- 60
Así también lo señala la Dra. Lilian Gurfinkel de Wendy en su obra, dejando entrever si en verdad era
necesaria la mantención del instituto cuando su necesidad de protección había cesado con otros medios
modernos de propulsión de embarcaciones.-
un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas, aptos
para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince (15)
metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto
que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los
efectos de los actos violatorios de este artículo”.-
Por su parte el Proyecto 2012, en el artículo 1974, reproduce casi textualmente el
proyecto 1998, modificando solamente el término “playas” y colocando en su lugar
“riberas”.-
Entendemos que ambos proyectos de reforma mencionados, desaciertan al mantener el
instituto en la forma que lo hacen, ello es sosteniéndolo como “camino de sirga”,
limitándolo solamente para un fin que sabemos hoy en día es innecesario. Como
señalamos anteriormente, bregamos porque el instituto prevalezca y se mantenga en la
normativa del Código Civil, pero no en estos términos.-
Desde nuestro punto de vista, estimamos que si bien en la génesis el camino de sirga
nació con un fin específico (el cuidado de la navegación o los métodos para procurar su
avance), hoy en día debe encontrarse la “verdadera” utilidad del instituto, y uno de
ellos es precisamente el de poder dejar ese margen de costa libre para acceder al rio con
fines de esparcimiento, recreación, deportivos, etc. En un interesantísimo artículo,
Higthon señala que “Las normas que tratan sobre el camino de sirga o de ribera, si
bien originariamente se definieron para favorecer la navegación a la sirga (es decir la
de un arco tirado por una cuerda o sirga desde la orilla), siempre han permitido otras
utilidades. La franja de terreno constitutiva de la ribera externa o margen del río, sirve
61
Llambias Jorge J – Alterini Jorge H; “Código Civil –anotado, T° IV-A – Derechos Reales”; Ed. Abeledo
Perrot, pag. 450.-
tanto para las necesidades de la navegación, como de la pesca, el comercio y el
esparcimiento de la población”62
.-
En el Derecho Español, el Código Civil regula al camino de sirga como una
servidumbre de uso público63
, ello es sin sujeto pasivo que cargue con la servidumbre,
dándole un tinte que entremezcla derecho civil y derecho administrativo, lo cual
adelantamos nos resulta sumamente convincente e interesante. Así dispone en el art.
artículo 553 (segundo párrafo) de la legislación española que "Las riberas de los ríos,
aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión y sus
márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público en interés
general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento. Los predios contiguos
a las riberas de los ríos navegables o flotables, están además sujetos a la servidumbre
de camino de sirga para el servicio de la navegación y flotación fluvial. Si fuere
necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, precederá la
correspondiente indemnización"64
.-
Por ello, más allá de su naturaleza, la cual también abordaremos a continuación,
entendemos que debe procurarse la defensa férrea de los argumentos que otorguen
“nueva vida” al instituto. Y para defender la subsistencia del camino de sirga debemos
primero definir sus alcances actuales, admitiendo que el fin por el cual Vélez lo creo es
casi inexistente, debiendo buscar en otras necesidades de hoy el fundamento para
sostener su inclusión en el Código Civil.-
Como adelantamos, una de las cuestiones más controvertidas es su naturaleza. ¿Es el
camino de sirga una verdadera restricción civil? Son tres las teorías que confrontan
respecto su naturaleza:
62
Higthon, Elena, ¿La resurrección del camino de sirga?; LLBA1994, 136.- 63
Cf. Kantor, Daniel, “El camino de sirga en el dominio del propietario ribereño”, LLPatagonia 2010
(febrero), 27/12/2009, 20.-
1) Tesis del dominio público: según ésta, el camino de sirga pertenecería al dominio
público del Estado, produciéndose una especie de expropiación sin indemnización a los
particulares.
2) Tesis de la servidumbre: el camino ribereño pertenecería al dominio privado del
propietario del fundo ribereño, pero su inmueble se hallaría gravado por una
servidumbre de derecho administrativo, siendo el río fundo dominante.
3) Tesis de la restricción del domino: según esta teoría, el camino pertenece al titular
del inmueble ribereño, existiendo una restricción a su dominio, consistente en la
obligación de dejar una calle o camino público. Por ello, el propietario podría utilizar
libremente el terreno respectivo, pero las mejoras efectuadas por él, sobre el inmueble,
que afecten la restricción, deberían ser oportunamente destruidas sin derecho a
indemnización alguna: en cambio, si el Estado ocupara la calle -y la pavimentara,
construyera, etc.-, podría constituirse una servidumbre administrativa, o aun ser
necesaria la expropiación pasando entonces el terreno al dominio del Estado y siendo
pertinente indemnizar al dueño65
.-
Esta sin dudas es una de las cuestiones cruciales que repercuten sobre el tema, porque
elegir una u otra opción, variará en cuanto a la legislación aplicable. Vale decir: si debe
o no estar regulado en el Código Civil o bien en las legislaciones locales. Entre los que
sostienen la postura “civilista” encontramos a prestigiosos autores como Salvat,
Lafaille, Spota, Laquis, Higthon, entre otros. Por el lado de los que consideran la
postura de “servidumbre administrativa”, encontramos a autores como Bielsa,
Marienhoff, Villegas, Basavilbaso y Allende66
.-
64
http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T7.htm 65
Higthon, Elena; ob. Cit. En el artículo de referencia, la Dra. Higthon se manifiesta a favor de la postura
civilista, ello es la opción Nro. 3 de las señaladas.- 66
Laquis, Manuel A; “Derechos Reales – T° IV”, Ed. DePalma, pag. 506.-
Nosotros adelantamos que nuestra postura se acerca a la planteada por los autores que
consideran que es una restricción de tipo administrativa, pero con tintes propios que
hacen necesaria su legislación civil. En este sentido, Marienhoff aportó algunos
preceptos que nos parecen sumamente convincentes, cuando dijo “… para que exista
servidumbre administrativa, lo esencial es que haya un predio sirviente y no ya uno
dominante”. Agrega luego “… esta disposición legal -en referencia al art. 2639- no
importa únicamente una ~restricción~ al ejercicio de los derechos del propietario. Se
trata de algo más: del sometimiento o la afectación de esa zona para que terceras
personas realicen en ella los usos que motivan su institución. Y es evidente que esto
último excede los límites de una simple restricción al dominio”67
(el resaltado nos
pertenece). Verdaderamente, nos parece acertada esta visión del instituto, porque esa
zona afectada para el uso (en el caso de nuestro actual código el sirgeo) queda a
menester de actividades ejercidas por terceras personas, lo cual excede el marco de una
simple restricción, acercándose más a una servidumbre que lógicamente deberá ser
pública a falta de sujeto pasivo determinado.-
3.- DE LEGE FERENDA: HACIA EL NECESARIO “AGGIORNAMENTO” DEL
INSTITUTO:
Nuestra propuesta radica en mantener el camino de sirga en el Código Civil, con las
siguientes modificaciones:
1. Derogar los actuales arts. 2369 y 2340, reduciéndolos solo a un artículo que
contemple el instituto.-
2. Eliminar la concepción que se le atribuyo como “camino de sirga”. Para ello,
específicamente incorporar la acepción “camino de ribera o tránsito”.
67
Aut., ob. cit, pag. 510.-
3. Especificar que se destina dicho camino al uso de las personas que por allí
transiten, ya sea para la práctica de deportes náuticos, utilización de la costa
para usos diversos, para la pesca, recreación, navegación, entre otros.-
4. Determinar en el artículo que se trata de una servidumbre publica destinada al
uso general de la población, y que su medida será determinada por la legislación
local en base a las necesidades del lugar.-
Así, sugerimos a la redacción de la siguiente forma:
“Los propietarios de terrenos que linden con ríos, lagos, canales o cualquier curso de
agua, estarán afectados por una servidumbre pública que permita el tránsito de
personas, la práctica de deportes náuticos, recreación, pesca o navegación. Dicha
servidumbre pública será determinada por la legislación local en cuanto a su
anchura y extensión, conforme los usos, costumbres y necesidades del lugar. Los
propietarios de dichos terrenos, estarán privados de realizar obras o actividades que
perturben dicha servidumbre, sin derecho a exigir indemnización alguna”.-
Rosario, agosto de 2013.-
LUIS MARÍA VIVES JUAN ANDRÉS DEMMI
Comisión de Reales. Limites al Dominio
EL CAMINO DE SIRGA EN EL MARCO DE LA SITUACION ACTUAL.
GARAY, MARIA ADRIANA DEL VALLE, Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, sede Córdoba, en la Asignatura
Instrumentos de Derechos Reales y Registral en la Carrera de Corredor de Comercio y
Martillero Público. Profesora de Derechos Reales (Privado V) en la Carrera de Abogacía
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
CONCLUSIONES
1) No hay dudas que el camino se sirga es una restricción al dominio, no sólo por
su ubicación en el Código Civil, en el Titulo 6 del Libro Tercero: De las
Restricciones y límites del dominio, sino porque su aplicación restringe los
derechos de los propietarios.
2) Su aplicabilidad no depende de ningún acto administrativo, sino que surge por el
sólo ministerio de la ley.
3) Las facultades de los propietarios ribereños, deben ser interpretados en un
sentido amplio, en tanto y en cuanto no contraríen lo estipulado en el artículo
2639 CC., criterio sustentado por la CSJN, cuando manifiesta que las provincias
no pueden establecer restricciones que la ley de fondo no establezca, ni autorizar
actos prohibidos por aquella.
4) Si bien muchos autores son partidarios de suprimir este instituto, ante una
eventual reforma legislativa que lo contemple, se propicia ampliar el alcance del
camino de sirga a todos aquellos supuestos que estén orientados a la protección
del medio ambiente y sectores poblacionales, restringiendo su ancho por
cuestiones de funcionalidad.
I.- INTRODUCCION
Se llama Camino de Sirga a la franja de terreno que deben dejar libres de construcción los
propietarios de los inmuebles linderos con los ríos y canales que sirven para la comunicación
por agua. El origen de la restricción tenía su fundamento en las necesidades de la navegación
a vela que, cuando se debía remontar un río o navegar contra la corriente, utilizaban el
espacio para ejercer tracción, desde la orilla, utilizando la fuerza humana o de bestias de tiro.
El Código Civil la regula en los artículos 263968
y 2640. Ambos artículos no están anotados por
el codificador y por ende no señalan sus antecedentes.
Mucho se ha debatido sobre este tema, en cuanto a la naturaleza jurídica, la competencia de
la nación y de las provincias en cuanto a su regulación, el concepto de navegabilidad, los
derechos y obligaciones de los propietarios ribereños, el nacimiento del límite, su utili dad
actual, sumado a su incorporación, aunque con algunas reformas en el Proyecto del Código
Civil.
La intención es pues, dilucidar estas y otras cuestiones que hacen aplicable el camino de sirga
en el marco legal actual.
II- ANALISIS DEL CAMINO DE SIRGA EN LA SITUACION ACTUAL
1.- Naturaleza Jurídica
La naturaleza del camino de sirga a dado lugar a varias posiciones doctrinarias. Una de ellas
es la que lo considera una Servidumbre Administrativa, idea sostenida por Bielsa, Marienhoff,
Allende.69
Esta tesis es cuestionable porque no existiría fundo dominante sino sólo el sirviente
y por la falta de indemnización que si tendría la servidumbre y de la que carece el camino de
sirga.
En una posición totalmente antagónica se encuentra la que lo consideraba dominio público,
que tenía su fundamento en la propia redacción del artículo 2639 CC cuando habla de “calle o
camino público”. Esta posición fue descartada por la mayoría de la doctrina, más aun cuando
68
Artículo 2639: “Los Propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por
agua, están obligados a dejar un calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o
del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna
construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”. El artículo
2640 del CC expresa: “Si el río o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la
respectiva Municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros” 69
Allende Guilermo, Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas, Editorial Universitaria de Buenos
Aires, Bs As, 1971, p.214., quien en fundamento de su opinión manifiesta que no se está en el campo del
derecho civil, sino del administrativo, y citando a Bielsa expresa que lo esencial para la existencia de una
servidumbre administrativa es la presencia de un fundo sirviente y no del dominante.
la citada normativa se encuentra regulada en nuestro Código Civil dentro de las restricciones y
limites al dominio.70
.
En cambio tuvo amplia recepción jurisprudencial la postura que lo considera una restricción y
límite al dominio, que más allá de la sutil diferencia que algunos autores hacen de estos dos
términos71
, su aplicación surge de su ubicación en el Código Civil - Titulo VI “Restricciones y
Límites al Dominio”. En igual sentido La Corte Suprema de Justicia de la Nación, reitera lo que
ya había señalado en sentencias anteriores, que “importa una restricción al dominio privado”
(Considerando 27 del voto mayoritario)72
Si se analizan las competencias que la Nación y las Provincias tienen en el régimen de las
restricciones, no puede dudarse que las impuestas al derecho de propiedad con vistas a
conciliar los interéses de los vecinos, son materia de regulación por el Código Civil. No es tan
claro el panorama cuando se trata de límites en el “sólo interés público”, que según el artículo
2611 del CC son regidos por derecho administrativo. 73
El camino de sirga se ha establecido
en el interés público74
y tiene como finalidad primordial proteger la comunicación a través de
los cursos de agua y las necesidades generales de la comunicación. No obstante ello se
70
La postura del dominio publico tiene su antecedente en nuestro propio derecho, a raíz de un Decreto
del 9 de agosto de 1864, en virtud del cual el auditor de Guerra expresaba que “Entre todas las
propiedades particulares y los ríos deben promediar 40 varas de ribera, que destinadas al tránsito público,
son de propiedad común”.En tal sentido ver Allende, obra citada, p.208. 71
En tal sentido, Musto Nestor, en Derechos Reales, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995,
p.303 expresa: “…más que sinonimia existe cierta correlación entre la restricción y limitación…..la
limitación se concibe desde el punto de vista del propietario , la restricción aparece como una imposición
desde afuera que empuja, por así decirlo, al derecho de sus fronteras, cuando existe interés público
…..ejemplo lo brindan las disposiciones de los artículos 2639 y 2640…” 72
En autos “Las Mañanitas S.A. c/ Provincia de Neuquén-Acción declarativa de Certeza, 04 de agosto de
2009.En voto mayoritario-Considerando 27-28 – La Corte enumera los argumentos que avalan su
posición: “…..Que en la nota al artículo 2611 del CC, que inicia el Titulo VI (De las restricciones y límites
del dominio”) del libro Tercero, el autor del código anuncia que en dicho Titulo, donde está legislado el
camino de sirga, abordaría los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de
propiedad”; que el artículo 2639 del CC alude a los “propietarios ribereños” término que carecería de
sentido si no fueran éstos los titulares del dominio privado sobre la franja y a ellos son a los que se les
imponen prohibiciones de deteriorar o construir, restricciones éstas que carecerían de sentido si la franja
no perteneciera al propietario” y que si el camino de sirga formara parte del dominio público, estará
comprendido entre los supuestos contemplados en el artículo 2340 CC y no habría sido incluido entre las
restricciones al dominio. 73
En la nota al citado artículo se mencionan ejemplos para aclarar el contenido del precepto tales como
“la salubridad o seguridad del pueblo”. 74
Ver al respecto Musto, obra ya citada, p. 303.
regula por el Código Civil. Es necesario distinguir pues, el interés público de carácter federal 75
y el interés público de carácter local.
Resulta claro que el camino de sirga se respalda en la libre navegación de los ríos - cuya
reglamentación corresponde al Congreso de la Nación, artículo 75 inciso 10 de la CN-,
entrañando un interés público de carácter federal, pues a través de esta comunicación se
facilita el intercambio de las diferentes regiones del país (ver al respecto el Considerando 22
del fallo de la Corte citado a pie de página al punto 5.) Es por ello, que sin perjuicio que
además del interés general, existe cierto interés particular comprometido, al menos en los
vecinos linderos a los propietarios ribereños quienes pueden estar interesados en que se
cumpla con esta restricción. Lo cierto es que el camino de sirga está vinculado en gran parte al
interés público, ingresó a través del Código Civil en las restricciones a la propiedad privada
con alcance nacional. 76
Ello no implica una mengua al federalismo ni desconocimiento de la
naturaleza de dominio público provincial de los ríos. Más aún la Corte, por mayoría reafirma la
facultad de las provincias para adoptar medidas tendientes a establecer la línea de ribera en
los cursos de agua flotable. Sin embargo, desconoce que los estados provinciales, a través de
disposiciones locales, se encuentren habilitados para imponer el cumplimiento de un camino
de sirga que trascienda las previsiones del artículo 2639 del Código Civil.77
2.- CONTENIDO Y ALCANCE DE LA RESTRICCION
2.1. Linea Limitrofe
Marina Mariani de Vidal,78
considera a partir de lo manifestado en el artículo 2639 CC “los
propietarios limítrofes con los ríos y canales….”, que los 35 metros deben contarse desde el
límite externo del río, es decir desde donde termina el rio, o sea a partir de la línea de cota o
75
De la Riva, Ignacio, “El camino de sirga: en la encrucijada entre el derecho público y el privado”, J.A.,
2009-III. 76
En tal sentido la Corte ha dicho ·El dominio de los ríos que corren por su territorio, corresponden a
cada una de las provincias, sin perjuicio de la jurisdicción nacional con respecto a todo cuando se
relaciona con la navegación interestadual, según resulta de los art. 26, 67, inc 9 y 12, y 108 de la
Constitución” (Fallos 111:179; 120:154; 312;275:357; 297:236; 303:640:318:292)
77
Vazquez, Gabriela, El Regimen de los derechos reales, el camino se sirga y las normas locales,
DJ26/05/2010, 1376.
de ribera. Vale decir que el camino de sirga está situado en la ribera externa o margen, señala
que la reforma del 2340 inc. 4 del CC por la ley 17711, lleva la línea de cota a la determinada
por las crecidas medias ordinarias, en lugar de las máximas crecidas ordinarias (como lo sigue
prescribiendo el art. 2577 CC, no reformado).
En igual sentido Beatriz de Arean, quien manifieta que los treinta y cinco metros se cuentan
desde la línea de ribera, que es la que separa la ribera interna del rio de la ribera externa y se
determina por las crecidas medias ordinarias (art 2340 inc 4 CC,). 79
. En opinión contraria,
Emilio Diaz Reyna, Ex Titular de la Catedra de Derechos Reales de la Universidad Nacional
de Córdoba,80
Nos pronunciamos por la tesis mayoritaria propiciada entre otras por Marina de Vidal, no sólo
por que por ley 17.771 reformó el artículo 2340 del CC, especialmente en sus inciso 3 y 4,
sino porque con esta modificación queda claro que el dominio público no acanza los terrenos
que puedan cubrir las aguas en crecientes ordinarias máximas.
Resulta obvio que la distancia de treinta y cinco metros, no se aplica en el caso del artículo
2640 del Código Civil, que habilita a las Municipalidades a dejar una calle pública de no
menos de quince metros cuando el río o canal atreviecen alguna ciudad o población.
Si analizamos desde cuando comienza la obligación del propietario de dejar el camino de
sirga, la doctrina está dividida. Así autores de la talla de Spota y Marienhoff, consideran que la
obligación surge de pleno derecho, sin necesidad que lo determine la Administración Pública.
En sentido contrario, Salvat, quien considera la necesidad de una resolución administrativa.81
.
Actualmente el voto de la mayoría en el fallo de la Corte ya citado, señaló que “…la restricción
que se establece en el artículo 2639 del Código Civil, respecto de las propiedades ribereñas
con ríos navegables, importa una carga que grava dichos bienes por la sola fuerza de la ley y
que deriva del régimen ordinario y normal de la propiedad. Por ello es irrelevante la existencia
78
Mariani Marina, ob. Citada, p. 303. 79
Arean, Beatriz,Curso de Derechos Reales, Ed. Abeledo Perrot,. Bs As, 1997,p. 207. 80
Díaz Reyna, Emilio, El Aluvión y el camino de sirga ante el inciso 4 del artículo 2340 del Código Civil,
La Ley, 1992-C, 1176, quien considera que los 35 metros “hasta la orilla del río”, esa medida tomando
como orilla la línea limítrofe del cauce normal, según el 2577 y no la que fija el limite de la ribera interna
según el inc. 4 del art. 2340. En otras palabras el Dr. Diaz Reyna, toma como referencia la línea a que
llegan las más altas aguas en su estado normal, es decir, cuando no ocurre crecida. 81
Allende Guillermo. Obra citada, p. 216.
de un decreto u ordenanza que regule la restricción. Si ella es exigible, nace por la sola fuerza
de la ley”.
Nos adherimos a esta posición del Alto Tribunal, ya que ello permitiría que terceros
interesados puedan exigir esta restricción en cualquier momento.
No compartimos en cambio la opinión de quienes consideran que si bien no es necesario
ningún acto administrativo de creación, supeditan la aplicabilidad hasta la fijación definitiva de
la línea de ribera, y en tal sentido los propietarios ribereños podrían construir obras nuevas,
reparar o refaccionar las existentes, hasta que se fije dicha línea.82
2.2 Requisito de navegabilidad.
La norma se limita a expresar “ríos o canales que sirvan a la comunicación por agua”. La
amplitud del precepto impide reducir su aplicación a los ríos o canales navegables. La Corte
reafirma esta postura al afirmar que el camino de sirga no se aplica sólo “a los cursos
navegables propiamente dichos sino también a los flotables, tanto más cuando la ley no hace
distinción al respecto”.Agrega que “la flotación está incluida en el concepto legal de
navegación (es una especie dentro del género), añadiendo que “….cuando se habla de cursos
de agua navegables, debe entenderse que también se refiere a los flotables.83
La CSJN distingue entre la navegabilidad legal de la navegabilidad de hecho, exigiendo para
la primera el carácter de continuidad. Así expresa que el concepto de “servir a la comunicación
por agua” debe responder a una continuidad y no a la eventualidad, respondiendo a un interés
general.
2.3- Facultades y Obligaciones del Propietario
Entendemos que el propietario riberño, al tener el dominio sobre el ancho del terreno puede
disponer de los recursos naturales sobre la franja afectada como pasto, leña, madera, pasar
82
Martínez, Guillermo Luis, Posibilidad de Construir sobre el camino de ribera, DJ1998-I, 255. 83
En tal sentido el Considerando 13 del fallo de la Corte. En el considerando 14 agrega “… las
condiciones generales que debe reunir la flotación para que un curso de agua se considere flotable
legalmente, son análogas a las que deben concurrir en la navegación”. La expresión curso de agua
navegable no debe ser confundido con la navegación de hecho. Así los ríos no navegables legalmente
pueden prestarse a cierta navegación, que carece de las características para que sea considerado
legalmente navegable. El concepto legal de la navegabilidad de un curso de agua debe servir para un
sus animales, e incluso si encontrare algún tesoro tendría los derechos del propietario, pero no
tendría derecho a extraer arenas o piedras, o sembrar , en tanto tales actos serían contrarios a
la restricción del 2639 CC, que prohíbe contrucciones o reparaciones de las existentes así
como deteriorar el terreno de alguna manera.
En sentido similar, la CSJN en su considerando 46 del fallo citado, estableció que las
provincias nos podían establecer restricciones que la ley de fondo no contempla así como
autorizar actos prohibidos por aquella.
III:- El PROYECTO DE REFORMA Y SU VIGENCIA PARA EL SIGLO XXI
Resulta incuestionable que cuando Vélez Sarsfield regula el camino de sirga, lo hizo pensando
en el futuro de un gran país, teniendo problamente como referentes al derecho comparado
existente y los antecedentes nacionales.84
Su finalidad fue entre otras la comunicación por
agua por los ríos o canales navegables facilitando este medio de transporte a través del
sirgado.
Pero las cosas cambiaron en el mundo, las embarcaciones fueron dotadas de motores, y los
trenes, aviones, camiones y ómnibus, se convirtieron en herramientas para el transporte de
pasajeros y cosas. Así autores de la talla de Moisset de Espanes se pronunciaron por suprimir
el camino de sirga, manifestando su anacronismo.85
Lo cierto es que la reforma al Código Civil por la ley 17.771 no modificó los artículos 2639 y
2640 del CC. Los Proyectos de Reforma al Código Civil tanto el de 1936 como el de 1954 y el
Anteproyecto Bibiloni, con la exclusión de los canales, mantienen el camino de sirga.
Tampoco deja de contemplarlo El Proyecto del Código Civil de 1998, que en su artículo 1914
reduce su ancho a quince metros.86
EL reciente Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, lo regula en el artículo 1974
reduciendo la franja a 15 metros y suprimiendo los términos ríos y canales por cauces (lecho
transporte continuo, para el transporte público de personas y cosas, debe responder a un interés general.
Es por ello que el carácter transitorio no lo convierten en legalmente navegable.” 84
Así tenemos en entre otros en nuestro País, el Decreto de fecha 06 de noviembre de 1823 y el del 9 de
agosto de 1864, Allende Guillermo, obra citada, p. 203 y sgtes. 85
Moisset de Espanes, Luis, Camino de Sirga, en www.acaderc.org.ar/doctrina.
del río) o sus ribera y de alguna manera ampliando las facultades de los titulares de los
inmuebles colindantes al regular que “…no puede hacer ningún acto que menoscabe la
actividad….”.87
. El análisis de este artículo, así como la sustitución en el mismo de las
expresiones “ríos o canales” 88
por la de “cauces o riberas”, excede los límites de este trabajo.
Si analizamos la utilidad del camino de sirga a través de visiones ambientalistas, turísticas,
recreativas, inmobiliarias, etc., nadie puede dudar los beneficios que presta al medio ambiente,
a la salud de la población y a la economía social.
Así existen asentamientos precarios en nuestro país, ubicados en las orillas de los ríos y sus
afluentes ocupando tierras fiscales. Estos asentamientos no poseen los servicios sanitarios
básicos, razón por la cual existe un deterioro de la calidad de las aguas constituyendo graves
amenazas para la salud de la población. Es sabido que los colindantes a ríos o canales ganan
miles de metros al dominio público. Son numerosas pues las denuncias realizadas por la
violación al camino de sirga, ocupación de riberas, basurales a cielo abierto.89
Si bien el tema del camino de sirga es extenso y complejo, más aún cuando muchos autores
son partidarios de su supresión, ante una reforma legislativa que lo contemple, se propicia
que su finalidad y su utilidad futura sea amplia, más aplicable al cuidado del medio ambiente y
la salud de la población, limitando su ancho para una correcta funcionalidad. 90
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Buenos Aires – Facultad de Derecho U.B.A. - 26 al 28 de Septiembre de 2013
86
En los Fundamentos del Proyecto se explica “…se reduce el camino de sirga de 35 a 15 metros, pues
esta última extensión…es adecuada para la finalidad económica social que lo justifica…” 87
Artículo 1974 –Camino de Sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los
cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince
(15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe
aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de
este artículo. 88
Salvat, Tratado de Derecho Civil, Tomo 2, editora argentina, Bs As. 1954, p. 637 para quien el canal, es
artificial y se trata de una obra realizada en principio por el Estado que requiere de una calle pública, en
donde el medio para que la Administración Pública realice su objetivo es la expropiación. 89
Calegari de Grosso, Lydia E, Aplicaciones históricas y actuales del art. 2639 CCiv. Sobre el camino de
sirga, SJA 28/2/2007;JA 2007-I-1145. 90
Recordemos que Vélez Sarsfield evitó emplear estos vocablos “Camino de Sirga”-quizá-
inteligentemente por las dudas.
Comisión Nº 5: “Límites al dominio”.
Ponencia: “Camino de sirga: justificación, naturaleza, defensa y propuestas de
modificación”.
Autores: Pablo María CORNA 91
y Carlos Alberto FOSSACECA(h) 92
I.- INTRODUCCIÓN
El camino de sirga, cuyo uso ha sido conocido desde tiempos antiguos , presenta
como finalidad servir a la comunicación fluvial y a la pesca.
Fue receptado por Vélez Sarsfield en dos normas (artículos 2639 y 2640 ) del
Código Civil en el capítulo de restricciones y límites al dominio, teniendo como modelo los
antecedentes patrios y al código napoleónico . No obstante las propuestas de su eliminación
los Proyectos de Código Civil de 1998 y Civil y Comercial de la Nación 2012 lo mantienen,
disciplinándolo en sus artículos 1914 y 1974 , respectivamente.
II.- PLANTEOS A DESARROLLAR
El tópico amerita los siguientes planteos:
A.- ¿Se justifica su subsistencia en la actualidad?
B.- ¿Cuál es la postura más adecuada a su naturaleza?
C.- ¿Dónde convendría reglamentarlo? ¿En un cuerpo de leyes como el Código
Civil o en los Códigos de Agua provinciales?
D.- ¿Qué vías existen para tutelar al camino de sirga?
E.- ¿Qué sugerencias de lege ferenda podrían hacerse al régimen actual para su
mejoramiento?
III.- JUSTIFICACIÓN
Si bien en la época actual el empleo de medios mecánicos en el transporte fluvial
ocasionó la disminución del rol fundamental que cumplía el camino de sirga en la Antigüedad
, no deja de brindar utilidad en las situaciones de salvamento y en el ámbito de la pesca .
91
Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la
Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidades Nacionales de la Plata
y Santa Rosa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina . 92
Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina.-
Ello legitima la subsistencia del mentado instituto y explica el beneplácito de parte de
la doctrina nacional por la opción adoptada en el Proyecto de Código Civil de 1998 y en el Civil
y Comercial de la Nación 2012.
IV.- NATURALEZA JURÍDICA
Se han volcado tres tesituras al respecto:
a.-) Dominio público estatal: sostenida en forma aislada por Machado . Significa
que el ribereño pierdo su derecho de dominio en la franja de terreno involucrada. Sin embargo,
se torna pasible de severas críticas : 1.-) El camino de sirga no se encuentra comprendido en
el elenco del artículo 2340 del Código Civil. 2.-) El artículo 2639 emplea los vocablos
propietarios “limítrofes” y “propietarios ribereños”. 3.-) Resulta contradictorio imponer
prohibiciones a propietarios que no posean el dominio. 4.-) Se tornaría estéril el artículo 2572
del Código Civil que atribuye el acrecentamiento ocurrido en las márgenes de los ríos
navegables al Estado, si éste fuera propietario del camino de sirga. 5.-) El emplazamiento de
la reglamentación del instituto.
Por el contrario, las dos restantes posturas reconocen que la franja de terreno
afectada pertenece al dueño del fundo:
b.-) Restricción y límite al dominio: se disciplina el estado normal del dominio de un
inmueble lindante con un curso de agua navegable. Tal encuadre explica perfectamente la
falta de indemnización al propietario y es el mejor que se adopta al método elegido por
Vélez Sarsfield.
c.-) Servidumbre administrativa: no es menester para esta clase la existencia de un
fundo dominante. Se han plegado a ella autores de la talla de Segovia, Bielsa, Allende y
Marienhoff. Siguen este orden de ideas los artículos 140 y 141 del Código de Aguas de la
Provincia de Buenos Aires . Sin embargo, es dable resaltar que no resulta concebible que el
código civil discipline un instituto de derecho local dentro del título “Restricciones y limites al
dominio”.
Dado las razones expuestas, la respuesta correcta finca en la tesitura b.-)
V.- UBICACIÓN LEGISLATIVA
Asentada su naturaleza de restricción al dominio, su regulación pertenece a una ley u
ordenamiento sancionado por el Congreso de la Nación.
No les compete a los Estados Provinciales alterar su sustancia: por ejemplo, no
podrían a través de sus códigos de agua establecer un condominio entre el propietario
ribereño y ellas sobre el camino de sirga . Tal proceder equivaldría a una confiscación de
bienes que el artículo 17 de la Constitucional Nacional prohíbe de manera rigurosa.
VI.- TUTELA
Su encuadre jurídico (Punto IV) indica dos medios para acudir a la vía jurisdiccional:
a.-) el amparo o el ejercicio de una acción de clase: la ampliación de la legitimación
activa dependerá de la finalidad que se le reconozca al instituto en ponderación.
b.-) la acción confesoria: pues protege a los derechos inherentes a la posesión, de
acuerdo a la interpretación más autorizada de los artículos 2418 y 2796 del Código Civil.
VII.- PROPOSICIONES DE LEGE FERENDA
- Debe explicitarse en el texto legal el propósito del camino de sirga. Se
torna recomendable incluir tanto a la comunicación f luvial como a la
pesca. Resulta excesiva su concesión para el paseo o comodidad de los
transeúntes, porque para ello debería expropiarse para integrarla al
dominio público e integrarla al uso público o constituir servidumbre de
tránsito forzosa a favor de los ribereños limítrofes para que accedan a
sus fundos a través del camino de sirga.
- El ancho de 35 metros determinado por Vélez Sarsfield en el artículo
2639 del Código Civil afecta a vastas extensiones susceptibles de
explotación económica. Es convincente reducirla a una medida
razonable, como la de 15 metros auspiciada por los Proyecto de Código
Civil de 1998 y de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 .
VIII.- CONCLUSIONES
Es adecuada la regulación del proyecto de unificación de la legislación civil y
comercial (artículo 1974) que transcribe casi textualmente la disposición del proyecto de
1998 (artículo 1914).
IX.- BIBLIOGRAFÍA
- CORNA, Pablo María y AMESTOY, Paola Karina. “El agua. Régimen
jurídico para decisiones económicas”.
- LEGÓN, Francisco. “Tratado de los derechos reales en el código y en la
reforma”. Valerio Abeledo, 1943. T°III, Pág.81.
- MACHADO, José Olegario. “Exposición y comentario del Código Civil”.
Felix Lajouane editor, 1900.
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Universidad de Buenos Aires
2013
Comisión 5, Derechos Reales.
“Cláusula de inenajenabilidad e indisponibilidad voluntaria. Armonización
de ambos institutos para su aplicación práctica”.
Luis María Vives – Lucía Pujol.
Cargo docente:
Luis María Vives: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos
Reales Parte General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica
Argentina).
Lucía Pujol: Profesora Asistente en las Cátedras de Derechos Reales Parte
General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina).
Resumen del contenido: Conclusiones.
De Lege Data:
La cláusula de inenajenabilidad esta regulada en los art. 1634, 2337 y
2612 del Código Civil.
La enajenación realizada en incumplimiento de la cláusula será válida y
solo otorgará acción por incumplimiento o de daños y perjuicios (art.
2612).
También es regulada en el Capítulo IV referido a las cláusulas especiales
que pueden ser agregadas al contrato de compra y venta, en el cual se
establece que es válida la prohibición de enajenar a persona
determinada.
La inhibición voluntaria es una figura de creación notarial, sin recepción
en el Código Civil, la cual tiene por finalidad restringir la disponibilidad de
la cosa para garantizar el cumplimiento de una obligación. Carece de
aplicación práctica ya que según la normativa del Código Civil, las
enajenaciones realizadas serían válidas.
De Lege Ferenda:
La cláusula de inenajenabilidad y la indisponibilidad voluntaria son figuras
relacionadas que deben estar reguladas en el Código Civil. Una
adecuada armonización de ambas facilitará el crédito, y otorgará
beneficios tanto a favor del deudor como del acreedor.
Debe regularse la indisponibilidad voluntaria como derecho real de
garantía en el Código Civil y modificarse lo artículos que refieren a la
cláusula de inenajenabilidad a fin de que la misma tenga aplicación
práctica.
Introducción
“Aunque el hombre tenga poder de hacer en lo suyo lo que quisiere,
débelo hacer de manera que no haga daño ni atropello a otro93
”.
El dominio es el derecho real por excelencia, el más completo. El nuevo
art. 2513 establece el principio del ejercicio regular, buscando poner un límite al
actuar irrazonable del dueño y evitando que lesione intereses particulares y
generales. Tiene una función social y económica, y es por ello que la ley busca
regularlo armonizando los fines individuales y sociales.
La Constitución Nacional, garantiza a los habitantes de su país el uso y
disposición de su propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Los límites al dominio, son aquellas condiciones para la existencia de la
propiedad dentro del comercio jurídico fundadas en el interés público o privado,
e incluso a veces, según el caso en particular, en ambas94
. Estas disposiciones
tienen por objeto determinar los límites en los cuales debe restringirse el
ejercicio normal del derecho de propiedad95
.
Este trabajo tiene por finalidad analizar la cláusula de inalienabilidad, la
cual restringe la libre disposición jurídica de la propiedad. En el Código Civil
estas normas se encuentran dispersas, algunas respondiendo al mismo
principio y otras siendo contradictorias, diferencias que la doctrina ha intentado
superar.
La cláusula de inalienabilidad puede estar prevista en actos a título
oneroso o gratuito. Solo analizaré las del primer supuesto, dado que son las
93
Ley XIII, Título XXXII de la Partida III. Nota del art. 2506 del Código Civil 94
LAFAIILE, Héctor y ALTERINI, Jorge H. “Derecho Civil. Tratado de los derechos reales”. 2º edición
actualizada y ampliada. Ed. La Ley Bs. As. 2012 Tomo II pág. 473 95
Nota del art. 2611, 3° párrafo in fine.
que considero con mayor repercusión en los derechos personales, cuando
estos son un medio para transmitir el dominio, y también en su aspecto
económico, el cual se relaciona con los modos de garantizar el cumplimiento de
una obligación.
Los impedimentos a la libertad de enajenar se vinculan con la
indisponibilidad voluntaria96
, figura de creación notarial, sin recepción en el
Código Civil, pero que guarda grandes ventajas respecto de la seguridad que
otorga al acreedor, como así también respecto a la celeridad en la constitución
de la garantía97
. Si bien es una figura de gran importancia, se requiere para su
implementación de una modificación y armonización con los preceptos del
Código Civil que rigen las cláusulas de inenajenabilidad, como así también de la
ley registral para asegurar su oponibilidad a terceros.
De lege data: “La cláusula de inenajenabilidad y las inhibiciones
voluntarias: su régimen en el Código Civil”.
Este instituto de la no enajenación o indisponibilidad existió en el derecho
romano. El pacto de non alienando, del que habla el Digesto, en el Libro I, 218,
era un pacto por el cual una persona se comprometía a no vender o no gravar
sus bienes. Si violaba esta obligación, el tema se dirimía en un juicio de daños y
perjuicios. En la doctrina francesa, Dorean consideraba que este instituto viola
96
Tanto la inhibición judicial como la voluntaria tienen como objetivo común impedir que el deudor se
despatrimonialice. La primera supone un incumplimiento o el riesgo inminente de que se produzca la mora,
mientras la segunda apunta siempre a una finalidad preventiva. (GARCIA CONI, Raúl R. “Legalidad y
eficacia de la inhibición voluntaria” pág. 1 Revista del Notariado 787, 01/01/1983, 53.) 97
La indisponibilidad voluntaria puede constituirse en una ágil garantía al alcance de los sectores de la
comunidad con menores recursos, que podrán otorgar garantía a negociaciones con relación a esas cosas y
también respecto de otras no registrables. (ALTERINI, Jorge H. “La indisponibilidad voluntaria” Revista
del Notariado N° 843, 01/01/1993,pag. 829)
el principio de la libre circulación de la riqueza, sin embargo la jurisprudencia lo
aceptó cuando tenía una causa que lo fundaba y no era perpetuo98
.
Si bien pareciera que el titular dominial de una cosa puede decidir
enajenarla o no hacerlo, lo cierto es que carece de facultades para inhibirse de
enajenarla en absoluto99
.
El codificador interpreta que establecer en una cláusula la inenajenabilidad
de cosas que se encuentran en el comercio perjudica el interés colectivo, y que
las restricciones a la libre transmisión de los bienes, son establecidas en interés
de esos mismos bienes100
.
Es por ello que en el Inc. 1º del art. 2337 establece que son
absolutamente inenajenables las cosas cuya venta o enajenación fuere
expresamente prohibida por la ley o por actos entre vivos, en cuanto el Código
permita tales prohibiciones. Concordantemente, el art. 2612 prescribe que el
propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la
enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto
puede constituir contra él.
En este último supuesto el legislador no ha previsto la nulidad de la
cláusula, solo ha concedido la acción por incumplimiento o de daños y
perjuicios. Lafaille considera errónea esta solución, porque si el codificador
quiere garantizar la plena disponibilidad del dominio por razones de orden
público, no correspondería una indemnización. Otros entienden que es un modo
de conciliar dos principios: la libre disposición de la cosa y la autonomía de la
98
NUTA, Ana “La indisponibilidad voluntaria” Revista del Notariado 843, 01/01/1993, 829 99
Es válido el convenio de partes sobre inhibición voluntaria, pues no esta prohibido por la ley, ni afecta el
orden público, la moral o las buenas costumbres. ("Marchesini, Evio D. c. Prov. de Bs. As.", Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires J.A., 959-VI-447)
voluntad101
. En lo relativo al contrato de compraventa, se establece la
prohibición de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, permitiéndose
respecto de persona determinada (art. 1364). Intentando armonizar ambos
artículos102
, parte de la doctrina entiende que el propietario no puede obligarse
a no enajenar a persona alguna, pero si con relación a persona determinada a
menos que haya sido pactada como condición resolutoria, porque en este caso
estaríamos frente a un dominio revocable y el anterior propietario puede
demandar judicialmente la nulidad del acto y reivindicar la cosa.
Si solamente se hubiere estipulado para el caso de violación una pena de
multa, el anterior propietario podrá perseguir su cobro. En caso de violación de
la cláusula, y que no estuviesen pactadas ninguna de las dos situaciones
anteriormente expresadas, el anterior propietario podrá demandar la devolución
de la cosa al tercer adquirente, quien deberá entregarla debido a no poder
invocar su buena fe ya que debió conocerla a través de la publicidad registral, o
del estudio de títulos103
.
Otros argumentan que el art. 1364 se refiere a la cláusula de no enajenar,
prevista en un contrato de compraventa cuando el comprador aun no es
propietario. Dicha cláusula debería tenerse por no escrita y los actos contrarios
a ella no producirían consecuencia alguna. Mientras que el art. 2612 se
100
Nota del art. 2611, 2° párrafo. 101
LAFAIILE, Héctor y ALTERINI, Jorge H. “Derecho Civil. Tratado de los derechos reales”. 2º
edición actualizada y ampliada. Ed. La Ley Bs. As. 2012 Tomo II pág 494. 102
Por el art. 1364 si se vende la cosa violando la inhibición, como ésta es nula no produce ninguna
consecuencia, en cambio por el art. 2612 la venta es válida pero se aplica una sanción de daños y perjuicios
al inhibido, de modo que le da cierto valor a la cláusula de no enajenar. Si se vende los terceros
adquirentes no tienen nada que temer aunque la inhibición voluntaria esta inscripta. (MARIANI DE
VIDAL, Marina. “La indisponibilidad voluntaria” pág. 3 Revista del Notariado 843, 01/01/1993, 829) 103
PAPAÑO , Ricardo J, KIPER, Claudio M, DILLON, Gregorio A y CAUSSE, Jorge R. “Derecho civil.
Derechos Reales” Ed. Astrea, 2º edición actualizada y ampliada, Buenos Aires 2004. Tomo I pág. 219 y
220.
aplicaría al caso de quien ya es propietario y se obliga, por un acto cualquiera a
no enajenar104
.
De este último supuesto surgirían las inhibiciones voluntarias105
. Son
aquellas que recaen sobre cosas registrables que permanecen en poder de su
titular, quien se obliga a través de una convención con el acreedor a no
transmitirlas en propiedad a terceros, ni constituir sobre ellas gravámenes
reales de ninguna índole, por un plazo de tiempo determinado, para
asegurar el cumplimiento de una o mas obligaciones determinadas, propias o
ajenas, facultando al titular de la garantía a proceder a su ejecución de manera
exclusiva por el importe máximo previsto en su constitución. Se las denomina
voluntarias para diferenciarlas de las judiciales106
.
Conforman una figura de creación notarial que no esta consagrada en el
ordenamiento jurídico vigente107
, siendo su principal efecto el que el propietario
no podrá enajenar la cosa sin previamente desinteresar al acreedor, en cuyo
favor se anotó la inhibición voluntaria108
.
En un primer momento los registros inscribían la indisponibilidad voluntaria
surgidas de un instrumento notarial en el cual las partes acordaban su
constitución. Consideraban que cualquier deudor u obligado podía limitar el
104
LAFAIILE, Héctor y ALTERINI, Jorge H. “Derecho Civil. Tratado de los derechos reales”. 2º
edición actualizada y ampliada. Ed. La Ley Bs. As. 2012 Tomo II pág.492 105
Es un acto jurídico bilateral accesorio, en virtud del cual una persona se obliga a no transferir un
inmueble determinado, o los inmuebles del que sea o resulte ser propietario, y la otra acepta esta limitación
a la facultad de disponer, en garantía de una compraventa, de un mutuo o de una convención que implique
el carácter de acreedor del inhibiente por parte de quien lo acepta. (MOLINARIO, Alberto D. “Las
inhibiciones voluntarias” pág. 1 LA LEY1975-D, 213 – LLO.) 106
Que son aquellas ordenadas por un Juez para evitar que el deudor demandado se desprenda de sus
bienes durante la tramitación del proceso o para asegurar el cumplimiento de una sentencia, ante la
ausencia o desconocimiento de bienes libre embargables en cabeza de este último. 107
GURFINKEL DE WENDY, Lilian N. “Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2010, Tomo II
Pág. 1355 108
La inhibición voluntaria como acto restrictivo de la libertad de disposición jurídica de un inmueble,
requiere la debida publicidad para amparar eventuales derechos de terceros y entra dentro de las
previsiones del art. 30 de la ley 17.801 (CNC, Sala A de la Capital Federal de fecha 21 de noviembre de
alcance de sus derechos o renunciarlos, lo que configuraría una obligación de
no hacer, según lo establecido por el principio de la autonomía de la voluntad.
Además sostenían que no consistía en no enajenar el inmueble, solo se obliga
momentáneamente a no disponer de él, una vez cumplida la obligación volvía a
tener plena disponibilidad del bien. Un antecedente de esta postura fue la
resolución Nº 830 del año 1925 del Registro de la Propiedad de Capital Federal,
la cual había determinado que la indisponibilidad voluntaria se inscribiera
mediando solicitud expresa de los interesados109
. En el año 1970 se dispuso
que serían rechazadas sin más trámite las cláusulas de constitución de
inhibiciones voluntarias, debido a que se trata de una cláusula obligacional
extraña al folio real110
.
Las inhibiciones voluntarias tienen por fin impedir la enajenación del bien sin
desinteresar previamente a aquél a cuyo favor se anotó. Sin embargo, a la luz
de los artículos anteriormente analizados, las enajenaciones serían totalmente
válidas, y el Registro deberá inscribir las transmisiones111
.
La cláusula de inenajenabilidad y la indisponibilidad voluntaria en los
proyectos de reformas al Código Civil y en las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil.
El Proyecto de Reformas al Código Civil del año 1993. La consagra como
un derecho real de garantía. Su art. 3208 expresa: “Puede pactarse como
garantía por un plazo que no exceda de un año indisponibilidad voluntaria de
1974, autos “Torterola, Juan Esc. Recurso de Apelación”. Revista del Notariado N° 738, año 1974, pág
2323) 109
GUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro. “El notariado al servicio del país “Revista Notarial Nº 868, pág.
280.
110
MOLINARIO, Alberto D. “Las inhibiciones voluntarias”. La Ley 1975-D, 213 - LLO
transmitir el dominio de una cosa registrable112
o de constituir sobre ella otros
derechos reales, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 2612, debe ser
instrumentada en escritura pública e inscribirse a sus efectos en el registro
correspondiente. El incumplimiento de la indisponibilidad genera la nulidad del
acto dispositivo”.
XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 1995. El despacho de
la mayoría consideró conveniente que se legisle la indisponibilidad voluntaria
como un nuevo derecho real de garantía que debe recaer sobre cosas
registrables determinadas, que impide la disposición de la cosa o la posibilidad
de gravarla. Su incumplimiento generará la nulidad del acto. Los efectos propios
de la garantía son perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y hacer
efectivo el derecho con la preferencia que le es inherente en consonancia con
la prioridad que confiere la registración. Para alcanzar una mayor seguridad
jurídica los principios de matricidad protocolar, estricta cronología, numeración
correlativa, calificación y autenticidad aconsejan recurrir a la forma instrumental
de la escritura pública. La misma podrá ser pactada por un plazo máximo y no
renovable de 3 años. El despacho de la minoría expresó que la indisponibilidad
voluntaria no requiere la creación de nuevo derecho real, y que el ordenamiento
jurídico vigente y la tendencia del derecho comparado es configurar a la
indisponibilidad voluntaria como una limitación al poder jurídico de disposición.
De lege lata existe consenso en admitir la eficacia obligaciona l inter partes de
las cláusulas voluntarias de indisponibilidad, sin perjuicio de que las mismas
111
MARIANI DE VIDAL, Marina “Derechos Reales” Ed. Zavalia, Bs. As. 2004. Tomo II pág. 15. 112
No pareció prudente extender la figura a las cosas no registrables, porque el relativo interés de ampliar
su aplicación no justifica las dificultades para plasmar la publicidad registral de la garantía en ese ámbito,
pues eficacia de la medida supone que gravite incluso contra los terceros interesados de buena fe.
(ALTERINI, Jorge H. “La indisponibilidad voluntaria”, Revista del Notariado N° 843, 01/01/1993, pág
838.)
sean inoponibles a los terceros según el art. 2612. Y se expresó que la
protección de los derechos de acreedores y el incentivo al crédito deben ser
favorecidos en el ámbito de los derechos reales de garantía vigentes,
procurándose la respuesta a esas necesidades con su adecuada flexibilización,
por vía de una futura reforma.
El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998.
La regula en los art. 2133 al 2136. En el art. 1820 enumera los derechos reales
e incorpora a la indisponibilidad voluntaria113
. Es un derecho real de garantía
que recae sobre cosas registrables en su totalidad o parte alícuota, en virtud del
cual el constituyente se inhibe de transmitir o constituir derechos reales por un
plazo máximo de 5 años, y su incumplimiento genera la invalidez del acto
dispositivo. La forma será la dispuesta para la transferencia de la cosa
registrable sobre la que recae. Los legitimados serán los titulares del derecho
real de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie y será oponible a
los terceros interesados de buena fe desde su inscripción en el registro
correspondiente. La cosa será ejecutable solamente por el titular del derecho
real de indisponibilidad voluntaria y por los titulares de créditos garantizados
con derechos reales registrados con anterioridad, los provenientes de
impuestos, tasas o contribuciones directas sobre la cosa, los originados en
alimentos reconocidos judicialmente o por mejoras realizadas en la cosa o
expensas comunes.
113
En los fundamentos del Proyecto del año 1998, se consigna que la adopción de la indisponibilidad
voluntaria como nuevo derecho real de garantía fue propiciado por las XV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil en Mar del Plata y tiene como antecedente el éxito de las llamadas inhibiciones voluntarias.
(N° 291, antepenúltimo párrafo)
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012. El art.
1972 establece: “En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no
transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no
constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se
refieren a persona o personas determinadas. En los actos a título gratuito todas
las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede
de 10 años. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o
superior a 10 años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de
manera expresa por un plazo que no exceda de 10 años contados desde que s
estableció. En los actos por causa de muerte son inválidas las cláusulas que
afecten las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria”.
De lege ferenda: una reforma que armonice la cláusula de
inenajenabilidad y el derecho real de indisponibilidad voluntaria.
Es necesario en primer lugar reformar los art. 1364 y 2612, y
posteriormente incorporar al Código Civil el derecho real de indisponibilidad
voluntaria.
1. Modificación de los art.1364 y 2612
Proponemos regular la cláusula de inenajenabilidad solamente en el
Título VI del Código Civil el cual refiere a las restricciones y límites al dominio,
sin hacer mención a ella en el Capítulo IV.
Sugerimos la siguiente redacción: Cláusula de inenajenabilidad: “El
propietario de una cosa registrable puede obligarse a no enajenarla ni gravarla.
La transmisión o constitución de gravámenes realizados en incumplimiento de la
cláusula producirá la nulidad de la transmisión o constitución.”
2. Indisponibilidad Voluntaria: derecho real de garantía.
Consideramos oportuno regularla en el Libro III Título XVII del Código
Civil. La cual será normada por los siguientes principios:
a. La indisponibilidad voluntaria es un derecho real de garantía, convencional,
que se establece sobre una cosa mueble registrable o inmueble determinada
(especialidad objetiva) para asegurar el cumplimiento de una o varias
obligaciones determinadas (especialidad en cuanto al crédito), a favor del
acreedor.
b. La cosa queda en poder del titular, cumpliéndose con la publicidad mediante
su inscripción registral. Se la deberá incorporar en la enumeración del art. 2503.
c. Obliga a las partes desde su celebración y respecto de los terceros desde su
inscripción en el registro.
d. Podrá ser constituida por un plazo máximo de 5 años, y renovable por un
único período de 5 años. Cuando las partes establecieren un plazo mayor al
expresado se tendrá por reducido a 5 años.
e. En cuanto la forma, será formal y solemne, variando los requisitos de su
inscripción a los requeridos por el registro correspondiente a cada caso.
f. Los legitimados para constituirla serán los titulares del derecho real de
dominio, condominio y superficie.
g. El propietario de la cosa podrá transferirla o gravarla con acuerdo del
acreedor.
h. La indivisibilidad será un carácter natural.
i. El acreedor en cuyo favor se haya establecido la causa tendrá preferencia y
privilegio respecto de otros acreedores.
j. En el documento de constitución del gravamen se deberá indicar un monto
máximo.
Beneficios de la reforma del Código Civil y de la regulación del derecho
real de
indisponibilidad voluntaria.
1. Mayor celeridad en la constitución del gravamen, disminución de costos y
facilidades en el otorgamiento de créditos : se la puede constituir en el
mismo instrumento cuando se adquiere el dominio, para asegurar por
ejemplo en una compraventa el pago del saldo del precio; o
posteriormente para asegurar el cumplimiento de otras obligaciones.
2. Otorga seguridad al acreedor: al ser una limitación a la facultad de
disponer de ciertos bienes, ningún escribano podrá autorizar la escritura
de transmisión o constitución de gravamen ya que en el certificado se
informará la existencia del gravamen de indisponibilidad voluntaria.
3. Beneficia al deudor: no lo imposibilita de disponer de todos sus bienes,
como ocurre con la inhibición, siendo en ocasiones excesiva.
4. Limitada en el tiempo: El plazo en virtud del cual se establezca este
derecho real producirá solo la imposibilidad de disponer por tiempo
determinado, sin afectar la circulación del bien .
Rosario, Agosto de 2013.
Dr. Luis María Vives Dra. Lucía Pujol
-
0Ya desde el Derecho Romano se concibió al camino de sirga para el uso público de las
márgenes de los ríos en el auxilio de la navegación. Verbigracia, Institutas, Libro I,
párrafo 4: “También es de derecho de gente el uso público de las riberas, como el del
mismo río; y así, cualquiera es libre de atracar en ellas una nave, de atar maromas a
los árboles allí nacidos, y de poner en ellas cualquiera carga, así como de navegar en
el mismo río. Más la propiedad de estos es de aquellos cuyos predios colindan, por
cuya causa son también los mismos los árboles en ellos nacidos”.
También se hallan rasgos de este instituto en una carta del rey Childebert, hijo
de Clovodeo, a los monjes de la abadía de Saint German de París: se les concedía
permiso de pesca en el río Sena, recordando a los propietarios ribereños que debían
dejar un espacio libre sobre las márgenes (una pértiga, medida antigua, más o menos
equivalente a 2,50 metros).
Igual postura adoptó Las Partidas. Véase Partida 3ª, Título 28, leyes 6 y 8. 1Artículo 2639 del Código Civil: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con
canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o
camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin
ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio
ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en
manera alguna”. 2Artículo 2640 del Código Civil: “Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o
población, se podrá modificar por la respectiva Municipalidad, el ancho de la calle
pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”. 3Los antecedentes de derecho patrio que tuvo en consideración el Codificador son uno
de fecha 6 de Noviembre de 1823 del Gobernador Martín Rodriguez y otro del
Presidente Bernardino Rivadavia, que determinan una franja de 40 varas de los terrenos
colindantes con el Riachuelo.
Cabe agregar el decreto del 9 de agosto de 1864 emitido por el Presidente
Bartolomé Mitre. Fundándose en los dictámenes del Auditor de Guerra y Marina y del
Procurador del Tesoro de la Nación, se dispuso que todo ribereño debía dejar 40 varas
de ribera entre su fundo y la lengua de agua. 4 Se disciplinaron en el Código Civil francés en sus artículos 556 y 650 las
servidumbres de “halage” y “marchepied”, respectivamente. La primera estriba en un
terreno libre de obstáculos de 7,80 metros; la segunda radica en una franja de 3,25
metros establecida en la ribera opuesta.
Este orden de ideas fue reproducido por los Códigos de Bélgica y Haiti. 5 Artículo 1914 del Proyecto de Código Civil de 1998: “Camino de sirga. El dueño
de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas,
aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince (15)
metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto
que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los
efectos de los actos violatorios de este artículo.”. 6 Artículo 1974 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012:
“Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de
los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja
de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que
no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede
pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo”. 7Tales razones motivaron al senador Joaquín V.González a presentar el 3 de agosto de
1912 un proyecto para su derogación. Igual temperamento adopto el senador Jorge
A.Vanossi en 1990. Ambos intentos no prosperaron. 8MACHADO, José Olegario. “Exposición y comentario del Código Civil”. Felix
Lajouane editor, 1900. Tomo 7. Comentario al artículo 2639, pág.44. 9La Corte Suprema ha desechado desde antaño esta tesitura en “Gobierno Nacional y
Sociedad del Puerto de Rosario v. Provincia de Santa Fe”, Fallos 111:179. 10
El Máximo Tribunal ha admitido esta postura en muchas oportunidades: Por ejemplo,
voto de la mayoría, “Las Mañanitas S.A. v. Provincia del Neuquén”, 4 de Agosto de
2009, Considerando 19, SJA 30/9/2009 11
Artículo 140 del Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires: “Los
propietarios limítrofes con los ríos, arroyos, canales, lagunas y embalses del dominio
público, están obligados a permitir hasta una distancia de diez metros del límite
externo de la ribera el uso público en interés general de la navegación, la flotación, la
pesca y el salvamento y, en especial para: Depositar temporalmente el producto de la
pesca deportiva sin dejar residuos que contaminen el medio ambiente. Depositar las
maderas u objetos conducidos a flote por los ríos y arroyos para evitar que las
avenidas de agua los arrebaten, y las mercaderías descargadas de embarcaciones por
naufragio, encallamiento o necesidad semejante. Varar o amarrar embarcaciones u
otros objetos flotantes. En caso de sufrir perjuicio, el propietario del predio sirviente
podrá ejercer sobre los bienes depositados el derecho de retención. Además deberán
permitir: Amarrar o afianzar las maromas o cables necesarios para establecer balsas o
barcas de paso. Permitir la circulación de los agentes de la Autoridad del Agua sin
otro requisito que el de acreditar su identidad. La duración de estos usos no podrá
exceder el tiempo estrictamente necesario para atender la contingencia que los motiva.
Artículo 141 del Código de Agua de la Provincia de Buenos Aires: “Quien ejercite la
servidumbre administrativa indemnizará el daño emergente que cause la imposición de
la servidumbre y su ejercicio”. 12
Tal es la doctrina que surge del voto mayoritario en el fallo transcendental “Las
Mañanitas ya citado (nota111) en su considerando 26 13
Artículo 2418 del Código Civil: “El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá
para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este
Libro”. 14
Artículo 2796 del Código Civil: “Compete la acción confesoria a los poseedores de
inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos
inherentes a la posesión, que se determinan en este código: a los titulares verdaderos o
putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a
los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión”. 15
Se lee en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998, Punto 282: “Se
reduce el camino de sirga de 35 a 15 metros, pues esta última extensión, que
excepcionalmente aceptó Vélez Sársfield, es adecuada para la finalidad económico
social que lo justifica y de ese modo se reintegrarán a la plena explotación vastas
extensiones en todo el territorio de la República, con la presumible repercusión
económica que ello importará. Al imponerse el camino de sirga con relación a
cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas, aptos para el transporte por agua,
están también alcanzados los lagos con tal aptitud”. 16
No se consignó nada sobre este tópico en los Fundamentos del Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación 2012.
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL 2013
Buenos Aires 26, 27 Y 28 de Septiembre de 2013
Comisión: 5 Reales. Tema: Límites al dominio
Cláusula de no enajenar en actos a título gratuito. Validez de la cláusula en los
contratos de constitución de hipoteca.
Ana María Palomanes, prof. titular Derecho Civil IV-Derechos Reales-Universidad
Católica de Córdoba, Universidad Blas Pascal.
Ronald Alfredo Marmissolle Guarisco, prof. auxiliar Derechos Reales Universidad
Católica de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba
1- La cláusula de inenajenabilidad a persona indeterminada impuesta por el
transmitente, en actos a título gratuito, se rige por el art. 261316
del Código Civil. La
norma antes citada alude a dos fuentes posibles en cuanto a la existencia de la misma:
la donación y el testamento.
2- Si los actos de disposición –donación y testamento- se concretan con la cláusula
de inenajenabilidad no puede, posteriormente, modificarse el plazo establecido. Para
el supuesto de donación, la aceptación del donatario implica la adquisición del dominio
y, para el supuesto de testamento, debería realizarse un nuevo testamento por el riesgo
de la posterior interpretación si se modificara el existente.
3- Se trata de una verdadera carga, impuesta en interés del disponente, cuyo
incumplimiento habilita la revocación del dominio. El adquirente –durante la vigencia
de la cláusula de inenajenabilidad-, lo habría obtenido de quien era titular de un
dominio revocable por causa proveniente del título. Es oponible a terceros interesados
de buena fe, al resultar de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, si
se tratare de inmuebles o muebles registrables. El tercero que hubiere tenido
conocimiento efectivo, no podrá valerse de la falta de registración.
5- El incumplimiento de la cláusula de no enajenar, produce un acto nulo en virtud
de los arts. 95316
y 104416
del Código Civil, habilitando la acción reivindicatoria en
contra del adquirente.
6- La cláusula de inenajenabilidad, establecida en el titulo de constitución de
hipoteca, tiene validez cuando el acreedor es una entidad oficial con las prerrogativas
del ex Banco Hipotecario Nacional, en cuanto a vivienda única, o bien tenga por objeto
apoyar la producción agropecuaria, otorgar créditos para acceso a la propiedad rural,
apoyar el comercio exterior y atender las necesidades del comercio, industria, servicios
y demás actividades económicas, como es el supuesto del Banco de la Nación
Argentina. Entendemos necesario proteger el inmueble como garantía principal del
cumplimiento del crédito, otorgado a un titular de dominio determinado con ventajas
en cuanto a tasa de interés y forma de pago. Para el caso de haberse extinguido el
derecho del acreedor hipotecario, por el cumplimiento del crédito, igualmente será
válida la inenajenabilidad si el crédito otorgado fue a los fines de la adquisición del
inmueble.
Fundamentación
1) La cláusula de inenajenabilidad impuesta en los actos a título gratuito tiene,
generalmente, como único objetivo evitar la dilapidación de las cosas transmitidas –
interés del disponente-. La adquisición del dominio se produce bajo un título gravado
con una carga, cuya vigencia no puede prolongarse más de diez años, e importa su
puesta fuera del comercio; aunque de manera relativa.
Ningún efecto se lograría si se admitiera la constitución de derechos reales que no
fueran de uso y disfrute, o fueran susceptibles de ser embargadas. La inenajenabilidad
comprende igualmente a la subasta.
Antes hicimos referencia a la existencia de un dominio revocable en razón de su
título, por cuanto sólo es válida la cláusula de inenajenabilidad consignada en el
mismo; y publicitada en los registros pertinentes si se tratare de cosas registrables, para
oponibilidad a los terceros interesados de buena fe. Si el tercero hubiere podido conocer
por otro medio, será considerado de mala fe y no podrá prevalerse de la falta de
registración.
No puede prevalecerse el tercero de la falta de inscripción registral de tal
circunstancia, si del estudio de titulo surgiera tal condición (dominio revocable), no
solo por el juego de los art. 3135 primera parte y la Ley Registral 17.801 (arts. 4 y 20),
sino por el mismísimo pensamiento del Codificador que expresamente consigna en la
nota al art. 2363 (dominio revocable) lo siguiente: “… Esas cláusulas revocatorias,
debiendo estar en el mismo instrumento público por el cual se hace la enajenación, no
pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo
instrumento que crea el dominio del que lo transmite. Hablamos de escrituras publicas,
porque solo por ese medio pueden trasmitirse el dominio de bienes raíces….” Por otro
lado Vélez (nota al art. 3136) critica al art. 1071 del Código Civil francés que dice:
“… El defecto de inscripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado por
el conocimiento de los acreedores que pudiesen haber tenido de la constitución de la
hipoteca por otras vías que de la inscripción”…. Pero una doctrina más razonable y
más moral prevalece en Inglaterra y en los EEUU, según lo dice Kent en su comentario
a las leyes americanas, sec. 28, nro 169 y es la de nuestro articulo, pues juzga que seria
un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y
permitieran que esta triunfara…”
2) Los proyectos de unificación del código civil y el código de comercio de los años
199816
y 201216
mantienen como límite al dominio la cláusula de no enajenar a persona
indeterminada, en los actos a título gratuito –donación y testamento-, con un plazo
máximo de diez años; admitiendo la renovación por un plazo que no exceda, de igual
manera, los diez años computados desde el momento de su establecimiento.
Consagrar la posibilidad de establecer, en el título de adquisición de cosas por
donación o testamento, la renovación de la cláusula de inenajenabilidad a persona
indeterminada conlleva admitir la constitución de vinculación, bajo la forma de un
mayorazgo regular, restringido a veinte años.
Aludimos a un mayorazgo regular, en el supuesto de fallecimiento del donatario o
beneficiario del testamento, por ser los herederos quienes -como continuadores de la
persona del causante, deberían cumplir con la carga impuesta hasta el cumplimiento
del plazo.
El significado dado por la Real Academia Española al término renovar16
avala esta
afirmación.
Las vinculaciones fueron prohibidas por el codificador en el art. 2614, y para
quienes admiten su constitución - debido a la redacción de la norma- lo hacen por un
término de cinco años. El objetivo de la cláusula de inenajenabilidad en los actos a
título gratuito, ampliado a veinte años, queda desdibujado y, bajo ciertas
circunstancias, produce el efecto adverso a través de la usucapión por parte de un
tercero. La cláusula de no enajenar a persona indeterminada no impide la posesión de
un tercero, y con ello –si tuviere una vigencia de veinte años- frustrar el efecto real de la
revocación del dominio por incumplimiento de la carga.
3) La disposición del art. 261216
del Código Civil deja en claro la validez de la
cláusula de no enajenar en el plano contractual y, aparentemente, sin efecto alguno en
el plano real al otorgar plena validez a la enajenación.
Decimos aparentemente porque la cláusula de inenajenabilidad, ha sido inserta en la
causa de constitución de un derecho real de garantía. En el plano contractual, el
propietario (deudor) –luego transmitente-, se ha obligado en aras al otorgamiento de un
crédito; bajo las condiciones requeridas por el acreedor.
Realizada la enajenación por el deudor -titular de dominio- se produce, sin más, un
incumplimiento contractual; y genera la posibilidad, en cabeza del acreedor
hipotecario, de solicitar judicialmente la privación del beneficio del término que el
contrato le otorgaba al deudor –propietario- art. 316116
del Código Civil.
Declarada la exigibilidad del crédito, de no mediar el pago, queda expedita la vía de la
ejecución de la garantía hipotecaria y, consecuentemente, el jus persequendi del
derecho real. Cobra vida, por vía de consecuencia, en el plano real que, en principio,
era sin efecto alguno.
En los supuestos de otorgamiento de créditos de fomento, también llamados blandos,
con la cláusula contractual de no enajenar -por el termino de diez años-, luego de
cancelado el crédito en virtud del cual se produjo la adquisición del dominio, importa
para su titular una verdadera carga.
Dicha carga no es impuesta por el transmitente, sino por el acreedor hipotecario
otorgante del crédito para la adquisición del dominio, por ello tiene validez en el plano
contractual y torna nulo el título de adquisición.
En ningún supuesto, el adquirente, podrá ser de buena fe en virtud de la publicidad
registral. A falta de ésta, igualmente será de mala fe en razón de constar en el título de
adquisición del transmitente.
Conclusiones
1. La cláusula de inenajenabilidad a persona indeterminada, en las donaciones o
testamentos, representa una carga en beneficio del disponente; y produce un dominio
revocable en virtud del título.
2. La revocación del dominio, por incumplimiento de la carga impuesta, requiere de
una sentencia judicial y tiene efecto real.
3. El título de transmisión, existiendo cláusula de inenajenabilidad vigente, se
tornaría nulo conforme lo dispuesto en los arts. 953 y 1044 del Código Civil.
4. La inenajenabilidad impuesta en virtud del art. 2613 del Código Civil, no impide
la posesión de un tercero y la posterior adquisición del dominio por prescripción.
5. El objetivo de la carga de no enajenar, impuesta por el donante o testador, queda
desdibujado si se admite la renovación; trasformándose en una vinculación bajo la
forma de mayorazgo regular.
6. La prohibición de enajenar impuesta por el acreedor hipotecario tiene plena validez,
si se trata de una entidad oficial con las prerrogativas del ex Banco Hipotecario
Nacional en cuanto a vivienda única, o bien tenga por objeto apoyar la producción
agropecuaria, otorgar créditos para acceso a la propiedad rural, apoyar el comercio
exterior y atender las necesidades del comercio, industria, servicios y demás actividades
económicas.
7. Encontrándose pendiente de cumplir el crédito otorgado a los fines de la adquisición
del inmueble, el incumplimiento, habilita el pedido de privación del plazo convenido;
dando lugar a la ejecución de la garantía hipotecaria.
8. Si la inenajenabilidad es impuesta por el acreedor hipotecario aún luego de
cancelado el crédito, en virtud del cual se produjo la adquisición del dominio, importa
para el titular una verdadera carga; cuya violación torna nulo el título de adquisición.
CONCLUSIONES DE LA PONENCIA “Aplicación del artículo 2618 del código
civil a la luz de principios y normas de derecho ambiental” de Pablo María Corna y
Carlos Alberto Fossaceca.
Se propone
A. DE LEGE DATA
- Aplicación conjunta y armonizada del artículo 2618 del Código Civil con la
ley 25.675.
- Empleo de los parámetros previstos en el artículo 2618 del Código Civil para
prevenir y conjugar el daño ambiental y resguardar derechos humanos
fundamentales, como el derecho a la intimidad.
- Predicar una más amplia legitimación activa defensor del pueblo y
organizaciones no gubernamentales que tengan por finalidad la defensa del
medio ambiente.
B. DE LEGE FERENDA
- Incorporar el respeto al medio ambiente como pauta de ponderación al artículo
2618 del Código Civil, como asimismo ampliar la legitimación activa al
defensor del pueblo y
organizaciones ambientales no gubernamentales.
CONCLUSIONES DE LA PONENCIA “Restricciones al dominio en el reglamento
de copropiedad y administración” de Pablo María Corna, Paola Karina Amestoy y
Carlos Alberto Fossaceca (Comisión Nº 5):
A. Debe interpretarse en forma dinámica las cláusulas del reglamento de
copropiedad y administración que disciplinan situaciones de límites y
restricciones al dominio.
B. El Reglamento de Copropiedad fija las relaciones interconsorciales.
Disciplina las relaciones entre los copropietarios, estableciendo sus
derechos, obligaciones, y, especialmente, límites destinados a instaurar un
régimen de convivencia y armonía.•Su régimen de restricciones resulta ser
más estricto que los límites al dominio establecidos por los arts. 2611 y ss.
del C.C., dado que el Reglamento trasunta un pacto al que deben someterse
los consorcistas, como a la ley misma (art. 1197, C.C.)
C. Debe aplicarse específicamente el artículo 15 de la ley 13.512 para resolver
los conflictos de convivencia en el ámbito de la propiedad horizontal,
pudiendo recurrirse supletoriamente a la vía del artículo 2618 del Código
Civil en cuanto a hipótesis de ruidos y olores molestos, entre otras,
realizando una armónica interpretación con entre el artículo 6° de la ley
13.512 y 2618 del CC.
D. El proyecto de 2012 armoniza el artículo 1973 (inmisiones) con el 2047
(versaría sobre inmisiones indirectas en la propiedad horizontal) en cuanto
no puede las perturbaciones entre vecinos de la propiedad horizontal superar
la normal tolerancia.
EL DERECHO DE ADMISIÓN EN LOS CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS
PRIVADOS COMO LÍMITE AL DOMINIO:
Marina C. ZUVILIVIA
I-INTRODUCCIÓN:
Tal vez sea éste, el que hoy vamos a tratar, uno de los que más conflictos ha generado
en el funcionamiento práctico de estos emprendimientos (y esto más allá de la forma o
tipo legal que adoptemos para los mismos). El del derecho de admisión en los clubes de
campo y barrios privados se relaciona con los límites que se imponen al uso de los
espacios comunes, o sea, por un lado el tema o la problemática de la fijación de los
límites, y por el otro, el uso que de esos espacios comunes se hace por parte del
copropietario del emprendimiento. Dos derechos, dos cuestiones de la misma moneda:
la fijación del control por parte del administrador del ingreso al emprendimiento y por
el otro lado, el derecho del miembro o futuro miembro del emprendimiento a no ser
discriminado.
Bien se ha analizado, a nuestro criterio, que la finalidad de toda organización que regule
estos sectores de uso común se basa en que las reglas que han sido preestablecidas
deben ser impuestas a quienes integran el emprendimiento ya que suelen existir, si bien
en escasa medida, “actos desviacionistas”16
. Hoy nos preguntamos si el derecho de
admisión que se establece en los emprendimientos privados constituye per se un límite
al dominio, para lo cual debemos recordar qué regulación legal existe respecto a estos
últimos.
II-LOS LÍMITES AL DOMINIO:
Las restricciones y límites al dominio son los que la ley fija para el cumplimiento de
los fines sociales e individuales que persigue, pero en sí estos límites no implican un
cercenamiento del ejercicio de los derechos. Esas restricciones o limitaciones surgen
del poder que el Estado detenta para regular la función de la propiedad privada en el
marco del interés general de toda la sociedad.
Marienhoff dice: “Las limitaciones a la propiedad privada en interés público son el
conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho de propiedad
individual armonice con los requerimientos del interés público o general, evitando, así,
que el mantenimiento de aquel derecho se convierta en una traba para la satisfacción de
los intereses del grupo social”.
El interés público hace que algunas facultades que naturalmente corresponden o son
inherentes al derecho de propiedad sea interdicto al propietario, o bien que le esté
permitido pero bajo ciertas condiciones. Como ya expresáramos, esas restricciones
tienen diversas causas, siendo tal vez la más general el sostenimiento del bien común,
la seguridad, la higiene, la cultura etc. Vélez Sarsfield en la nota al 2508 estableció:
” Cuando establecemos que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe
con este carácter, sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley,
por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de
todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual·”
Al respecto, el art. 2611 del CC establece: “Las restricciones impuestas al dominio
privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”.
Esta redacción ha merecido críticas doctrinarias en el sentido que no obstante la
separación existente entre derecho civil y el administrativo que parecería surgir de esta
norma, en el articulado se regulan reguladas restricciones fundadas en el interés
público, Pero en realidad sólo son reservadas al derecho administrativo las restricciones
que se imponen al dominio “sólo en el interés público”, lo que es reiterado en la nota,
agregando “por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la
religión”, para terminar expresando que tales restricciones “son extrañas al derecho
civil”. En realidad, las restricciones que se mencionan en el art. 2611 no son ajenas
tampoco al interés de los particulares, por lo que es lógico que figuren dentro de la
órbita del CC.16
En el derecho administrativo, el destinatario es indeterminado,
generalmente la comunidad, en cambio en el derecho civil es un sujeto determinado o
sujetos determinables. Estas limitaciones o restricciones al dominio, han sido
reafirmadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así :
“Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho
reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho
ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del
ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la conveniencia
social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho
de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última.
La misma constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos
derechos, pero no siendo posible preveer ni establecer en ella todas las condiciones
a que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación,
ha confiado al poder legislativo la misión de reglamentar su ejercicio , poniendo al
mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora.” 16
Se ha dicho que la propiedad “tiene función social, en virtud de la cual se justifican
restricciones al dominio, imposiciones fiscales sobre propiedades improductivas y hasta
la privación de la propiedad.16
16
Y pueden ser reglamentados estos actos restrictivos “ en atención a que los derechos
constitucionales no son absolutos, sino que se ejercen conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio (art. 14 Constitución Nacional). De acuerdo con ello, la
norma federal reglamentaria del derecho de propiedad es el Código civil, que
delega en el derecho administrativo, local por no tratarse de poderes delegados al
Gobierno Federal aquellas restricciones al dominio sólo en razón al interés
público”16
Ahora bien, dentro del titulo 6 de nuestro Código Civil, dedicado a las restricciones y
límites del dominio, el art. 2612 establece:
“El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la
enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede
constituir contra él.”
III-LOS CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS:
En su terminología propia el Proyecto de Reformas ( Proyecto de Código Civil y
Comercial, de la Comisión formada por Decreto Presidencial 191 /2011) los engloba
junto a los cementerios privados y los tiempos compartidos dentro los Conjuntos
Inmobiliarios.
No tenemos dudas que estas figuras: los clubes de campo, los barrios privados, los
cementerios privados, y todas las nuevas urbanizaciones en general, con determinadas y
especiales variantes constituyen un tipo base innovador en el marco existente
legalmente respecto de los derechos reales. En tal sentido, apreciamos la posibilidad de
regular de modo general sobre los mismos, con la contemplación de normas específicas
para la particular idiosincrasia de cada uno de los casos en estudio. Tenemos elementos
comunes: existencia de un predio determinado en zonas urbanas, suburbanas o rurales
con cerramiento, según algunos, no siendo indispensable según otros, y con control de
acceso al mismo, una estructura jurídica que permita la propiedad exclusiva sobre el
lote y la participación de los propietarios en los sectores, espacios, bienes y servicios
comunes, estado de indivisión forzoso y perpetuo de los bienes comunes, formación de
un todo inescindible, una entidad con personería jurídica, obligatoriedad de los
propietarios de abonar gastos para el mantenimiento y funcionamiento de servicios y
bienes comunes, existencia de un reglamento de convivencia, regulación de derechos de
admisión y exclusión, esto en buena parte de los citados emprendimientos.1616
Los barrios privados, han sido definidos como: “Un complejo recreativo residencial
ubicado en una extensión suburbana, limitada en el espacio e integrada por lotes
construidos o a construirse destinados a vivienda, independientes entre sí y que cuenta
con una entrada común y está dotada de espacios destinados a actividades deportivas,
culturales y sociales, debiendo existir entre el área de viviendas y el área recreativa una
relación funcional y jurídica que convierta al club de campo o barrio cerrado en un todo
inescindible.”16
Entendemos correcto incluir estas figuras a las que refiriéramos : clubes de campo,
cementerios privados, multipropiedad, dentro del ámbito de los derechos reales. Para
nosotros, como para buen sector doctrinario16
, ello es a todas luces posible, 16
si bien en
este trabajo nos referiremos limitadamente al los clubes de campo y barrios cerrados.16
Mucho se había discutido -y aplicado en la praxis también-, respecto al formato legal
más adecuado para este tipo de emprendimientos. Se había postulado la necesidad del
dictado de una ley nacional que regulara este tipo especial de derechos, 16
y en su caso la
creación de un nuevo derecho real.16
16
Recordemos que en materia de derechos reales
existe un orden público que es el que determina que los sujetos tienen una limitación
legal para la determinación de su voluntad (la libertad contractual –el acuerdo de
voluntades- , la autonomía de la voluntad, se ve limitada ), y que tienen relación con el
tipo de derecho real, su estructura, sus limitaciones, etc. Es justamente esto lo que ha
hecho postular la modificación legislativa para regular adecuadamente este tipo de
“nuevos” (ya no tanto) emprendimientos. La aplicación del régimen de la propiedad
horizontal que se utilizó de modo general para los barrios privados no fue un traje a
medida, atento las diferencias existentes. El último Proyecto ( denomiando 2012)
establece en el art. 2075, que en cuanto se configuren derechos reales, estos conjuntos
inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal,
que el mismo proyecto regula en el Título 6 del mismo libro, sin perjuicio que
establece que pueden existir derechos personales y conjuntos inmobiliarios donde
coexistan ambos. Coincidimos con la doctrina16
que ven el el art. 2075 cierta confusión
porque en un primer momento se regula a los conjuntos inmobiliarios como derechos
reales, incluyéndolos dentro del numerus clausus, como derechos reales sobre cosa
propia, con la aplicación específica de la propiedad horizontal, al ser considerados una
propiedad horizontal especial, y luego, en cambio, manifiesta que “cuando se
configuren derechos reales”. Entendemos que debe precisarse o limitarse la normativa
en este punto y así, regular a los conjuntos inmobiliarios sólo dentro de la órbita de los
derechos reales, lo que no quita, que dentro de esta estructura, puedan coexistir
derechos personales en las múltiples relaciones aplicables a los mismos. 16
EL Proyecto 2012, en su art. 2074 incluye entre los elementos caracterizantes:
cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las
partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de
funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen
disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con
personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las
diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que
sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.
IV-EL DERECHO DE ADMISIÓN EN LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS:
Primeramente entendemos necesario definir qué es el derecho de admisión: es
la facultad por la cual una persona física o jurídica titular de una determinada entidad se
reserva la facultad de admitir o excluir a otros sujetos de ciertos lugares sobre los que
tiene algún derecho.16
16
Creemos necesario distinguir entre derecho de admisión, derecho de permanencia y
derecho de exclusión. El derecho de admisión en los barrios privados y clubes de
campo es el que utiliza la entidad propietaria de las zonas de uso común para
determinar si una determinada persona posee los requisitos preestablecidos para pasar a
formar parte de la referida entidad. El derecho de permanencia es el que determina que
el sujeto que ya forma parte de la entidad puede permanecer conformando la misma en
la medida que continúe en el cumplimiento de las reglamentaciones pre acordadas en el
uso de esos espacios, y en cuanto al derecho de exclusión es el que resulta habilitado
para la entidad cuando un determinado miembro incumple la reglamentación existente
y le permite a la misma dejarlo fuera del sistema.
Respecto del derecho de admisión debemos establecer dos cosas: primero: por qué
consideramos que limitan la propiedad, y en su consecuencia si las consideramos
límites al dominio y en segundo término: si son una restricción permitida. Por lo
primero adelantamos opinión que sí, que consideramos que son restrictivos del
dominio.
Y consideramos que en tanto restricciones al dominio, que no surgen de la ley, sino de
las convenciones particulares, -y esto aún en el supuesto de estar las mismas
previamente acordadas por el sujeto que las padece-, contravienen el espíritu que
establece nuestra Constitución Nacional. Pasemos entonces a fundamentar nuestra
postura.
V-CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DEL DERECHO DE ADMISIÓN: La forma en
que suele regularse este derecho es mediante la utilización de la figura de una entidad,
sociedad, asociación, que tiene la titularidad de las áreas comunes, deportivas, de
recreación, a la cual se debe acceder para poder hacer uso de dichas zonas. Suele
regularse de modo conjunto un derecho o pacto de preferencia. Entonces las formas
posibles son: que deba el adquirente contar al ingreso con la conformidad del ente, y/o
que exista un pacto de preferencia a favor del ente, del consorcio o de los integrantes
del emprendimiento.
El PACTO DE PREFERENCIA : Es una figura que juega al unísono del derecho de
admisión. Se encuentra regulado en el art. 1368 del CC : y es “la estipulación de
poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador
venderla”.-
Se discute sobre la naturaleza jurídica del instituto, para algunos es una venta sujeta a
una doble condición suspensiva , para otros configura una promesa unilateral de venta
sujeta , también, a la doble condición suspensiva señalada.
DOMINIO REVOCABLE: Ante el supuesto de incumplimiento de las normas
establecidas por parte del miembro de la entidad, se pone en funcionamiento la figura
del dominio revocable. De este modo, el dominio adquirido por el tercero se revocaría
de no ser admitido el pretendiente por el complejo, funcionando ello como condición
resolutoria. Se aplicarían en este caso los art. 2668, 2669, 2670, del CC . Con lo cual se
sujeta la revocación a la disposición de la titularidad del dominio a favor de quien no
sea admitido como miembro del club. En este punto coincidimos con aquellos autores
que ven en esta forma de dominio revocable una oposición a las normas del CC al
estarse en presencia de un dominio no perpetuo sine die.16
Se busca así, mediante estos recursos, que no ingresen personas con intereses
contrarios al fin perseguido en común, tal vez motivo determinante por parte de los
miembros de optar por ese emprendimiento y no por otro.
Para basar la existencia de estos derechos llamémosle de selección, se ha dicho que el
ser humano, en tanto ser social, animal social, como afirmaba Rosseau se desempeña y
busca entre distintos grupos sociales, que hacen a su pertenencia trátese de clubes,
asociaciones, organizaciones, etc.- Este derecho de admisión y la forma regulada de su
ejercicio buscan analizar las cualidades personales de los futuros adherentes al sistema
(adquirentes en realidad), porque cuanto más efectiva es la socialización menos
necesario resulta el control posterior.16
Se ha argumentado que la selección provoca un
mayor compromiso por parte de los participantes, Pero como también se ha
contrapuesto, no es únicamente la selección lo que motiva mayor cumplimiento de las
normas, o efectividad en el sistema, y, a nuestro criterio la selección per se no
constituye ningún elemento garantizador de la eficacia práctica del sistema instituido.16
Se ha sostenido que “La seguridad jurídica en materia inmobiliaria se logra por el
acatamiento estricto al marco normativo respetando el principio general del derecho de
propiedad, que tiene protección constitucional en el derecho argentino.”16
VI-ENCUADRE LEGAL DEL DERECHO DE ADMISIÓN:
Pese a que destacadas figuras doctrinarias han defendido la figura del derecho de
admisión 16
no coincidimos con la utilización de la misma.16
Entendemos que toda vez que el derecho de admisión conjuga sus figuras jurídicas
satélites: el derecho de exclusión , el pacto de preferencia, el dominio revocable ,
implica un cercenamiento del derecho de dominio. El derecho de admisión es un
verdadero límite al derecho de dominio pero que no surge de una imposición legal sino
de una disposición convencional, y por lo tanto, resulta a todas luces inconstitucional.
Cercena indirectamente la libre disposición del bien, y al mismo tiempo legitima la
discriminación como recurso delimitativo de la propiedad en sí misma.16
Siendo
inconstitucional ab initio, en su génesis, consideramos que cualquier conformidad o
ratificación que efectuara el posible adquirente no invalida por parte de ésta un
cuestionamiento posterior por estar viciada de inconstitucionalidad la norma
convencional al momento de su suscripción.
Más aún, podríamos preguntarnos cuáles son los parámetros que determinan la
admisión a un determinado conjunto inmobiliario de una persona sí o de otra no. Pensar
en ello, simplemente, genera una idea de resistencia ante lo aberrante del planteo.
¿Cómo asegurar que las resoluciones no resulten aberrantes, cuando en la misma idea
de su establecimiento está el germen de la discriminación?
De ningún modo puede justificarse que “el promotor emprendedor tiene el derecho de
aceptar o rechazar sin necesidad de fundar su criterio a los compradores aunque esto
resulte antipático y criticable.”16
Muy por el contrario sostenemos que, de aceptarse el
derecho de admisión, - con cuya utilización disentimos- debe ser fundada cualquier
negativa de ingreso: Así “toda negativa a la admisión de un aspirante a ingresar a una
urbanización debe ser fundamentada e inscribirse en el marco de la razonabilidad,
debiendo la cuestión ser resuelta por las autoridades a cargo de la admisión, con recurso
ante la justicia, para que la motivación salga a la luz y puedan de este modo ser
conjuradas discriminaciones encubiertas y actos abusivos, arbitrarios o notoriamente
injustos.”16
Coincidimos que ”la discriminación habilitada por el supuesto ejercicio de un derecho
es tan irrespetuosa al sentimiento democrático como cualquier otra y tiene como factor
de gravedad que puede darse mediante criterios supuestamente inofensivos. Por ello, se
sostiene que en estos casos las motivaciones para denegar una solicitud deben hacerse
conocidas, al menos para la parte involucrada, a fin de poder ejercer el control
adecuado sobre ejercicio de la discrecionalidad de quien toma la decisión. “ “El trato
no- discriminatorio se encuentra vinculado a la idea de no exclusión. La segregación
resulta ser un obstáculo para el desarrollo de una sociedad y la forma más repugnante
que existe es aquella que pretende ampararla en el ejercicio de un derecho. Por estas
razones, se sostuvo que aparece como razonable determinar que la forma que la norma
que habilitaría a un derecho irrestricto de admisión es hostil a las normas que prohíben
el trato discriminatorio y defienden a nuestras instituciones fundamentales.” 16
Esto es porque la Constitución Nacional al admitir en el art. 75 inc 22 que los pactos
internacionales tienen jerarquía constitucional establece la aplicación obligatoria de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos llamado Pacto de San José de Costa
Rica, que en su art. 1 establece: “Los Estados Partes de esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizan su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social dilucidar es en qué medida el admisión a
estos emprendimientos deja de ser un límite al dominio permitido y se convierte en un
acto discriminatorio y en tanto éste, también injusto.”
Y esto es aplicable a nivel nacional justamente como expresó el Dr. Zannoni, en los
autos “P.D. c/ Club Hípico Argentino y otros s/ daños y perjuicios” Cámara Nac. De
Apelaciones, en lo civil, sAla F, 2008-10-02: el programa internacional de los derechos
humanos está sujeto a las leyes de derecho interno que reglamentan su vigencia como
derecho positivo. 16
“El principio de igualdad es esencial en toda sociedad democrática y su sentido no se
agota en la mera prohibición de tratar e manera desigual a quienes se encuentran en
circunstancias similares, sino que tiene también un sentido positivo, consistente en el
deber del Estado de procurar que se asegure a todos los miembros de la sociedad una
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos reconocidos
por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos:”El principio de no discriminación , de orden constitucional, y como nueva
manifestación del denominado derecho a la igualdad, debe prevalecer frente a la mera
invocación de normas facultativas de jerarquía infra-constitucional e implica la
prohibición de toda conducta u omisión de la autoridad pública o de particulares que
distinga, excluya, restrinja, o menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, desde los derechos humanos en la esfera política, económica,
social, cultural o de cualquier otra de la vida publica” .Así “el Estado debe promover,
sobre la base de su potestad-poder de policía-para reglamentar el ejercicio de los
derechos de los particulares con sujeción a las garantías de razonabilidad e igualdad, la
remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la
libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y su efectiva participación en la vida
política, económica o social de la comunidad, en pos de un desarrollo integral de su
personalidad.”16
“El principio de igualdad no sólo protege frente al trato desigual no
razonable realizado por los poderes públicos, sino también incluye al proveniente de los
sujetos privados, cuya autonomía está limitada por la prohibición de incurrir en
discriminaciones contrarias al orden público constitucional. Sin embargo, el margen de
acción de estos últimos en cuanto refiere al trato desigual es mayor, puesto que debe
ser ponderado a la luz del libre derecho de contratación –y determinación de las
personas con quienes se va a contratar- que puede traducirse, en determinados casos, en
lineamientos de desarrollo empresarial sobre criterios de comercialización que
impliquen parámetros de admisión más estrictos.”16
No obstante lo expresado, también entendemos que se deben distinguir los actos que
puedan ser discriminatorios de aquellos que regulen la normal vida en común en estos
emprendimientos.16
Es decir, a nuestro criterio, el derecho de admisión no debe ser
confundido con reglamentos internos o normas de convivencia, necesarias, para la vida
diaria de todo grupo humano.-
Pero estas normas de convivencia nada tienen que ver con el derecho de admisión. Y
tampoco puede legitimarse la utilización de este último fundándola en un bien común
del grupo. Este bien común no sirve para legitimar la instauración de un límite al
dominio.
Así se ha afirmado que resulta inadecuado que la titularidad de un derecho real pueda
quedar condicionada a la aceptación del resto y piensan que el derecho de admisión
genera cierta republicana resistencia.16
Todos podríamos afirmar , y creo yo, que sin que ningún sujeto –al menos
abiertamente- se oponga , que el ejercicio del derecho no puede amparar actos
discriminatorios. Y esto tiene sanción legal.
Y no es menos cierto que todo derecho de admisión por más razonable que pudiera
parecer o racional en su ejercicio o aplicación práctica, conlleva en sí mismo una idea o
mejor un contenido discriminatorio . Si así pensamos, es decir, si consideramos que el
derecho de admisión no puede en ningún supuesto dejar de resultar discriminatorio, es
entonces, que podemos afirmar que no es ADMISIBLE la existencia de este llamado
derecho. Es más, si no tiene origen legal, si por consecuencia es inconstitucional, si es
arbitrario, si es discriminatorio es un NO DERECHO. Y aquí vamos: qué es el derecho,
el derecho para nuestro país.- Porque entendemos que “El derecho es el conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio de
los demás, según una ley general de libertad “ (Kant), pero también que el “Derecho
(ley) es la ordenación de la razón, encaminada al bien común” (Santo Tomás).- Esto
sugiere una combinación de ambos valores bajo la idea de que la justicia consiste en
una distribución igualitaria de la libertad. “16
Porque “la noción jurídica de igualdad
es, por definición normativa, valorativa, relacional. Eso significa que lo que hace el
Derecho es una tarea clasificadora y de justificación, que consiste en establecer los
criterios (legítimos) conforme a los cuales se tratará una situación en términos de
equiparación (que no necesita en principio justificación), o bien en los de
discriminación (que ha de ser justificada). Dicho de otro modo, si, .. el juicio de
igualdad es el instrumento a través del cual se describe, se instaura o se prescribe
una relación comparativa entre dos o más sujetos u objetos que poseen al menos
una característica relevante en común, su cometido consiste precisamente en
establecer cuándo cómo y por qué hay que equiparar o diferenciar en el trato a
personas, conductas o situaciones. 16
“La afirmación abstracta y universalizante de la igualdad de todos ante la ley, es
idéntica al principio de justicia como imparcialidad y significa sobre todo el fin del
ancien regime, de los estamentos y por ello, de los fueros y privilegios. En ese sentido,
“la igualdad en los derechos (o de los derechos) significa algo más que la mera igualdad
frente a la ley como exclusión de toda discriminación no justificada: significa gozar
igualmente, por parte de los ciudadadanos, de algunos derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados.. mientras que la igualdad frente a la ley es sólo una
forma específica e históricamente determinada de igualdad de derecho o de los
derechos.. la igualdad en los derechos comprende, más allá del derecho a ser
considerados iguales frente a la ley, todos los derechos fundamentales enumerados en
una constitución, como son los derechos civiles y políticos, generalmente proclamados
(lo que no quiere decir reconocidos de hecho) en todas las constituciones modernas.”16
“La igualdad como generalización expresa la superación del privilegio otorgado a un
sector de ciudadanos y la construcción de las normas jurídicas como dirigidas a un
abstracto homo iuridicus, que es el hombre y el ciudadano16
Conforme a las regulaciones existentes es un derecho que no puede discriminar, por lo
tanto toda norma, toda regulación, todo escrito que discrimine no es derecho no puede
serlo, en su consecuencia, es un NO DERECHO.
Pero el punto aquí no es si hay o no norma que determine que para la transmisión del
derecho el nuevo adquirente debe ser admitido en la entidad (que administra o que es
propietaria ) de las zonas “ de uso común”, y acá decimos que no importa la existencia
de la norma porque en la práctica mal puede interesarle a un sujeto adquirir un
determinado inmueble sin incluir en la adquisición las otras zonas que forman un todo
inescindible con el inmueble que adquiere. Con lo cual, a nuestro criterio, y sentamos
aquí nuestra posición, el derecho de admisión, aplicado en este sentido y de este modo,
deviene un verdadero límite al dominio. Y en esto encuadramos el supuesto que
habiendo adquirido un determinado sujeto un determinado inmueble, vea resuelto su
derecho por no ser admitido en la entidad titular o administradora de los otros espacios
que forman parte del emprendimiento. Es cierto, como ha afirmado doctrina tan
relevante16
: no se le prohíbe al propietario transmitir, sino que se le fijan ciertas
limitaciones al mismo respecto de su derecho de disponer (art. 2661 y 2663), pero ello
es una verdadera limitación al derecho de dominio. Y esta situación planteada, a
nuestro criterio tampoco obtiene respuesta en el Proyecto 2012, atento sólo referirse el
art. 2085 a la libre transmisión y consiguiente adquisición, permitiendo la posibilidad
de establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de
propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas, y continuar
permitiendo, a nuestro criterio, el ejercicio del derecho de admisión.16
VII-CONCLUSIONES:
1- Debe distinguirse en los clubes de campo y barrios privados entre derecho de
admisión, derecho de permanencia y derecho de exclusión
2- El derecho de admisión lesiona los principios constitucionales en tanto
constituye un acto discriminatorio que contraviene lo dispuesto por la ley
nacional 23.592.
3- El derecho de admisión debe ser considerado un verdadero límite al derecho de
dominio, que surgiendo de una disposición convencional, deviene a todas luces
inconstitucional.
4- Cualquier conformidad o ratificación que efectuara el posible adquirente no
invalida por parte de ésta un cuestionamiento posterior por estar viciada de
inconstitucionalidad.-
5- Deben distinguirse el derecho de admisión de toda otra normativa interna como :
reglamentos o normas de convivencia, necesarias, para la vida diaria de todo
grupo humano,
Derechos Reales
Miryam Adriana Farina
“Límites del dominio y función social de la propiedad. Pasado y
Presente”
1. La propiedad a través de los tiempos:
En los orígenes de la humanidad el hombre era nómade, vivía de la caza y de la
pesca y se muñía de escasos elementos materiales para darse abrigo y facilitar la
obtención de su sustento.
Creó sus herramientas, dando lugar, posiblemente, a las primeras formas de
propiedad, signadas por una relación de hecho directa e inmediata con el elemento que
poseía, producto de su creación.
Relación de hecho que se infiere a partir de diversos descubrimientos arqueológicos
que hallaron, junto a restos humanos antiquísimos, variados elementos que aquellos
habrían llevado consigo en el momento de morir. Así “Ötzi, el hombre de hielo”
hallado en 1991 en un glaciar de los Alpes, datado de 3350 a.C., tenía junto a su cuerpo
un hacha de cobre, un arco sin terminar, flechas y un cuchillo sílex. El cuerpo evidencia
haber rechazado un ataque de puñal con las manos antes de morir, pero el puñal no se
encontró junto a sus restos, lo que permite inferir que era de propiedad del atacante,
quien lo habría llevado consigo tras el ataque.
Fue a partir del descubrimiento de la agricultura que ese hombre, recolector y
cazador se asienta. Primero, por el periodo necesario para recoger el producto de su
siembra para pasar luego, definitivamente, a la vida sedentaria que implica una
necesaria relación con el suelo en el que desarrolla su vida junto a otros hombres, dando
lugar a las primeras formas de comunidad y con ellas el desarrollo del derecho.
En las sociedades primitivas la propiedad de la tierra era colectiva, evolucionando
luego a la propiedad de la familia y, finalmente, a la propiedad individual. En Roma la
tierra pertenecía a la tribu o gens. Lo que el guerrero obtenía producto de la conquista
no era para sí sino para la gens. Cuando a expensas de la gens se desarrolló la familia,
fue ésta la titular del dominio que transmitía por línea masculina a los descendientes del
paterfamilias.
Posteriormente, la tierra dejó de pertenecer a la gens o a la familia y se consustanció
con la persona individual, que pasó a ser propietaria exclusiva de su tierra y podía
disponer de ella libremente, sin límite temporal alguno, resultando el derecho real más
completo que una persona podía tener sobre una cosa material. Le confería la facultad
de uso, goce y disposición material y jurídica y lo facultaba a dar nacimiento a otros
derechos reales de disfrute y garantía16
.
Los romanos no definieron la propiedad. Fueron los glosadores y comentaristas
quienes la describieron con sus tres elementos constitutivos, el derecho de uso ( ius
utendi), el derecho de percibir los frutos (ius aius fruendi) y el derecho de disponer de
la cosa material y jurídicamente (ius abutendi).
BONFANTE (1925) la definió como el señorío más general sobre la cosa, ya sea en
acción ya sea por lo menos en potencia 16
Advierte que aun cuando el goce se encuentre
en algún caso restringido, el propietario conserva la plenitud de su derecho en potencia,
sujeto a la desaparición de la causa que provoca la restricción. A pesar de constituir el
derecho que más facultades otorga a su titular sobre la cosa, en potencia o en acto,
podemos advertir, sobre todo en el periodo post clásico, diversos límites al dominio,
impuestos en interés público o en interés de los vecinos.
Tampoco en el derecho ático clásico el dominio estaba definido como tal pero no
hay duda que era un concepto jurídico natural, cuyos alcances se encontraban
perfectamente delimitados por la sociedad de su tiempo, tal como surge de las palabras
de Platón en Eutidemo16
“¿Consideráis tuyas aquellas (cosas) si no fueras libre de venderlas,
donarlas o sacrificarlas a cualquier dios que quieras?
Las cosas que no puedes poseer así, no son tuyas…
Es precisamente como tu lo dices; solo tales cosas son mías”.
El carácter absoluto del dominio que surge de este diálogo se encontraba
fuertemente restringido por ordenanzas públicas en interés de la comunidad y nomas
impuestas en interés de los vecinos. Dice Aristóteles refiriéndose a las ordenanzas de
edificación: 16
“Han de impedir que se edifique en la calle y que no se tiendan balcones por
encima de las calles, ni cañerías que descarguen en la calzada de la calle desde lo
alto ni ventanas que abran a la calle”
La edad media implicó un verdadero retroceso en materia de propiedad inmueble.
Las tierras eran exclusivamente de propiedad del soberano quien las entregaba a los
señores feudales, como contraprestación de servicios personales. Estos, a su vez, cedían
el dominio útil a los campesinos cobrando como contraprestación elevados tributos. Los
abusos cometidos en la época feudal fueron el motor que inspiró la revolución francesa
cuya secuela fue un absolutismo extremo en materia de propiedad.16
La declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 establece que “La propiedad es un
derecho natural que el hombre trae consigo al nacer, derecho que el Estado solo puede
reconocer, pero no crear, porque es anterior al Estado y al derecho objetivo; que toda
sociedad tiene por objeto amparar y reconocer los derechos naturales del hombre, que
son principalmente la libertad y la propiedad; que el derecho de propiedad es absoluto e
inviolable”.
El Capitalismo de fines del siglo XIX, comienzos del siglo XX, demostró que ese
dominio, tan enérgicamente defendido por el derecho, tan natural y tan humano, era
patrimonio de muy pocos, frente a tantos otros que solo tenían su fuerza de trabajo
como único medio para obtener un salario que posibilitara, escasamente, su
subsistencia. Ello dió lugar a la llamada “cuestión social”, fuente de diversas doctrinas
sociales y económicas que, como el liberalismo, intentaban justificar el nuevo orden y
otras que proponían diversas reformas sociales a fin de intentar paliar tanta desigualdad,
tanta explotación, tanta miseria.
El socialismo y la doctrina social de la iglesia16
, cada uno desde su postura, alzaron
la voz de los más débiles y en una posición más extrema, la revolución rusa de 1917
abolió la propiedad privada de la tierra y de los medios de producción para todos los
países de la órbita soviética.16
La revolución Cubana lo hizo en América en 1959.
La Doctrina Social de la Iglesia defiende la propiedad privada con la convicción de
que favorece la libertad y la dignidad del hombre y resulta absolutamente necesaria para
el desarrollo personal y familiar. Entiende que el dominio constituye una de las
libertades civiles pero en modo alguno constituye un derecho incondicional y absoluto
“El derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad
común…se se llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos y las
necesidades primarias primordiales, toca a los poderes públicos, procurar una solución
con la activa participación de las personas y los grupos sociales.16
En la actualidad, el Papa Francisco asegura que el cristianismo condena con la
misma fuerza, tanto al comunismo como al capitalismo salvaje y afirma que “existe una
propiedad privada pero con la obligación de socializarla con parámetros justos”16
En los países socialistas se advierte una apertura en materia de propiedad privada a
pesar de encontrarse fuertemente limitada por las características propias del sistema. El
código civil Cubano en el título II regula el derecho de propiedad. En art. 128.1 declara
la vigencia de la propiedad socialista estatal sobre los medios e instrumentos de
producción y reconoce la propiedad de los pequeños agricultores, de las cooperativas y
otras organizaciones cuyos bienes se destinen al cumplimiento de sus fines y garantiza
la propiedad personal que se encuentra regulada en la sección V, art. 156 a 159, y
comprende los ingresos y ahorros provenientes de su trabajo propio, los medios de su
trabajo personal y la vivienda, casa de descanso, solares, yermos y demás bienes
adquiridos por cualquier título legal”. Conforme el art. 129.1 “La propiedad confiere a
su titular la posesión, uso y disfrute y disposición de los bienes conforme a su destino
socioeconómico”.
Dominio y Propiedad.
El desafío de la ciencia jurídica ha sido conciliar el carácter individualista de la
propiedad y su función social y esto se ve reflejado en el modo en que los distintos
sistemas han receptado institutos que le imponen límites en interés de la comunidad.
La Corte interpreta el término “propiedad” en un sentido amplio, comprensivo tanto
de las cosas, como de derechos relacionados con ellas, cuando éstos han sido
incorporados al patrimonio del titular por contrato, sentencia o concesión administrativa 16
y 16
. En el presente, nos referimos al término propiedad en su significado restringido
compatible con el derecho real de dominio
El derecho de dominio tiene un significado técnico preciso. Es el derecho real más
extenso y más completo que puede recaer sobre una cosa determinada. Dice el art. 2506
del Código Civil “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y a la acción de un persona”. Allende ha sostenido
que a la definición debería agregársele “de una manera absoluta, exclusiva y
perpetua”16
Es absoluto, porque no existe poder mayor pasible de ser ejercido por el titular sobre
la cosa objeto de su derecho ni sometimiento mayor de que una cosa pueda ser objeto
ya que su titular tiene la facultad de usar la cosa, percibir sus frutos y disponer de ella,
tanto material como jurídicamente.
Es exclusivo, porque dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio
de una cosa (art. 2508 del Código Civil) y es perpetuo porque no se extingue por el
transcurso del tiempo. Dice el art. 2510 “El dominio es perpetuo, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de
serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de
hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje
poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la
propiedad por la prescripción”
2. Los limites al dominio en el Código Civil
Vélez, en pleno auge del liberalismo, acentúa en el art. 2513 el carácter absoluto del
dominio, otorgando a su titular la facultad de desnaturalizar la cosa, degradarla o
destruirla. “Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o
servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede
desnaturalizarla, degradarla o destruirla…”
Sin embargo, en la nota al art. 2506, el codificador cita dos leyes de Partidas según
la cual “el dominio es el poder que el hombre tiene en su cosa de hacer de ella y en ella
lo que quisiere, según Dios y según fuero”16
y que “según dijeron los sabios antiguos,
aunque el hombre tenga el poder de hacer en lo suyo lo que quisiere, débelo hacer de
manera que no haga daño ni atropello a otro”16
con lo que demuestra su posición en pos
de la limitación al dominio.16
Límites que plasma en el título VI del libro III donde expone numerosas
restricciones en interés de los vecinos y el art. 2611 que instituye el númerus apertus
para las restricciones impuestas en interés público por el derecho administrativo. De
manera que, por más que el dominio sea un derecho absoluto, ya en el código de Vélez
se encontraba sometido a numerosas restricciones y debía ser ejercido en “los límites y
bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la
sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general
y colectivo, sobre el interés individual”
Conforme con ese interés general, el instituto de la prescripción adquisitiva limita el
carácter perpetuo del dominio en aras del interés social otorgando la propiedad del
inmueble a quien lo ha poseído por el tiempo y en el modo dispuesto por la ley y, aun
sin derecho, ha desarrollado actos más útiles a la sociedad que la inacción del
propietario16
.
3. Abuso de derecho.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, la constitución argentina de 1949, inserta
en el llamado “constitucionalismo social”, como la de Méjico de 1917 y la de Weimar
de 1919, la de Brasil de 1946, la de Italia de 1947, forma parte de las llamadas
constituciones sociales que ponen su acento en la igualdad, pero no ya en una igualdad
formal ante la ley, propia del constitucionalismo liberal, sino en una igualdad real que
defienda la igualdad de oportunidades, el derecho a la salud, a la educación, a la
vivienda. Que dignifique el trabajo, que incorpore los llamados derechos sociales dando
protección a los más desprotegidos. Que contemple el equilibrio entre los derechos
individuales y los derechos sociales y defienda la función social de la propiedad. Esta
concepción se diferencia totalmente de la postura liberal del Código de Vélez,
reflejando la teoría del funcionalismo social, en virtud de la cual, el ejercicio de la
propiedad se encuentra condicionado al bienestar de la sociedad.
El art. 39 de la Constitución del 49 dice “La propiedad privada tiene una función
social y en consecuencia estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con
fines de bien común” y consagra de modo expreso el principio del abuso del derecho
“Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio pero tampoco amparan a ningún habitante de la
Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos
que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del
hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”16
Derogada la constitución del 49, el instituto del abuso del derecho es consagrado por
la ley 17.711 que modificó el art. 1071 “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los
fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. La reforma exige el ejercicio regular del
derecho de dominio, suprimiendo en el art. 2513 la facultad de desnaturalizar, degradar
o destruir la cosa.
El abuso del derecho, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina,
impuso un límite categórico al carácter absoluto del dominio.16
El proyecto de código civil y comercial lo incluye como un principio general del
ejercicio de los derechos en el título preliminar, cambiando de ese modo la tonalidad
valorativa de todo el sistema,
A diferencia del actual art. 1071 y del proyecto de 1998, la reforma ya no tiene en
cuenta, para considerar regular o abusivo el ejercicio de un derecho “los fines que la ley
tuvo en miras al reconocerlos” sino “los fines del ordenamiento”. De allí la
importancia de regular el instituto en el título preliminar, conjuntamente con el
principio de buena fe, el abuso de posición dominante y el orden público. 16
.
El art. 10 del Proyecto dispone “Abuso de derecho. El ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera
tal el que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”
El proyecto reconoce también, como fines del ordenamiento, la función social y
ambiental de los derechos subjetivos y expresa en el art. 14 que “la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos individuales, cuando pueda afectar el ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general”.
4. Límites al dominio en el Proyecto de unificación del Código Civil y
Comercial
El proyecto de reforma regula el derecho real de dominio conforme los fines
generales del ordenamiento, en virtud de los cuales vincula tanto el interés del titular
del derecho como el interés de la comunidad, sancionando el ejercicio egoísta o que
perjudique el interés social.
El art 1941 del proyecto expone, en la propia definición del derecho real de dominio,
tanto su carácter absoluto como los límites de su absolutez: “El dominio perfecto es el
derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y
jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley…”
El proyecto de reforma refleja en su articulado el espíritu del Pacto de San José de
Costa Rica, incorporado a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 CN), que reconoce,
en su art. 21, el derecho de toda persona a uso y goce de sus bienes pero también la
facultad de la ley de subordinar tal uso y goce al interés social.16
Coherente con lo expuesto el Proyecto ya no habla de “restricciones al dominio”
sino de “límites al dominio” y dispone que las limitaciones impuestas al dominio
privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo y los límites
impuestos al dominio en materia de vecindad rigen en subsidio de las normas
administrativas. En ningún caso, el perjuicio que produzca al titular los límites
impuestos por la ley genera indemnización de daños, a menos que por la actividad del
hombre se agrave el perjuicio
El art. 1973 mantiene el fundamento del actual art. 2618 que, para disponer el cese
de las inmisiones materiales, exige al juez ponderar especialmente el respeto debido al
uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de
la producción. Por lo que la norma se ajusta a los principios sustentados en el proyecto.
Conclusión. El desarrollo de la ponencia refleja que, desde la más remota
antigüedad, el derecho de dominio otorga a su titular el mayor número de facultades
que una persona puede tener sobre la cosa. Aun careciendo de una definición
conceptual del derecho de propiedad, Grecia y Roma reconocían el derecho de uso,
goce y disposición material y jurídica que el titular tenía sobre la cosa, limitándolo en
mayor o menor medida a los intereses de la comunidad.
Tras el retroceso que implicó la edad media en materia de propiedad, las
legislaciones posteriores a la revolución francesa reconocen un derecho de propiedad
absoluto e inviolable, no exento de los límites impuestos “por causa de utilidad
pública”.
Vélez, en pleno auge del liberalismo, en el art. 2513, defiende el carácter absoluto
del dominio, reconociendo a su titular la facultad de desnaturalizar, degradar o destruir
la cosa, si bien prevee en la nota al art. 2611 el predominio del interés general y
colectivo sobre el interés individual.
La constitución del 49, por primera vez en el derecho Nacional, reconoce la función
social de la propiedad e incorpora la figura del abuso del derecho, luego receptada por
la ley 17.711 que exige el uso regular del dominio y suprime la facultad de su titular de
desnaturalizar, degradar o destruir la cosa, exigiendo el ejercicio regular de su derecho.
Finalmente, el proyecto de unificación plasma en la parte general del proyecto, como
fines del ordenamiento, la función social y ambiental de los derechos subjetivos,
consagrando el abuso del derecho como un principio general, previendo de ese modo la
incorporación legislativa de la función de social de la propiedad.
Advertimos que los avatares políticos de los pueblos debilitan en ocasiones el
espíritu de sus ordenamientos pero, la historia demuestra, que los hombres pueden
temporalmente silenciar la norma, pero no acallar el grito del derecho que, a través de
los siglos, clama por limitar los derechos subjetivos en función de los intereses de la
sociedad.
Por ello propongo que las jornadas reconozcan el pleno derecho del titular de
dominio a gozar y disponer libremente de sus bienes, con los límites que le imponen los
fines del ordenamiento jurídico, en pos del interés social.
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
(Buenos Aires, septiembre 2013)
Comisión Nº 5: REALES – “Límites al Dominio”
“FUNCIÓN ECOLÓGICA DEL DOMINIO”
HILDA ELENA FERNANDEZ
Titular de la Cátedra Derecho Civil IV (Derechos Reales) del Departamento Académico
San Salvador (SEDE JUJUY), de la Universidad Católica de Santiago del Estero.
CONCLUSIONES
De lege lata:
A la “Función Social” del dominio le es inherente una “Función Ecológica”, y
como tal, implica un “límite” en el ejercicio de las facultades por parte del
titular de ese derecho.
El desarrollo del Derecho Ambiental obliga a una interpretación actualizada de
los derechos subjetivos, de los que el dominio no es ajeno.
La “Función Ecológica” del dominio está contemplada en la Constitución
Nacional (Art. 41), en la Ley General del Ambiente Nº 25.675, y en las normas
provinciales que han adherido a la misma.
Estando en juego la salud o la vida de las personas, debe reafirmarse lo
sostenido por la Comisión Nº 2 en las “IX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil” (Mar del Plata, 1983), respecto a que: “El límite de la “normal tolerancia”
no es aplicable en los casos de degradación del medio ambiente que sean
susceptibles de afectar la salud. Con relación al ataque de los demás bienes
jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite”
INDICE
I- Introducción
1. La evolución de la propiedad
2. La regulación del derecho real de dominio en el Código Civil
II- La Función ecológica del dominio
LA FUNCIÓN ECOLÓGICA DEL DOMINIO
I- Introducción
1. La evolución de la propiedad
El contexto social, político, económico siempre ha influido en la concepción de
la propiedad y, por ende, en la regulación del derecho real de dominio.
El transcurso del tiempo y la realidad, que se impone en todos los aspectos de la
vida, han provocado el inevitable acomodamiento del ordenamiento jurídico a la
actualidad cotidiana.
En tal sentido, recordemos en una rápida síntesis, que la propiedad pasó de ser
colectiva, en Roma, luego familiar y en definitiva la propiedad individual del
ciudadano que la detentaba en forma exclusiva con amplitud de facultades (ius utendi,
ius fruendi, ius abutendi), sin embargo y ya en esa época ejercida con ciertos límites
fundados en las relaciones de vecindad.
En la Edad Media, predominó el modelo desmembrado (dominio directo y
dominio útil) tan criticado por Vélez Sársfield en la nota al Art. 2502.
La Revolución Francesa de 1.789 con su estallido de ideales (libertad, igualdad,
fraternidad) y ubicación en el centro de la escena al hombre y sus derechos
individuales, que se plasmaron en el Código Civil Francés de 1804, donde el derecho de
dominio también quedó incluido en este proceso.1
El exagerado individualismo, provocó la reacción de la Iglesia Católica la que a
través de los documentos elaborados por los pontífices, sin negar el derecho a la
propiedad privada, reconocieron que los bienes de este mundo están originariamente
destinados a todos, por tanto la propiedad privada posee como cualidad intrínseca, una
“función social” 2
(1) El Art. 544 del Código Civil Francés: “…La propiedad es el derecho de gozar y
de disponer de las cosas, de una manera absoluta”. Ilustra MARIANI DE VIDAL,
Marina. “Derechos Reales”, Tomo 1, pág. 266, Zavalia, Bs. As., 2004: “…En el Art. 17
de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” se establece que “la
propiedad es un derecho inviolable y sagrado.”
(2) La Encíclica “Rerum Novarum” del Papa León XIII (1891) dice: “…Más el
haber dado Dios la tierra a todo el linaje humano, para que use de ella y la disfrute no se
opone en manera alguna a la existencia de propiedades privadas…” “…Es lícito que el
hombre posea cosas propias…Y si se pregunta cuál es necesario que sea el uso de los
bienes…el hombre no debe considerar las cosas externas como propias, sino como
comunes, es decir, de modo que las comparta fácilmente con otros en sus
necesidades…”
La Encíclica “Quadragésimo Anno” del Papa Pío XI (1931) reafirmando que el
derecho de propiedad se distingue de su ejercicio, agrega: “…La justicia llamada
conmutativa manda, respetar santamente la división de la propiedad y no invadir el
derecho ajeno excediendo los límites del propio dominio…”
La Encíclica “Mater et Magistra” del Papa Juan XXIII (1961) sostiene: “…al
derecho de propiedad privada sobre los bienes les es intrínsecamente inherente una
función social…los bienes de la tierra están destinados ante todo para el digno sustento
de todos los seres humanos…”
La Encíclica “Populorum Progressio” del Papa Paulo VI (1967) dice: “…la
propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto…el
derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común y
las necesidades comunes primordiales…”
Los valores de justicia y solidaridad con los más necesitados fundamentaron la
nueva concepción de la propiedad en “función social”.
2. La regulación del derecho real de dominio en el Código Civil
El Código Civil nunca fue ajeno a los cambios que la propiedad tuvo en el
ámbito social, político, religioso, etc., tan es así que a la época de su sanción las
posturas de neto corte individualista con que el Código Civil Francés regulaba al
derecho de dominio, fueron receptadas por Vélez Sarsfield en las normas y las notas
que explican su adhesión, como el Art. 2506 y en el originario Art. 2513.3
La influencia de la propiedad en “Función Social” justificó el aumento de
límites en el ejercicio del derecho de dominio impuestos no solo por el derecho privado,
sino también por el derecho público.
De este modo, encontraron justificación la existencia de institutos como la
expropiación teniendo en miras el interés público, la obligación del propietario del pago
de impuestos que gravan sus tierras para la redistribución de la riqueza entre los que
menos tienen, y el reconocimiento de la usucapión como modo de adquisición del
dominio a aquel que se preocupó en mantener productiva las tierras.
La reforma de la Ley 17.711 introdujo el “ejercicio regular” de los derechos
receptado en forma expresa en la redacción del nuevo Art. 2513 en concordancia con
los Arts. 2514 y 1071.
Estas modificaciones no le quitaron al contenido del dominio el carácter
absoluto, en el sentido de que continuó siendo el derecho que otorga a su titular la
mayor cantidad de facultades sobre la cosa, por lo que los límites apuntan al ejercicio
de esas facultades, las que serán atenuadas en la medida que causen perjuicios a
terceros4
(3) Comenta Daniel Luna en: “El derecho de dominio en el ordenamiento jurídico
argentino en los umbrales del siglo XXI”, JA 2008-IV-930, que: “…Deviene de ese
concepto legal el carácter absoluto -expreso en los citados jurisconsultos franceses-
asignado por el codificador a este derecho real, claramente evidenciado en la nota
voluntarista y en la noción de sometimiento que se desprende de su texto…..” “… Por
si no fuere suficiente, en su redacción original el art. 2513 CCiv. reafirmaba la nota
voluntarista-individualista al rezar que "Es inherente a la propiedad el derecho de
poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad
del propietario", agregando que "Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla..",
para finalizar la nota a dicho artículo, expresa: "Pero es preciso reconocer que siendo
la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción
preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye en juez del
abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida"
(4) Explica Edmundo Gatti, en: “Propiedad y Dominio”, Abeledo-Perrot, Bs.As.,
1996, pág. 89 y ss: “…El dominio es el único derecho real sobre la sustancia de la
cosa. El dueño es el árbitro del destino de la cosa. En ello consiste el carácter
absoluto del dominio…”, y agrega: “…nada hay que temer que el propietario pueda
desnaturalizar, degradar o destruir sus cosas…si tal situación se presentase…que
comprometiese el interés de la comunidad, el legislador podrá ponerle remedio con
nuevas restricciones al dominio…”
II- La función ecológica del dominio
Sostiene Daniel Luna: “…La concepción del derecho de dominio en el
ordenamiento jurídico positivo ha experimentado desde la sanción de la Constitución
Nacional hasta estos albores del siglo XXI una interesante evolución cuya
trascendencia es innegable…”5
Efectivamente, la reforma en 1994 a la Constitución Nacional que incorpora en
el Art. 41 el derecho a un ambiente sano, consagra en forma expresa una garantía que
muchos entienden ya estaba comprendida en el Art. 33 de la ley suprema.6
Señala Nelson Cossari citando a Damsky que: “…El punto de partida del
moderno constitucionalismo ambiental tiene su génesis en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre ambiente humano, realizada en Estocolmo en 1972…”7
Fue en esa Conferencia (Estocolmo, Suecia 1972) en la que se analizó el
informe “Una sola Tierra” y se creó el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNMU), el mismo año el Club de Roma, agrupación pionera en el estudio
del impacto ambiental elaboró un informe -“Los límites del crecimiento”- donde
planteó la gravedad del problema de la polución (contaminación intensa producida por
los residuos industriales o biológicos) y las consecuencias de la industrialización, el uso
de tecnología nociva y la sobreexplotación de los recursos que serían escasos frente al
crecimiento de la población.
En la posterior Conferencia de las Naciones Unidas –“Cumbre de la Tierra”-
(Río de Janeiro, Brasil, 2002) se afirmó que depende de la humanidad asegurar que se
satisfagan las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras de atender las de ellas, esto es, definió el llamado desarrollo
sustentable.8
En nuestro país a fines del siglo XX y en el XXI es donde se comienzan a definir
las proyecciones que la norma establece al ejercicio de los derechos, donde el dominio
también queda involucrado en lo que hace al ejercicio de sus facultades.
(5) LUNA, Daniel. Ob. cit.
(6) Dice el Art. 41 CN: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales Corresponde a la
Nación dictar normas que contengan los presupuesto mínimos de protección, y a las
provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren
jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radiactivos.”
(7) COSSARI, Nelson G.A. “Daños por molestias intolerables entre vecinos.
Excesos de la normal tolerancia”, Responsabilidad Civil, 26 dirigida por Alberto
Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 57
(8) En Europa, documentos como la Agenda 21 y Agenda 21 local, los Estados se
comprometen a trabajar en favor del desarrollo sustentable y de la conciencia ecológica
de los ciudadanos. En igual sentido, en América Latina, los países del Mercosur se
preocuparon de estos temas desde la creación de la Reunión Especializada de Medio
Ambiente (REMA) y la firma del Acuerdo Marco sobre el Medio Ambiente (Asunción,
2001).
Ya no se discute la “función social” de la propiedad, en cuanto se vincula a la
solidaridad social, y a la prioridad de los intereses colectivos sobre los individuales,
aspecto que no fue desconocido por el codificador y reafirmado luego de la reforma de
la Ley 17.711, sostiene al respecto Jorge Alterini: “…Es que Vélez no desconoció las
implicancias sociales del dominio…pero esta orientación social se hace más patente
con la directiva del “ejercicio regular”…”9
Lo que debe entenderse en la actualidad es que esa “función social”, no solo se
vincula con el contenido económico o patrimonial de la propiedad, sino que comprende
también la “función ecológica” que el Art. 41 CN garantiza, de manera que el dueño
tiene el deber social de contribuir mediante la explotación racional de las cosas al
bienestar de la comunidad y a la defensa del medio ambiente.
El uso y goce del derecho de dominio (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi) en
su “ejercicio regular” debe interpretarse cumpliendo con la protección y la prevención
del daño al ambiente y para asegurar un desarrollo sostenible de los recursos naturales.
El derecho de dominio encuentra un nuevo “límite”10
, que tiene en miras el
interés de la comunidad, se agrega a la “función social” de la propiedad una “función
ecológica” que le es inherente y como tal, implica obligaciones a su titular.
Así lo entiende la Constitución de Colombia (1991) en su art. 58, y en igual
sentido el Código Civil de Brasil (2002) al regular el derecho de dominio en el Art.
1228, los que pueden servir de modelo para una interpretación actual del tema.11
En nuestro país, los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil Unificado
con el Código de Comercio (2012), expresan que: “…Los fines actuales del
ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así
cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos…”12
(9) LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge. “Derecho Civil. Tratado de los
Derechos Reales”, 2da. Ed. Actualizada y Ampliada, Tomo II, La Ley-Ediar, Buenos
Aires, 2010, pág.34
(10) Al referir a “limites”, conviene recordar lo que enseña Jorge Alterini, en Ob.
cit., pág. 100: “…Precisión terminológica. Límites: Los “límites” hacen al contenido
normal del dominio, a su “ejercicio normal”, como lo puntualiza Vélez Sarsfield en su
notal al art. 2611 del Cód. Civil, mientras la existencia de servidumbres, en su carácter
de “limitación”, importa una alternativa excepcional del dominio. Todos los dominios
reconocen “límites”; sólo algunos “limitaciones””
(11) Dice la Constitución de Colombia: “Art. 58: “Se garantiza la propiedad
privada…La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal le es
inherente una función ecológica…”
Dice el Código Civil de Brasil: “Art. 1228: “El propietario tiene la facultad de
usar, gozar y disponer de la cosa…1) El derecho de propiedad debe ser ejercido en
consonancia con su finalidad económica y social y de modo que sean preservados, de
conformidad con lo establecido en una ley especial, la flora, la fauna, las bellezas
naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, asimismo
evitando la polución del aire y de las aguas…”
(12) “Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio 2012”,
Ediciones Códice, Bs. As. 2012
Esta interpretación actual del derecho de dominio es consecuencia del desarrollo
que el Derecho Ambiental ha tenido en estos últimos años marcando las pautas para
garantizar el ambiente sano, y se ha extendido transversalmente a todas las ramas del
derecho público y privado.
Acorde a lo dispuesto por el Art. 41 de la C.N., la Ley General del Ambiente Nº
25.67513
ha establecido los presupuestos mínimos de protección, como establece en su
Art. 1 para una gestión sustentable y adecuada del ambiente, de la diversidad biológica
y la implementación del desarrollo sustentable.
Asimismo ha llevado la protección a etapas que se anticipan a la producción del
daño, en tal sentido se consagran normativamente los Principios de Precaución y
Prevención.14
Ya se advertía en los fundamentos del Proyecto de Código Civil Unificado con
el Código de Comercio (1998), que: “…la teoría de la prevención del daño,
protagonista principal del derecho moderno, que procura una solución ex ante en vez
de una respuesta ex post como la que tradicionalmente se daba mediante la
indemnización de un perjuicio ya producido. Es que de no ser así, “ello importaría
tanto como crear el derecho a perjudicar” (Aguiar). La prevención tiene un sentido
profundamente humanista, pero a la vez. Es económicamente eficiente…”15
Asimismo, el Derecho Ambiental proyecta sus previsiones a etapas posteriores,
que obliga al hombre en el ejercicio de sus derechos a la conservación de un desarrollo
sostenible para proteger a personas que aún no han nacido, esto es, a generaciones
futuras, como lo indica la primera parte del Art. 41 CN.
(13) Sancionada el 6/11/02, Promulgada el 27/11/02
(14) BESTANI, Adriana. “El derecho de daños y el principio de prevención y de
precaución”, Ponencia presentada en la Comisión 3: Derecho de Daños, de las “XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán, 2011, explica: “…el principio de
precaución (PP) y el principio de prevención (PdeP), conceptos estrechamente ligados.
Ambos rigen en toda la faz preventiva del Derecho Ambiental y suponen la
implementación de todo lo conducente para evitar daños, sobre todo los irreversibles,
del patrimonio ambiental público. En su aplicación práctica, ambos implican imponer
restricciones/prohibiciones a las actividades riesgosas sobre bases científicas y
evaluaciones "preliminares" para asegurar la protección ambiental aun posponiendo
beneficios económicos y de desarrollo; ambos suponen que el dañador o probable
dañador tenga a su cargo probar la inocuidad del producto, proceso o actividad
(inversión de la carga probatoria o principio de la carga probatoria dinámica) y ambos
se interrelacionan con otros principios ambientales tales como el de sustentabilidad,
solidaridad intergeneracional e información pública suponiendo la aplicación y
respeto de los mismos…” “… El Principio de Prevención tiende a evitar un daño
futuro pero cierto y mensurable, el Principio de Precaución introduce una óptica
distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y
por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre…”
Agrega que: “…el catedrático español Ramón Martín Mateo ha sostenido,
reiteradamente, que el derecho ambiental constituye una auténtica revolución en el
campo del derecho…”
Entre las Conclusiones de la Comisión 3: Derecho de Daños, de las “XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán, 2011, puede leerse: “…De lege
lata:”…La función precautoria excede el ámbito del Derecho de Daños…El principio
de precaución constituye un principio general del Derecho que impone el deber de
adoptar medidas adecuadas con el fin de prevenir riesgos potenciales a la vida, a la
salud y al ambiente…”
(15) “Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de
Comercio. Nota de elevación. Fundamentos y Legislación Complementaria”, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 100
El Derecho Ambiental obliga, entonces, a una interpretación actualizada de los
derechos subjetivos, de los que el dominio no es ajeno.
En ese marco, la Ley General del Ambiente Nº 25.675 condiciona la realización
de obras en el territorio de todo el país a una previa evaluación de impacto ambiental y
a la participación obligatoria de los ciudadanos cuando de la misma se puedan generar
efectos negativos al ambiente (Art. 11 y cc; y Art. 20 y cc).
Las provincias, por su parte han adherido a la ley nacional y dictado sus propias
normas locales, como es el caso de la provincia de Jujuy, donde la Ley Nº 506316
, que
entre otras medidas, regula los límites en el uso y explotación de los suelos, su
ordenación y planificación, considera además los factores de degradación y erosión del
territorio, alteraciones nocivas de su topografía, contaminación del agua y alteración de
su curso natural, sedimentación nociva en sus depósitos.
Asimismo, determina políticas de ordenamiento territorial para una
planificación física y espacial regulando el equilibrio entre las zonas más y menos
pobladas, facultándose al Estado a disponer el uso del territorio fijando cuáles serán las
actividades productivas permitidas y la tecnología adecuada para un desarrollo
sustentable.
El Estado ejercerá el control sobre la extracción por parte del propietario de
recursos naturales no renovables, y se ocupará del diseño de planes de urbanización y
asentamientos humanos.
En la práctica la armonización de los intereses colectivos con los particulares,
aún con el detallado procedimiento de control establecido en la normativa nacional y
provincial, no ha sido fácil, los “límites” entendidos en el marco de la “función
ecológica” no solo comprenden al dominio y al ejercicio de las facultades que se
ejercen en él, sino también condiciona el desarrollo económico del titular en la
instalación o construcción en su propiedad de obras que puedan significar un riesgo al
medio ambiente, la consecuencia es que se tiende a judicializar las situaciones de
mayor conflicto, donde no se avizoran soluciones inmediatas.17
(15) Sancionada en 14/07/98
(16) En la ciudad de San Salvador de Jujuy, ya lleva varios años el conflicto que
mantiene la Empresa Jujeña de Energía S.A. (EJESA) ante la imposibilidad de ampliar
las líneas de media tensión subterráneas para la distribución de energía con la
instalación de un transformador en la estación denominada “Estación de rebaje Jujuy
Centro”, que dada su ubicación en zona con alta densidad de población el Tribunal
Contencioso Administrativo ha dictado una Tutela Inhibitoria Ambiental Preventiva,
ordenando la suspensión de actividades a EJESA y de la aplicación de la Resolución de
Factibilidad Ambiental otorgada por la Dirección Provincial de Políticas Ambientales, y
Certificado de Conveniencia y Necesidad Pública extendido por Resolución de la
Superintendencia de Servicios Públicos y Decreto del Poder Ejecutivo Provincial con
que cuenta la empresa de energía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva previo
análisis del Impacto Ambiental y se dé participación ciudadana a través de Audiencia
Pública, conforme lo dispuesto en la Ley provincial 5063. (Puede consultarse en
www.justiciajujuy.com.ar : Trib.Cont.Adm, Sala II, sentencia del 13/02/12, recaída en
Expte. B-276852: “Amparo Del Frari y otros c/Estado Provincial-Ejesa” y su
acumulado: “Tutela Inhibitoria Ambiental Preventiva: Lopez G. del V. y otros c/Ejesa”)
La concurrencia de derechos e intereses contrapuestos, obliga a dar prioridad a
aquellos que resguardan bienes jurídicamente superiores, como la vida y la salud de las
personas, por esto, corresponde reafirmar lo sostenido por la Comisión Nº 2 en las “IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Mar del Plata, 1983), respecto a que: “El límite
de la “normal tolerancia” no es aplicable en los casos de degradación del medio
ambiente que sean susceptibles de afectar la salud. Con relación al ataque de los
demás bienes jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite”, lo que en
definitiva debería servir de pauta orientadora para los jueces, aplicando un juicio de
“proporcionalidad comparativa” como denomina Jorge Peyrano al control axiológico
entre derechos en pugna y de jerarquía diferente, junto a una lectura actualizada de los
derechos subjetivos frente a los derechos colectivos, al momento de dictar sentencia.18
(17) Peyrano, Jorge W. “El principio de proporcionalidad y su influencia en las
decisiones judiciales”, en www.elateneo.org
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Buenos Aires – Facultad de Derecho U.B.A. - 26 al 28 de Septiembre de 2013
Comisión Nº 5: “Límites al dominio”.
“Aplicación del artículo 2618 del código civil a la luz de principios y normas de
derecho ambiental”.
Pablo María CORNA 16
y Carlos Alberto FOSSACECA(h) 16
I.- INTRODUCCIÓN
La reforma llevada a cabo por la ley 17.711 modificó el artículo 2618 16
. del
Código Civil, refundiendo los artículos 2618 16
y 2619 16
del Código Civil original 16
en
un única norma.
La reforma constitucional del año 1994 recepcionó modernos principios e
iluminó nuevos ámbitos, entre los cuales se destaca el derecho ambiental en su artículo
41 16
. Inspirado en este afán, se sancionó la ley 25.675 en miras de la obtención de la
gestión sustentable del medio ambiente.
II.- PLANTEO DEL PROBLEMA
La doctrina tradicional empleó el artículo 2618 para resolver conflictos de
inmisiones inmateriales, excluyendo las ideales 16
, con el objetivo de resolver los
conflictos interindividuales de propietarios. Una visión moderna hace necesario
coordinar tal mecanismo con la tutela del medio ambiente.
III.- SUGERENCIAS
A fin de dilucidar el problema de armonización cabe proponer:
A. Interpretación integral del artículo 2618 del Código Civil con la ley de
protección ambiental: ambas integran el ordenamiento jurídico argentino. Ello no es
óbice para armonizarlas aunque la primera se encuentre emplazada en un código
sustantivo y la segunda constituya una norma independiente 16
.
B. Uso de los parámetros y soluciones del artículo 2618 para la prevención y
cese el daño ambiental en situaciones micro: a fin de compatibilizar los intereses
involucrados, se convierten en pautas valiosas de ponderación la normal tolerancia, las
exigencias de la producción, el uso regular de la propiedad, su prioridad en el tiempo y
la irrelevancia de la autoridad administrativa. De esta manera, se reactualiza la vía
tuitiva del artículo 2618 en el resguardo de derechos humanos fundamentales, tal como
el derecho a la intimidad, como ha predicado la Corte Europea de Derechos Humanos 16
.
El cese de los perjuicios que conduzcan al desequilibrio ecológico resulta un
mandato justo. Los magistrados deben tener en consideración los principios de
precaución y prevención como dispone la ley de protección del medio ambiente 16
.
C. Legitimación activa amplía: A instancias de la defensa de los intereses
colectivos en juego cabe auspiciar la posibilidad de extender la interposición del
artículo 2618 a la mayor cantidad de personas afectadas. Resulta disvaliosa la tesitura
de reducir la legitimación activa a la titularidad del dominio, debiendo ser acogidos
los sujetos de las relaciones reales de posesión y tenencia y, de manera análoga, el
Defensor del Pueblo y Organizaciones no Gubernamentales dedicadas a tales fines.
D. Incorporación de la mención de la tutela al derecho ambiental en el
artículo 2618 del Código Civil: Con el fin de aplicar los principios constitucionales
introducidos por la reforma de 1994 y hacerlos operativos en el derecho privado, es
conveniente proponer de lege ferenda agregar como nuevo elemento de análisis el
respeto a un ambiente sano en la estructura de la mentada norma. Lamentablemente el
proyecto que se encuentra a consideración del Congreso Nacional repite los principios
del artículo 2618 del código vigente.
IV.- CONCLUSIONES
Se propone
C. DE LEGE DATA
- Aplicación conjunta y armonizada del artículo 2618 del Código Civil con la
ley 25.675.
- Empleo de los parámetros previstos en el artículo 2618 del Código Civil para
prevenir y conjugar el daño ambiental y resguardar derechos humanos
fundamentales, como el derecho a la intimidad.
- Predicar una más amplia legitimación activa defensor del pueblo y
organizaciones no gubernamentales que tengan por finalidad la defensa del
medio ambiente.
D. DE LEGE FERENDA
- Incorporar el respeto al medio ambiente como pauta de ponderación al artículo
2618 del Código Civil, como asimismo ampliar la legitimación activa al
defensor del pueblo y organizaciones ambientales no gubernamentales.
V.- BIBLIOGRAFÍA
- COSSARI, Nestor G.A. Daños por molestias intolerables entre vecinos.
Exceso de la normal tolerancia. Buenos Aires, Hammulabi, 2006.
- LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los
Derechos Reales. Buenos Aires, La Ley – Ediar, 2010.
- NONNA, Silvia; WAITZMAN, Natalia; DENTONE, José M.; FONSECA
Ripanim E,(colaborador). Ambiente y residuos peligrosos. Editorial Estudio
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
COMISION DE REALES: “LIMITES AL DOMINIO”
INMISIONES INMATERIALES
Por Juan Pablo Rodríguez y Ariel I. Fognini
CONCLUSIONES
1º) La interpretación armónica de los arts. 2618, 1071, 2513 y 2514 del Código Civil
nos permiten concluir que las facultades del juez al momento de condenar por
inmisiones inmateriales son acumulativas (indemnización y cesación de la actividad).
2ª) Siempre que se excede la normal tolerancia, se incurre en un abuso del derecho. El
factor de atribución de responsabilidad es, por ende, de naturaleza objetiva.
3º) Entre las pautas que debe contemporizar el juez al aplicar el art. 2678, debería
reemplazarse las “exigencias de la producción” por las “exigencias del interés general”.
FUNDAMENTOS
Art. 2618: facultades del juez acumulativas – responsabilidad objetiva
Si tomamos la regla de hermenéutica sentada por el art. 16 del Código Civil, que
establece como primer pauta de interpretación de una norma su “palabra” (letra),
ninguna duda puede caber que según el art. 2618, las facultades del juez frente a un
caso de inmisiones inmateriales resultan ser alternativas, es decir, puede ordenar el
cese de la molestia o fijar una suma indemnizatoria; mas nunca ambas.
Sin embargo, es pacífica la jurisprudencia al entender que es regla de interpretación de
las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restantes y con los
principios y garantías de la Constitución (Fallos 255: 192). En virtud de ello, luego de
recorrer el derrotero señalado, consideramos que las facultades que otorga el art. 2618
al juez, deben ser entendidas como acumulativas (no alternativas).
Efectivamente, al elevarnos al plano constitucional, cabe recordar que una comprensión
diferente a la que venimos sosteniendo, es decir que las facultades del juez son
alternativas (no acumulativas), llevarían a tachar la norma de inconstitucional por
violentar el “alterum non laedere”, entendido este como el deber de no dañar otros.
Recordamos al respecto, que nuestra CSJN reconoció a este principio raigambre
constitucional, en tres fallos dictados el mismo día (05 de agosto de 1986), en autos:
“Santa Coloma c/ Ferrocarriles Argentinos”, “Gunther c/ Estado Nacional” y “Luján c/
Nación Argentina”, en los que sentara la siguiente doctrina: “la responsabilidad que
fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, sólo consagra el principio general
establecido en el art. 19 C.N. que prohíbe a los hombres perjudicar el derecho de un
tercero”. Si bien en dichos pronunciamientos se hace mención a los arts. 1109 y 1113
del Código Civil, creemos que la doctrina sentada resulta aplicable al art. 2618.
Por otro lado, al momento de la comprensión armónica del citado precepto jurídico con
las restantes normas insertas en el propio Código Civil, en particular los art. 1071, 2513
y 2514, se extrae una conclusión que sienta también, a modo de regla general, la
solución acumulativa. Seguidamente pasaremos a desarrollar los argumentos que dan
sustento a esta tesitura.
La "normal tolerancia" constituye un límite que la ley establece a las actividades
productoras de molestias. Cuando resulta desbordado, la conducta del infractor queda
emplazada en el terreno de lo ilícito, tomado éste término en sentido objetivo. En otras
palabras, la "normal tolerancia" es, en esta materia, la clave para distinguir lo lícito de
lo ilícito. De suerte tal que la actividad que se desenvuelva respetando dicha valla jamás
podrá ser calificada de ilícita, si cuenta además con la autorización administrativa
pertinente. A la inversa, la actividad que ocasione molestias que superen dicho margen,
deviene siempre ilícita, aunque cuente con la habilitación correspondiente.
Es que, en rigor, la norma en análisis define la conducta ilícita en la primera parte, por
contraposición, cuando precisa que las molestias ocasionadas por el ejercicio de
actividades en el inmueble vecino "no deben exceder la normal tolerancia". A contrario
sensu, ello significa que, verificado el exceso, queda patentizada la violación de la
prohibición legal e impregnada de antijuridicidad la molestia, desde que se torna
evidente la contrariedad entre la acción y la norma (art. 1066, Cód. Civil).
Es claro que con eso sólo no basta para acumular a la orden de cesación, la
indemnización de los daños que se hubieran causado. Para esto último, faltaría el factor
de atribución de responsabilidad, que conjuntamente con el hecho humano, el daño, la
relación de causalidad y la antijuridicidad, constituyen los presupuestos del daño
resarcible.
La pregunta que cabe formular entonces, es si la conducta que viola la prohibición del
art. 2618 configura un acto abusivo en los términos del art. 1071 del Cód. Civil. La
posición que al respecto se adopte es determinante, porque si siguiendo a Bustamante
Alsina16
y a la mayoría de la doctrina, se acepta que el abuso del derecho constituye un
factor de atribución de responsabilidad de naturaleza objetiva, que funciona con
independencia de la culpa, forzoso resulta concluir que la acumulación de la
indemnización y la cesación de la molestia siempre será factible, incluso aunque los
daños provocados no sean atribuibles a la culpa o dolo del responsable. Ello, claro está,
siempre que la orden de provocar la cesación de las molestias sea viable. Lo será,
cuando no menoscabe "injustificadamente" las exigencias de la producción.
La respuesta al interrogante planteado al inicio del párrafo precedente debe ser
afirmativa. Antes de explicar el por qué de tal aseveración, cabe hacer algunas breves
disquisiciones liminares acerca de la figura del abuso del derecho. En punto a los
elementos que lo configuran, la doctrina concuerda en mencionar como primer
requisito, que debe tratarse de un acto que implique el ejercicio de un derecho
subjetivo; como segundo, que debe causar un daño. En tanto que el tercer elemento
depende del criterio objetivo o subjetivo que se adopte para sustentar la teoría,
polémica que no habrá de ser abordada por exceder el propósito del presente trabajo.
Entre nosotros, el instituto fue incorporado legislativamente y en forma general, por la
ley 17.711, la cual modificó el art. 1071 del Cód. Civil, que quedó redactado en los
siguientes términos: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres".
Pese a que existen opiniones contrarias, sus términos indican la adhesión al criterio
objetivo, pero con una doble directiva: la primera se relaciona con la índole del derecho
que se ejerce, contrariando el objeto de su institución, su espíritu y su finalidad16
,
cuando se contarían los fines de su reconocimiento. La segunda es más amplia, pues
subordina el ejercicio del derecho al orden moral16
.
Pues bien, es evidente que la conducta de quien, no obstante la prohibición legal,
despliega una actividad molesta que excede la normal tolerancia y por esa vía lesiona la
paz y tranquilidad de su vecino, cuando no bienes de raigambre constitucional, como el
derecho de propiedad, a la vida o a la salud, contraría los fines que el legislador tuvo en
miras al reconocer su derecho y se aparta de los dictados de la moral, las buenas
costumbres y la buena fe. En buen romance, incurre en un acto abusivo.
El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012,
plasma con claridad la solución acumulativa, al disponer en el art. 1973, 2° párrafo:
“Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa
de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños (…)”.
Exigencias de la producción
Por “exigencias de la producción” se refiere el código a las actividades necesarias y
útiles para la comunidad. Se señala, con razón, que esto es así no solo por el aspecto de
la producción que satisfaga la actividad, sino también por el número de obreros o
empleados afectados, de donde la cesación de esa producción podría asumir
repercusiones económicas o sociales de tal magnitud que determinen la evidente
inconveniencia de hacerla efectiva16
. La expresión debe ser interpretada en sentido
amplio, es decir como referida a la producción de bienes y servicios16
.
Ya el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de la Comisión creada
por dec. 685/95 (Antecedentes Parlamentarios, 1999-B, Apéndice, 1), reemplazaba esta
pauta por las "exigencias del interés general" (art. 1913). Esta formula es superior,
porque es más abarcativa, y porque si bien las "exigencias de la producción" y el "
interés general" normalmente se confunden, en el caso concreto pueden diferir. El
interés general podría conducir a la cesación de una actividad productiva si, por
ejemplo, su continuidad fuera altamente dañina para la salubridad del vecindario.
Pese a ello, vemos que el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la
Nación de 2012, establece en el mentado art. 1973 que “(…) Para disponer el cese de la
inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad de uso, el interés general y las exigencias de la producción”.
Vemos que el artículo contempla ambas pautas. Pensamos, por las razones expuestas
supra, es más adecuado hablar simplemente del “interés general”, debiendo excluirse
la mención a las “exigencias de la producción”, las que podrán ponderarse según el
caso, dentro de las primeras.
XXIVº JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
COMISIÓN 5 – DERECHOS REALES
LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618
DEL
CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL
Por Gabriel B. Ventura*
PONENCIA
1- Aunque el art. 2618 C.C. no lo diga de manera expresa, para que las molestias
o inmisiones ingresen en su supuesto, deben ser de cierta continuidad y permanencia;
pues no sería dable apelar a la citada norma frente a una situación puramente
circunstancial.
2- La norma no apunta a regular los daños y perjuicios que pueden ocasionarse
entre vecinos, sea por culpa o dolo (arts. 1109 o 1072 del C.C. respectivamente). Esos
casos están fuera de su alcance. El dispositivo regula y pone freno a la intolerancia o
uso excesivo de la propiedad, generando las molestias con motivo del ruido, humo,
calor, etc.
3- Para comprender acabadamente el sentido del art. 2618 C.C. en cuanto a las
posibles soluciones que éste pone al alcance del juez, se hace necesario distinguir las
inmisiones cuyos daños permanecerán aún luego de su cesación, de aquellas que, en
cambio, una vez cesadas hacen desaparecer también todo daño.
4- Cuando el art. 2618 C.C. alude a “indemnización de daños”, en verdad no se
está refiriendo a la actividad reparadora o al cumplimiento de la obligación nacida de
un obrar ilícito, sino exclusivamente a una compensación frente a la permanencia de la
inmisión, en los casos en que, según los supuestos normados, no procede hacerla cesar.
5- La referencia de la norma a “indemnización del daño”, en este entorno
jurídico “vecinal”, es una expresión técnica con una connotación específica; como si
fuera un precio o una contraprestación; una herramienta puesta al alcance del juzgador
para paliar las molestias y perjuicios del vecino que seguirá padeciendo la actividad
molesta o perjudicial. Por ello la conjunción “o” empleada, que pareciera indicar de
manera disyuntiva la cesación de las molestias o la indemnización del daño, no es óbice
para que el Juez pueda ordenar ambas soluciones en forma conjunta.
6- Tanto la indemnización, como la cesación, son elementos que, en un juego
armónico, constituyen las herramientas válidas puestas a disposición por el legislador al
Juez, para que éste pueda brindar una justa solución a la controversia vecinal. La
cuantía de ambos rubros resultará de las variables determinadas también por el
legislador: las exigencias de la producción, el respeto al uso regular de la propiedad y la
prioridad en el uso.
7- Dando por sentado que se cumple el supuesto normado, es decir que hay
humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares que exceden la
normal tolerancia, las soluciones que podrá determinar el resolutivo judicial serán: a)
Cesación de molestias; b) Indemnización de daños ya ocurridos más cesación de
molestias; c) Indemnización de daños ya ocurridos y continuación de las actividades
molestas, más indemnización por los daños futuros; y d) indemnización de daños ya
ocurridos, disminución de molestias futuras y su compensación con indemnización.
8- Nada puede impedir que, planteado el conflicto en torno al supuesto de hecho
del art. 2618 C.C., las partes lleguen a un arreglo mediante la aplicación de figuras de
derechos personales o de derechos reales. Respecto de los primeros, entre las partes en
conflicto, el damnificado por los ruidos molestos o cualquier otra inmisión, acepta,
hasta verbalmente, recibir una indemnización por las molestias ocasionadas y las
futuras que se ocasionarán, mediante lo que podríamos rotular como “convenio de
tolerancia”. En cuanto a la aplicación de una figura de derecho real, no vemos
obstáculo en la constitución de una servidumbre “in patiendo”, fundada en la clarísima
norma del art. 3003 del C.C. Sin embargo, en ningún caso podrá arribarse a estos
acuerdos cuando las molestias e inmisiones constituyan riesgo para la salud humana, o
para el ambiente en general. Ello por imperio del art. 43 de la Constitución Nacional y
art. 953 del Código Civil.
9- Cuando la situación no pueda arreglarse por vía convencional entre las partes
involucradas, el Juez, apelando a las posibilidades legales brindadas en el art. 2618 C.C.
podrá exigir las indemnizaciones, si atendiendo a las previsiones de la norma, no fuere
justo hacer cesar las inmisiones. En tal emprendimiento podrá imponer una
servidumbre real al fundo sirviente, obligando a su actual titular y a los futuros (ppio. de
inherencia art. 3006 C.C.). Esa servidumbre, justamente por ser derecho real sobre
inmueble, tendrá su reflejo registral en aplicación del art. 2505 C.C. y art. 1 de la ley
17.801.
10- Asignar la naturaleza de servidumbre al pronunciamiento judicial en los
casos en que el juez decida que las inmisiones deben continuar, no necesariamente sirve
de argumento para adquirir dicha prerrogativa por prescripción cuando las inmisiones le
hicieran aparecer como servidumbre aparente y continua (art. 3017 C.C.), pues al
tratarse en realidad legalmente de una restricción, sólo aparecerá como servidumbre
mediante un pronunciamiento judicial previo, por lo que no corresponderá aplicar la
norma del art. 3017 C.C. Es lo que ocurre con las ventanas abiertas en un muro no
medianero, que siempre pueden ser cerradas por el colindante al adquirir la medianería,
y la ley expresamente impide su prescripción al negarle el carácter de servidumbre (art.
2656 C.C.).
FUNDAMENTOS
I- INTRODUCCIÓN
En materia de restricciones y límites al dominio respecto de las relaciones de
vecindad, sin dudas la norma más representativa resulta el art. 2618 del Código Civil.
La reforma de 1968, amén de agregar “…el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o daños similares…” recibió en parte también el texto y la doctrina
elaborada en torno al art. 2619, hoy derogado, cuyo texto quedó refundido en la misma.
Antes de centrarnos en el tema que deseamos abordar, corresponde efectuar
algunas apreciaciones que redundan luego en las facultades conferidas al juez para dar
solución al problema.
Obviamente toda sociedad conlleva la necesidad de la convivencia; y ésta, a su
vez, obliga a renunciar a ciertos componentes de la libertad16
. De la misma manera que
no podemos escuchar música a todo volumen en nuestra casa a altas horas de la noche,
alterando la paz de los vecinos, también podemos exigir de éstos que no impregnen el
aire de olores o humo. Es lo que hace que en determinadas situaciones, en la vida
social, aparezcan desde pequeñas disputas, a grandes pleitos, según la entidad de las
molestias, la tozudez del vecino molesto, y también, porqué no, el grado de tolerancia
de los sujetos involucrados en la relación de vecindad.
Aunque la norma no lo exija de manera directa, la periodicidad, continuidad y
permanencia de las molestias o inmisiones, tipifican también el supuesto de hecho; pues
no sería dable apelar al art. 2618 C.C. frente a una situación puramente circunstancial.
La norma entra a tallar sus efectos jurídicos frente a la continua y permanente molestia
o inmisión intolerable.
II- DISTINCIONES NECESARIAS
Para empezar, corresponde distinguir que, respecto de la norma del 2618 C.C.,
las situaciones dañosas o molestas motivadas por las inmisiones, pueden ser de dos
tipos.
Hay algunas inmisiones cuyos daños permanecerán aún luego de su cesación, y
otras que, en cambio, dejan de generar daño o molestia de manera inmediata apenas
cesadas. Ejemplo de las primeras serían el humo o calor excesivos que ya ha generado
agrietamientos o manchas en paredes y empapelados; y de las segundas, el excesivo
ruido de una sierra eléctrica cuyo daño, una vez apagada, desaparece también de
manera inmediata. Si algún perjuicio o molestia persiste pues, luego de cesada la
inmisión, estaremos en el primer supuesto16
.
Si bien la falta de permanencia no quita necesariamente entidad al perjuicio
sufrido por la inmisión, ha debido tenerse en cuenta en la norma para motivar distinta
solución al juzgador. Creemos que, en estos supuestos de cesación del daño en forma
inmediata al eliminarse la inmisión, la solución jurídica sólo campea en el ámbito de
nuestra norma, el art. 2618 C.C.. En cambio, cuando nos encontramos con un daño que
persiste al cese de la inmisión, pues por calor excesivo se agrietó la pared del vecino, o
se estropeó su empapelado, en el ejemplo que veníamos exponiendo, el dañador deberá
indemnizarlo. Pero aquí se aplicarán los principios generados a partir de la teoría de la
responsabilidad civil, concretamente el art. 1113 del Código Civil, que prevé el daño
causado por las cosas, sin perjuicio que, para lo futuro, haga también su aparición
jurídica el art. 2618 C.C. objeto de nuestro estudio. En definitiva, creemos que esta
norma no apunta a regular los daños y perjuicios que pueden ocasionarse entre vecinos,
sea por culpa o dolo (arts. 1109 o 1072 del C.C. respectivamente). Esos casos están
fuera del alcance de la norma. El dispositivo regula y pone freno a la intolerancia o uso
excesivo de la propiedad, generando las molestias con motivo del ruido, humo, calor,
etc.
III- CESACIÓN DE LA ACTIVIDAD – INDEMNIZACIÓN
Por ello podemos afirmar que, cuando el art. 2618 C.C. alude a “indemnización
de daños”, en verdad no se está refiriendo a la actividad reparadora o al cumplimiento
de la obligación nacida del cuasi delito, sino exclusivamente a una compensación frente
a la permanencia de la inmisión. Por lo menos no podemos dudar que la expresión
alude a dos situaciones diferentes, y, en materia de relaciones de vecindad, en nuestra
opinión, la reparación de los daños ocurridos carecen de interés en este ámbito, puesto
que su juzgamiento no escapa a la reparación común adeudada por todo dañador. De
manera que probado el daño, el obrar ilícito (en nuestro caso el exceso en la normal
tolerancia), y el nexo causal, procederá la condena a reparar, sin que haya en el caso
una especial connotación vecinal de convivencia.
La referencia de la norma a “indemnización del daño”, en este entorno jurídico
“vecinal”, es una expresión técnica con una connotación específica; como si fuera un
precio o una contraprestación; una herramienta puesta al alcance del juzgador para
paliar las molestias y perjuicios del vecino que seguirá padeciendo la actividad molesta
o perjudicial. El legislador pues le está adelantando al juez que podrá, en caso de ser
necesario, dictaminar la prosecución de dichas actividades.
Por ello creemos que la conjunción “o” empleada, que pareciera indicar de
manera disyuntiva la cesación de las molestias o la indemnización del daño, no es óbice
para que el Juez pueda ordenar ambas soluciones en forma conjunta16
; tanto más
cuando en el párrafo siguiente determina que en su pronunciamiento el juez debe
contemporizar intereses de tipo sociales, como son la prioridad en el uso, la producción
y el respeto al uso regular de la propiedad.
Tanto la indemnización, como la cesación, son elementos que, en un juego
armónico, constituyen las herramientas válidas puestas a disposición por el legislador al
Juez, para que éste pueda brindar una justa solución a la controversia vecinal. La
cuantía de ambos rubros resultará de las variables determinadas también por el
legislador: las exigencias de la producción, el respeto al uso regular de la propiedad y la
prioridad en el uso.
Así, por ejemplo, si hay prioridad en el uso por el vecino que genera la inmisión,
probablemente el criterio judicial sea no hacerla cesar, pero sí disminuir, sumándole
una indemnización. Si las exigencias de la producción fueran de gran relevancia en el
caso, quizás el juzgador vea como más propicio el mantenimiento de la actividad en
toda su intensidad, y sólo determinar la indemnización. Infinitas situaciones son las que
pueden presentarse; por ello, con toda prudencia y previsión, el legislador coloca en
manos del Juez todos los elementos para que, jugando a manera de colores o sonidos,
pueda éste, debidamente compenetrado en los intereses de la producción y el uso
regular de la propiedad, hallar una solución lo más armónica posible en un entorno
social de normal tolerancia.
IV- DISTINTAS POSIBLES RESOLUCIONES – NECESARIO EFECTO
REIPERSECUTORIO
Creemos pues, en definitiva, que la cesación, la indemnización y lo que surja de
la combinación de estas dos posibilidades: indemnización más cesación de molestias,
graduadas en su cantidad conforme al criterio legal, cuya apreciación se ha delegado al
Juez, resultarán las distintas posibilidades determinadas por la norma bajo análisis16
.
Dando por sentado que se cumple el supuesto normado, es decir que hay humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares que exceden la normal
tolerancia, las soluciones que podrá determinar el resolutivo judicial serán:
a- Cesación de molestias.
b- Indemnización de daños ya ocurridos más cesación de molestias
c- Indemnización de daños ya ocurridos, continuación de las actividades molestas
más indemnización por los daños futuros.
d- Indemnización de daños ya ocurridos, disminución de molestias futuras y su
compensación con indemnización.
Los puntos a y b no nos presentan interés en cuanto significan cesación de las
molestias, pues cuando así se ordena, el caso queda resuelto sin necesidad de mayores
lucubraciones. Va de suyo que el Juez, en el entendimiento de que no se daban las
variables de la prioridad en el uso, el interés de la producción, ni el uso regular de la
propiedad, no permitió la continuación de la actividad nociva. En cambio, sí nos
interesan aquí los supuestos de los puntos c y d, ya que, en éstos, la solución involucra
la necesidad de una indemnización por la continuación de las actividades, sea en su
plenitud, sea disminuida.
Es respecto de esos casos cuando se nos hace palpable la necesidad de darle al
pronunciamiento efectos reipersecutorios, con el consiguiente reflejo registral; caso
contrario tanto la facultad de continuar con las inmisiones, cuanto la obligación de
tolerarlas a cambio de una indemnización, no podrán involucrar a los adquirentes
sucesivos.
V- SERVIDUMBRES DE TOLERAR MOLESTIAS E INMISIONES
Comencemos por dejar establecido que ni la ley ni el juez podrán impedir que
las partes, aun antes de acudir al auxilio de la justicia, lleguen a un arreglo mediante la
aplicación de figuras de derechos personales o de derechos reales. Respecto de lo
primero, entre las partes en conflicto, el damnificado por los ruidos molestos o
cualquier otra inmisión, acepta, hasta verbalmente, recibir una indemnización por las
molestias ocasionadas y las futuras que se ocasionarán. Podríamos rotular esta figura
contractual como “convenio de tolerancia”. Respecto de la aplicación de alguna figura
jurídico - real, no vemos obstáculo en la constitución de una servidumbre “in patiendo”,
fundada en la clarísima norma del art. 3003 del C.C. En ambos casos partimos de
considerar que las citadas molestias e inmisiones no constituyen riesgo para la salud
humana, ni para el ambiente en general; pues de ser así, por imperio del art. 43 de la
Constitución Nacional, y el 953 del Código Civil, estaríamos en presencia de objetos
contractuales prohibidos.
Volviendo al tema de la servidumbre, recordemos que la norma del 3003 del
C.C. establece una doble presunción: la servidumbre se presumirá real o personal según
si la ventaja fuere real o personal respectivamente; pero igualmente, la misma norma
posibilita el pacto expreso de ser real aun cuando parezca proporcionar un placer o
comodidad personal al individuo. Por ello no vemos obstáculo alguno en que las partes
constituyan una servidumbre de tolerancia (“in patiendo”) respecto de los ruidos,
olores, vibraciones, etc. previstos en el art. 2618 C.C. Así, el titular del fundo
dominante podrá continuar con su actividad e inmisiones, que el titular del fundo
sirviente estará obligado a tolerar. Todo ello mediante el acuerdo constitutivo de la
servidumbre que, obviamente, debería determinar también el alcance y grado de las
inmisiones.
Siguiendo las reglas de los arts. 3003 y 3004, si la servidumbre fuere personal se
extinguirá con la muerte del titular activo; si, en cambio, se tratare de servidumbre real,
por el principio de inherencia (art. 3006 C.C.), el gravamen “perseguirá” a los fundos
sirviente y dominante, con vocación de perpétuidad si no se determinó plazo, con
independencia de las trasmisiones dominiales que de ellos puedan producirse.
Pero cuando la situación no pueda sanearse por la vía convencional y deba ser la
justicia la dirimente del conflicto, sin dudas el Juez, apelando a las posibilidades legales
brindadas en el art. 2618 C.C. podrá exigir las indemnizaciones, si atendiendo a las
previsiones de la norma, no fuere justo hacer cesar las inmisiones. Mientras éstas
subsistan, quien las produzca estará obligado a afrontar el pago de una indemnización a
favor del propietario del fundo perjudicado.
Sin embargo, una vez obtenido este pronunciamiento, nos preguntamos qué
ocurrirá si tanto la propiedad desde la que se genera la inmisión, como la del vecino
molestado cambian de dueño. Si la acción entablada para conminar a las partes a la
solución hallada judicialmente, ha sido entre los sujetos de la acción, aun cuando su
legitimación (tanto activa como pasiva) exigiera la posesión de los bienes respectivos,
no parecería justo involucrar a los adquirentes sucesivos en el resolutivo judicial.
Para analizar su aplicación en los casos concretos pongamos un ejemplo nada
alejado de la realidad. Imaginemos que un establecimiento de fundición genera calor
excesivo en la casa vecina. El juez, luego de evaluar la situación, determina que la
actividad debe continuar en su plenitud, por la prioridad en el uso, por la gran cantidad
de personas que tienen su subsistencia merced al trabajo en la citada fundición, y el
progreso general que trae a esa comunidad la actividad industrial que allí se genera.
Ante esta situación ¿Podemos pensar que la sentencia en la cual queda reflejado el
dictamen judicial ya solucionó integralmente el conflicto? ¿Acaso podrá la fundición
aplicar lo resuelto a los adquirentes sucesivos de la casa vecina, cuyo nuevo dueño debe
tolerar el excesivo calor, obligándole a recibir una indemnización? De nuestra parte
creemos que si a la solución brindada no se le dio trascendencia real, la sentencia
dirimiendo el conflicto personal entre ambas partes, no le será oponible; por lo que el
conflicto volverá a plantearse. No habrá aquí “res iudicata”, pues las partes ya no serán
las mismas.
La forma de darle la trascendencia real a la que aludimos en el párrafo
precedente, consiste en erigirla en servidumbre real. El juez pues, investido de las
facultades legales por el art. 2618 C.C., impondrá una servidumbre real al fundo
sirviente, que en el ejemplo dado será la vivienda que debe tolerar el calor excesivo, a
favor de la fundición del ejemplo, mediante una adecuada contraprestación periódica o
instantánea, que sería la “indemnización” mencionada en el dispositivo. Esa
servidumbre, justamente por ser real, tendrá su reflejo registral y, merced a su
naturaleza y a esta última circunstancia, perseguirá a ambos inmuebles y a los diversos
titulares posteriores que han conocido o debido conocer el gravamen impuesto.
Ciertamente, para aceptar lo expuesto, debemos partir de la base de considerar
viable que la autoridad judicial pueda imponer servidumbres de manera conminativa.
Para ello nada mejor que acudir a ejemplos en los que el propio Código Civil,
asumiendo un supuesto de hecho, posibilita la constitución judicial de la servidumbre.
Al respecto mencionamos la servidumbre legal de tránsito (arts. 3068 y 3069 C.C.) y la
servidumbre legal de acueducto (arts. 3082 C.C.). Es cierto que pueden presentarse
algunas objeciones a nuestra analogía: No aparece la mención a la figura de la
servidumbre en el 2618 C.C., ni resulta de una deducción objetiva y concluyente el
supuesto de hecho que la hace aplicable.
Es cierto que, amén de la falta de referencia concreta a la figura jurídica
“servidumbre”, en el art. 2618 C.C. se haría menester una mayor apreciación judicial
del supuesto que la hace procedente, pues recae sobre elementos menos contundentes y
más subjetivos. En cambio, en la servidumbre legal de tránsito el cerramiento de la
heredad es un hecho objetivo; al igual que en la de acueducto para valorar la “carencia
de las aguas necesarias para cultivo o a favor de un pueblo”, a la que refiere la norma
del 3082 C.C.
Sin embargo, respondiendo a las objeciones planteadas, No creemos que la falta
de alusión expresa del legislador al establecimiento de una servidumbre real, que
garantice la continuidad de la actividad sin acudir recurrentemente a la justicia, impida
su constitución; tanto más cuanto, sin ella, no podría llegarse de otra manera a cumplir
con las posibilidades que la norma determina. En cuanto a la falta de referencia al
gravamen concreto que constituye una servidumbre, si se dan todos los elementos que
la tipifican, y para más se hace menester su efecto reipersecutorio, dicha falencia
aparece como de muy poca entidad argumental para negarle esa naturaleza
De nuestra parte, no creemos que asignar la naturaleza de servidumbre al
pronunciamiento judicial en los casos que hemos reseñado, posibilite la adquisición por
prescripción si las inmisiones le hicieran aparecer como aparentes y continuas (art.
3017 C.C.), tal como sostiene encumbrada doctrina16
, pues al tratarse legalmente como
restricción (2618 C.C.), sólo aparecerá como servidumbre merced al pronunciamiento
judicial respectivo.
Un supuesto legal similar nos ayuda para argumentar lo que acabamos de
afirmar. Creemos que es bastante parecido a lo que ocurre, ciertamente que con mayor
previsión legal, en el supuesto reglado en los arts. 2655 y 2656 del C.C. cuando se
establece que el dueño de una pared contigua a finca ajena, puede abrir ventanas para
recibir la luz; pero el colindante puede adquirir la medianería de dicho muro y cerrar las
aberturas. A ese respecto el art. 2656 comienza diciendo “Esas luces no constituyen una
servidumbre…”, frase con la que impide, justamente, poder prescribir esa situación que
tan sólo constituye una restricción. Así, diremos que, siendo restricciones al dominio
cualquiera de los supuestos previstos en el 2618 C.C., sólo podrían hacerse aplicables a
su régimen los dispositivos referidos a las servidumbre (entre ellos el art. 3017 C.C.),
previa disposición judicial que la constituya.
Gabriel B. Ventura
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
COMISION 5 DE DERECHOS REALES
“LÍMITES AL DOMINIO”
PONENCIA: LA VENTANA INDISCRETA. SOLUCIONES
ALTERNATIVAS.
Por Raquel Virginia Moyano; Roxana Beatriz Cánfora*; Mariano Pelliza*.
Proponemos que las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil adopten e
incluyan las siguientes conclusiones:
De lege lata:
1- El Código Civil ha legislado la construcción de luces y/o vistas atendiendo a
la protección de la intimidad y en beneficio recíproco de los vecinos.
2- La regulación distingue entre paredes o muros medianeros y paredes o muros
privativos, divisorios de dos o más heredades. Se desprende de la normativa que
hay muros que pueden separar heredades, pero los mismos no se sitúan
necesariamente sobre la línea divisoria o separativa de los inmuebles, sino que
están más alejados de tal línea (de lo contrario no se podrían aplicar las normas
de los artículos 2658 y 2659 referidos a la distancia mínima que debe existir
entre las vistas derechas y las oblicuas en relación a la línea divisoria de los
inmuebles). En relación a las aberturas, se distingue entre luces y vistas
(derechas y oblicuas).
3- Respecto a la pared medianera impide la posibilidad de abrir en ellas vistas –
ventanas- o luces –troneras-; salvo el acuerdo de ambos condóminos, en cuyo
caso se constituirá una servidumbre atípica16
.
4- Respecto a la pared no medianera, el artículo 2655 prevé la posibilidad de
apertura de luces a una altura no menor a tres (3) metros, contados desde el piso
de la pieza que se pretende iluminar. No constituye una servidumbre pues, según
el artículo 2656, el damnificado puede adquirir la medianería y taparlas, siempre
que apoye allí una construcción.
Otra opción, dada por el artículo 2657, es que el vecino no adquiera la
medianería pero levante una pared, de tal manera que el efecto termine siendo el
cierre de esas ventanas que dejaban pasar la luz hacia el fundo del vecino.
5- En el mismo caso de pared no medianera, el artículo 2658 impide la apertura
de vistas, derechas, a una distancia menor a los tres (3) metros de la línea
divisoria de dos o más heredades y oblicuas, a menos de sesenta (0,60)
centímetros de distancia de tal línea.
De lege ferenda:
1- Deben revisarse las normas que, en materia de Restricciones y límites al
Dominio, aluden a las soluciones reguladas respecto a la posibilidad de apertura
de luces y vistas en los muros medianeros como no medianeros o privativos, en
tanto es conveniente la disminución de las distancias y alturas mínimos
establecidos en la normativa correspondiente.
2- Igualmente, deben preverse alternativas en materia de características de
opacidad y movilidad de las aperturas-luces utilizadas por los vecinos, en la
medida en que no produzcan efectos perjudiciales para el otro, en atención a la
finalidad planteada por Vélez Sársfield -referida a la guarda de la privacidad ya
mencionada-, efectos que serán debidamente comprobados, a fin de evitar el
ejercicio abusivo del derecho.
3- En este sentido, deben incorporarse las soluciones aportadas por la doctrina y
la jurisprudencia en el sentido señalado.
MARCO TEÓRICO.
Estableciendo un básico marco teórico, estipulamos que se denominan luces las
ventanas o aberturas que sirven para dar luz a las habitaciones, pero que no
permiten mirar sobre el fundo vecino16
.
Se denominan vistas a las aberturas o ventanas que permiten una visión total del
fundo vecino16
.
De igual manera decimos que éstas últimas pueden ser derechas o de frente –
considerada su ubicación atendiendo al eje vertical de una persona, que pueda
mirar sobre el fundo vecino sin girar la cabeza-.
Las denominadas oblicuas o de costado, son aquellas en que, en la ubicación
referida, la persona sólo pueda mirar sobre el fundo contiguo girando su cabeza
hacia un lado u otro.
I- FUNDAMENTOS:
Advertimos que el constante proceso de crecimiento y renovación de los
proyectos de edificación en las ciudades contribuye con frecuencia a que se
generen conflictos y controversias entre los propietarios de fincas colindantes, en
relación a la apertura de luces y vistas en los estadíos de la construcción.
Por este motivo es conveniente revalorizar las distintas soluciones previstas
normativamente, en orden a evitar reclamos judiciales y las inexorables
perturbaciones en las relaciones vecinales que suelen producirse. No queda fuera
la idea de evitar también los enormes trastornos económicos que influirían en el
proyecto de edificación ejecutado.
Debemos tener presente que, en la época de nuestro Código decimonónico, se
encontraba prohibida la construcción en alturas y división de los distintos pisos o
departamentos entre distintos propietarios.
Tampoco se concebía la construcción de edificios de tanta altura y múltiples
unidades exclusivas. Por esa razón, los artículos 2658 y 2659 del Código de
Vélez, establecen las distancias mínimas de vistas –derechas u oblicuas- en las
medidas allí estipuladas. Destacamos la mayor restricción en la normativa
referida a las vistas que a las luces, y a las derechas que a las oblicuas.
Con respecto a las vistas, sólo se permiten en paredes privativas, contiguas o
próximas, distantes a tres (3) metros contados desde la línea divisoria de los
fundos.
Retomando la referencia a las distancias mínimas, respecto a las luces, se
imaginaba solamente la construcción horizontal, poco elevada, casi a nivel del
suelo. No se consideraron, en manera alguna, las características adquiridas por
las construcciones y edificación modernas.
Vemos entonces que la normativa permite abrir luces en las paredes no
medianeras, quedando éstas sujetas a una doble limitación: Encontrarse a una
altura de tres (3) metros por lo menos, del piso del respectivo recinto, y ser
resguardadas con reja de hierro que no deje un claro mayor de tres pulgadas
(7,62 centímetros) entre sus barras. Ambas exigencias tienen por objeto impedir
que alguien pueda asomarse o arrojar cualquier cosa al fundo adyacente16
.
Así lo afirma la doctrina, señalando que ello se impone con las enseñanzas de la
doctrina y jurisprudencia francesas. (Spota Alberto G. “Regulación legal de las
luces de tolerancia y de las vistas”, artículo publicado en La Ley on line).
No se advierte en esas aberturas ningún tipo de servidumbre activa sobre la finca
contigua, como lo señala el artículo 2656 del C.C. Lo restringido es el dominio
del dueño de las aberturas. Estas constituyen simples ventajas de las que gozará
mientras la pared siga siendo suya, y a consecuencia de que el vecino no usa
mientras tanto su derecho a adquirir la medianería16
.
Ahora bien. Las soluciones arrojadas por la regulación normativa, han sido
convenientemente morigeradas y adecuadas por la jurisprudencia y la opinión de
la doctrina. De tal manera, frente a situaciones en que no se ha puesto en riesgo
la privacidad, seguridad e higiene del fundo colindante, ha sido permisiva la
jurisprudencia, permitiendo la posibilidad de aberturas en condiciones contrarias
a las previstas por la ley. Así, “….admitió la abertura de luceras que
permitieran la entrada de aire y luz con un juego de mamparas con vidrios
opacos dispuesto hasta la altura de 1,90 metros del suelo, sin banderolas que
puedan abrirse a menor altura, dejándose hacia arriba aire y luz, pero
colocando una malla de reja exterior que impida arrojar por tales espacios,
desperdicios a la casa vecina…” (Conf. C. Civ. 2° Cap. J.A, 43-1091).
De igual manera, si en el caso de dimensiones menores a las previstas en el 2658,
la “ventana indiscreta”, no irroga perjuicio ni molestia alguna a los vecinos, no
deben aplicarse tales normas restrictivas. Si se encuentra a menor distancia de la
del 2658, pero a una altura inimaginable en la época de sanción de nuestro
Código –en un actual 8° piso-, situación de la que objetivamente no se producen
efectos perjudiciales, la pretensión de los actores podría hasta configurar un
ejercicio abusivo del derecho en los términos del artículo 1071 del mismo
cuerpo legal. En la especie se trataba de una ventana abierta por el demandado,
fuera de las dimensiones exigidas, pero existían entre la abertura y el fundo
supuestamente damnificado, elementos (árboles, etc.) que constituyen elementos
fijos de material no transparente (Conf. C. N. Civ. Sala C, 25-10-89. E.D. f, 42-
206. Con nota de Alberto F. Spota).
La jurisprudencia se ha encargado de reducir la altura fijada por la norma (CNCiv.,
sala C, LA LEY, 131- 416). El argumento es puramente teleológico, en el sentido
que mientras no haya "vistas" la altura podrá reducirse. Creemos que asiste razón al
argumento de tipo fáctico enunciado extraído de prestigiosa doctrina (Martinez
Luis G., “Algo más sobre luces”, LLLit, 1997-255), por cuanto la realidad
constructiva nos indica que en la actualidad la altura máxima de las habitaciones
oscila entre 2,40 y 2,60 metros de altura, por lo que el artículo 2655 del C. Civil se
tornaría inaplicable de no admitirse aberturas a menor altura.
Finalmente la norma nos impone para este tipo de aberturas, que posean rejas de
"fierro" cuyas barras no dejan mayor claro que el de 3 pulgadas; tratándose de
impedir con esta exigencia que se asome la cabeza para "mirar" sobre el predio
vecino. Obsérvese que el artículo que analizamos no exige como requisito de
admisión de este tipo de aberturas, que cuenten con marco de vidrios fijos. Es que,
como lo señala Salvat, el legislador ha querido que al mismo tiempo que luz estas
aberturas pudiesen servir para dar aire a las habitaciones16
.
Mientras este tipo de aberturas no transgreda la finalidad de la norma, cual es -
reiteramos- la de evitar vistas sobre predio lindero, estarían permitidas en toda
clase de muros "no medianeros" (Conf. Civil, Sala 1ª, Capital, La Ley, 8-48; CCiv.,
Sala 2ª, Capital, JA, 39-492; CCiv., Sala 2ª, Capital, JA, t. 43- 1091).
Por su lado, reciente jurisprudencia condena a la demandada a colocar rejas en
virtud de que todas las aberturas (ventanas) existentes en el lado Norte del Edificio
de la accionada, consisten en luces que provienen de vidrios fijos opacos
traslúcidos, que no permiten las vistas sobre el fundo lindero y por lo tanto no
afectan derechos del vecino. (Conf. Cám. CC y Cont. Adm. de San Francisco. Sent.
N° 25. 14/03/13. “Giordani Carlos Alberto y otros c/ Fiduciario del Fideicomiso
Edificio Pueyrredon San Francisco y otro- ordinario”.
II- CONCLUSIÓN:
Proponemos receptar la opinión de la doctrina y las fuentes jurisprudenciales, de
la siguiente manera:
1- Adecuar las medidas mínimas establecidas en los artículos 2658 y 2659, en
atención a las características de las actuales condiciones de edificación.
2- Regular la posibilidad de realizar las vistas a una distancia menor que los 3
metros desde la pared divisoria, en los casos en que no irrogue perjuicio o
molestia alguna a los vecinos.
3- Permitir la apertura de luces a menor altura de los 3 metros exigidos en la
norma respectiva, utilizando vidrio opaco u otro material de similares
características que además de luz, permitan obtener la entrada de aire a través de
mecanismos móviles en los marcos, sin posibilitar la vista.
4- Redactar normativa de excepción a los mínimos legales, fundada en la
existencia de norma local de edificación que así lo permita, en vistas.
5- Redactar normativa que reduzca los mínimos establecidos en la posibilidad de
apertura de luces, llevándolos al mínimo de 1,80 mts., medidos desde la
superficie más elevada del suelo en el que se abrirá.
6- No establecer mínimos para vistas o luces en los casos en que la visión
estuviera ya impedida por elementos fijos de material no transparente.
7- Los limites del dominio el proyecto unificado de la Propiedad Comunitaria
indígena
8-
9- Juan Manuel Lezcano*
10-
11- I) Introducción
12- 13- Sin lugar a dudas el tema del presente trabajo es hoy uno de los aspectos con
mas vigencia avizorando una posible reforma del código civil, y considerando
que se relaciona posiblemente con “uno de los temas de mayor pujanza durante
los últimos años en el ámbito de los derechos reales y que ha sido el referente a
las llamadas nuevas formas de dominio”16
.
14- Debemos advertir que el límite del dominio a este tipo propiedad comunitaria –
la de los pueblos originarios- se organiza en el presupuesto de la existencia en
un mismo enclave urbanístico o territorial de una serie de características
comunes ya no solo desde su finalidad como grupo sino de una forma de
cosmovisión cultural, en cuanto al uso de las tierra destinadas al
aprovechamiento colectivo por los integrantes de la comunidad de los pueblos
originarios.
15- Frente a estas circunstancias debemos analizar dichas características de esta
forma de dominio que tiene una íntima relación con algunos aspectos de la
constitución nacional y los tratados internacionales.
16-
17- II) Características de la Propiedad Comunitaria en el Proyecto
18-
19- Si bien una de las modificaciones más sorprendentes y discutida de la reforma
constitucional de 1994 ha sido la contemplada en el artículo 75, inciso 17
como antes mencionamos ya que se trata sin lugar dudas lo que podríamos
llamar una reivindicación histórica16
20- Creemos que el constituyente reconoció un nuevo derecho real, ya que se trata
de un derecho real sobre cosa propia que se ejecuta en relación directa con la
tierra sobre la que recae. La tierra, objeto del derecho, es la cosa en el sentido
del artículo 2311 del C.C., con un indudable contenido comunitario.
21- Podemos afirmar que presenta semejanzas con el derecho real de dominio
pero con peculiaridades propias, ya que es perpetua al igual que lo regulado
en el artículo 2510 del C.C. siendo la propiedad atribuida a la comunidad
indígena la que no se extingue por el no uso, ni puede subordinarse a plazos
como el dominio revocable ni trasmitirse por medio de la vía sucesoria.
22- Estamos ante la regulación de un derecho constitucional otorgado a las
comunidades indígenas que es inalienable, propio, que les pertenece y
preexiste por ser descendientes de los primeros pobladores que habitaron la
República Argentina.
23- Pero a diferencia del derecho real de dominio que es absoluto, conservando el
titular la mayor cantidad de facultades (disposición, uso y goce), la propiedad
indígena no es enajenable, ni se transmisible, ni es susceptible de gravámenes
ni embargos.
24- La propiedad comunitaria aborigen tiene pues vedada la facultad de
disposición, la prohibición de enajenar implica que la comunidad indígena,
titular de la propiedad no puede transmitirla a nadie, ni a otras comunidades
ni a un miembro en particular de uno de ellas, bajo ningún título de
transmisión.
25- Si bien el precepto constitucional contraría el principio de la enajenabilidad
del código velezano de la propiedad individual y el cual tiene su expresión en
el artículo 2612 del Código Civil velezano, en el proyecto la tierra
comunitaria es indivisible por tener un único sujeto titular de la tierra, la
comunidad indígena y su partición es imposible porque tal hecho
desnaturalizaría el sentido perenne de la propiedad.
26- Lo mencionado se aleja pues, en este aspecto, de las peculiaridades propias de
los derechos reales hasta ahora conocido, cuyas cosas además de ser ciertas,
determinadas, actualmente existentes, deben encontrarse en el tráfico jurídico.
27- Analizando el proyecto de plexo normativo podemos criticar algunas cuestión
como la definición la cual nos dice el artículo “2028.- Concepto. La
propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un
inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat
de las comunidades indígenas.”
28- Obviamente que del anterior concepto no lo podemos analizar
individualmente del de titularidad mencionado en el “articulo 2029.- Titular.
El titular de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona
jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus
integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se
produzca la extinción de la propia comunidad.”
29- Ahora debemos recordar que si bien la Constitución Nacional haya
establecido prohibiciones, tiene un aspecto positivo, que es impedir que los
grupos económicos se abusen del estado de indefensión de las comunidades
indígenas.
30- Por ello si creemos interesante para su análisis, la forma de constitución de
este tipo de propiedad en el proyecto que en su artículo 2031 establece “-
Modos de constitución. La propiedad comunitaria indígena puede ser
constituida:
31- a) por reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales de las
tierras que tradicionalmente ocupan;
32- b) por usucapión;
33- c) por actos entre vivos y tradición;
34- d) por disposición de última voluntad.”
35- Cabe remarcar que en todos los casos antes mencionados, la oponibilidad a
terceros requiere inscripción registral lo que creemos poco eficiente si la
presente norma tiene encuentra las características de algunas comunidades
originarias, ya que podemos observar caso de la constante migración de
algunos pueblos.
36- Si bien el trámite de inscripción es gratuito no creemos que e preserve el
hábitat natural de los grupos aborígenes para evitando la ejecución de las
garantías y por ende el desarraigo atento a que las propias característica de
este tipo de propiedad16
.
37- III) Límites al derecho real
38- Por más absoluto que se reputo en el pensamiento liberal el derecho de
propiedad (y en este punto nadie avanzó tanto como Vélez como lo afirma
Borda) se hace inevitable reconocer ciertas restricciones y límites, fundados
algunos en razones de interés público y otros resultantes de la mera coexistencia
del derecho análogo de los vecinos estas razones si bien también son aplicables
a la propiedad comunitaria para ella hay que tomar ciertos recaudos para su
configuración.
39- Así por ejemplo de lo antes mencionado es el reconocimiento de nuestro el
Código Velezano, que dedica al tema el título VI del libro tercero, pero
creemos que es indispensable decir que después de la reforma de 1968 pesa
sobre el propietario una limitación genérica fundada en el nuevo concepto del
derecho de propiedad que creemos que ya germina definitivamente en el
proyecto de de código siendo el anterior razón y origen de esta nueva
concepción.
40- Con respecto a las facultades del dominio de la propiedad comunitaria el
artículo 2033 del proyecto, facultad a su titular al uso, goce y disposición del
bien. Como así también a gravarla con derechos reales de disfrute siempre
que no la vacíen de contenido y no impidan el desarrollo económico, social y
cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la comunidad
conforme a sus usos y costumbres.
41- En el proyecto si bien los miembros de la comunidad indígena están
facultados para ejercer sus derechos estos deben habitar en el territorio, usarlo
y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la
explotación a terceros.
42- También están sujetos a las prohibiciones, ya que la propiedad indígena no
puede ser gravada con derechos reales de garantía pero para empezar a
analizar los limites del dominio tenemos que partir de reenvió del artículo
2036 que establece que “En todo lo que no sea incompatible, se aplican
subsidiariamente las disposiciones referidas al derecho real de dominio”, esto
hace que las causales de los límites sean las mismas que rigen para el derecho
real de dominio contenidas en articulo 1970.
43-
44- IV) Adecuación a la propiedad Comunitaria
45- 46- Si bien como lo afirma Borda el código velezano hace necesario desde las
observaciones metodológicas a formular algunas críticas , creemos que es
necesario repensar aquellas para comenzar con el estudio del proyecto, si bien
Vélez le dedico un titulo dicho título es sujeto a reflexiones ya que como lo
afirma Borda“ a) Se incluyen en él disposiciones tendientes no a restringir el
dominio, sino precisamente a mantenerlo irrestricto; tales son las disposiciones
relativas a la cláusula de no enajenar contenida en un contrato de transferencia
que prohíben al propietario gravar al inmueble con otros derechos reales que no
sean los permitidos expresamente por el Código. El objeto de estas
disposiciones no es gravar con una restricción el derecho del enajenante o
disponente, sino, por el contrario, el de mantener incólume el derecho del actual
propietario; b) Se legisla sobre el dominio de las aguas, lo que nada tiene que
ver con las restricciones a la propiedad; c) Por último, algunas disposiciones
incurren en un detallismo impropio de un Código Civil, estableciendo
disposiciones que deben ser materia de reglamentación municipal, tal como
ocurre, por ejemplo, con los arts. 2622 Ver Texto ,2623, 2624, 2658 Ver Texto ,
2659, 2660, etc.”
47- Obvia mente que lo afirmado por Borda hace también criticable el
reenvió del artículo 1970 del proyecto mencionado ut supra, que hace
ineludible adecuar las limitantes al derecho real de dómino al de la propiedad
comunitaria, y afirmar que no todas sería aplicable por las características típicas
del derecho real legislado.
48- En el capitulo cuatro encontramos el mencionado art. 1970 el cual
establece el comienzo de la regulación para los limites del dominio en general
que reza
49- “CAPÍTULO 4
50- Límites al dominio
51- ARTÍCULO 1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al
dominio privado en el interés público están regidas por el derecho
administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe
ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada
jurisdicción.
52- Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de
vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada
jurisdicción.
53- ARTÍCULO 1971.- Daño no indemnizable. Los deberes impuestos por los
límites al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la
actividad del hombre se agrave el perjuicio.
54- ARTÍCULO 1972.- Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso
es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa
determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas
son válidas si se refieren a persona o personas determinadas.
55- En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo
son válidas si su plazo no excede de DIEZ (10) años.
56- Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a DIEZ
(10) años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera
expresa por un lapso que no exceda de DIEZ (10) años contados desde que se
estableció.
57- En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las
porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria.
58- ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio
de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización
administrativa para aquéllas.
59- Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la
causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y
las exigencias de la producción.
60- ARTÍCULO 1974.- Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con
cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por
agua, debe dejar libre una franja de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en
toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que
menoscabe aquella actividad.
61- Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este artículo.
62- ARTÍCULO 1975.- Obstáculo al curso de las aguas. Los dueños de inmuebles
linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural
de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente
defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de
un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las
destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del
autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños.
63- Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las
aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo.
64- ARTÍCULO 1976.- Recepción de agua, arena y piedras. Debe recibirse el agua,
la arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido
degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin
embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras
que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las
reciben.
65- ARTÍCULO 1977.- Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en
una obra. Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias
en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el
dueño del inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe
reparar los daños causados.
66- ARTÍCULO 1978.- Vistas. Excepto que una ley local disponga otras
dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la
visión frontal a menor distancia que la de TRES (3) metros; ni vistas laterales a
menor distancia que la de SESENTA (60) centímetros, medida
perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite
exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante.
67- ARTÍCULO 1979.- Luces. Excepto que una ley local disponga otras
dimensiones, en el muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la
de UN (1) metro OCHENTA (80) centímetros, medida desde la superficie más
elevada del suelo frente a la abertura.
68- ARTÍCULO 1980.- Excepción a distancias mínimas. Las distancias mínimas
indicadas en los artículos 1978 y 1979 no se aplican si la visión está impedida
por elementos fijos de material no transparente.
69- ARTÍCULO 1981.- Privación de luces o vistas. Quien tiene luces o vistas
permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza
regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la
vista.
70- ARTÍCULO 1982.- Árboles, arbustos u otras plantas. El dueño de un inmueble
no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que
exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que
sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las
molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas
por sí mismo.”
71- Obviamente que todas las causales de limite al dominio no sería
aplicables por eso creemos que las que sí podrían aplicarse son las mencionadas
en los artículos 1970, 1975,1976 y 1977.-
72-
73- V) Conclusiones
74- 75-
76- Si bien creemos reconocido el derecho de propiedad comunitario de los pueblos
originarios en la Constitucional Nacional, en el nuevo proyecto al incluirlo
como un derecho real autónomo con su propio articulado dentro del futuro
código legislado in tontun. Se ha estructurando en la plataforma de los derechos
reales un derecho real nuevo denominado Propiedad comunitaria Indígena,
donde se realiza la configuración del derecho real o la modificación de su
estructura.
77- Así también seria tangible criticar sobre su convalidación, persecución y
preferencia de la dicha propiedad y demás requisitos de oponibilidad con más
profundidad, como así también un régimen registral inmobiliario específico y de
límites diferentes al derecho real de dominio.
78-
79- Biografía
80- -ALTERINI, Jorge H.; CORNA, Pablo M. y VÁZQUEZ, Gabriela A.;
Propiedad Indígena, Ed. De la Universidad Católica Argentina, Bs.As. 2005.
81- - ANDORNO, Luis O. y MARCOLÍN DE ANDORNO, Marta. Ley Nacional
Registral Inmobiliaria 17.801.Comentada. Anotada. Hammurabi, José Luis
Editor. Buenos Aires, segunda edición, febrero de 1999.
82- - AREAN de Díaz de Vivar, Beatriz. “Juicio de Usucapion”. Ed. Hammurabi.
1984.
83- - BORDA, Guillermo. “Tratado de Derecho Civil: Derechos Reales”. Ed. Lexis
Nexis. Bs. As. 2005.
84- - BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena. “Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y Jurisprudencial”. Tomos 5A, a 5c. Edit.
Hammurabi. Bs. As. 2000.
85- -DE REINA TARTIÈRE, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios,
elementos y tendencias. Bs. As. Heliasta. Bs As. Año 2008.
86- -DE REINA TARTIÈRE, Gabriel. Sistema de Derecho Reales. Parte General.
Ad- Hoc. Buenos Aires, 2005.
87- REINA TARTIÉRE, G. Las Denominadas Nuevas Formas de Dominio. El
Derecho.2004. Bs.Bs
88- -ETCHEGARAY, Natalio. “Boleto de compraventa”. 3ra edición actualizada.
Ed. Astrea. Bs. As.
89- 2002.
90- -LLAMBÍAS, Jorge Joaquín –ALTERINI, Jorge. “Código Civil Anotado”. Tomo
4ª. Bs. As.
91- 1981.
92- -MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales. Tomos 1 a 3. 7º Edición
Actualizada. Zavalía. Buenos Aires, Año 2004.
93- - MAZZEI, Juana Beatriz. Principios Registrales. Tracto sucesivo abreviado.
Nova Tesis. Rosario, Santa Fe. 2005
94- - PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. “Derecho Civil, Derechos reales”. Bs. As.
1973.
95- -SALVAT, Raymundo “Tratado de Derecho civil argentino: Derechos reales”.
Ediciones
96- actualizadas por Manuel J. Argañarás. Bs. As.
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL - BUENOS AIRES-
2013.
COMISIÓN: “RESTRICCIONES AL DOMINIO”.
Dr. Víctor C. Martínez
“El tema de las restricciones y límites al dominio y la mera relación de vecindad
cuando de polución e inmisiones se trata, está totalmente excedido por la
envergadura que ha tomado el derecho ambiental, por lo que se propone de lege
ferenda, que ante el supuesto de sanción de un Código Ambiental o de reformas al C.
Civil, se contemplen normas específicas y se tengan en cuenta los criterios que
informan los arts.1113, 1119, 2618 y 2619 del Código Civil”.
Desarrollo:
El derecho ambiental es una novísima rama de la ciencia jurídica, es un derecho que
en ciertos aspectos se basa en las tradicionales reglas codificadas de las relaciones de
vecindad, pero también hace apelar a conceptos nuevos para ajustarse constantemente a
una preocupación social que crece sin cesar.
Ello en tanto, permanentemente aumenta la presencia de humos, gases y vapores
tóxicos en la atmósfera o en las aguas y la contaminación o degradación de los suelos,
así como también la dispersión en el medio ambiente de polvos y gérmenes
microbianos resultantes de los residuos de la actividad humana.
La polución existe desde siglos, más los acontecimientos recientes hacen advertir
hasta qué punto las soluciones jurídicas actuales son poco satisfactorias.
Aída Kemelmajer de Carlucci (1) ha destacado la trascendencia de la limitación del
concepto: “determinar qué es un daño ambiental no es un problema menor porque éste
es del daño el que genera las consecuencias fijadas por la ley, entre otras la obligación
de contratar un seguro y, consecuentemente, delimita el riesgo que es objeto de la
cobertura. El carácter relevante indica, pues, que la lesión debe ser importante y
coincide con el artículo 2618 del Código Civil, que refiere a la normal tolerancia,
consecuentemente, existe un umbral de tolerabilidad debajo del cual el daño no es
indemnizable. En definitiva normal tolerancia y razonabilidad configuran el norte con
el que cabe interpretar la noción de daño ambiental”.
También debemos señalar que el daño ambiental es bifronte o dual, ya que designa
por un lado, desde el punto de vista colectivo, el daño al ambiente en sí mismo (daño
colectivo, daño ecológico puro) y por el otro, en la faz individual, el daño a la persona y
sus bienes por alteración del ambiente (daño ambiental individual).
Se reconoce la dificultad de implementación del sistema clásico cuando se trate de un
número muy grande de víctimas; sólo es aplicable cuando estuviera en juego un grupo
reducido de individuos como en el caso de las inmisiones circunscriptas, originadas en
relaciones de vecindad.
La mayoría de los casos de daño ambiental son atrapados por el régimen de
responsabilidad- objetiva (doctrina del riesgo creado), contenido en el artículo 1113, 2
parte, 2 párrafo del C. Civil. O la previsión establecida por el art.2618, cuando se trate
de molestias intolerables. La responsabilidad objetiva por la recomposición del
ambiente, de la ley 25.675, en los supuestos de daño ambiental colectivo. Ultra objetivo
por lo dispuesto por la ley 25.612 de Residuos Industriales.
La naturaleza de esta responsabilidad es objetiva, debiendo el actor acreditar que las
molestias exceden “la normal tolerancia”, consagrada en dicho artículo. Los tribunales
pueden ordenar la cesación de los ruidos molestos provocados a los vecinos y diversos
inconvenientes derivados del humo, hollín, gases, trepidaciones, rajaduras ect.
Se interpreta que la totalidad de las molestias deberá medirse, sea con relación al uso
regular de la propiedad, como a la repercusión desfavorable en el físico y la psique de la
persona del propietario, aunque en realidad la norma no hace referencia alguna a la
salud del propietario afectado. Ello se explica por el origen histórico de dicho artículo
ya que, en su elaboración no se contemplaron los problemas del desarrollo de la
civilización creara, amenazando seriamente las condiciones ambientales de vida.
Bien ha señalado Facundo Oneto (2) que en esta materia, al juez cabe la posibilidad
de cumplir una función de garantía o una función supletoria. La primera consiste en
hacer cumplir a los organismos administrativos encargados por la ley para la tutela
ambiental, las normas creadas para esa tutela; y la segunda consiste en crear la norma,
en ausencia de una eficiente estructura de tutela administrativa, para resolver casos
concretos.
En esa tarea supletoria de elaboración de reglas válidas para la protección ambiental,
se ha reconocido la utilidad del recurso previsto por el art.844 del Código Civil italiano
que tiene su equivalente en nuestro art, 2618 del C. Civil, acción inhibitoria prevista
para el derecho de propiedad, como medio idóneo para prevenir situaciones riesgosas
para el equilibrio ecológico.
En definitiva, se considera que la sola manipulación de las normas sobre restricciones
y límites al dominio a efectos de instar la producción de bienes ecológicos es difícil y
poco efectiva, dada la dificultad de evitar que todos los vecinos tengan los mismos
beneficios que los clientes que pagan y debido al alto costo en litigiosidad cuando el
daño involucra a cierta cantidad de víctimas.
Además, los tribunales tienden a contemporizar la índole y gravedad de las molestias
con el valor y envergadura de la empresa, lo que ciertamente es positivo para la
actividad económica que, como es obvio, no puede ni debe impedirse, mas no erradica
la contaminación del medio ambiente, aunque puede paliarla.
Se ha entendió que en materia de responsabilidad por daño ecológico, existen dos
esferas bien diferenciadas en cuanto a la legitimación procesal para reclamar su
resarcimiento; una de ellas se basa en las prescripciones de los artículos 2618 y 2619
del Cód. Civil; mientras que la otra se refiere a aquellas hipótesis de daños ambientales
no contemplados en las normas regulatorias de las relaciones de vecindad.
Si bien el art.2618 se encuentra encuadrado en el ámbito de las restricciones y límites
al dominio, se trata de una normativa que, al otorgar al juzgador facultad de disponer la
indemnización de los daños ocasionados por las molestias, condiciona su aplicación a la
existencia de una vinculación entre fundos confines y únicamente a favor del titular de
una relación real respecto del inmueble lindero con aquel que genera las inmisiones.
De todos modos, para establecer estándares de contaminación, se entendió que habrán
de conjugarse en forma armónica las disposiciones contenidas en los tratados y
declaraciones, el artículo 41 de la Constitución Nacional, junto con los arts. 1071 y
2618 del Cód. Civil, para de esa forma arribar a un criterio de la normal tolerancia y,
para el caso, cuándo su exceso importa un abuso del derecho.
La evolución del Derecho ambiental ha superado con creces la base del art.2618 del
Cód. Civil. La C.N. en su texto de 1994 incluyó en forma específica la temática e
incorporó un concepto amplio de legitimación activa en medio ambiente.
La C.N. de 1994 incluyó en su texto en forma específica la temática e incorporó un
concepto amplio de legitimación de medio ambiente en los arts.41 y 43.
Por otra parte al Ley de Medio Ambiente 25.675 contiene principios de interpretación
y aplicación de la normativa y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la
política ambiental.
Como restricción al dominio, y penando en un mecanismo de política y gestión, la ley
indica que para toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente o afectar la
calidad de vida de la población de manera significativa, corresponde realizar una
evaluación previa del impacto ambiental.
Es que nadie puede reclamar que se le autorice a ejercitar un derecho subjetivo que
implique un derecho a daño el medio ambiente. La ordenación urbanística altera
profundamente el sentido tradicional del derecho de propiedad, no en su definición
legal genérica sino en la regulación del contenido mismo, cuando recae sobre un bien
inmueble.
A ello se agrega que toda persona que realice actividades riesgosas para el ambiente,
los ecosistemas y sus elementos constitutivos, está obligada a contratar un seguro con
entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la precomposición del daño que
en su tipo pueda producir.
Por otra parte la Ley 25.612 de tratamiento de residuos industriales y de actividades
de servicios establece los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la
gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio.
La ley 24.032, que estableció un Código Único de Derecho Privado, vetado por Dec.
2791/91, consideraba en el artículo 1113 que “los daños causados por el riesgo o vicio
de la cosa, es aplicable a los causados por actividades que sean riesgosas por su
naturaleza o por las circunstancias de su realización”.
Por su parte, el artículo 1119 de la mencionada ley se refería a los daños provenientes
de la actividad de un grupo de individuos riesgosa para terceros, haciéndolos
responsables solidariamente, y sólo liberando a quién demuestre no haber participado
en la causación del daño.
Por otro lado, reformaba el art.2619 sosteniendo que lo referido en el art.2618, se
extiende a todo miembro de la comunidad, pudiendo involucrar problemas más allá de
las relaciones de vecindad.
En definitiva, a estar a los criterios mayoritarios de los especialistas, las normas
vigentes deben ser interpretadas con equilibrio y prudencia, como los elementos que
rondan por la normativa y limitan la posibilidad de éxigir en los pedidos cautelares
tomando algún elemento en forma independiente y autónoma.
En suma, la meta del derecho, en este campo, es la de reconciliar intereses
contrapuestos y nuestro sistema de restricciones y límites en las relaciones de vecindad,
tal como es tratado por los tribunales, es flexible y permite efectuar la comparación
entre la utilidad o beneficio total de un acto y el daño o perjuicio total que provoca el
mismo acto, como puede advertirse de los fallos jurisprudenciales.
Conclusiones:
Por ello se concluye que las restricciones y límites al dominio y la mera relación de
vecindad cuanmdo de polución y inmisiones se trata, está totlamente excedido por la
envergadura que ha tomado el derecho ambiental, por lo que se propopne de lege
ferenda, que ante el supuesto de snación de un Código ambiental o de reformas al C.
Civil, se contemplen normas específicas y se tengan en cuenta los cirtetios que
informan los arts. 1113, 1119, 2618 y 2619 del Código Civil.
Bibliografía:
1) Kemelmajer de Carlucci Aída. “Estado de la jurisprudencia nacional en el
ámbito relativo al adño ambiental colectivo despúes de la sanción de la ley
25.675- Ley General del Ambiente”. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anales, Año LI, Nro.44, pág. 11, La Ley ,
Julio 2006.
2) Oneto, Tomás, “El artículo 2618 del Código Civil y la tutela de la salud”, La
Ley, 1982-A-94.
Dr. Víctor C. Martínez
Prof. Titular de Derechos Reales
Universidad Nacional de Córdoba
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
COMISIÓN 5: REALES
LÍMITES AL DOMINIO
LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ART. 2628 CÓD. CIVIL
Y EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN LOS PROYECTOS DE REFORMA
DANIEL GERMÁN LUNA
Profesor Titular de Derecho Civil IV
en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y
en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Centro Educativo
Latinoamericano - Director del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Centro Educativo Latinoamericano
Conclusiones
De lege data
- La disposición del art. 2628 Cód. Civil no resulta aplicable si el árbol o arbusto a pesar
de estar ubicado a menor distancia que la prevista en dicha norma no causa perjuicio al
vecino.
- Fundamenta la precedente afirmación la exigencia de una interpretación sistemática
de esta norma que la armonice con las restantes del Título VI De las restricciones y
límites del dominio (especialmente con el art. 2618 y con la nota al art. 2611), con el
principio que veda el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 Cód. Civil así como arts.
2513 y 2514) y con las exigencias derivadas del art. 41 de la Constitución Nacional.
De lege ferenda
- Resulta adecuada la solución que respecto de esta cuestión postulan los Proyectos de
Código Civil y Comercial de 1998 y de 2012, en sus arts. 1922 y 1982, respectivamente,
que en lo esencial son coincidentes.
I.- La polémica en torno al art. 2628 del Código Civil
El artículo 2628 del Código Civil dispone que “El propietario de una heredad no
puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el
vecino, sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque
sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un
metro”.
Se ha señalado que el fundamento de esta prohibición se encuentra en la
humedad que produce la vegetación aludida en la norma así como por la absorción de
sustancias nutritivas del suelo del vecino y la eventual disminución de la iluminación
natural 16
La disposición legal transcripta ha dado lugar a una interesante discusión
doctrinaria y jurisprudencial, con básicamente dos posiciones enfrentadas al respecto.
La primera de esas tesis -que ha sido denominada por algunos autores como
estricta 16
y que también podría ser titulada como literal- postula una hermenéutica de la
norma rígidamente aferrada a su texto y a las fuentes de ese artículo.
Desde antaño, los autores enrolados en esta posición sostienen que la
prohibición impuesta por el art. 2628 Cód. Civil es absoluta 16
, que se trata de un
precepto de carácter objetivo, respecto al cual carece de toda influencia la ausencia de
perjuicio 16
, no siendo necesario ni siquiera alegarlo. Se ha afirmado –sin compartirla-
que esta postura entiende lapidariamente que instituir la tolerancia a una infracción
legal importa tanto como convertir en letra muerta las normas contenidas en el Título
VI del Libro Tercero del Código Civil 16
. A estar a este criterio, la norma consagraría un
derecho absoluto, incausado, insusceptible de abuso. Implicaría una presunción de
perjuicio establecida por el legislador 16
.
A tal extremo han llegado algunos autores así como ciertos fallos que se ha
afirmado que el derecho del propietario de la heredad vecina a aquélla en la cual
estuvieren plantados árboles o arbustos puede ser ejercido “...aún en la hipótesis de que
los árboles o arbustos plantados a menor distancia, no le causaren perjuicio alguno; en
sentido inverso, no podría exigir el retiro de un árbol plantado a la distancia legal en
razón de los perjuicios que éste pudiere ocasionarle” 16
. No puede menos que
sorprender tamaña reducción de una cuestión plena de riqueza para su análisis jurídico
a una solución determinada exclusivamente por una medición conforme las reglas del
sistema métrico. Si la primera de las dos afirmaciones contenidas en la cita transcripta
no resiste –tal como luego lo demostraremos- una interpretación sistemática de la
norma a la que refiere, la segunda luce hasta contradictoria con los asertos del mismo
autor citado quien, renglones arriba, predica la aplicación de los principios que rigen en
materia de obligaciones para fundar el derecho a la indemnización de daños y perjuicios
a favor del afectado por árboles situados a menor distancia de la indicada en el art. 2628
Cód. Civil e inmediatamente parece soslayarlos si se trata de árboles ubicados más allá
de la distancia mínima legal.
Otro de los fundamentos que esgrime la posición doctrinaria que analizamos ha
sido que las fuentes citadas por el codificador en la nota a este artículo (Marcadé,
Demolombe, Duranton, Aubry y Rau) eran de esta estricta opinión.
Algo más ingenioso ha sido el argumento expuesto en algún fallo en cuanto a
que siendo aplicable el art. 2628 -conforme su texto expreso- aún al supuesto que
ambas heredades fueran de bosques es evidente –afirman- que es ajena a la norma la
exigencia de perjuicio atento que el mismo es muy difícil de imaginar en el caso que
ambos fundos sean bosques 16
.
También en esta tesis encontramos alineados a Musto 16
, Beatriz Areán 16
, Mario
Zelaya 16
y a Elena Highton y Sandra Wierzba. Las dos últimas autoras afirman que “Si
el árbol o arbusto se encuentra a menor distancia de la permitida....el vecino puede
pedir su retiro. Ello, ya que se supone que los mismos pueden producir o mantener
humedad, quitar sustancias nutritivas del suelo, privar de luz y sol, dejar caer hojas,
etc....La doctrina clásica entendió que no cabe investigar si hay o no perjuicio
demostrado, importante y serio. Por nuestra parte, coincidiendo con esta posición,
consideramos que la prohibición de la norma es absoluta, es decir que puede
demandarse el retiro del vegetal aunque no exista un perjuicio concreto. Cuando la
planta es pequeña, pese a la escasa distancia, puede no producir daños; luego crecerá y
con el tiempo, al ensancharse, se irá acercando al fundo vecino, será más su extensión
de tronco, copa y hojas y podrá molestar, y entonces será más difícil o dará más lástima
el retiro o transplante a menor distancia. No dudamos que las restricciones al dominio,
tal como están legisladas, son las que permiten vivir en sociedad, ahorrando juicios
inútiles” 16
.
Contrapuesta a la interpretación a la que hemos hecho referencia, otro sector
doctrinario se enrola en una posición que ha sido denominada como flexible 16
, criterio
éste que ha resultado ser “finalmente exitoso en la jurisprudencia” 16
. La misma niega
carácter de incausado al derecho emergente del art. 2628 Cód. Civil e interpretando esta
norma de un modo sistemático –con especial relación con el art. 1071 Cód. Civil-
sostiene su inaplicabilidad a los supuestos en que no hay perjuicio que se derive para el
fundo lindero de la existencia de árboles o arbustos a menor distancia de la legalmente
establecida.
Esta es, decididamente, la correcta interpretación de la norma aludida. Más allá
de la valía tanto de los autores que antaño proclamaron la posición estricta como de las
voces que aún la sostienen, los argumentos esgrimidos por este sector no resisten el
análisis jurídico y contrapuestos a las razones que fundamentan la posición flexible o
funcional lucen una debilidad que los priva de convicción.
No se advierte razón alguna para que en la hermenéutica del art. 2628 Cód. Civil
se aplique un criterio absolutamente diverso y contradictorio al que se postula de
generalizada manera para la interpretación de cualquier otra norma jurídica. En efecto:
pretender aislarlo del resto del ordenamiento normativo, incluyendo los restantes
artículos y sus notas del propio cuerpo legal que integra y hasta sustraerlo al influjo de
las directivas que dimanan de la Constitución Nacional, contando como únicos apoyos
para aquella pretensión con las fuentes y el texto –por más claro que el mismo le
parezca al intérprete o categórica la solución que de él derive- luce como
ostensiblemente inapropiado.
Justo es reconocer que fue Alberto G. Spota uno de los primeros autores en
abordar la cuestión desde la perspectiva que propugnamos, especialmente a través de
recordados comentarios a fallos 16
, y que en el ámbito de la jurisprudencia la sentencia
más trascendente en la evolución de este tema fue la de la Cámara Nacional Civil, Sala
C, del 13 de diciembre de 1965, en el conocido caso “Sinópoli, Guillermo N. y otro
C/Doorh de Salaberry Bercetche. Ida” 16
, destacándose especialmente el voto del Dr.
Roberto E. Chute. En las exposiciones de ambos aparecen algunos de los más
contundentes argumentos para rebatir los fundamentos de la posición contraria y
sustentar los de la tesis flexible en la interpretación del art. 2628 Cód. Civil.
Así en orden a replicar el argumento que dimana de las fuentes del codificador
en esta materia, ha dicho acertadamente Spota que “El culto a la nomocracia, con
menosprecio del sentido social de la ley, no es de nuestra época” 16
y otro tanto en
cuanto al excesivo aferramiento a las palabras de la ley cuando refiriéndose al fallo
citado decía que “Debe, pues aprobarse una sentencia que no se detiene en la
interpretación literal de la ley, o sea, en aquella enemiga mortal de la ciencia jurídica –
para expresarlo con Enneccerus y Nipperdey-, y que se afana por no apartarse de la
estimativa jurídica y para que el derecho no se aparte de la ley” 16
, recomendando que
se siga una interpretación teleológica en la comprensión de la ley, que huya tanto de lo
antisocial como de una ciega aplicación de los preceptos legales, con total indiferencia
por los valores de signo positivo que el legislador ha querido amparar 16
. Como
adecuado y elocuente resumen de estas ideas, recordaban tanto Spota como el camarista
Chute una cita de Colmo en la cual este jurista en relación a las normas legales
afirmaba que “Como no es imaginable que el legislador haya querido una injusticia,
resulta indispensable acomodarla a los grandes principios generales y constitucionales,
que a justo título persiguen la seguridad de los derechos, la evolución, el progreso y el
bienestar general” 16
.
Siguiendo las sabias directivas de Colmo y en orden a conciliar la norma en
análisis con los grandes principios generales es procedente recordar el viejo aforismo
que indica que el interés es la medida de las acciones, derivándose que no existiendo
aquél no nacen éstas. De clara aplicación es este principio en el ámbito de las
restricciones y límites al dominio si se repara en los términos de la nota al artículo 2611
Cód. Civil, el cual es, de algún modo, el pórtico de ingreso a este título del Código de
Vélez. Establece el codificador en esa nota una marcada relación entre las restricciones
y límites al dominio –a las que acertadamente diferencia de las servidumbres- y el
interés de los vecinos. Lo hace diciendo “Las restricciones y límites que en este Título
imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su
interés respectivo....” y agregando que “Estas disposiciones no tiene en realidad otro
objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio
normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los
propietarios vecinos”. Surge con una evidencia no advertida suficientemente por la
doctrina en el análisis de esta cuestión que nos ocupa que si existe una directriz en el
pensamiento velezano en orden a la regulación que efectúa de las restricciones y límites
al dominio –título dentro del cual se encuentra ubicado el art. 2628 Cód. Civil- es el
interés de los vecinos o de los propietarios vecinos. Las limitaciones al más importante
de los derechos reales bien puede decirse que se establecen en razón de ese interés. Si
no hay interés, en el ámbito del derecho sustancial, no hay, por consiguiente, limitación
y sino hay interés, en el ámbito del derecho procesal, no hay acción. Fácil es concluir
que la ausencia de interés, entendida como carencia de perjuicio, torna en este orden de
ideas -que es el que nos parece acertado- inaplicable la norma del art. 2628 Cód. Civil.
Nada más inapropiado, entonces, que considerarla absoluta o afirmar que se trata de un
precepto de carácter objetivo, respecto del que carezca de toda influencia la ausencia de
perjuicio.
La fundamentación de las normas es de tal modo una exigencia lógica ínsita al
Derecho que aún los autores que sustentan en relación al art. 2628 Cód. Civil la
posición que hemos dado en llamar estricta no pueden evitarla. Así, como mera
ejemplificación, puede ello constatarse en Salvat 16
–a cuyos tres fundamentos hemos
aludido precedentemente- y en Machado 16
y Llerena 16
que solventan la norma
diciendo que cada propietario debe alimentar sus árboles con su propio suelo, sin
sustraer elementos mediante sus raíces de suelo ajeno, al cual se extenderían si
estuvieran a menos de tres metros. Es decir que aún este sector de la doctrina encuentra
subyacente en el 2628 la idea de perjuicio, a pesar que luego, para su aplicación, sin
razón valedera, lo independizan del mismo, lo cual configura una contradicción
inexplicable.
Nos parece que, a lo sumo, en base a los fundamentos referidos en el párrafo
precedente –que son los que tuvieron en cuenta los autores franceses que son fuente del
artículo- y a pesar que de su vigencia actual en el plano de las ciencias naturales es
dable dudar, podría postularse, como lo hace Borda 16
-enrolado decididamente en la
tesis flexible- que la norma presume la existencia de perjuicio como consecuencia del
hecho que el árbol esté a menor distancia de la legalmente establecida, lo cual exime al
vecino que pretende la extracción del árbol de tener que probar el daño, siendo una
carga probatoria del accionado el demostrar que no existe. No es desacertado conferir a
la norma del art. 2628 Cód. Civil el alcance de una presunción relativa o iuris tantum.
Sí lo es –por las razones que exponemos en este trabajo- elevarla al rango de presunción
absoluta o iure et de iure. Por otra parte, agreguemos, que las rigurosidades del onus
probandi que aparentan derivarse de una presunción se encuentran atenuadas por la
moderna doctrina procesalista.
Elogiábamos líneas más arriba los trabajos doctrinarios de Alberto G. Spota y el
voto del Dr. Chute en el recordado fallo de 1965. Más encomiable resultan ambos
aportes si se tiene en cuenta que datan de antes de la reforma de la ley 17.711 al Código
Civil y la consiguiente incorporación al mismo, de modo expreso, de la teoría del abuso
del derecho en el artículo 1071. Ya entonces, decía Spota que “Cuando se invoca el art.
2628 C.C. con un móvil divorciado del fundamento de toda restricción al dominio, se
incurre en un acto antifuncional, en un abuso del derecho. Este ejercicio abusivo de la
prerrogativa individual no es permitido por el ordenamiento jurídico” 16
. ¡Cuánto más
es afirmable tras la reforma de 1968 a nuestro Código Civil y con cuatro décadas ya
holgadas de doctrina y jurisprudencia que han otorgado al principio del abuso del
derecho una influencia expansiva notable! Ninguna duda cabe que los llamados
derechos incausados en el ámbito de lo patrimonial se baten en nuestro tiempo en
franca retirada y con ellos la corriente estricta y literal de interpretación del art. 2628
Cód. Civil.
Otra refutación interesante a la posición a la que nos oponemos ya era aludida
por el Dr. Chute en su voto en el fallo “Sinópoli, Guillermo N. y otro C/Doorh de
Salaberry Bercetche. Ida” siendo desarrollada con mayor extensión por Roque Garrido y
Luis O. Andorno 16
y gira en torno al art. 2745 del Código Civil. Vale tener presente que
el mismo dispone que “Los árboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se
presume que son también medianeros, y cada uno de los condóminos podrá exigir que
sean arrancados si le causaren perjuicio...”. Infieren los citados juristas que resulta
inexplicable sostener que no haya que probar perjuicio para pretender la extracción de
un árbol ubicado en un predio ajeno y, por tanto absolutamente ajeno al pretensor, y que
haya, en cambio, que demostrarlo –como indiscutiblemente lo consagra el art. 2745-
cuando de un árbol medianero se trate.
Existe otro argumento sobre el cual no se ha reparado en el marco de esta
polémica doctrinaria y que cabe aportar a efectos de abonar la tesis flexible. Sabemos
que el fundamento que de modo conteste los autores que sustentan la posición estricta
esgrimen como inspirador del art. 2628 Cód. Civil (junto a otras razones que no todos
ellos exponen, como son la humedad o la privación de luz) es el del perjuicio que
causan las raíces que invaden el fundo vecino y que de ese modo le extraen en beneficio
del árbol cuestionado las sustancias nutritivas al suelo ajeno. Este daño –cuya veracidad
habría que corroborar científicamente y además no es esgrimible cuando el predio
supuestamente afectado tiene su suelo cubierto por un piso de material, lo cual torna
carente de todo interés la cuestión de los nutrientes del suelo- tiene ya su solución
prevista por un modo más directo y enérgico en la parte final del art. 2629 Cód. Civil
que posibilita al afectado –sin perjuicio de reclamar los daños y perjuicios
consiguientes- a cortar por “propia autoridad” las raíces que invaden su fundo, esté o no
el árbol a las distancias fijadas legalmente. Esta correlación del art. 2628 y la última
parte del art. 2629 Cód. Civil permite, a nuestro entender, avanzar aún más que en la
mera refutación a la tesis contraria. En efecto: en el supuesto que un árbol este situado a
menor distancia de la prevista en el art. 2628 y que el daño que del mismo se ocasiona
al lindero derivase exclusiva o decididamente de manera preponderante de la acción de
las raíces, deberá el juez tener en cuenta si basta con el empleo de la solución que -en
un excepcional caso de justicia por mano propia- confiere el art. 2629 Cód. Civil al
afectado, amén de la reparación de los daños causados (incluyendo, claro está, los
costos de la tarea de corte, retiro de residuos, etc.) para conjurar el daño, en cuyo caso
no se deberá hacer lugar a la petición de extracción del ejemplar.
En aras de concluir esta parte de nuestro trabajo, es pertinente recordar a tres
juristas ya citados: Spota, Chute y Colmo. Bien decía Spota con respecto al art. 2628
“No hay aquí un derecho “incausado”, ni un “superderecho”, ni menos un derecho
“amoral”” 16
. No lo había en 1953 y menos lo hay –como lo hemos sostenido y lo
reafirmaremos seguidamente con más razones- en la actualidad. El Dr. Chute, en su
voto en el ya citado fallo, recordaba que esa misma Sala había resuelto que las
disposiciones legales, aún las claras, necesitan ser interpretadas porque, además de su
sentido externo y gramatical, tienen otro sutil y profundo, que resulta de su
confrontación con otros preceptos y con el sistema general de la ley y que, por su parte,
la Corte Suprema de Justicia había expresado que el natural respeto a la voluntad del
legislador no requiere la admisión de soluciones notoriamente injustas, que no parecen
compatibles con el fin común de la tarea legislativa y judicial, de la determinación de
principios acertados para la adjudicación del derecho de los litigantes en las causas
concretas a decidir. Complementa estas ideas la cita que antes efectuábamos del
pensamiento de Alfredo Colmo en cuanto a que resulta indispensable adecuar la
hermenéutica a los grandes principios generales y constitucionales.
Los asertos expuestos por estos juristas en el párrafo precedente eran exactos al
tiempo de su formulación y han cobrado aún mayor vigor en relación a la cuestión que
nos ocupa en razón de las modificaciones que se han operado en el mundo jurídico y en
el derecho positivo argentino en los últimos cuarenta años. La absolutez, que al decir de
Josserand ya no era en su tiempo predicable respecto al ámbito jurídico (en proposición
que suscribimos plenamente con relación a la órbita de los derechos subjetivos
patrimoniales), es ahora más ajena aún al derecho de dominio. Este derecho real dista
de ser en los albores del siglo XXI lo que era en la época de Vélez Sársfield y en su
pensamiento 16
. Especialmente interesa tener en cuenta para el tema que nos ocupa, que
la propiedad cuya inviolabilidad consagraron enfáticamente los constituyentes de 1853
y que comprende, claro está, al derecho de dominio, es de modo expreso a partir de la
reforma constitucional de 1994 susceptible de ser subordinada en su uso y goce al
interés social. Así resulta de la incorporación al llamado núcleo constitucional –en
virtud del art. 75, inc 22, de la Constitución reformada- de los tratados de derecho
humanos que dicha norma menciona y de los que habilita en su tercer párrafo. Entre
ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), la cual en su art. 21 dispone que “La ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social”, noción esta última que puede ser juzgada por algunos tan rica en
derivaciones como por otros como perturbadora en consecuencias. Es evidente que no
se ha debilitado ni desvirtuado el dominio pero que sí se han modificado no sólo sus
límites sino también su sentido y alcance. Se impone entonces una relectura del
Derecho Civil a partir de esta reforma constitucional en muchos de sus aspectos y esta
nueva normativa de la más elevada prelación impacta en el tema que nos ocupa –y se
interrelaciona de fructífero modo con la que destacábamos como dimanante del art. 21
del Pacto de San José de Costa Rica- por la incorporación al texto constitucional, en su
artículo 41, de la llamada “cláusula ambiental”. De ello nos ocuparemos en el parágrafo
siguiente.
Antes señalemos que también en la jurisprudencia son apreciables estas dos
vertientes diversas en la hermenéutica de la cuestión. Así, hallamos fallos 16
que se han
inclinado por una aplicación estrictamente literal del art. 2628 como otros 16
que han
seguido la orientación que fijara el caso “Sinópoli, Guillermo N. y otro C/Doorh de
Salaberry Bercetche. Ida” antes citado.
II.- Una necesaria relación entre los límites del dominio y el enfoque
ambiental
No se requiere de argumentación alguna para sostener que el arbolado, sea
público o privado, integra el ambiente urbano. El amplio concepto que del ambiente ha
consagrado tanto el artículo 41 de la Constitución Nacional como la normativa de la
Ley 25.675, en coincidencia con la orientación predominante tanto en doctrina nacional
como extranjera, cierra toda discusión a ese respecto. Tampoco puede soslayarse la
importancia que para el ambiente urbano tiene la presencia de dicho arbolado, tanto en
lo que refiere a la temperatura, humedad, calidad de aire, paisaje, etc. Las normas
tuitivas del arbolado urbano vigentes en los distintos niveles locales así lo demuestran.
Tales beneficios así como la consiguiente protección no puede limitarse al arbolado
público. Los beneficios porque el ambiente no distingue de categorías jurídicas en
orden a las cualidades del mismo. La protección jurídica no debe ceñirse sólo al
arbolado público por cuanto dicha tutela no es dada fundamentalmente por una razón
de orden patrimonial sino por la importancia que para la calidad de vida urbana tiene el
arbolado y dicha relevancia es una cualidad compartida tanto por los árboles plantados
en el dominio público como por los existentes en predios de particulares. Éstos últimos,
si bien se encuentran comprendidos en el patrimonio de personas jurídicas o físicas
privadas brindan un beneficio a toda la comunidad en los mismos aspectos que antes
apuntáramos y se integran al ecosistema urbano, constituyéndose en un elemento del
mismo de la mayor importancia. Es en este sentido que, sin pretender cercenar los
razonables alcances de las facultades del titular dominial del fundo en cuanto a
disposición material, en la suerte que corran los ejemplares arbóreos existentes en
predios privados no es indiferente al interés general. El dominio de tales árboles es
indiscutiblemente del titular del dominio del fundo pero el paisaje urbano que integran
es un bien común de aquellos que el Derecho Ambiental tutela y los beneficios que esas
masas arbóreas brindan a la sociedad interesan, sin dudas, a esta novel rama del
Derecho. Para finalizar estas previas consideraciones, no puede omitirse recordar que
las normas urbanísticas en muchos casos incluyen previsiones tuitivas al respecto.
Esta necesaria y ostensible relación entre la cuestión que aborda el art. 2628
Cód. Civil y el enfoque ambiental aparece advertida ya en fallos de varias décadas atrás,
cuando aún el Derecho Ambiental en nuestro medio no gozaba de la relevancia
normativa, doctrinaria y jurisprudencial que ha alcanzado en nuestros días. Vale citar en
este sentido el fallo de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, del 30 de setiembre
de 1952, con nota aprobatoria de Alberto G. Spota 16
. Más recientemente, el 18 de
noviembre de 1997, la Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, en autos “Quintan S. A. c. Mujica, José M.” 16
resolvió que “Se trata de dos
ejemplares de alrededor de cuarenta años, dotados de importante envergadura, que
existen en el predio con anterioridad a la construcción tanto del inmueble como de la
pileta de natación de la demandante, y que, aunque se encontraran ubicadas dentro de
los tres metros legales, igualmente habrían de producir el cono de sombra que
parcialmente afecta a la nombrada…….Abonan este criterio los sólidos fundamentos
vertidos por la "Fundación Vida Silvestre Argentina" en sus presentaciones de fs.
132/133 y 424/25, en cuanto apuntan que los dos ejemplares de roble son elementos de
un ecosistema, cumpliendo la función vital de oxigenar el área, dar hábitat a otras
especies y hacer su aporte para el recreo espiritual del ser humano al amparo de no
poner en peligro la integridad de personas ni de bienes. En igual sentido y marcando la
necesidad de proteger las especies arbóreas, obra a fs. 396/412 el informe del Instituto
de Derecho Internacional y Comunitario. La Constitución Nacional, por lo demás, ha
consagrado el derecho a un ambiente sano y al correlativo deber de preservar el
patrimonio natural (conf. art. 41, Constitución Nacional, Quiroga Lavié. H.,
"Constitución de la Nación Argentina", p. 204 y sigte.).
Existen voces en la doctrina, como la de Beatriz Areán 16
, que destacan este
aspecto de la cuestión y así, al tratar esta limitación al dominio, recuerda que la
Constitución Nacional consagra el derecho a un ambiente sano y el correlativo deber de
preservar el patrimonio natural (art. 41), a lo que agrega que los árboles son elementos
de un ecosistema y cumplen las funciones vitales antedichas.
La necesaria interpretación sistemática del Derecho y el respeto a la prelación de
normas determinan a partir de la reforma constitucional de 1994 y el ulterior dictado de
leyes de presupuestos mínimos como la ley 25.675 que el intérprete –sea el jurista o el
magistrado- no pueda soslayar en el análisis de la cuestión a que refiere el artículo 2628
Cód. Civil el aspecto ambiental del conflicto que se plantee. El artículo 41 de la
Constitución Nacional expresa bien la preocupación que preexiste y subsiste a la
reforma de 1994 y es, sin dudas, la piedra de toque fundamental, dentro del derecho
positivo, para insuflar una nueva interpretación a las normas de derecho privado.16
III.- Consideraciones finales
Sin perjuicio de lo respetable que son las opiniones doctrinarias enroladas en la
que hemos individualizado como posición estricta o literal para la interpretación del art.
2628 Cód. Civil y los fallos que las han seguido, lo cierto es que a esta altura de los
tiempos basar una hermenéutica sólo en el texto y las fuentes decimonónicas del mismo
así como en una expresión de deseos de aventar de este modo litigios entre vecinos, con
un atisbo de ingenio sólo perceptible en la referencia al caso que ambas heredades sean
de bosques, no revela una solidez de fundamentos sino todo lo contrario.
Creemos que invocando prestigiosa doctrina y aportando consideraciones
propias hemos refutado suficientemente a la tesis estricta. Basta a esta altura con
agregar que adscribir a la posición contraria lleva consigo dos consecuencias tan
alternativas como inexorables: a) Este criterio que postulan de apego a la literalidad y a
las fuentes, así como la interpretación asistemática de la norma, efectuándola de modo
aislado, sin reparar ni en sus necesarias relaciones de correlación horizontales dentro
del ordenamiento normativo ni tampoco en las de prelación que debe someterlas a una
interpretación a la luz de las disposiciones con jerarquía constitucional, debiera ser
seguido por quienes lo propugnan en relación al art. 2628 en la interpretación de todas
las restantes normas de nuestro ordenamiento jurídico o, caso contrario, se derrumba
por su inconsistencia e insanable contradicción. La verdad es que la lectura de las obras
de cualquiera de los distinguidos juristas que se han enrolado en esta tesis demuestra
una clara inconsecuencia en este punto; o b) Si el criterio de interpretación de esta
norma no tiene aplicabilidad a la generalidad de las mismas, estaríamos entonces en el
caso del art. 2628 Cód. Civil ante una norma excepcional en el más cabal sentido del
término, la que por alguna poderosísima razón se sustrae a todas las reglas generales de
interpretación; como autor alguno ha aportado ese decisivo argumento y nosotros
confesamos que no lo hallamos, nos permitimos negar esa excepcionalidad que sería el
único sostén de la tesis que impugnamos.
En orden a la cuestión del perjuicio hay un análisis que debe efectuarse. La
norma del art. 2628 Cód. Civil está situada dentro del Título VI “De las restricciones y
límites al dominio”, ubicado en el Libro III del Código Civil. La norma de mayor
importancia de este Título lo es en cuanto a la temática que abordamos el art. 2618
Cód. Civil. Un Código es un cuerpo normativo con una lógica interna y es a la luz de
dicha lógica que deben ser interpretadas sus normas. Ambas disposiciones –la del 2618
y la del 2628- tratan, según conteste doctrina, de límites establecidos en el interés
recíproco de los vecinos. En consecuencia es de suponer que el fundamento y sentido
de las dos es afín. El criterio interpretativo para ambas debe ser coherente. En el caso
del art. 2618 es claro que hasta un cierto umbral de molestias debe ser tolerado en aras
de las variadas razones que la doctrina suministra para ello. Sólo si ese flexible límite se
excede corresponderá ordenar la indemnización y/o el cese de las molestias. Es decir
que la molestia que no ingresa al rango de la intolerabilidad no genera consecuencias
jurídicas. Y entonces cabe la pregunta: ¿si ello es así para esa restricción y límite al
dominio en el interés recíproco de los vecinos generada por “humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares”, qué razón existe para que no haya
también un límite hasta el que por las mismas razones que abonan la solución del art.
2618 Cód. Civil deben ser soportadas en aras de la vecindad las molestias en el caso
que regla el art. 2628 Cód. Civil? No se advierte razón alguna que pueda sustentar esa
divergencia. Es más: podría decirse que todo lo contrario por cuanto existe una
diferencia axiológica a favor del caso del art. 2628 Cód. Civil. En el supuesto que prevé
el art. 2618 Cód. Civil, las molestias a las que refiere no implican generalmente un
beneficio anexo para quien soporta aquellas. Así no se vislumbra cuál puede ser el
correlato beneficioso de tolerar humos, luminosidades, olores, ruidos, etc. En cambio sí
lo hay en el caso del art. 2628 Cód. Civil por cuanto son indiscutibles los beneficios al
ambiente que generan las masas arbóreas, ya sea en cuanto a calidad de aire, regulación
de temperaturas, paisaje, etc., con más directo impacto en los vecinos al árbol que
respecto al resto de la sociedad. Siendo así es contrario a toda lógica que la ley adopte
una posición más severa que no haga aplicable el umbral de la normal tolerancia y
convierta a toda molestia en daño resarcible y hasta en motivo para la extracción de
árboles en el caso que contempla el art. 2628 Cód. Civil. La incoherencia no es ni debe
ser una nota del ordenamiento jurídico y menos aún de un mismo cuerpo legal. Si
alguna hubiere en la letra de la ley es labor del intérprete la adecuada armonización. De
ello se trata y la consecuencia es entonces que, al menos, el umbral de la normal
tolerancia por debajo del cual la molestia de vecindad no genera derecho a accionar
debe regir tanto para las inmisiones del art. 2618 de fuentes ejemplificativamente
enumeradas en el mismo como para las emergentes de la presencia de árboles y
arbustos de las que se ocupa el art. 2628 Cód. Civil. Repárese en que incluso el eventual
perjudicado por las circunstancias previstas en el art. 2628 Cód. Civil se halla ya en una
situación más beneficiosa que la que enfrenta el de los casos del 2618 Cód. Civil por
cuanto aquél cuenta con las herramientas que pone a su alcance el art. 2629 Cód. Civil.
Una acotación: si el codificador decimonónico o el reformador del año 1968 tuvieron
una valoración diferente en cuanto a los daños provenientes de los árboles fundados en
hoy insostenibles fundamentos provenientes de la extracción de nutrientes, etc.
deberíamos concluir que estamos frente a una de las llamadas carencias históricas de las
normas que determinan la necesidad que el intérprete integre el ordenamiento jurídico,
para lo cual deberá reparar en las consideraciones precedentemente expuestas y
postulamos que arribará a las conclusiones que sustentamos.
En síntesis: que la norma del art. 2628 Cód. Civil exige una interpretación
sistemática y ésta, al vincularla con las restantes del título que integra, con los
principios generales del Derecho, con los que informan el Derecho de las Obligaciones,
con el Derecho Ambiental y, especialmente, con una mirada desde las normas
constitucionales, adquiere el que estimamos es su verdadero sentido.
Asimismo, y en virtud de lo expuesto, consideramos que de lege ferenda resulta
adecuada la solución que respecto de esta cuestión postulan los Proyectos de Código
Civil y Comercial de 1998 y de 2012, en sus arts. 1922 y 1982, respectivamente, que
son en lo esencial coincidentes.
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Facultad de Derecho de la UBA
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, SEPTIEMBRE 2013
COMISION 5 DE DERECHOS REALES
Limites al dominio
Las leyes de presupuestos mínimos como
límite al ejercicio del dominio.
por Diego De Rosa16
“El jurista y el legislador, al procurar desentrañar las reformas que es
menester efectuar a nuestra legislación, no pueden limitarse al estudio de los
antecedentes históricos y la realidad social, para dar solución a los problemas
actuales, sino que deben esforzarse en realizar un análisis prospectivo que le
permita prever la evolución del mundo, y en particular de nuestro país”16
Moisset de Espanés
De lege lata:
Los límites al dominio consagrados en el Código Civil y las sucesivas reformas
habidas, han colaborado y sido coherentes teniendo en cuenta la concepción privada
de la propiedad y función social de la misma, atendiendo a las necesidades sociales y
económicas propias de cada época.
De lege ferenda
Vista la expansión que la sociedad moderna actualmente ha alcanzado y puede
seguir alcanzando, preocupándose poco de las consecuencias que tal evolución
podría engendrar sobre el medio ambiente, sería aconsejable – ante una eventual
reforma al código civil- incorporar la concepción de función ambiental de la
propiedad.
Introducción
Sabido es que el derecho impera dentro de una sociedad y en ella toda facultad
debe ser limitada para acordarla a la vida de relación y su medioambiente, por lo tanto
el dominio, a pesar de su carácter de absoluto, no resulta ser del todo tal, pues existen
un sinnúmero de límites fundados, motivados y provenientes del interés público,
razones de vecindad, etc. 16
Si bien la afirmación categórica del art. 2611 C.C. establece que las
restricciones establecidas teniendo en mira el interés público tienen su fuente más
fecunda en el Derecho Administrativo, también lo es que esta fuente no es exclusiva, y
lo demuestran para el caso numerosas disposiciones que crean limites a la propiedad
privada en el interés de la sociedad.
La ley organiza el dominio de forma tal que pueda cumplir sus fines
individuales y sociales. Para ello lo somete a una serie de limitaciones que se fundan,
precisamente en la potestad del Estado para adaptar la propiedad privada a las miras
con que fue instituido, dentro de la convivencia y del interés superior de la sociedad.16
Hoy día y bajo el denominado -por el Dr. Lorenzetti R.L- “paradigma
ambiental” 16
, se introduce el derecho a un ambiente sano – y su consecuente
protección y preservación- como un “metavalor” reestructurante del sistema que
ilumina y se inserta en todo el ordenamiento jurídico. Una de esas luces e inserciones
de esta nueva rama del derecho, constituida por el Derecho Ambiental, dada su
transversalidad con la que opera, estimamos que puede y deber ser incluida en el
Código Civil, en caso de consagrarse una reforma legislativa.
Fundamento: Función ambiental de la propiedad
A nivel nacional, y dada la conocida reforma constitucional nacional de
1994, cobró importancia la cuestión ambiental con la introducción del art. 41 donde
quedó consagrado el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, junto
con la obligación por parte de los mismos de protegerlo y preservarlo, ya no sólo para
si, sino también para las generaciones futuras16
.
A partir de entonces, y en atención a lo dispuesto en el tercer párrafo del citado
artículo, fueron dictándose (hasta el momento) sucesivas leyes de presupuestos
mínimos de protección ambiental que a continuación procedemos a enumerar:
-Ley 25675- Presupuestos mínimos para la gestión sustentable y adecuada del
ambiente, preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del
desarrollo sustentable (B.O. 28/11/2002). Quizás ésta, la más importante que guía al
resto de las que siguieron dictándose.
-Ley 25688 - Presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las
aguas, su aprovechamiento y uso racional (B.O. 3/1/2003)
-Ley 26639 - Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los
Glaciares y del Ambiente Periglacial. (Sancionada: Septiembre 30 de 2010. Promulgada
de Hecho: Octubre 28 de 2010). Decreto 207/2011 Reglamentario.
-Ley 25612 - Presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión
integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio (B.O. 29/07/2002)
- Ley 25670 - Presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión y
eliminación de los PCBs - policlorobifenilos – aceites contenidos en instalaciones
eléctricas (B.O. 18/11/2002). Decreto 853/2007. Reglamentario
- Ley 25831 - Presupuestos mínimos de protección ambiental sobre el acceso a
la información ambiental (B.O. 6/1/2004)
- Ley 25916 - Presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión
integral de residuos domiciliarios (B.O. 7/9/2004)
- Ley 26331 - Presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques
nativos (B.O. 26/12/2007). Decreto reglamentario 91/2009.
- Ley 26562 – Presupuestos mínimos de protección ambiental de control de
actividad de quema en todo el territorio nacional (16/11/2009)
- Ley 26815 - Presupuestos mínimos de protección ambiental en materia de
incendios forestales y rurales en el ámbito del territorio nacional (28/11/12).
Sin pretender entrar en un meticuloso análisis en los fundamentos, validez u
operatividad de cada una de estas normas, pues ello excedería los objetivos de esta
ponencia, lo que sí desea destacarse es que en ellas encontramos importantes,
numerosas y diversas limitaciones que enmarcan al dominio, y que, por ende, deben
ser tenidas expresamente en cuenta por el derecho civil.
Por citar algunas, a modo de ejemplo, podemos mencionar: 1) un deber de hacer
por parte de titulares de inmuebles, que generen un daño al medioambiente,
restableciendo las cosas al estado anterior. 2) Aquellos que desarrollen actividades
económicas o aprovechen de los recursos naturales, deberán realizarlos
sustentablemente a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no
comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. 3) Todo aquel
que pretenda realizar actividad de quema deberá contar con autorización, procurando
preservación del suelo, flora y fauna. 4) Aquellos que pretendan realizar actividades
que impliquen la destrucción o traslado o interfieran en el avance de los glaciares, no
podrán hacerla (porhibición de construcción de obras, exploración o explotación
minera, instalación de industria etc…). 5) Prohibición de realizar actividades de quema
a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o aprovechamientos sostenibles
de bosques nativos. 6) Para aquellos que realicen actividades de desmonte o manejo
sostenible de bosques nativos deberán reconocer y respetar los derechos de las
comunidades indígenas originarias. 7) Toda persona debe extremar el cuidado de los
recursos naturales en la realización de usos o actividades con fuego. 8) El generador de
residuos domiciliarios tiene la obligación de realizar el acopio inicial, clasificación y la
disposición inicial de los residuos de acuerdo a las normas complementarias que cada
jurisdicción establezca. Tal actividad deberá efectuarse mediante métodos apropiados
que prevengan y minimicen los posibles impactos negativos sobre el ambiente y la
calidad de vida de la población.
En este punto, pues, se remarca que el actual enunciado del art. 2611 CC, junto
al art. 2618 CC (el cual contempla las inmisiones inmateriales), si bien constituyen la
matriz de los límites al dominio, es necesario abrir paso a la regulación de nuevas
realidades en torno a derechos de incidencia colectiva, que empiezan a exceder pura y
exclusivamente al Derecho Administrativo.
Limites al dominio teniendo en cuenta la funcion ambiental de la propiedad
en el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial 2012.
Haciéndose eco de esta circunstancia, encontramos atinada y plausible la
incorporación de estos límites al ejercicio del derecho de propiedad teniendo en cuenta
la función ambiental de la propiedad16
, contemplado expresamente en el Proyecto de
Unificación de Código Civil y Comercial 2012.
En efecto, en el mismo encontramos que al tratar en su Parte General, Título III,
Capítulo I, sobre los “Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia
colectiva”, el art. 240 contempla –en lo que interesa destacar- que “…el ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes…” (a nuestro entender, consideramos que
quedaría incluido el derecho real de dominio) “….debe ser compatible con los derechos
de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho Administrativo
nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, según criterios previstos en la ley
especial…”, siendo que su art. 241 (texto conforme modificación del Poder Ejecutivo)
establece que “…Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe
respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable….” (el
destacado me pertenece).
No obstante ello, y desde mi humilde opinión, teniendo en cuenta la redacción
del Proyecto, me permito observar que al hablar en el Libro Cuarto sobre los Derechos
Reales, Título III Dominio, Capítulo 4 “Límites al dominio”, en el art. 1970 , se ha
omitido hacer referencia alguna, en relación a las disposiciones anteriormente
mencionadas.
El mismo, en lo que se desea remarcar, expresa que “ ..Las limitaciones
impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho
administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse
de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”.
La cuestión no es considerada como menor, ya que estimamos que las
disposiciones referidas a leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, no se
tratan de disposiciones solo de Derecho Administrativo16
, sino también se conjugan en
ellas otras normas, que por su autonomía, comienzan a tener sus propios principios
que la rigen, diferentes de aquel16
.
Conclusiones
1) Vista la expansión que la sociedad moderna actualmente ha alcanzado y
puede seguir alcanzando, preocupándose poco de las consecuencias que tal
evolución podría engendrar sobre el medio ambiente, sería aconsejable – ante una
eventual reforma al código civil- incorporar la concepción de función ambiental de
la propiedad.
2) De sancionarse el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial
2012, se estima plausible y atinada la redacción de los arts. 240 y 241; a lo que
consideramos aconsejable agregar al texto del art. 1970 un párrafo que disponga –si
se permite-: “…Las disposiciones contenidas en los arts. 240 y 241 son aplicables a
este capítulo…”.
3) Las cuestiones apuntadas, permiten, en un sentido evolutivo, pasar a
incorporar al Derecho tradicional -cuya visión resulta ser antropocéntrica-,
concepciones geocéntricas, donde la naturaleza y las generaciones futuras, pasan a ser
nuevos sujetos de imputación normativa.16
4) Bajo tales contextos, el derecho de dominio encuentra una limitación en la
tutela del ambiente, en donde ya no será sustentable la permanencia de un modelo
dominial que no lo tenga en cuenta, ni el goce del mismo por parte de las generaciones
futuras16
.
PONENCIA PARA LAS XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Septiembre 2013.
LÍMITES AL DOMINIO EN EL DERECHO PROYECTADO.
PRESUPUESTOS MINIMOS.
Silvina ROJAS TORRES.16
Diego José MAYORDOMO16
.
SUMARIO: I-Introducción.- II-Derecho Argentino.- III- Derecho
Proyectado.- IV-Conclusión.-
I) INTRODUCCION.
Tal como lo establece nuestra Constitución Nacional, en el Artículo 14, los
derechos subjetivos no son absolutos y la Corte ha sostenido desde siempre que los
mismos se sujetan a la reglamentación que se dicte. Este principio rector de todo el
derecho argentino es el que nos faculta a establecer que el derecho real de dominio, con
sus tres caracteres: Absoluto, Perpetuo y Exclusivo, está limitado y restringido por
normativas de derecho privado y de derecho público. Sin dejar de entrelazar, lo
anteriormente mencionado, con el Artículo 28 de nuestra Constitución, que nos
garantiza que la reglamentación de estos derechos debe ser razonable, protegiendo con
esto al derecho de Propiedad del Artículo 17 de la norma fundamental argentina.
Estos límites que se han impuesto al derecho real de dominio, no han sido
igual a lo largo de la historia, y no lo son en el derecho proyectado. Cada contexto
histórico ha plasmado su ideología mayoritaria, en la regulación de las facultades que
tiene el hombre sobre los bienes que posee.
El derecho de dominio se concibe hoy como un conjunto de prerrogativas,
sobre las cuales es posible imponer limitaciones, derivadas de la concepción social que
de él impera en nuestros días.
En los fundamentos al Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 se dice
que “se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés de
su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en forma
egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en consideración el
Artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado al bloque constitucional
(artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), según el cual toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social”.-
II) DERECHO ARGENTINO.
La brillante pampeana, Marina Mariani de Vidal16
, nos dice:
“El código Civil, no obstante su marcado tinte liberal, consagro todo un título,
el VI del Libro II, a las “restricciones y limites del dominio”.
En el título se mezclan restricciones debidas al interés recíproco de los
vecinos, con otras fundadas en el interés público, a pesar de que el artículo 2611
afirma que:
“las restricciones impuestas al dominio privado solo en el interés público, son
regidas por el derecho administrativo”
Y en la primera parte de su nota dice:
“las restricciones impuestas al dominio por solo el interés público, por
salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión, aunque se
ven en casi todos los códigos, son extrañas al derecho civil.”
La autora citada sostiene que si bien es cierto que las restricciones establecidas
en mira al interés público tienen su fuente más fecunda en el Derecho Administrativo,
también lo es que esta fuente no es exclusiva. Lo demuestran numerosas disposiciones
del Código Civil, que crean restricciones a la propiedad privada en el interés de la
sociedad: artículos 2511 y 2512, relativos a la expropiación; 2612 y 2613, referentes a
las clausulas de inenajenabilidad; 2614 y 2502 que establecen el numerus clausus; las
normas relativas al derecho de agua, inclusive el camino de sirga.
III) DERECHO PROYECTADO.
Tenemos hoy un Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, redactado por la
excelentísima Comisión de Reformas, designada por Decreto Presidencial 191/2011, la
cual en su presentación del proyecto nos perfila ya, con respecto a un rumbo:
“…VII) Sociabilidad en el ejercicio de los derechos. El ejercicio ilimitado
de los derechos individuales conduce a una desarticulación tanto de la
sociedad como del mercado y por eso se requiere un orden público de
coordinación. …”
Los Límites al Dominio están establecidos en el Capítulo 4 dentro del Título
III del Libro Cuarto de Derecho Reales, en tan solo doce artículos, desde el 1970 al
1982.
En el Artículo 1970.-Normas administrativas, si bien la primera parte
coincide con el actual 2611, tiene una segunda parte que nos resulta llamativa. Como
más arriba explicamos, la doctrina entiende que hay dos clases de restricciones, unas
basadas en el interés público, que el código vigente derivaba al derecho administrativo
–aunque el derecho de fondo tiene algunas normas de este tipo-, y otras basadas en las
relaciones de vecindad que tratan en forma expresa en el actual Código Civil. No
obstante esto, en la segunda parte del artículo 1970 del Código Proyectado nos dice:
“Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones
de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicadas en cada
jurisdicción”
O sea, la aplicación de las normas de fondo del Código Proyectado, va a ser
solo “subsidiaria”, de las normas administrativas de cada jurisdicción, en materia de las
relaciones de vecindad.
Nos dice Urbaneja “Como principio general se mantiene la noción que Vélez
Sarsfield plasmara en el artículo 2611(“Las restricciones impuestas al dominio privado
solo en el interés público están regidas por el derecho administrativo”) y que se le
reprochara enérgicamente por contradecirse con lo que a continuación regulara. Con
el miraje que propone Gatti, que plenamente compartimos y que importa sencillamente
leer lo que dice y no lo que se interpreta de la norma, el margen de la crítica se reduce
considerablemente.
La remisión a las normas administrativas locales se limita a las relaciones de
vecindad, a diferencia del Proyecto de 1998, dado que la Comisión reflexiona
acertadamente en los fundamentos que las limitaciones a la disponibilidad jurídica
(por su naturaleza) no pueden contener reglas subsidiarias de ese mismo carácter
local.”16
El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998 establecía:
ARTÍCULO 1910.- Normas administrativas: Los límites impuestos al
dominio en este Capítulo rigen en subsidio de las normas administrativas
aplicables en cada jurisdicción.
Sin hacer, ese proyecto, una distinción entre las normativas en el interés
público, en las relaciones de vecindad, y entre las que tienen que ver con la
disponibilidad jurídica del bien.
Álvaro Flores, comentá: “Otra novedad que presenta el principio general
sobres las limitaciones como consecuencia del interés público, está representada por la
agregación del segundo párrafo (del articulo 1979). Aquí la premisa que sienta el
proyecto es fundamental para comprender el desarrollo de los demás artículos del
Título IV, en virtud de que le otorga a estas normas el carácter de subsidiarias, es
decir, que aquellas tendrán operatividad siempre y cuando las reglamentaciones
administrativas no se ocupen de estas cuestiones. Por ello, entendemos que con esta
adhesión han quedado aún más consolidadas las vastas prerrogativas con las que
cuenta el derecho público provincial (más precisamente en lo concerniente al dictado
de normas relativas al poder de policía y en materia urbanística). Con una cierta
analogía a lo expuesto más arriba, las relaciones de vecindad han sido objeto de
diversas regulaciones en el ámbito de las jurisdicciones provinciales y municipales. En
este orden de ideas, en la Provincia de Buenos Aires existen dos ordenamientos
jurídicos que se encargan de legislar sobre aquellas; la ley 8031 de Faltas Provinciales
y el Decreto-Ley 8871 atinente a Faltas Municipales. Asimismo, además de la
regulación legislativa anteriormente referenciada, la temática relativa a las faltas y las
relaciones de vecindad ha merecido reconocimiento constitucional en esta provincia,
aunque a casi 20 años de su entrada en vigencia continúa siendo una deuda su
implementación. Una interpretación correcta de esta norma –cuyo principio como ya
dijimos se expande en el articulado posterior-, confirma que el nuevo Código no ha
querido establecer una suerte de presupuestos mínimos para regular las limitaciones al
dominio motivadas por el interés comunitario. A nuestro juicio, si hubiera existido tal
intención, se habrían avasallado una de las manifestaciones más nítidas en torno a las
autonomías provinciales y municipales.”16
.
Creemos, desde nuestro humilde punto de vista, que ceder lugar a las
normativas administrativas locales, donde rigieron normativas de fondo, generara cierta
inseguridad, ya que cada provincia, cada localidad tendrá normativas que son, o pueden
llegar a ser, contradictorias, y esto generar una fuente de conflictos, evitables con solo
establecer ciertos presupuestos mínimos en la normativa de fondo.
No podemos nosotros, dejar de tener en cuenta aquellas localidades del interior
de nuestro país, ubicadas en los límites de una provincia, quienes tienen vecinos que sus
casas, quintas, o campos pertenecen a otras provincias, lo que generará conflictos de
normativas aplicables innecesarios. Todo esto sin soslayar, que el concepto de Vecino,
hoy en día receptado por la mayoría de la doctrina, ya no es un concepto restringido, el
cual implicaría contigüidad entre ellos. El mismo ya no abarca solo al que está en una
casa aledaña, sino también al barrio, la zona y hasta cierto sector de la población.
Estamos convencidos que establecer presupuestos mínimos, que no sean
subsidiarios a las normas administrativas locales, en el Código Proyectado, no implica
avasallar las autonomías provinciales y municipales, siendo que las provincias
reglamentaran los mismos, como lo han hecho hasta el día de hoy. Por otra parte nos
preguntamos qué sentido tiene modificar algo, de lo cual no tenemos conocimiento, de
que se haya planteado judicialmente la violación por estas normas civiles de la
autonomía provincial, en más de 140 años de vigencia del actual Código Civil
Velezano, que establece en forma expresa estos límites al dominio en las relaciones de
vecindad.
V) CONCLUSION:
De lege data.
1- A través de la historia de las normas de fondo, podemos vislumbrar como la
reglamentación de los derechos, afectada por el tinte ideológico del contexto histórico
en el que se está, van modificando y alterando los derechos subjetivos de las personas.
A esto no escapan las normativas de límites al dominio, las que son más o menos
estrictas dependiendo de la concepción con respecto a la propiedad que se tenga en
cada país.
De lege ferenda.
1-Proponemos que en el Proyecto del Código Civil y Comercial Unificado, actualmente
en tratamiento, incluya un capítulo de presupuestos mínimos con respecto a las
relaciones de vecindad, que no sea subsidiario de las normativas administrativas
locales.-
La naturaleza jurídica de las acciones que surgen del art. 2618 del CC
Sumario:
Si bien en nuestro derecho civil la facultad de quien detenta el dominio sobre un
inmueble de hacer en su fundo lo que le plazca se encuentra limitada, en el caso de
actividades que produzcan humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones u otras
molestias, a que las mismas no excedan la normal tolerancia, razón por la cual su
regulación se ubica entre las llamadas restricciones y límites al dominio, el derecho
correlativo de quien se ve afectado por aquéllas no deriva del derecho de propiedad sino
de las relaciones de vecindad.
En el presente trabajo realizaremos una interpretación del concepto de vecino como
sujeto legitimado tanto pasivo como activo en la legislación vigente nacional y
comparada y en el derecho proyectado, con sus respectivos alcances en lo referente a
las limitaciones al dominio y cual sería el encuadre jurídico en la defensa de las
mismas.
En el derecho romano, fuente principal de nuestro código civil en esta materia, “ si bien
el dominio es la plena in re potestas, su ejercicio no puede perjudicar a los terceros, ya
sean los vecinos ya la generalidad “ (Di Pietro, Alfredo, Derecho privado romano, Bs.
As., Depalma, 1999, p. 121) . En el caso de molestias causadas por las inmisiones
producidas por humo, olores, luminosidad u otras emanaciones provenientes de un
inmueble vecino, el afectado podrá pedir su cese o reducción a través del interdicto uti
posidetis o de la actio negatoria. (Di Pietro, Alfredo, op. Cit., p. 123).
En el diccionario de la Real Academia Española se entiende por vecino,
del latín vicīnus, de vicus, barrio, lugar, a …
1.- Quien habita con otros en un mismo pueblo, barrio o casa, en habitación
independiente.
2. - Quien tiene casa y hogar en un pueblo, y contribuye a las cargas o
repartimientos, aunque anctualmente no viva en él.
3. - Quien ha ganado los derechos propios de la vecindad en un pueblo por haber
habitado en él durante el tiempo determinado por la ley.
4.- Cercano, próximo o inmediato en cualquier línea.
La noción de vecino, por lo tanto, depende de la proximidad geográfica.
En un sentido estricto, vecinos son quienes viven en casas o departamentos contiguos.
En un sentido amplio, el término puede hacerse extensivo hasta abarcar barrios o
pueblos enteros.
No es necesario que las fincas linden en forma inmediata. Es suficiente una proximidad
entre fundos, no se exige una contigüidad inmediata.
Por lo tanto el ser vecino implica la posibilidad de relacionarse tanto social como
jurídicamente, lo que puede derivar en conflictos.
La convivencia con los vecinos puede resultar complicada. Como en cualquier ámbito
social, se necesita del respeto y la comprensión para no tener conflictos.
El problema es que, mientras en la convivencia intrafamiliar existe un amplio
conocimiento de cada integrante y los vínculos están marcados por el afecto, los
vecinos suelen ser personas extrañas a las que sólo se las conoce, en parte, con el paso
del tiempo.
No es necesario que las fincas linden en forma inmediata, debe haber una proximidad
entre fundos (Martinez Vásquez de Castro) nota N° 117 pag 163 Nelson Cossari, Daños
por molestias intolerables entre vecinos, Bs. As., Hammurabo, 2006,)
Esa proximidad no implica necesariamente una cercanía, solo debe poderse percibir en
forma plausible los efectos que la actividad inmisiva provoca sobre el afectado, tal
como interpreta la doctrina española (ver nota 119) y la doctrina y jurisprudencia
italianas.
Basta que los dos inmuebles se encuentren en una relación espacial tal que puedan
explicar de hecho, el peso de uno sobre el otro (nota 120)
Se trata de vecindad en sentido lato que no exige una contigüidad inmediata.
Los límites al dominio, bajo las condiciones determinadas por la ley, se dan por una
consideración esencial a la sociedad, o sea el predominio para mayor bien de todos y de
cada uno del interés general y colectivo sobre el interés individual (último párrafo a la
nota al art. 2508 del CC)
Las restricciones y límites al dominio, normas que –a su vez– fueron
dictadas a fin de tutelar los derechos de todos los propietarios vecinos, son un tema
extensamente tratado por jurisprudencia, tanto judicial como doctrinaria, desde la
perspectiva de su función social, para centrarse en los límites que debe observar el
derecho de propiedad desde el punto de vista del interés privado,
Pothier, quien en su Traitè du droit de domaine de la proprietè define el dominio en los
siguientes términos: el derecho de disponer libremente de una cosa, sin menoscabar,
con todo el derecho de otro ni atentar contra las leyes. Jus de re libere disponendi o jus
utendi et abutendi.
Para la explicación exacta del significado de la limitación en razón del derecho ajeno,
Pothier nos reenvía, inesperadamente, a su tratado de la sociedad, donde ha establecido
un cuasicontrato de vecindad: Hemos definido el derecho de propiedad, el derecho de
disponer libremente de una cosa; y añadiendo sin menoscabar con todo el derecho de
otro [...] [se entiende aquí] el derecho de los propietarios y posesores de fincas lindantes
En nuestro país el ordenamiento menta las relaciones de vecindad, mientras que en
Francia la doctrina y jurisprudencia utilizan la locución “perturbaciones de vecindad”; a
pesar de la diferencia terminológica, no hay diversidades sustanciales relevantes entre
ambos conceptos
Estas perturbaciones o molestias excesivas deben ser apreciadas en sentido amplio, es
decir, entendiendo que la vecindad debe analizarse con un sentido teleológico, antes
que meramente espacial o geográfico. Esto es, que la relación de vecindad –en cuanto a
la temática analizada concierne- no requiere colindancia de fundos, pudiendo darse
dentro de un mismo pueblo, estando los vecinos separados por varias cuadras de
distancia el uno del otro, como se evidencia en problemas de contaminación ambiental.
El ámbito de aplicación de la norma es el de las relaciones de vecindad, por lo que actor
y demandado deben ser vecinos en sentido amplio.-
El art. 2618 C.C. se aplica a las relaciones entre vecinos, entendiendo el término
“vecino” en sentido lato, lo que implica que no se requiere que se trate de colindantes,
sino que basta con que sean vecinos del mismo barrio, que pueden estar separados
incluso por cuadras de distancia, con tal que las emanaciones, ruidos, gases o
cualesquiera otras inmisiones lleguen de la propiedad de uno a la del otro.
La contigüidad de las fincas no es condición de aplicación de la norma, siéndolo sí la
vecindad, entendida en sentido amplio.
Sí se requiere que se trate de fincas vecinas, no importando si se trata de viviendas,
oficinas, negocios, departamentos, fábricas, industrias, explotaciones agrarias, etc., con
tal que se evidencie el exceso en la normal tolerancia, porque si allí no vive la persona
que reclama el cese de la inmisión y tampoco ejerce una actividad que evidencia cierta
permanencia temporal en el lugar, difícil será que pruebe que su normal tolerancia ha
sido excedida-
El art. 2618 del Cód. Civil da por sobreentendido que la vida de relación en un medio
vecinal conlleva la existencia de molestias que alcanzan a producir cierto perjuicio…
Son legitimados activos para reclamar el cese o la indemnización, el propietario del
fundo afectado por el uso excesivo, pero también quienes ocupen la cosa en virtud de
otro derecho real o personal contra aquél o el poseedor o tenedor del mismo aún sin
derecho alguno, que son quienes soportan las molestias excesivas.-
De ello se desprende claramente que lo que legitima a una persona para demandar el
cese de las inmisiones no es su relación jurídica con el fundo afectado –trátese de
propietario, usufructuario, locatario, comodatario, etc.- sino simplemente su calidad de
“vecino”, y como tal, de afectado en forma directa por esas molestias.-
Esta relación de vecindad se encuentra más en el campo de las relaciones reales como
situaciones de hecho que de los derechos reales. De igual forma, será legitimado pasivo
el propietario del inmueble, pero también puede serlo el usufructuario, el locatario o
quien lo ocupa en virtud de cualquier relación real, posesión o tenencia, aún sin
derecho alguno, o incluso el guardián de la cosa, como podría ser un constructor que
ejecute obras en el lugar, si causaren molestias a los vecinos.-
Si bien el art. 2618 del Código Civil se encuentra encuadrado en el ámbito de las
restricciones y límites al dominio, se trata de una normativa que, al otorgar al juzgador
la facultad de disponer la indemnización de los daños ocasionados por las molestias,
condiciona su aplicación a la existencia de una vinculación entre fundos confines y
únicamente en favor del titular de una relación real respecto del inmueble lindero con
aquel que genera las inmisiones.
La norma del art. 2618 CC debe correlacionarse, inevitablemente con los preceptos más
encumbrados de nuestro encofrado jurídico en orden a brindar, con responsable
activismo, la más efectiva tutela jurisdiccional, al derecho de todo habitante a gozar de
un ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo.-
Legon y Lafaille sostienen que estas obligaciones y su correlato de los derechos
inherentes a la posesión no son propios de los poseedores en estricto sentido (art. 2351),
sino que comprenden a los tenedores (art. 2352), como los usufructuarios, locatarios o
comodatarios.
En nuestra doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la protección que
otorga el art. 2618 del CC a los vecinos afectados, sosteniendo algunos autores que se
trata de una acción real y, en su caso de la acción negatoria o de la acción confesoria y
otros de una acción personal.
En el derecho italiano, en su art, 844 del Cód. Civil Italiano se afirma que es una acción
real ya que tutela el derecho real de propiedad, y dentro de las reales corresponde la
acción negatoria, pero se admite también la posibilidad de accionar al locatario pero
como acción personal.
En el mismo sentido se alinean la legislación alemana y la española.
En nuestro país; Bustamante Alsina, siguiendo la doctrina española se alinea en la
protección de la acción negatoria como remedio civil preventivo, aunque no destinado a
reparar el daño causado sino a evitar que se cause. Siendo la acción negatoria la defensa
que tiene quien tiene la cosa con derecho a poseer frente a actos de turbación en su
ejercicio, sería la correspondiente cuando tal turbación es producida por las inmisiones.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 2806 del CC, el acto del
demandado que da lugar a la acción negatoria debe importar el ejercicio de un derecho
real sobre la cosa del actor y para todos los casos en los que no se presente esta
característica, la acción será juzgada como personal. Es obvio que en el caso de las
inmisiones a las que se refiere el art. 2618 del CC, las molestias ocasionadas no
importan pretender el ejercicio de un derecho real sobre el fundo vecino.
El art 2796 nos indica que compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles
con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la
posesión…..”
La designación de la acción como confesoria obedece a que a través de ella se procura
que el demandado confiese o reconozca los derechos inherentes a la posesión que
impidiera.
Cuando se atacan los derechos inherentes a la posesión queda afectada la plenitud de
aquellos.
Se entiende por plenitud del derecho real el ejercicio de los derechos inherentes a la
posesión, de allí que la lesión a tales derechos canalice la acción confesoria. Sin
embargo, no debemos olvidar que esta acción real es la que corresponde principalmente
a los derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, uso, habitación, servidumbres,
hipoteca, prenda y anticresis), razón por la cual hay autores que la niegan al propietario.
Si como ya dijéramos, el derecho a reclamar por las molestias causadas por inmisiones,
de acuerdo con el art. 2618 del CC, resulta de la situación de vecindad, que importa una
relación real sobre la cosa inmueble afectada por aquéllas, la defensa de dicho derecho
serìa la correspondiente a la llamada defensa posesoria. El vecino, sea poseedor o
tenedor podrá recurrir al interdicto de retener ( arts.604 y sig. del CPCC o 610 y sig. del
CPCCN) que tramitará por el procedimiento sumarísimo o a la acción policial de
mantener del art. 2469 del CC, la que tramitará por el procedimiento sumario, en las
provincias donde se encuentra previsto legalmente, ambas vías sujetas a un plazo de
caducidad de un año. No así la acción posesoria de mantener del art. 2495 del CC, ya
que si bien la misma se concede contra actos que importen turbación en la posesión, el
artículo siguiente deja sentado que sólo habrá tal turbación cuando el acto se ejerciere
con la intención de poseer y, en caso de no presentarse tal intención, la acción no será
considerada posesoria sino personal por indemnización de daños ( art. 2497 CC).
Asimismo, si además de la relación real tiene un derecho real sobre la cosa, podrá
intentar la acción real correspondiente, que tramitará por el procedimiento ordinario y
no es prescriptible .En todos los casos demandará el cese o reducción de las molestias.
Como accesorio, en caso de haberse sufrido daños se podrá reclamar la pertinente
indemnización, pero este reclamo tiene carácter de acción personal y se encuentra
sujeta a la prescripción por daño extracontractual de dos años.
Conclusiones
1.- La aplicación de este derecho permite optar entre la vía de las acciones reales y
las defensas posesorias, acumuladas o no a las acciones personales por indemnización
de daños.
3.- Las obligaciones y derechos inherentes a la posesión favorecen o afectan
indeterminadamente a quien tuviere la cosa en su poder.
.4. Las acciones derivadas del art. 2618 del CC nacen de las relaciones de vecindad y no
de los derechos reales
5.- Es conveniente que en un proyecto de reforma se declare expresamente la
extensión de las obligaciones y derechos inherentes a la posesión a la tenencia ya que
los tenedores como quienes detentan la cosa con ánimo de usufructuarios, locatarios y
comodatarios deben cumplir asimismo con las obligaciones derivadas de la vecindad.
6.- Se propone que la acción correspondiente sea para el caso de la tenencia la acción
policial de mantener del art. 2469 del Cód. Civil o en su caso, el interdicto de mantener
regulado en los Códigos de Procedimientos locales, o bien una acción personal de daños
y perjuicios.
7.- Las acciones reales tienen un marco muy limitado en este aspecto, primero en
cuanto a su legitimación activa, reducida a quienes justifiquen la titularidad de un
derecho real sobre la cosa afectada cuando la protección del art. 2618 se extiende a todo
aquel que tenga una relación real sobre aquélla. Además, como se dijo, las inmisiones
no pueden considerarse como actos turbatorios.
Bibliografia
Lafaille Héctor – Alterini Jorge Horacio, “Derecho Civil, Tratado de los Derechos
Reales”, Editorial La Ley, Buenos Aires 2010, Tomo I y V.
Alterini Jorge Horacio, “Acciones Reales, análisis exegético del régimen jurídico de las
accione reivindicatorias, confesoria y negatoria”, Editorial Abeledo- Perrot, Buenos
Aires 2000.
Llambías Jorge Joaquín- Alterini Jorge Horacio, “Código Civil Anotado”, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1988, Tomo IV-A Derechos Reales.
Mariani De Vidal Marina, “Derechos Reales”, Editorial Zavalia, Buenos Aires 2004,
Tomo 1.
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Universidad de Buenos Aires
2013
Comisión 5, Derechos Reales.
“Luces y vistas como restricción al derecho de dominio.
Una moderna visión a partir de sus fuentes”
Maria Gabriela Tolosa - Luis María Vives
Cargo docente:
Luis María Vives: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos Reales Parte
General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina).-
Maria Gabriela Tolosa: Profesora Asistente de las Cátedras de Derechos Reales Parte
General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina)
Resumen del contenido: Conclusiones.
De Lege Data:
Las luces y vistas están reguladas dentro del libro III del Código Civil “De los
derechos reales”, específicamente en el Titulo VI sobre restricciones y limites al
dominio.
Velez se aparta del Código Civil francés de 1804 que trató estas restricciones
como servidumbres legales y siguió a los Códigos italiano y chileno,
considerándolas como restricciones y límites al dominio.-
Resultan excesivamente estrictas las prohibiciones de luces y vistas en pos del
derecho al dominio atento al concepto de la normal tolerancia y el uso regular
del derecho de propiedad.
De Lege Ferenda:
Las luces y vistas deberían regularse no solamente desde el punto de vista del
derecho a no ser perturbado en las relaciones de vecindad sino también
considerando los modernos conceptos de “abuso del derecho” y “normal
tolerancia”.
Las luces y vistas como restricción y limite al dominio deben simplificarse y
reformularse en el Código Civil a fin de precisar y aclarar las disposiciones
civiles sin avanzar sobre regulaciones que corresponden al derecho
administrativo.
Introducción
Se llaman luces a las ventanas o aberturas que permiten solo el pasaje de la luz o el
aire y no la vista al exterior. Las vistas son aquellas aberturas que permiten también ver
los fundos vecinos. Nuestro Código Civil contiene una serie de disposiciones tendientes
a evitar que las luces y las vistas puedan perturbar la vida de la vecindad.(1)
A modo de clarificar el tema veamos cuales han sido las fuentes de nuestro
codificador primero en materia de luces y luego en lo que respecta a las vistas.
1º El derecho romano y la antigua legislación española, en especial la legislación
alfonsina, fueron tenidas en cuenta por nuestro codificador, como se desprende de la
nota al art. 2654. De tal modo que los principios del "jus civile", en cuanto se refiere a
los "jura luminum", pueden, aun hoy en día, sernos de utilidad. Basta reflexionar que el
art. 2657, según el cual quien goza de luz por ventanas abiertas en su pared de
conformidad al art. 2655, no puede impedir que en suelo vecino se levante una pared
que, las cierre y le prive de luz, reconoce su fuente, no sólo en el precepto correlativo
del Código Civil Chileno (2), sino también en un claro texto del "Corpus juris"(3), para
que tal afirmación se halle suficientemente abonada.
2º El "Code Napoléon" y el "droit coutumier" ("coutumes de París" y "d’Orléans")
han influido decididamente, ya sea en lo que respecta al art. 2654, ya sea en cuanto a la
forma constructiva de dar a las luces de tolerancia (art. 2655). Sin embargo, nuestro
código se ha separado, en parte del Cód. Civil francés. Tal es lo que ha acontecido en
cuanto se refiere a las alturas a que deben establecerse las luceras, ya que nuestro art.
2655 establece una altura uniforme y no distingue entre aberturas correspondientes a la
planta baja o a los pisos altos. Y tal es, también, en cuanto a que las aberturas que
autoriza el art. 2655 no requieren estar dotadas de vidrios fijos y sí solo de enrejados
que permitan el paso, no sólo de la luz, sino, además, del aire.
3º El Cód. Civil Italiano(4) ha sido tenido en cuenta por Vélez Sarsfield, como se
desprende, de la nota al art. 2655. Así también, los códigos que rigieron en Italia, con
anterioridad al vigente. De ellos se desprende con claridad el principio de que las luces
de tolerancia que existen en los muros contiguos no pueden ser clausuradas por el
vecino que no es dueño de la pared sino bajo estos dos requisitos: a) adquiriendo la
medianería de la pared; b), edificando contra esta última (art. 531, 3ª parte).
Actualmente quien adquiere la comunidad del muro no puede cerrar las luces en el
existente sino apoyando contra él su propio edificio (5)
4º El "Proyecto Goyena (6) y el Código Civil Chileno de 1855 (7), han inspirado en
mucho a nuestro legislador en las materias siguientes: 1º, las aberturas que se autorizan
practicar en los muros pueden estar destinadas a recibir luz y aire (art. 875, cód.
chileno, y art. 531, "Proyecto" Goyena); 2º, las mismas no pueden ser clausuradas, sino
adquiriendo la medianería y construyendo contra la pared (art. 531, 2ª parte, "Proyecto",
Goyena); 3º, la altura a que deben construirse las ventanas es uniforme, sin distinguir
entre las destinadas a dar luz y aire a la planta baja del edilicio o a los pisos (art. 870,
cód. civil chileno); 4°, siempre está autorizado el que sufre la restricción de las luces de
tolerancia a edificar o levantar en su suelo paredes aun cuando prive de la luz y aire al
que practicó las respectivas aberturas (art. 876, cód. civil chileno).(8)
En cuanto a la fuente que reconocen los preceptos regulatorios de la materia de las
vistas (art. 2658 a 2660), podemos hacer las conclusiones siguientes:
1º El código civil francés ha inspirado a nuestro legislador para la redacción de los
arts. 2658 a 2660, ya sea directamente, ya sea a través del "Proyecto Goyena”(9), o del
Código Civil Chileno. En tal sentido, adoptó Vélez Sarsfield la distinción entre vistas
rectas o de frentes o directas y vistas oblicuas o laterales o de costado. Cierto es que en
el art. 2658, siguiendo al código civil chileno (art. 878), sólo habla de vistas, pero de lo
dispuesto en el art. 2659, al diferenciar las mismas de las vistas de costado u oblicuas, y
de lo estatuido en el art. 2660 al indicar los métodos de medición de las distancias
según se trate de una u otra clase de vistas se desprende que tal "divissio" entre vistas
rectas y oblicuas fue prevista y aceptada por nuestro legislador. Además, nuestra ley
adoptó la distancia prescripta por el art. 679 del "Code Napoleón" para las vistas
oblicuas, es decir, sesenta centímetros. Se apartó, en cambio, con respecto a la distancia
que debe mediar entre las ventanas, balcones, etc., y la línea separativa de los fundos,
cuando existan vistas directas del modelo francés; en este sentido, en vez de fijar un
metro y noventa centímetros y medio, como lo establece el art. 587 del cód. civil
italiano, aceptó la medida fijada en el art. 878 del cód. civil chileno.
El Código Civil italiano (10) fue tenido en cuenta por nuestro legislador y lo citó en
la nota al art. 2660, destinado a determinar el procedimiento a seguir para medir las
distancias fijadas en los arts. 2658-2659. Sin embargo, no transcribió el art. 589 del cód.
italiano, que sanciona adecuadas reglas para medir las mentadas distancias; pero, como
lo veremos, la racional norma promulgada por el legislador italiano constituye la mejor
interpretación a dar nuestro art. 2660, y es la que predomina en la doctrina y
jurisprudencia francesas.
3º El "Proyecto" de Goyena constituye el antecedente inmediato del art. 2660: el art.
533 del citado "Proyecto" importa completar la norma contenida en el art. 680 del
"Code Napoleón", ya que este último no prevé cómo deben medirse las distancias en el
caso de vistas oblicuas. Sin embargo, el agregado de Goyena, que reprodujo nuestro
codificador, no posee, según lo veremos, la claridad de la norma correspondiente del
código civil italiano (art. 589), tal como lo hemos hecho notar.
4º El código civil chileno (art. 8713) es la fuente del art. 2658 de nuestro código en
cuanto se refiere a la distancia de tres metros que en el mismo se fija. Pero Vélez
Sársfield no siguió al legislador chileno en los demás aspectos que la materia de las
vistas, ofrece, ya sea con respecto a la inexistencia, en el código de Chile de la
distinción entre vistas oblicuas y las que no lo son, que aceptan los arts. 2658 y 2659 de
nuestro código, ya sea con respecto al procedimiento a seguir en la mediación de las
distancias que ordena la ley guardar para que se puedan tener vistas, no sólo rectas, sino
oblicuas.(11).
.
De lege data: “Luces y vistas como una restricción al derecho de dominio: su
régimen en el Código Civil”.
Para comprender acabadamente el tema que nos ocupa es apropiado hacer algunas
aclaraciones terminológicas para comprender adecuadamente la legislación vigente.-
Primero que se entiende por muro medianero: aquél sobre el cual ha nacido el
condominio de indivisión forzosa, por oposición al muro privativo que pertenece con
exclusividad al dueño de uno de los inmuebles, o sea aquel que pertenece en "dominio"
y no en "condominio".
La calificación de una pared como medianera o privativa apunta a la titularidad
sobre ella y no a su emplazamiento (12). En cuanto al emplazamiento los muros son
divisorios o separativos cuando lindan inmediatamente con la línea separativa de ambas
heredades y son no divisorios o no separativos en caso contrario. Los muros divisorios o
separativos pueden ser encaballados o contiguos; en el primer caso el eje vertical de la
pared que pasa por su centro coincide con la línea divisoria (construido por mitades en
ambos terrenos), en el segundo la pared asienta por entero en el terreno de uno de los
vecinos. Pared de cerco o de cerramiento forzoso es la resultante de la obligación de
encerramiento impuesta por el art. 2726 del Cód. Civil, y que responde a las exigencias
de este texto y del art. 2729, en particular en cuanto a la altura de tres metros.
Con especial referencia a las luces y vistas en paredes medianeras, el art. 2654
norma que "ningún medianero podrá abrir ventanas o troneras en pared medianera, sin
consentimiento del condómino"; es correlativo el art. 2737 que para el caso de las
paredes medianeras impide a uno de los vecinos "hacer abertura alguna sin
consentimiento del otro vecino".
En la nota VÉLEZ se refiere al art. 675 del Cód. francés, que impide esas ventanas
aun cuando se realicen con vidrio incrustado en marco que no pueda abrirse, y no
dudamos que esa interpretación tiene vigencia en torno de los arts. 2654 y 2737, en
vista de la generalidad de sus prohibiciones. Por troneras debe entenderse ventanas de
poco tamaño. De mediar consentimiento del condómino esas aberturas son factibles, y
es del caso que en ese supuesto nos encontramos frente a la imagen de una servidumbre
de luces .
Las servidumbres de luces y vistas, si bien tienen muchos puntos de contacto con el
tema tratado, escapa a la materia de la presente ponencia que refiere específicamente a
las restricciones y límites al dominio y no a aquel derecho real sobre cosa ajena.
En cuanto a las luces en paredes privativas divisorias, se trata de luces abiertas en
paredes que pertenecen exclusivamente a uno de los vecinos y que fueron levantadas
lindando inmediatamente con la línea separativa de ambos fundos.
El art. 2655 del Cód. Civil textualmente dice que "el dueño de una pared no
medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces, a tres
metros de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de fierro cuyas
barras no dejen mayor claro que tres pulgadas". La referencia a medianera contigua
alude en este caso al carácter separativo de la pared, pero no excluye que el muro esté
encaballado. El Código impone como requisitos: 1°) que la ventana se abra "a tres
metros de altura del piso de la pieza" que se quiere iluminar, con el propósito de evitar
que normalmente se convierta en una vista sobre el fundo lindero, y 2°) que esté cerrada
"con reja de fierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas", y en tal
medida sea imposible que se asome la cabeza para mirar. Creemos que no es necesario
que las ventanas de luces que satisfagan los requisitos exigidos por el art. 2655, deban
tener además vidrio fijo, en primer término porque ello no surge de la disposición
legislativa, y además porque de ese modo es posible una mejor ventilación de la finca
beneficiaria de la luz (13).
En cuanto a las vistas nuestro código distingue dos clases de vistas: las que están de
frente al predio vecino y las oblicuas a la divisoria de los predios.
Así el artículo 2658 dispone que no se puede tener vistas sobre el predio vecino
cerrado o abierto por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que
intermedie una distancia de tres metros de la línea divisoria. Y el articulo siguiente
agrega que tampoco pueden tener vistas de costado u oblicuas sobre propiedad ajena, si
no hay setenta centímetros de distancia.
Las ventanas o balcones que estén a menor distancia que la establecida, deben
clausurarse. Pero si se trata de paredes no divisorias levantadas a una distancia menor
que la prescripta en los arts. 2658 y 2659, es posible la apertura de luces (no vistas),
puesto que estas pueden abrirse aun en las paredes divisorias no medianeras conforme
con lo dispuesto art. 2655 (14) y en las condiciones señaladas por esta norma o sea tres
metros de la altura del piso.
El articulo 2660 agrega que las distancias que prescriben los artículos anteriores se
cuentan desde el filo de la pared donde no hubiese obras voladizas y desde el filo
exterior de éstas, donde las haya y para las oblicuas, desde la línea de separación de las
dos propiedades.
En consecuencia vemos como el código Civil regula en forma un tanto excesiva las
luces y las vistas, casi como una reglamentación municipal de nuestra época.
La jurisprudencia interpretando elásticamente el art. 2655 se ha inclinado por
admitir que dicho artículo “no impide la colocación de tragaluces en el muro divisorio a
una altura inferior a la indicada en la norma, si por estar cerrados mediante vidrios
opacos colocados en un marco fijo, que no puede abrirse , impiden toda vista sobre la
finca vecina” (15)
El fallo citado y otros similares sobre la materia son contestes con la
interpretación de que el articulo 2655 tiene como finalidad impedir que las luces
deriven en vistas sobre los vecinos y esa posibilidad no se daría si los tragaluces o
troneras (16) estuvieran cerradas con vidrios opacos en un marco de hierro.
De lege ferenda: Es necesaria una reforma que clarifique y simplifique las
luces y vistas como restricción y límite al derecho real de dominio.
Es necesario regular el tema mediante disposiciones concretas y precisas, no
excesivamente minuciosas como la normativa actual que merecería pertenecer a
reglamentos municipales antes que a un Código civil.
1. Modificación y Simplificación de los arts. 2654 a 2660
Proponemos regular las luces y vistas dentro del Título referente a las
restricciones y límites al Dominio del Código Civil en forma independiente de su
regulación como servidumbres, en dos concretos artículos de la siguiente forma.
Luces: El propietario de un muro lindero, ya sea medianero o divisorio, no podrá
abrir luces a menos de un metro ochenta centímetros de altura desde la superficie más
elevada excepto que las mismas estén cerradas mediante vidrios opacos colocados en
marco fijo.- Todo sin perjuicio de las disposiciones municipales que regulen la
materia.-
Vistas.“No se podrán abrir vistas en los muros linderos que permitan la vista
frontal a menos distancia que tres metros y lateral a menos distancia que un metro
ochenta centímetros, medida perpendicularmente desde el limite exterior de la zona de
visión más cercana al inmueble vecino, sin perjuicio de las disposiciones municipales
que regulen la materia”.-
La reforma propuesta traería los siguientes beneficios:
1. Mayor claridad en cuanto a la restricción y limite del propietario tanto en la
posibilidad de abrir luces como vistas.-
2. Delimitación al ámbito civil de una restricción y límite al dominio que no
invada la esfera del derecho administrativo.-
3. Permitir que las reglamentaciones o decretos municipales regulen la materia
según el verdadero interés de la comunidad y en un todo de acuerdo al tiempo y
lugar que se dispongan las luces y vistas.-
4. Una regulación acorde al uso regular del derecho de dominio valorando la
normal tolerancia y la importancia del instituto “abuso del derecho” para
regular también las adecuadas relaciones de vecindad.
Rosario, Agosto de 2013.
(1) BORDA, Guillermo. “Tratado de Derecho Civil- Derechos Reales” Editorial
Perrot. Buenos Aires. Tercera Edición Actualizada. 1984. Tomo 1- pag. 429.-
(2) SPOTA, Alberto G. “Regulacion legal de las luces de tolerancia y de las
vistas.”
(3) Código Chileno Andrés Bello. Promulgado por ley del 14 de diciembre de
1855 y comenzó a regir el 1ero. De enero de 1857.
(4) Código Italiano de 1865.
(5) “MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones
Juridicas. Europa- America. Buenos Aires 1971, Tomo III, pag. 538.
(6) Proyecto de 1851 (3000 artículos) de Florencio Garcia Goyena. Antecedente
del Código Civil de España.
(7) SPOTA, Alberto G. Op. Cit.
(8) SPOTA, Alberto G. Op. Cit.
(9) Proyecto Goyena
(10) Cód. Italiano de 1895.
(11) SPOTA, Alberto G. Op. Cit.
(12) GURFINKEL DE WENDY- COSSARI- LUNA- SAUCEDO- VIVES.
Derechos Reales Ed. Abeledo Perrot, 2010.
(13) ALTERINI, Jorge Horacio. “Las Luces como restricciones y límites al
dominio y como servidumbres” LA LEY . Tomo 131, pags. 418 y stes.
(14) BORDA, Guillermo. Op. Cit. Pag. 430.
(15) Camara Civil Nro. 1. Capital federal , febrero 17 de 1940, Rev. LA LEY
t. 17 pag.553, fallo 88511.-
(16) Dícese de las ventanas pequeñas.-
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Buenos Aires – Facultad de Derecho U.B.A. - 26 al 28 de Septiembre de 2013
Comisión Nº 5: “Límites al dominio”.
“Restricciones al dominio en el reglamento de copropiedad y administración”.
Pablo María CORNA 16
, Paola Karina AMESTOY 16
y Carlos Alberto
FOSSACECA(h) 16
I.- INTRODUCCIÓN
El reglamento de copropiedad y administración de la ley 13.512 hace a la
esencia del derecho real de propiedad horizontal. Por otra parte, su redacción
constituye uno de los ámbitos más fecundos para la autonomía de voluntad, que siempre
debe respetar las normas estatutarias de la ley 13512, dentro de la orbita de los derechos
reales.
Las restricciones y límites al dominio, ya sean convencionales o legales,
establecidas en el sistema creado por la ley 13.512, desempeñan un papel fundamental.
Deben ser estrictamente observadas, toda vez que su acatamiento por los copropietarios
es condición esencial para el buen funcionamiento del régimen comunitario: brindan
seguridad al edificio, un mejor aprovechamiento del mismo y de sus partes comunes,
como también tienden a garantizar la tranquilidad y paz entre los habitantes de la casa.
Así es como el art. 6º --inc. b)- de la mencionada ley prescribe: "queda prohibido a
cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos: perturbar con ruidos, o de
cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos...". Se trata de un límite similar a
la contenida en el artículo 2618 del Código Civil, pero mucho más severa en atención a
la íntima conexión de las unidades.
Se ha discutido si la norma del artículo 6° de la ley 13.512 resulta ser más
amplia que la correspondiente al artículo 2618 del Código Civil. Indudablemente,
comparándola con el esquema ideado por Vélez Sarsfield 16
, la primera prevalecía. La
nueva versión impuesta por la ley 17.711 al artículo 2618 16
supera al inciso b) del
artículo 6° de la ley 13.512 ya que se ha tornado más completa. Por lo tanto entendemos
que no hay ninguna duda que en caso de conflicto entre el consorcio con inmuebles
vecinos, aún aquellos que se encuentren divididos en propiedad horizontal, rige en toda
su amplitud el mentado precepto del Código Civil.
Pero en cambio, enfocando la ponderación desde otro ángulo, en la relación
entre vecinos de un mismo edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal se aplica
las prohibiciones del artículo 6°, conocidas en doctrina bajo el nombre de “inmisiones
indirectas en la propiedad horizontal”. Señalamos que el artículo 6° inciso b) de la ley
13.512 no solo se refiere a ruidos molestos sino también versa sobre toda perturbación,
que afecte la tranquilidad de los vecinos o ejercer actividades que comprometan la
seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el
edificio. Sin perjuicio de reconocer este desplazamiento, pues norma especial prima
sobre general 16
, ello no quita que cuando se torne menester se pueda completar la
falencia de las hipótesis del citado artículo 6º, inciso b, con principios del artículo 2618
del Código Civil; actuarían como complemento en cuanto fuere necesario 16
.
Precisamente, una de los aspectos más importantes del reglamento de
copropiedad y administración finca en la regulación de las pautas de buena convivencia
entre los copropietarios y ocupantes; trasuntan restricciones en el uso y goce de las
unidades funcionales y complementarias, estas últimas si las hubiere. La dosis de
tolerancia, standard central del artículo 2618 del Código Civil, puede que no coincida
con el nivel de exigencia contemplado en el reglamento en aquél.
Nada impide que el criterio de la normal tolerancia, no obstante no estar
mencionado en la ley 13.512, sea aplicado también como pauta a fin de determinar
cuándo las inmisiones rebasan lo soportable entre vecinos 16
.
II.- SUGERENCIAS DE INTERPRETACIÓN
Caben las siguientes posibilidades:
a.- Prohibición absoluta: su mera infracción permite solicitar el cese de la
molestia provocada. El consorcio y el propietario afectado, ambos legitimados, no
necesitan acreditar daño alguno.
b.- Prohibición relativa: debe constarse la violación del bien tutelado. En esta
hipótesis recae sobre el consorcio y el titular al cual le ha sido irrogado un perjuicio
demostrar el efectivo nocimiento. Es dable que la medida de tolerancia prevista se torne
más rigurosa que la receptada en el artículo 2618 del Código Civil.
c.- Ausencia de previsión al respecto: resultan parámetros insoslayables de
ponderación el destino de las unidades y el artículo 6 de la ley 13.512.
III.- RELACIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 13 16
DE LA LEY 13.512 Y 2618
DEL CÓDIGO CIVIL
El primero de los nombrados constituye una regla especial que desplaza a la otra
más general emplazada en el título VI, “De las restricciones y limites al dominio” del
Libro IV del Código Civil. No obstante, no se configura obstáculo alguno para la
aplicación supletoria del mentado artículo 2618.
Cabe predicar igual armonización entre los artículos 1973 16
y 2047 16
del
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012.
IV.- CONCLUSIONES
A. Debe interpretarse en forma dinámica las cláusulas del reglamento de
copropiedad y administración que disciplinan situaciones de límites y
restricciones al dominio.
B. El Reglamento de Copropiedad fija las relaciones interconsorciales.
Disciplina las relaciones entre los copropietarios, estableciendo sus
derechos, obligaciones, y, especialmente, límites destinados a instaurar un
régimen de convivencia y armonía.•Su régimen de restricciones resulta ser
más estricto que los límites al dominio establecidos por los arts. 2611 y ss.
del C.C., dado que el Reglamento trasunta un pacto al que deben someterse
los consorcistas, como a la ley misma (art. 1197, C.C.)
C. Debe aplicarse específicamente el artículo 15 de la ley 13.512 para resolver
los conflictos de convivencia en el ámbito de la propiedad horizontal,
pudiendo recurrirse supletoriamente a la vía del artículo 2618 del Código
Civil en cuanto a hipótesis de ruidos y olores molestos, entre otras,
realizando una armónica interpretación con entre el artículo 6° de la ley
13.512 y 2618 del CC.
D. El proyecto de 2012 armoniza el artículo 1973 (inmisiones) con el 2047
(versaría sobre inmisiones indirectas en la propiedad horizontal) en cuanto
no puede las perturbaciones entre vecinos de la propiedad horizontal superar
la normal tolerancia.
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
26, 27 y 28 de Septiembre de 2013
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
Comisión Nº 5: Reales
“Límites al dominio”.
Dres. Nelson G. A. Cossari - Carlos De Rosa - Claudio Kiper
“Reversión de las donaciones. Sus efectos en materia inmobiliaria”.-
Esc. Silvia Maela Massiccioni (Profesora Adjunta de Derecho Civil IV-
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario)
Sumario:
1.- Introducción. Semejanza con la cláusula de inenajenabilidad prevista en el
Artículo 2613 C.C. 2.- Reversión - Generalidades. 3.- Imposibilidad de enajenar
la cosa donada. Límite al dominio. Efecto no querido en materia inmobiliaria.
4.- Proyectos de Reforma al Código Civil. 5.- Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación del año 2012. 6.- Examen valorativo de la normativa
proyectada - Propuesta. 7.- Conclusiones.
REVERSION DE LAS DONACIONES.
SUS EFECTOS EN MATERIA INMOBILIARIA.
1) Introducción. Semejanza con la cláusula de inenajenabilidad prevista en
el Artículo 2613 C.C.-
La reserva de Reversión de las Donaciones prevista en el Libro Segundo16
,
Sección Tercera16
, Título VIII16
, Capítulo IX16
(artículos 1841 a 1847) de nuestro
Código Civil, en tanto consagra la posibilidad para el donante de una cosa, de recuperar
su dominio, acaecida la condición resolutoria de premoriencia del donatario o de éste y
sus herederos o del donatario sin hijos, genera en cabeza del donatario un dominio
revocable, cuyo efecto implícito, muchas veces y particularmente en materia
inmobiliaria, es semejante al que emerge de la imposición de la cláusula de
inenajenabilidad contemplada en el artículo 2613 C.C. 16
, con el plus de que cuando la
imposibilidad de enajenar del donatario resulta del ejercicio del derecho de reversión
por parte del donante, puede extenderse, según el caso, por más tiempo que el de diez
años, autorizado por ley para aquella, vulnerando de este modo la letra y espíritu de
dicho precepto, aún cuando ese no haya sido el propósito querido por el codificador.
Lo expuesto encuentra su fundamento, en la normativa vigente, por la omisión
de fijación de un plazo máximo, transcurrido el cual y no habiendo acaecido la
condición resolutoria impuesta (premoriencia) quede perfeccionado el dominio en
cabeza del donatario y en el efecto retroactivo de la reversión que hace de ningún valor
la enajenación de las cosas donadas conforme al artículo 1847 C.C16
.
2) Reversión – Generalidades.-
La reversión de las donaciones regulada en los artículos 1841 a 1847 del Código
Civil consiste en la facultad que asiste al donante de una cosa de reservarse el derecho
de recuperar el dominio de lo donado, verificada la condición resolutoria de muerte del
donatario o de éste y sus herederos o del donatario sin hijos16
, con anterioridad a la
propia.
Excede el marco de este estudio valorar la justicia o conveniencia de tal
posibilidad, plenamente válida en tanto el contrato de donación es intuitu personae y
bien puede el propietario disponente de una cosa pretender recuperarla si la misma no
queda en manos de quien ha decidido beneficiar con su liberalidad.
El ejercicio de la facultad debe ser indubitable y surgir expresamente del
instrumento dispositivo16
, cuya forma dependerá de la naturaleza de la cosa objeto de la
donación. En materia de inmuebles deberá ser otorgada mediante escritura pública16
y
contar con la debida publicidad registral a los efectos de su oponibilidad frente a
terceros interesados16
. No se requieren fórmulas solemnes o sacramentales, incluso
puede surgir del conjunto de las manifestaciones vertidas por el donante en el cuerpo
del documento constitutivo, pero no cabe inferir que éste ha hecho uso del derecho
tácitamente y sólo puede ser estipulada en provecho del donante, puesto que si hubiere
sido establecida en provecho del donante y sus herederos o de un tercero la cláusula
será de ningún valor respecto a estos últimos16
.
Es un derecho renunciable16
, en forma expresa hasta el acaecimiento de la
condición resolutoria (fallecimiento del donatario o de éste y sus herederos o de éste sin
hijos, momento a partir del cual opera ipso iure la reversión), o tácita mediante el
consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donación, según
surge respectivamente de los artículos 184516
y 184616
C.C.- Asimismo pueden
limitarse los efectos de la renuncia estableciendo que el donante renuncia a recuperar el
dominio del inmueble una vez enajenado, pero no a su valor, que deberán pagar los
herederos del donatario si se cumple la condición resolutoria impuesta.
Los artículos del Código Civil destinados a regular el instituto no fijan un plazo
máximo, transcurrido el cual, quede consolidado el dominio en cabeza del donatario, en
consecuencia dicho plazo queda sujeto a que se produzca el hecho condicionante
(premoriencia) antes del fallecimiento del donante.
La reversión tiene efecto retroactivo invalidando la enajenación de la cosa donada que
vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca16
. El donante puede renunciar
expresamente a la retroactividad, puesto que quien puede lo más puede lo menos y si
puede renunciar total o parcialmente a la reversión con mayor razón aún puede
renunciar a sus efectos retroactivos.
3) Imposibilidad de enajenar la cosa donada. Límite al dominio. Efecto
no querido en materia inmobiliaria.-
El donatario de un inmueble respecto del cual el donante ha hecho reserva de
reversión, es titular del derecho de dominio desde el momento de aceptación de la
donación y puede enajenarlo o constituir sobre él cargas o gravámenes. No obstante, su
dominio es imperfecto, revocable y difícilmente en los hechos pueda hacer uso de sus
facultades de disposición, puesto que a tenor de lo prescripto por el artículo 1847 C.C.,
los efectos de la reversión son retroactivos y el tercer adquirente del inmueble queda
sujeto a sufrir la pérdida del mismo. El riesgo de reipersecución de la cosa por parte del
donante subsiste para el adquirente hasta el fallecimiento de aquel16
, momento en que
se produce la extinción del derecho de reversión que es personal del donante e
intransmisible por sucesión universal16
; o hasta la renuncia del donante a tal derecho,
puesto que al adquirente aún a título oneroso, le será prácticamente imposible valerse
de la protección que confiere el artículo 1051 C.C. 16
. Y esto es así porque aunque se
haya omitido la publicidad registral de la cláusula de reversión, debe tenerse en cuenta
que la buena fe requerida por el artículo 1051 C.C. in fine, conforme a mayoritaria
doctrina nacional, no es la “buena fe registral”16
. De este modo y siguiendo los
lineamientos de las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 197816
el adquirente
que pretenda ampararse en la protección que confiere el artículo 1051 C.C., deberá
actuar de manera “diligente, previsora, prudente y cuidadosa”, máxime considerando
que, salvo casos excepcionales, la compra de un inmueble implica para el comprador un
desembolso económico importante. Tal como nos enseñaba el Dr. Luis O. Andorno en
sus clases, para que la buena fe esté a salvo, será necesario contar con un adecuado
estudio de títulos, el que una vez realizado dará a conocer inevitablemente la existencia
del derecho de reversión que para ser válido debe surgir expresamente del contrato
dispositivo.
En consecuencia, la existencia de la reserva de reversión, sin lugar a dudas, se convierte
para el donatario en un obstáculo prácticamente insalvable a la hora de enajenar el
inmueble que ha recibido y del que es propietario y aún en la hipótesis de que existieren
interesados en adquirirlo, éstos se valdrán de la cláusula de reversión para obtener una
importante disminución del precio de venta, lo que casi siempre será motivo suficiente
para frustrar la operación. Así, la reversión de las donaciones constituye un límite al
dominio del donatario e, implícitamente, acarrea un efecto semejante al que resulta de
la existencia de una cláusula de inenajenabilidad impuesta por el donante, con el
agravante de que en muchas situaciones, puede extenderse bastante más allá del plazo
de diez años autorizado por el artículo 2613 C.C.16
, con entidad suficiente para dejar el
inmueble donado fuera del comercio mientras subsista, vulnerando, como ya se ha
dicho, la letra y espíritu del citado precepto tendiente a evitar la paralización del tráfico
inmobiliario.
4) Proyectos de Reforma al Código Civil.-
Los distintos proyectos de reforma del Código Civil han previsto la figura
haciendo hincapié en que la cláusula de reversión debe ser expresa. Así, por ejemplo, el
Anteproyecto Bibiloni; el Proyecto de 1936; el Anteproyecto de 1954; el Proyecto de
Reformas al Código Civil de 1993; el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 y el
Proyecto del año 2012, el cual por encontrarse actualmente en tratamiento merece un
apartado especial.
5) Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012.-
El Proyecto regula la Reversión de las donaciones en el Libro Tercero “Derechos
Personales”, Título IV “Contratos en particular”, Capítulo 22 “Donación” Sección 4°
“Reversión y revocación” dedicándole los artículos 1566, 1567 y 1568. En el primero
caracteriza la figura16
, en el citado en último término admite la posibilidad de
renuncia16
y en el artículo 1567 establece sus efectos remitiendo a las reglas del
dominio revocable. Dispone el artículo 1567: “Efectos. Cumplida la condición prevista
para la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas
conforme a las reglas del dominio revocable”.
En el Libro Cuarto de los “Derechos Reales”, Título III “Dominio” Capítulo 3
“Dominio Imperfecto”, el artículo 1965 define al Dominio Revocable como “el
sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir
la cosa a quien se la transmitió. La condición o el plazo deben ser impuestos por
disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias impuestas al
dominio se deben entender limitadas al término de 10 (DIEZ) años, aunque no pueda
realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los 10
(DIEZ) años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar
definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo
del dominio imperfecto”.
A continuación, los artículos 196616
y 196716
establecen respectivamente las facultades
y los efectos de la revocación, disponiendo respecto de esta última que el dominio de
cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de
adquisición o la ley.
El término de diez años es coincidente con el establecido por el artículo 1972,
contenido en el Capítulo 4 “Límites al dominio” del mismo libro y título, en el que se
prevén las cláusulas de inenajenabilidad16
, sólo que éstas últimas son renovables de
manera expresa por un lapso que no exceda de diez años, posibilidad no permitida a los
efectos del perfeccionamiento del dominio revocable, conforme al artículo 1567
precedentemente relacionado.
En consecuencia, de la letra e interpretación de las normas proyectadas surge que se
admite la reversión de las donaciones, pacto que debe ser expreso y establecido en favor
sólo del donante, quien puede renunciar a él en forma expresa o tácita. Acaecida la
condición resolutoria por premoriencia del donatario o verificados cualquiera de los
otros dos supuestos admitidos, esto es, premoriencia del donatario, su cónyuge y sus
descendientes o del donatario sin hijos, el donante puede exigir la restitución de la cosa
transferida. No obstante y en virtud de la remisión efectuada a las normas del dominio
revocable la condición resolutoria impuesta al dominio, debe entenderse limitada al
término de diez años aunque no se produzca el hecho previsto (premoriencia),
transcurrido el cual, el dominio queda definitivamente establecido en cabeza del
donatario. Si por el contario, acaece la condición resolutoria dentro de los diez años de
otorgado el instrumento constitutivo del dominio imperfecto, la revocación del dominio
de cosa registrable tiene efecto retroactivo, salvo que la irretroactividad surja del título
de adquisición o de la ley.
6) Examen valorativo de la normativa proyectada – Propuesta.-
La regulación proyectada, detallada en el apartado anterior, supera la
regulación actual desde que fija un plazo máximo de diez años, transcurrido el cual y no
habiendo acaecido la condición resolutoria impuesta, queda perfeccionado el dominio
en cabeza del donatario. Asimismo establece la posibilidad de renunciar a la
retroactividad de los efectos de la reversión, renuncia que, conforme al ordenamiento
jurídico vigente, es posible aunque no surge expresamente de los preceptos destinados a
reglamentar el instituto.
Igualmente, a fin de evitar el posible estancamiento del tráfico inmobiliario,
más categórico hubiera sido limitar su alcance en materia inmobiliaria, estableciendo
que en caso de enajenación a título oneroso de la cosa donada, el derecho de reversión
no tiene lugar sobre la misma, sino sobre su valor en dinero, que deberá abonar al
donante, él o los herederos del donatario fallecido.
7) Conclusiones.-
De Lege Lata: El Código Civil vigente actualmente en nuestro país, al regular la
Reversión de las Donaciones en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título VIII,
Capítulo IX, artículos 1841 a 1847, genera en cabeza del donatario un dominio
imperfecto, revocable, y como tal un límite a sus facultades sobre la cosa donada,
particularmente en materia de inmuebles, cuyo efecto implícito, se torna semejante al
que emerge de la imposición de la cláusula de inenajenabilidad prevista en el artículo
2613 C.C., pero más grave, en el sentido de que no habiendo fijado el codificador un
plazo máximo de vigencia transcurrido el cual se consolide el dominio en cabeza del
donatario, en los hechos, la imposibilidad de enajenar puede extenderse, según el caso,
por más tiempo que el de diez años, autorizado para las cláusulas de inenajenabilidad,
vulnerando de este modo la letra y espíritu del citado precepto, aún cuando ese no haya
sido el propósito querido por Vélez Sarsfield. Tal efecto, reitero, constituye un límite al
dominio y resulta disvalioso por cuanto propicia la inamovilidad del tráfico
inmobiliario.
De Lege Ferenda: Se propone, que en una eventual reforma legislativa
se revea la normativa existente: * fijando como ha hecho el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación del año 2012, un plazo máximo, no mayor de diez años,
transcurrido el cual, quede perfeccionado el dominio en cabeza del donatario, aunque
no haya acaecido la condición resolutoria impuesta (cualquiera de los supuestos de
premoriencia admitidos); y * limitando su alcance en materia inmobiliaria mediante la
posibilidad de que en caso de enajenación de la cosa donada, el derecho de reversión
sea ejercido no sobre dicha cosa, sino sobre su valor en dinero, que deberá abonar al
donante él o los herederos del donatario fallecido.
Autora: Esc. Silvia Maela Massiccioni - Rosario, 26 de
Agosto de 2013.
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Comisión de Reales: “Límites al dominio”
LÍMITES A LA LIBRE DISPOSICIÓN JURÍDICA DE LA PROPIEDAD:
NÚMERO CERRADO Y ESTRUCTURA LEGAL DE LOS DERECHOS
REALES
I. LIMITES AL DOMINIO EN GENERAL.
1. CONCEPTO. FUNDAMENTO. FUNCIÓN. CARACTERES.
Los límites al dominio hacen a su contenido normal, tal como Vélez Sarsfield lo
indica en la nota al art. 2611, con el que se inicia el Título VI del Libro III, denominado
“De las restricciones y límites al dominio”. Determinan el marco dentro del cual se
desenvuelven, por imposición legal, las facultades del titular de dominio. Por ello se
enseña, que son confines16
o cortapisas16
que acompañan16
normalmente a todo
dominio; con lo que queda dicho que el dominio, con los límites impuestos por la ley,
sigue siendo pleno o perfecto y conserva su carácter absoluto, si por tal se entiende, no
un derecho sin límites (que ni siquiera Vélez Sarsfield imaginó16
), sino que es el
derecho real de contenido mayor.
Su fundamento radica en la potestad del Estado, que condiciona el
reconocimiento del dominio privado al recto ejercicio que de él se haga, en función de
sus fines individuales y sociales. De tal manera, resulta imposible pensar en aquella
institución, desligada de los límites que naturalmente imponen la vida en comunidad;
aunque, obviamente, ellos aumentan en la medida en que se extienda la intervención
estatal, según la concepción socioeconómica que gravita en cada ordenamiento jurídico
positivo. En este punto conviene recordar que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - 1969) afirma en el inciso 1º de
su artículo 21 que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes y que la ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social.
En cuanto a los caracteres, la doctrina es unánime en señalar que: a) determinan
los límites normales del dominio; b) su fuente es exclusivamente la ley, en sentido
amplio; c) su contenido puede ser un deber de soportar, de no hacer e, incluso, de hacer;
d) no son indemnizables y e) el dominio sigue siendo perfecto.
2. TERMINOLOGÍA.
Con el fin de que el uso impropio de los términos genere equívocos en el ámbito
jurídico, conviene precisar el significado de los términos “restricciones”, “límites” y
“limitaciones”.
En cuanto a nuestro Código Civil, los vocablos “restricciones” y “límites”
fueron empleados, si no como sinónimos, al menos sin vocación de señalar una
diferenciación con consecuencias jurídicas16
. Sin embargo, en materia de servidumbres
el codificador parece preferir el vocablo “restricción”.16
Por ello, respaldamos la
eliminación de la palaba “restricción”, circunscribiendo la denominación del instituto
que nos ocupa a la de “límites al dominio”, tal como lo hace el Proyecto de Código
Civil de 1998, seguido por el Proyecto de Código Civil de 2012.16
. En efecto, la palabra
“restricción” corresponde con el de “limitación”16
, pues ambas expresiones denotan una
reducción de facultades que, de suyo, el titular tiene; con lo que va dicho que hacen
referencia a los “confines anormales” o “excepcionales” del derecho de dominio16
.
Las limitaciones al dominio, en tanto sustraen o reducen las facultades que son
propias del contenido de ese derecho real, tienen su fuente casi exclusiva en la
autonomía de la voluntad. Tal lo que ocurre con los supuestos de dominio imperfecto
o menos pleno, que tienen lugar cuando el dominio no es perpetuo por estar
sometido a una condición o plazo resolutorio (dominio revocable y fiduciario); o
gravado, respecto de terceros, con un derecho real (dominio desmembrado) sobre
cosa ajena. También pertenecen a la especie, los casos en que el dominio que se
encuentra afectado a un régimen determinado, como el de bien de familia, de
prehorizontalidad, o de propiedad horizontal (en este supuesto, cuando se ha
otorgado el reglamento, sin haberse adjudicado o enajenado las distintas unidades).
3. LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO FUNDADAS EN
CONSIDERACIÓN AL INTERÉS PÚBLICO.
Los límites fundados sólo en el interés público están regidos por el derecho
administrativo y, como dice Vélez en el art. 2611 y su nota, son extraños al Código
Civil. Esta es, por otra parte, la postura de los Proyectos de 1998 y 2012. Como
afirma la mayor parte de la doctrina, la inclusión en el Código de límites en los que
tiene predominio el interés público, como los que se refieren a la facultad de
disposición y el deber de reservar una calle o camino público junto a ríos o canales
navegables, encuentra su justificación en que también confluyen intereses de los
particulares. Con relación a los límites a la libre disposición jurídica, la nota al art.
2611 lo expresa claramente: “… si agregamos disposiciones sobre la libre
transmisión de los bienes, es en el interés de esos mismos bienes.”.
Es correcta la precisión contenida en el Proyecto 2012, en tanto dispone que las
normas que son subsidiarias frente a regulaciones administrativas, son las relativas a
la vecindad, pues las referidas a los márgenes a la disposición jurídica no son
susceptibles de modificación por normas de jerarquía inferior.
4. METODOLOGÍA:
De lo expuesto se deriva que la metodología del Código, es correcta, en cuanto a: 1)
considerar que los límites impuestos “sólo” en el interés público, son regidas por el
derecho administrativo. 2) Distinguir claramente los límites de las servidumbres.
Como se advierte en los Fundamentos de ambos proyectos, resulta necesario
evitar el casuismo del código vigente que, por otra parte, contiene artículos que han
sido superados por las nuevas realidades, urbanísticas y ambientales.
II. RESTRICCIONES A LA LIBRE DISPOSICIÓN JURÍDICA
ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL: EL NÚMERO CERRADO.
1. PRECISIONES CONCEPTUALES.
El más amplio límite a los actos de disposición del titular de dominio consiste en que
sólo la ley (el Código Civil u otra ley nacional) determina cuáles son los derechos
reales, fijando el contenido genérico de cada uno de ellos. Como corolario, los
particulares no pueden crear otros derechos reales distintos de los que establece la
ley, como tampoco modificar su contenido. De allí la enumeración de derechos
reales permitidos en el Código Civil y los proyectos, que es taxativa, dentro del
propio cuerpo legal.
2. NORMAS DE ORDEN PÚBLICO Y ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS
REALES.
La doctrina advierte que si bien las normas que rigen los derechos reales son
principalmente de orden público y los particulares no pueden dejarlas sin efecto,
excepcionalmente, las hay de carácter supletorio. Sin embargo, no es tarea fácil dar una
pauta general para distinguir las normas de orden público, de las de carácter
supletorio16
, sobre todo si se tiene en cuenta que el Código Civil vigente expone los
lineamientos básicos de los derechos reales en solo cuatro artículos, los artículos 2502 a
2505 y que la ausencia de directivas generales tiene como contrapartida que, en
repetidas ocasiones, las normas que regulan el dominio son verdaderas disposiciones
generales, o que en otras, se reiteren en cada uno de los institutos prescripciones que no
son específicas.
El indicador que permite distinguir las normas estatutarias de las reglamentarias,
que a la vez constituye la mayor innovación que traen los proyectos en este tema, es la
incorporación del vocablo “estructura”. Tanto el proyecto de 1998 (art. 1815), como el
de 2012, prescriben que los derechos reales son de estructura legal. El último, precisa
en su art. 2884 qué debe entenderse por tal.
Es útil recordar que la cuestión se introdujo con motivo de las llamadas
propiedades especiales o conjuntos inmobiliarios. El tema del número cerrado volvió a
ser objeto de debate, no en cuanto a la necesidad mutar hacia un régimen de número
abierto, sino a sus alcances. Para una postura, las propiedades especiales deben ser
consideradas como de considerarlos como derechos reales autónomos y, en general,
como derechos reales sobre cosa propia. La otra tendencia, contraria a la creación
indiscriminada de derechos reales, es la que se ha afirmado con el tiempo. Esta posición
quedó definida ya en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987)
y se ha visto reafirmada en el despacho de la Comisión Nº 5 (Derechos Reales), de las
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), cuyas conclusiones
comienzan con una declaración general aprobada por unanimidad: “Debe ratificarse lo
declarado por las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As. 1987), en el sentido
que la creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el “numerus
clausus” y sólo deben crearse nuevos tipos cuando existe la imposibilidad estructural de
encuadrar la nueva situación fáctica en las categorías existentes”.
En suma, la "estructura" del derecho real está conformada por las normas
referentes a los elementos de los derechos reales (sujeto, objeto y causa de su
constitución, modificación o extinción) y a su contenido (amplitud del beneficio que
cada derecho real brinda a su titular). Y sólo es inválida la modificación de la estructura
de un derecho real permitido por la ley. Por el contrario, si se trata de normas
meramente reglamentarias, la voluntad de los particulares puede modificarlas. 16
2.
LA INCOMPATIBILIDAD ESTRUCTURAL ES EL FUNDAMENTO
JURÍDICO DE LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES.
Sólo los aspectos “estructurales” del derecho real pueden constituir el
fundamento jurídico para la creación de nuevos tipos. Tal lo que ocurre con la
propiedad horizontal y la superficie, pero no con las propiedades especiales que pueden
encuadrarse, con leves modificaciones, en las estructuras del derecho real de
propiedad horizontal, o el condominio. Así, el condominio presenta el inconveniente de
su inestabilidad para aplicarlo al tiempo compartido. Y la aplicación de la propiedad
horizontal a los restantes fenómenos, presenta el problema que el terreno es
necesariamente común en toda su extensión y está pensada para edificios construidos.
Son éstas las objeciones que hacen al orden público implicado en la materia y que al
momento de legislar deben removerse.
Los aspectos dinámicos de aquellos fenómenos no pueden constituir el
fundamento para la creación de derechos reales, tales, las inherentes a la prestación de
servicios, a la organización de cada sistema contractual, las normas de convivencia o
edilicias, precisamente porque, o bien son cuestiones de tipo obligacional, o límites o
limitaciones que no hacen a la estructura del derecho que se pretende crear.
4. LA REGULACIÓN DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES (conjuntos
inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios privados) EN EL PROYECTO DE
CÓDIGO UNIFICADO 2012.16
a) En la realidad negocial se estructuran a través de distintos tipos de derechos
conferidos al adquirente, aunque se advierte una tendencia a sujetar al régimen de los
de los derechos reales a los clubes de campo, a los barrios cerrados y a los parques
industriales, reservando el ámbito de los derechos personales a los centros de compra, al
tiempo compartido y aún a los cementerios privados. Esta inclinación a uno u otro tipo
de régimen, se debe a la distinta finalidad económico-social que cada uno de ellos
pretende atender.16
El Proyecto se inclina por configurar los conjuntos inmobiliarios (clubes de
campo, barrios cerrados, entre otros), tiempo compartido y cementerios privados, como
nuevos derechos reales sobre cosa propia. El art. 1887 incs. e), f) y g) los incluye en la
nómina de derechos reales y en el art. 1888 los considera derechos reales sobre cosa
propia. Luego los regula en el Título VII.
Buena parte de los derechos reales son definidos en función de la directiva
general contenida en la definición del derecho real del art. 1882, determinando sus
facultades, su objeto y sujetos, cuando debe hacerse alguna precisión al respecto. En
cambio, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados
no se definen por las facultades que su titular puede ejercer sobre el objeto, sino que se
opta por una descripción fáctica de los objetos sobre los que se asientan.
c) En cuanto a los “complejos inmobiliarios”, si se someten al régimen de los
derechos reales, se los encuadra como una propiedad horizontal especial (art. 2075),
sin que se advierta que sus matizaciones tengan una entidad suficiente para no incluirlos
en la propiedad horizontal, lo que explica la reiteración de normas que corresponden a
ese derecho real.
En los tres casos se admite que el adquirente sea titular sólo de derechos
personales. En esta alternativa, el Proyecto parece encaminarse a la admisión de
derechos reales “in faciendo”, que no tienen cabida en nuestro régimen legal. Ello
explica que, en materia de tiempo compartido y cementerios privados, se prescriba la
aplicación de las normas sobre derechos reales (arts. 2101 y 2112, respectivamente), lo
cual, a su vez, genera un serio interrogante: ¿A qué normas se refiere, a las que se
agrupan como disposiciones generales, o acaso a las que regulan los derechos reales que
son compatibles con estos conjuntos? Estas normas “abiertas” no se compadecen con el
sistema de número cerrado que mantiene el proyecto.
En suma, no parece razonable que estas propiedades sean incluidas en la
nómina de los derechos reales (con la autonomía que le es consecuente); luego se
considere que los adquirentes pueden serlo, de un derecho real o de uno personal; y
finalmente, si son personales se prescriba la aplicación de las normas de los derechos
reales. Lo último resultaría una obviedad si verdaderamente hubieran sido configurados,
en su tratamiento particular, como derechos reales sobre cosa propia. La proclamada
“estructura legal” no se compadece con la imprecisa y, por momentos, excesivamente
casuista regulación de estos nuevos derechos reales, que no se diferencian ni en los
elementos, ni en el contenido genérico, con algunos de los derechos reales existentes.
5) LA CUESTIÓN EN LOS PROYECTOS ANTERIORES
La adopción de normas imperativas para estas figuras debe encaminarse más
que a la creación de nuevos derechos reales, a la remoción de aquellos aspectos
estructurales de los que actualmente integran la nómina cerrada, tal como se hizo en los
proyectos de unificación que antecedieron: el de 198716
, que tuvo sanción en ambas
Cámaras y fue vetado por el Poder Ejecutivo en 1991; el de la denominada Comisión
Federal, originado en la resolución de la Cámara de Diputados del 5 de setiembre de
1992 (Orden del Día 503/92) y el de 1998, elaborado por la Comisión creada Decreto
685/95. La flexibilidad de las normas, en cuanto brindan la posibilidad de seleccionar la
modalidad operativa, sea a través de los derechos reales, de los personales, o aún de una
mixtura entre ambos, es consecuente con la realidad en la que tales fenómenos se
encuentran insertos.
Parece claro que lo expuesto, en modo alguno importa dejar al adquirente
librado a su suerte, pues allí están las normas de defensa del consumidor, las categorías
de contratos de adhesión, o la caracterización de contratos conexos para prevenir y
enmendar abusos que puedan suceder.
Marcela H. Tranchini
Prof. Titular por concurso de la Cátedra de Derecho Notarial y Registral.
Ex prof. Adjunta por concurso de la Cátedra de Derecho Civil IV.
Directora del Instituto de Derecho Notarial y Registral.
Directora de la Especialización en Documentación y Registración Inmobiliaria.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad Nacional de La Plata
XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Comisión de Reales: “Límites al dominio”.
Límites a la libre disposición jurídica de la propiedad: número cerrado y
estructura legal de los derechos reales.
Marcela H. Tranchini.
Conclusiones:
1. Los límites determinan el contenido normal del dominio; su fuente exclusiva es la
ley; su contenido, un deber de soportar, de no hacer e, incluso, de hacer; no son
indemnizables y mantienen el carácter pleno del dominio.
2. La inclusión en el Código Civil, de los límites en los que tiene predominio el interés
público, como los atinentes a la libre disposición jurídica, encuentra su justificación en
que también confluyen intereses de los particulares.
3. El mayor límite a los actos de disposición jurídica, lo constituye el número cerrado.
4. La creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el “numerus
clausus” y sólo deben crearse nuevos tipos cuando existe la imposibilidad estructural de
encuadrar la nueva situación fáctica en las categorías existentes, como se sostuviera en
las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1987 y 2009.
De lege ferenda, se propone:
a) Respaldar la denominación de “límites al dominio”, del mismo modo que la
eliminación de normas del Código Civil, que han sido superadas por las nuevas
realidades ambientales y urbanísticas.
b) Auspiciar, en tanto precisa los alcances del sistema de número cerrado, la
incorporación de la expresión “estructura legal”.
c) Desaconsejar la incorporación de los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y
cementerios privados, a la nómina de derechos reales. Máxime, si además se admite que
sus titulares puedan serlo también de un derecho personal, al que a todo evento, se le
aplican las normas de los derechos reales; ello aparte de resultar incongruente,
provocará encontradas interpretaciones, en detrimento de la seguridad jurídica en las
transacciones.
d) Que la adopción de normas imperativas para estas figuras se encamine, más que a la
creación de nuevos derechos reales, a la remoción de aquellos aspectos estructurales de
los que actualmente integran la nómina, sin perjuicio de habilitar la posibilidad de
configurarlas como derechos personales. -----------------------------------------------------------
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