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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA
Por: Andrea Mara Martins Adegas
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro
2011
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Processual Civil.
Por: Andrea Mara Martins Adegas
4
DEDICATÓRIA
Ao meu marido Jorge Luiz e a minha filha
Julia, por representarem um incentivo
constante e traduzirem o verdadeiro
significado de Amor e Alegria na minha
vida.
5
RESUMO
O estudo da Tutela de Evidência e da Tutela de Urgência, sob a
ótica do projeto de reforma do Código de Processo Civil Brasileiro, projeto de
lei n. 166/2010, visa, precipuamente, apontar se tal proposta de reforma
alcançará o êxito pretendido, qual seja, conferir mais agilidade à norma
processual no que tange às medidas de urgência.
Refletindo sobre a forma de prestação da justiça, verifica-se que
esta não se dá de forma imediata, uma vez que sujeita-se a tudo quanto possa
interessar à solução do litígio, inclusive ao comportamento da parte adversa.
Com base nisso, a doutrina moderna tem entendido serem três as
espécies de tutela: tutela cautelar, de conhecimento e executiva.
O projeto do novo Código de Processo Civil pretende reunir as
medidas emergenciais cautelares e satisfativas em um mesmo título na Parte
Geral, com destaque ao capítulo I, dedicado às disposições gerais.
O pensamento encerrado neste projeto de reforma do Código de
Ritos promete ajustar a linha de pronta e imediata atuação judicial à moderna
exegese do princípio conhecido por “Justiça adequada”, quando a resposta
célere ao direito material vem em seguida ao preceito constitucional de que
“nenhuma lesão escapará à apreciação judicial”.
O presente estudo traça uma análise do procedimento de
concessão de tutela adotado no referido projeto, no sentido de verificar se a
tão almejada celeridade processual não importará em violação às cláusulas
pétreas como o contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa.
6
METODOLOGIA
Com a finalidade de alterar o Código de Ritos, diversos juristas,
doutrinadores e operadores do Direito, passaram a formular proposições, com
o objetivo de estabelecer normas que imprimam à processualística moderna a
tão almejada celeridade, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição
Federal.
Lançada recentemente, a obra "O Novo Processo Civil Brasileiro”, de
autoria de diversos juristas, coordenada pelo Ministro do Supremo Tribunal
Federal Luiz Fux, representou um norte para o presente estudo, na medida em
que forneceu as diretrizes adotadas pelo projeto de reforma do Código de
Processo Civil, Projeto de Lei 166/2010.
Outra obra não menos importante, notadamente no que se refere ao
histórico do instituto da tutela, é o livro Tutela de Segurança e Tutela de
Evidência, também de autoria do Ministro Luiz Fux.
A Tutela Jurisdicional de Urgência – Medidas Cautelares e
Antecipatórias, obra do renomado jurista Humberto Theodoro Junior, segue a
mesma linha de excelência, dissecando amplamente o tema “Tutela”.
Como o referido projeto ainda não obteve aprovação tanto no Senado
quanto na Câmara de Deputados, inexistindo grande diversidade de obras
editadas, a coleta de dados em publicações e ensaios na grande rede
(internet) se mostrou eficaz, contribuído como fonte para o presente estudo.
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Breve Histórico 09
CAPÍTULO II - Das Espécies de Tutela 10
CAPÍTULO III – Da Proposta de Alteração do CPC 26
CONCLUSÃO 40
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 41
ÍNDICE 42
FOLHA DE AVALIAÇÃO 43
8
INTRODUÇÃO
O presente estudo pretende analisar, através de um roteiro histórico, se a
proposta de reforma do Código de Ritos, ao menos no que pertine ao instituto
da tutela, atenderá o anseio da sociedade por celeridade processual.
Isto porque uma sociedade “globalizada” e plenamente consciente de seus
direitos, reclama uma resposta justa e rápida, às questões levadas ao
judiciário.
Nesse passo, interessante é a análise do procedimento de concessão de tutela
adotado no referido projeto, no sentido de se verificar se a tão almejada
celeridade processual não importará em violação às cláusulas pétreas como o
contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa.
Certo é que o projeto prevê a possibilidade de interposição de agravo de
instrumento e sustentação oral nas decisões que deferirem tutela de urgência
satisfativa (não cautelar) e tutela de evidência, por representarem verdadeiras
sentenças liminares.
Assim, fundamental o estudo acerca da tutela, pois embora a celeridade
dependa da eliminação de exigências processuais injustificadas, o direito da
parte deve ser resguardado acima de tudo.
Nesse passo, o presente estudo busca refletir se o novo procedimento de
concessão de tutela atenderá aos anseios do cidadão comum por uma
prestação jurisdicional mais célere.
CAPÍTULO I
9
O ESTADO E A TUTELA JURISDICIONAL
Breve Histórico
O estado, no intuito de garantir a paz social, dotou um de seus
poderes, o Judiciário, de meios para solucionar conflitos porventura existentes
entre seus jurisdicionados.
Assim, caso provocado, o Estado, através de seus destinatários
legais, regulará a situação litigiosa, cuja decisão, após verificação das provas e
do direito que lhe foram apresentados, irá restaurar a legalidade e a paz social.
Portanto, constatada a litigiosidade entre as partes, importante
garantir meios para a devida prestação de justiça, uma vez que o objeto do
litígio que se apresenta ao Estado para a sua pronta intervenção e solução
poderá sofrer alterações, seja pelo estado de perigo do direito da parte ou do
comportamento da parte adversa, seja do perigo dos bens ao tempo que
servirão de meio de provas para a convicção do Estado- juiz, elementos estes
que poderão influir naquilo que se reclama uma solução ao Estado.
Assim, prevendo-se uma natural demora do processo judicial, e para
evitar um sentimento de frustração do Estado à solução do litígio ao direito que
se apresenta, surgiu a necessidade de assegurar, e de forma prática, na forma
de um instrumento denominado tutela jurisdicional, condições para que a
Justiça seja efetivamente prestada.
CAPÍTULO II
DAS ESPÉCIES DE TUTELA
10
Fato é que a prestação da justiça não se dá de forma imediata,
sujeitando-se, ainda, tudo que possa interessar à solução do litígio aos riscos
não só atribuídos ao tempo, mas também ao comportamento da parte adversa.
Com base nisso, a doutrina moderna tem entendido serem três as
espécies de tutela, quais sejam, tutela cautelar, de conhecimento e executiva.
Para a melhor compreensão do assunto passemos a analisar cada
uma das espécies de tutelas jurisdicionais.
2.1- Tutela Cautelar
O Processo cautelar foi idealizado como forma de servir ao processo
principal, não só preservando-o como também evitando o perigo de dano ao
objeto litigioso e suas provas.
Este procedimento distingue-se pelo seu caráter de ordem provisória
e pela pouca verticalidade da sua cognição, que, com razão, não se faz
compatível haja vista a urgência do provimento judicial que se reclama.
A urgência de sua medida faz com que a lide venha à tona somente
para o fim de autorizar, mediante o anúncio do processo principal, a segurança
que se pede. E a segurança que se obtém não faz coisa julgada material.
Tanto é que, a provisoriedade desta decisão se esvai ou é
substituída por uma decisão definitiva, quando do exercício do processo
principal que vem a reboque1.
1 Esta colocação original deve-se a José Roberto dos Reis, A figura do processo cautelar, separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.3, Lisboa. São as provisões judiciais de “situações passageiras”, na linguagem de Lopes da Costa (Medidas preventivas, cit) que permite ao juiz decidir com a cláusula rebus sic stantibus, aliás, segundo Liebman, inerente a toda e qualquer sentença (Efficacia, cit.). Chiovenda
11
Podemos dizer, portanto, que os interesses que saltam dessas duas
formas de tutela são: na ação cautelar, o interesse processual; na ação
principal, o interesse material. E que o instrumento processual da tutela
cautelar só serve ao processo e não ao direito material que se busca.
No entanto, o juiz ao prover decisão cautelar, instado por uma
situação que denuncia o perigo na demora, vem atender claramente aos
interesses públicos da preservação da tutela principal, o que, por muitas vezes,
são decisões acerca do direito material da parte, que, muita das vezes, após
este provimento, faz desaparecer, para as partes, qualquer interesse em
perseguir bens e direitos em juízo.
Exemplos desses provimentos são os que se impõe ao próprio
direito material da parte, sob pena de não o fazendo vir o objeto a perecer ou
perder sua eficácia. São exemplos os casos de determinação do seqüestro e
do arresto de um bem.
Podemos dizer, portanto, que estes provimentos judiciais não são e
não podem ser entendidos como cautelares, inobstante o requisito do
periculum in mora, uma vez que versam e tutelam os direitos materiais, cujos
direitos seriam apreciados quando da ação principal.
E esta providência, urgente e imediata, que vem afastar a demora
de um processo de conhecimento, o que por certo levaria a parte a aguardar
um tempo mais do que razoável para ver o seu direito reconhecido e satisfeito,
só se mantém estreita com a cautelar pelo ângulo da urgência.
E esta tutela urgente que se impõe, é corolário do princípio da
inafastabilidade da jurisdição, sendo perfeitamente aceitável a tese esposada
sempre as considerou assim, tanto que nos Principii denominou-as de misure provvisorie cautelari, conservando essa concepção nas Instituzioni.
12
por Marinoni, de que “a tutela sumária antecipatória está embutida no livro III
do Código de Processo Civil”.2
E como bem evidenciou Ovídio Batista, a satisfação de um direito
não pertence ao plano das normas, mas à realidade fenomênica.3
E o próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 798, antevê um
instrumento diverso daquele típico do processo cautelar, quando autoriza o juiz
a adotar medidas provisórias adequadas em situações de “lesão ao direito da
parte”. E neste caso específico, o próprio legislador desloca o objeto da
proteção cautelar do processo para o direito, consagrando a tutela sumária de
direitos, denominada tutela de segurança.
É que entre o periculum in mora e a apuração da verdade real, o
ordenamento prestigia o primeiro, autorizando a concessão da providência
diante de um juízo de probabilidade, o que de fato é compatível com as
situações que se apresentam como urgente.
No entanto, é bom frisar que nem toda urgência caracteriza a tutela
de segurança, mas antes esta tem como pressuposto aquela, haja vista que a
tutela cautelar e outras também se engendram com fulcro na urgência, sem
que possam considerar-se tutelas de segurança, mas antes encerram
valoração de interesses em jogo levados em conta pelo legislador, como
ocorre com as ações possessórias em que a defesa social da posse imprime
ao procedimento um regime também especial.4
2 Tutela cautelar e tutela antecipatória, Revista dos Tribunais, 1992, p. 91. No mesmo sentido as lições de Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, cit., p.21 3 O autor gaúcho, com muita propriedade e de forma singular, revela os equívocos da doutrina de Chiovenda, para quem satisfazer é declarar o direito existente, ao passo que, no seu entende, a satisfação implica a “realizabilidade prática do direito”no plano social. Adverte, em conseqüência, que essa forma equivocada de se entender o requisito da “satisfatividade” é a responsável, v.g., por entender-se, em doutrina, que “os alimentos provisionais” são cautelares, quando em verdade são satisfativos. 4 Consulte-se, por todos, Adroaldo Furtado Fabrício nos seus Comentários, cit., v.3, t.3, p.364 e s.
13
Na tutela de segurança oriunda das ações de segurança, os
pressupostos são afins com aqueles reclamados pelo processo cautelar.
Exige-se periculum in mora, e o fumus boni júris é avaliado para a concessão
da providência urgente. 5
A diferença está em que o periculum no processo cautelar é para a
futura tutela; há um risco de malogro da prestação jurisdicional principal e
definitiva. Na tutela de segurança o perigo se dá com o próprio direito material
da parte, é a sua pretensão que está sob a ameaça de desaparecimento
naquele momento, não se cogitando de outro qualquer processo.
É, em resumo, o periculum in mora para a tutela de segurança o
perigo de dano iminente e irreparável ao direito da parte, decorrente da natural
demora da submissão daquela pretensão à análise judicial ordinária.
É a possibilidade de decisão definitiva diante de um juízo não
exauriente. Neste sentido, Ovídio Batista afirma com todas as letras que, não
teria sentido o juiz prover cautelarmente diante da demonstração efetiva da
evidência de um direito.
E na mesma esteira de argumentação, entendemos também que, se
o direito é evidente e pede tutela urgente, deve o juiz provê-la e de forma
definitiva.
E esta tutela, própria aos direitos evidentes, se processa sob o
manto do summario cognitio, uma vez que o legislador para a proteção desses
direitos, por óbvio que não contemplou o seu procedimento sob o rito ordinário,
reconhecidamente desconcentrado, formal e moroso.
5 Esclareça-se que o fumus boni juirs não é requisito que autorize o autor a demonstrar de forma insuficiente, mas antes situa-se como ótica do juízo para prover urgentemente. É, em resumo, norma in procedendo que o admite julgar pelas aparências, não obstante efetive um juízo mais vertical ao final da causa. Assim também o entendimento de Ovídio Baptista, para quem o fumus boni júris é a cognição sumária e superficial engendrada pelo juiz no caso de urgência (Curso, cit., p.44). No processo cautelar a autorização é ainda mais ampla porque o exame pleno do direito é função do processo principal. Basta, portanto, a provável existência de um direito”Iliebman, Manuale, cit., v.1, p. 92)
14
2.2 - Tutela de Conhecimento
Podemos afirmar que o Estado-juiz, através do conhecimento dos
fatos e provas que lhe são apresentados, e do direito, aplica a lei ao caso
concreto e julga as pretensões das partes.
De acordo com o que preceitua o mestre Cândido Rangel
Dinamarco, é tutela jurisdicional “aquela consistente em julgar as pretensões, e
com isso definir o preceito a ser observado pelos litigantes em relação ao bem
da vida sobre o qual inverte”6.
O conhecimento obtido pelo juiz admite algumas variações. Há
casos em que o conhecimento é pleno e ilimitado, e há outros em que é
limitado e incompleto.
2.3 - Tutela Declaratória
O juízo declaratório declara, por sentença, a existência ou não de
uma relação jurídica, com declaração positiva ou negativa acerca do direito
posto a julgamento
2.4 - Tutela Constitutiva
6 Dinamarco, 2005. p. 194
15
Na tutela de procedência de natureza constitutiva o que faz surgir no
mundo do direito é um novo estado jurídico, consistente na declaração de
constituição ou desconstituição ou ainda a modificação de uma determinada
relação jurídica.
2.5 - Tutela Condenatória
Na tutela condenatória, como uma das partes não pode impor à
outra o seu direito objetivo, o estado, em atividade complementar à cognição, e
na forma de sanção, impõe e especifica o que é imputável à parte violadora do
direito subjetivo.
2.6 - Tutela Mandamental
Segundo Luiz Fux, a tutela de conhecimento do tipo mandamental é
ação em que o comando judicial, mercê de apresentar o conteúdo dos demais,
encerra uma ordem que é exigida na mesma relação processual de onde
emergiu o mandamento, sendo que a peculiaridade desta a sua efetividade
pela unidade procedimental da cognição e execução.
E segundo ainda o mestre, o comando e conteúdo dessas decisões
são de pronta realizabilidade prática, ora por parte do próprio estado, ora pelo
cumprimento do próprio demandado.
2.7 - Tutela de Execução
Como outro gênero de tutela jurisdicional, temos a tutela executiva,
que se caracteriza por satisfazer e realizar, na prática, o direito da parte ativa
16
dentro da relação processual executiva, onde o provimento que se pleiteia não
se define em um juízo de conhecimento e sim o da realização plena de um
direito, em razão de prévia exibição obrigatória de um título a ser executado.
Para tanto, se aplicam os meios executivos de acordo com a
natureza da prestação do objeto do vínculo obrigacional, quando, por certo,
são diferentes os meios executivos aplicáveis à execução de condenação de
fazer ou não fazer das aplicáveis às execuções por quantia certa ou para
entrega da coisa certa ou incerta.
No entanto, e a despeito de qualquer título executivo, poderá o
demandado trazer à discussão, na forma de cognição incidental à execução,
qualquer controvérsia que possa destituir a verdade daquele título executivo
que se apresenta para exigibilidade de seu cumprimento.
2.8 – Tutela Antecipada
Segundo afirma Luiz Fux7, cumprindo a finalidade maior da
prestação jurisdicional, o legislador processual brasileiro fez surgir, através da
Lei 8.952/1994, no cenário do processo uma salutar regra in procedendo,
segundo a qual, cumprindo determinados requisitos, é lícito ao juiz antecipar os
efeitos do provimento futuro aguardado pelo demandante.
Verifica-se, logo na primeira análise, o caráter facultativo da regra,
tanto que a lei se vale da palavra “poderá”, no sentido de que o juiz dispõe da
faculdade de avaliar a situação de segurança e a situação de evidência.
Mantendo-se fiel ao anacronismo do nosso sistema, consoante
críticas precedentemente traçadas, o legislador condicionou a concessão da
7 Tutela de Segurança e Tutela de Evidência, 1996, p. 337
17
tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade de
incoação estatal.
De acordo com a lição do Ministro Luiz Fux, em seu artigo intitulado
Tutela Jurisdicional: Finalidade e Espécies, “A regra parece aceitável em
termos de tutela de evidência, máxime naqueles casos de direitos disponíveis,
revelando-se acanhada nas situações de perigo, em que o malogro do direito
material da parte se avizinha com esvaziamento da função jurisdicional
substitutiva. Lavrou-se, nesse passo, um voto de desconfiança no Judiciário,
mercê de manter-se em diploma tão atual uma velha homenageadora do não
mais convincente princípio da “inércia processual”.”
Na sua essência, a tutela antecipada é regra in procedendo que se
concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rápida e
adequada solução de litígios. Dentre os imperativos jurídico-processuais,
caracteriza-se como um “poder”, razão pela qual, a lei utiliza-se da expressão
“poderá”.
Prossegue o Ministro Fux no já citado artigo “seguindo a regra de
que ao juiz é lícito julgar total ou parcialmente procedente o pedido, dispõe o
novo diploma que a antecipação da tutela também pode ser parcial ou total,
mas sempre nos limites qualitativos e quantitativos do pedido. O legislador fez
questão de assentar a congruência necessária entre o pedido e a possibilidade
de antecipação, de tal sorte que qualquer atividade fugidia do juízo incorrerá
em error in procedendo pela concessão ultra petita. Esse exagerado apego ao
princípio dispositivo exclui por completo a aplicação da fungibilidade
anteriormente enunciada, inclusive com a indicação dos exemplos alienígenas
das doutrinas que nos antecederam ao tema”.
Na sequência, afirma que “Desta sorte, não caberá ao juízo escolher
a “providência adequada”, como se mostra, em tese, a melhor proposição,
senão acolher parcial ou totalmente o pedido do autor, quer na sentença final,
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quer na decisão antecipada. A tutela antecipada reclama pressupostos
substanciais e pressupostos processuais. Genericamente, poder-se-ia assentar
que são pressupostos substanciais a “evidência” e a “periclitação potencial do
direito objeto da ação” e, processuais a “prova inequívoca conducente à
comprovação da verossimilhança da alegação” e o “requerimento da parte”.”
O artigo 273 permite a tutela antecipada toda vez que a prova
inequívoca convença o juiz da verossimilhança da alegação de que o direito
objeto do judicium submete-se a risco de dano irreparável ou de difícil
reparação.
O dano irreparável, nesse sentido, manifestar-se-á na
impossibilidade de cumprimento da obrigação mais tarde ou na própria
inutilidade da concessão da vitória, salvo se antecipadamente. O esvaziamento
da utilidade da decisão vitoriosa revela um “dano irreparável” que deve ser
analisado em plano muito anterior ao da visualização da possibilidade de se
converter em perdas e danos a não satisfação voluntária pelo devedor.
2.8.1 – Da evidência do Direito
A tutela antecipada reclama prova inequívoca da verossimilhança da
alegação e “periclitação do direito” ou “direito evidente”, caracterizado pelo
“abuso de direito de defesa” ou “manifesto propósito protelatório” do réu.
Assim tem entendido a jurisprudência, senão vejamos:
“Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão de fls. 32/33,
proferida na ação de obrigação de fazer ajuizada por José Correa Pires,
ora agravado, em face do Município de Teresópolis, sendo este último o
19
ora agravante.O autor alega ser portador de insuficiência cardíaca,
conforme declaração médica acostada nos autos por cópia a fls. 25, e por
força disso necessita, conforme prescrição médica, usar a seguinte
medicação: Vastarel mr 35 mg, Furosemida 40 MG, Carvedilat 3.125,
Digoxina 0,25 MG, Omeprazol 20 MG, Ecasil 81, Diaqua 50 MG, Pericor 4
MG, Lipistatina 10 MG, Procoralan 7,5 MG, de uso contínuo. Todavia, aduz
não possuir condições financeiras para arcar com o tratamento, tendo em
vista, como alega, não estar trabalhando por causa da doença, estando de
licença e percebendo o valor de R$678,61, motivo pelo qual requer, em
sede de antecipação de tutela, que os entes federativos sejam obrigados a
prestar efetivamente ações e serviços de saúde a todos. O presente
recurso de agravo de instrumento foi manejado contra a referida decisão
de fls. 32/33 que, deferiu a tutela antecipada, conforme pleiteada, fixando
multa diária para o valor de R$100,00. É O RELATÓRIO. DECIDO:
Pretende o agravante a reforma da decisão que determinou a
permanência do autor para até o cumprimento efetivo da obrigação pelos
entes públicos de continuar a fornecer-lhe medicação para tratamento de
insuficiência cardíaca, sob pena de multa diária de R$100,00. A reforma
da decisão recorrida seria capaz de gerar à agravada prejuízo muito
superior ao possível dano provocado ao agravante.O objeto central do
presente recurso reside na averiguação da presença dos requisitos
ensejadores da antecipação de tutela concedida à autora e do valor da
multa diária fixada pelo juízo a quo em caso de descumprimento.Neste
sentido, o art. 273 do CPC dispõe que:"Art. 273. O juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação; ou: II - fique caracterizado abuso
do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu." Verifica-se
que esses requisitos estão presentes no caso sob julgamento. A
probabilidade de dano irreparável é evidente, uma vez que se trata de
tutela do direito à saúde. A ordem constitucional atribui ao Estado (arts.
196 e 227), sem distinção entre os entes políticos, o dever de garantir o
exercício do direito à saúde, que assegura a toda a sociedade, incumbindo
à Administração Pública não apenas fornecer medicamentos àqueles que
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não possuem recursos para custeá-los, mas também entregar prestações
diversas que assegurem a preservação dos direitos aludidos, inclusive o
custeio de internação em unidades particulares quando não houver vagas
na rede pública. No que tange ao valor da multa diária fixada em R$100,00
pelo juízo monocrático, cumpre salientar que esta não pode ser arbitrada
em valor ínfimo, justamente para não servir de estímulo ao
descumprimento. Ao contrário, seu arbitramento tem o condão de coagir o
ente público a efetivamente cumprir a obrigação que lhe fora imposta, e
não dela exonerar-se. Este é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, NA QUAL A
AUTORA VISA A SUA URGENTE INTERNAÇÃO, PELO PODER
PÚBLICO, EM UNIDADE DE TRATAMENTO INTENSIVO. AUTORA JÁ
INTERNADA, TODAVIA EM CLÍNICA PARTICULAR QUE ELA,
HIPOSSUFICIENTE, NÃO TEM COMO CUSTEAR. LIMINAR PELA QUAL
O JUÍZO DETERMINA QUE O MUNICÍPIO E O ESTADO DO RIO DE
JANEIRO PROVIDENCIEM A PRONTA TRANSFERÊNCIA DA AUTORA
PARA HOSPITAL DA REDE PÚBLICA APTO A PRESTAR-LHE A
ASSISTÊNCIA TERAPÊUTICA E FARMACÊUTICA NECESSÁRIA, EM
UTI, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$1.000,00. PLEITO RECURSAL
DE QUE SEJAM OS RÉUS COMPELIDOS AO CUSTEIO DA
INTERNAÇÃO DA AGRAVANTE EM HOSPITAL PARTICULAR ATÉ QUE
PROVIDENCIEM VAGA EM UTI DA REDE PÚBLICA, E DE AUMENTO
DA MULTA PARA R$5.000,00 DIÁRIOS. PRESTAÇÃO COMPREENDIDA
NO DEVER DOS ENTES POLÍTICOS DE ASSEGURAR O DIREITO À
SAÚDE. PERICLITAÇÃO TAMBÉM DO DIREITO À VIDA. TUTELA DE
URGÊNCIA BEM FUNDAMENTADA, QUE CARECE APENAS DE
COMPLEMENTAÇÃO PARA INTEIRA EFETIVIDADE. PREVALÊNCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À VIDA E À SAÚDE. PRECEDENTES
DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORAÇÃO DA MULTA PARA QUE
SUPERE O VALOR DAS DIÁRIAS DE INTERNAÇÃO DA AGRAVANTE
EM INSTITUIÇÃO PARTICULAR. AGRAVO A QUE SE DÁ PARCIAL
PROVIMENTO, COM BASE NOS ARTS. 557, §1º-A, E 461, §6º, AMBOS
DO CPC, PARA, EM COMPLEMENTO À DECISÃO AGRAVADA E SEM
PREJUÍZO DO ALI DISPOSTO, DETERMINAR AOS AGRAVADOS QUE,
21
CASO A AGRAVANTE NÃO TENHA SIDO TRANSFERIDA PARA
HOSPITAL PÚBLICO, PAGUEM AS DESPESAS DE SUA INTERNAÇÃO
NO HOSPITAL EM QUE SE ENCONTRE, DESDE 23/11/08 ATÉ SUA
EFETIVA INTERNAÇÃO EM ESTABELECIMENTO DA REDE PÚBLICA,
SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$3.000,00 (2008.002.36540 -
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO -
Julgamento: 26/11/2008 TERCEIRA CAMARA CIVEL )APELAÇÃO CÍVEL
- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE
TRATAMENTO MÉDICOS - SENTENÇA IMPROCEDENTE - DIREITO À
VIDA E À SAÚDE - GARANTIA CONSTITUCIONAL - OBRIGAÇÃO
SOLIDÁRIA - HONORÁRIOS MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.Trata-se de
direito fundamental garantido pela Constituição Federal, à luz do disposto
nos arts. 1º, III, 4º, II, 5º, LXXVII, §§ 1º e 2º, 6º, 193, 194 e 196. Ficou
estabelecido pela Lei nº 8.080/90 que o Município é solidariamente
responsável pela organização e direção do sistema de saúde, incluindo a
assistência médica, farmacêutica e hospitalar, a todos que não têm
recursos financeiros para arcar com tais despesas, necessárias ao
tratamento e à manutenção da saúde. Matéria já pacificada através de
jurisprudências desta Corte (Súmula nº 65).Decisão do Juiz de plantão que
deferiu a tutela antecipada para remoção imediata da Autora do Hospital
particular para uma unidade vinculada ao SUS, com condições de
internação em CTI e tratamento médico adequado, sob pena de
multa.Confirmação da tutela na sentença, com a condenação do Município
no pagamento das despesas hospitalares conforme quantia apurada às
fls. 39, por não haver nos autos provas de haver cumprido a tutela
antecipada a tempo, o que ensejou gastos.A exclusão dos honorários
advocatícios só se aplica ao Estado por ser a Defensoria Pública parte
integrante do mesmo. Quanto à sua fixação se deu em conformidade com
o § 3º do art. 20 do CPC.Recurso desprovido (2008.001.47550 -
APELACAO - DES. PAULO GUSTAVO HORTA - Julgamento: 16/09/2008
- QUINTA CAMARA CIVEL)Ante o exposto, nos termos do art. 557, caput,
do CPC, nego seguimento ao recurso, mantendo na íntegra a decisão
recorrida, conforme bem lançada.
(0045643-93.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES.
MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 08/09/2011 - DECIMA NONA
22
CAMARA CIVEL )
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA POR
DANOS MORAIS. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA PRETENDIDA E CONSISTENTE EM UTILIZAÇÃO DE
ESTACIONAMENTO EM CONDOMÍNIO. PROVA DA EXISTÊNCIA DO
PÁTIO, SENDO EVIDENTE QUE HÁ NORMAS DISCIPLINADORAS.
PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 273, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO -
ARTIGO 557, §1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - Segundo
lições do eminente professor e Ministro LUIZ FUX, "a tutela antecipada
pressupõe direito evidente (líquido e certo) ou direito em estado de
periclitação. É líquido e certo o direito quando em consonância com a
jurisprudência predominante do STJ, o guardião da legislação
infraconstitucional" - AgRg no REsp 635.949/SC, egrégia Primeira Turma,
julgado em 21.10.2004, DJ de 29.11.2004, p. 252, ao passo que a doutrina
salienta que "dois requisitos devem se fazer presentes em todos os
pedidos de tutela antecipada: a prova inequívoca, que convença o juiz da
verossimilhança dos fatos (art. 273, caput) e a reversibilidade do
provimento antecipado (art. 273, § 2º). Para que se completem todas as
exigências do art. 273 do Código de Processo Civil, devem estar
presentes, cumulativamente àqueles requisitos, o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I) ou
(alternatividade/alternativamente) o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu";II - Na hipótese ficou comprovada
a existência do estacionamento condominial e de normas estabelecidas
para sua utilização, traduzindo a atitude do condomínio em negar
estacionamento à agravante, abusiva;III Provimento ao recurso ao abrigo
do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil. (0067798-
27.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. ADEMIR
PIMENTEL - Julgamento: 01/07/2011 - DECIMA TERCEIRA CAMARA
CIVEL)
23
2.8.2 – Da prova inequívoca
Não é de estranhar-se que o legislador, acanhado como foi na
instituição da tutela antecipada, tenha exigido para sua concessão uma “prova
inequívoca” capaz de reduzir a zero a margem de erro que gravita em torno da
tutela imediata. Em princípio, há mesmo contraditio in terminis na utilização dos
termos “prova inequívoca” e “verossimilhança”, na medida em que aquela
conduz à certeza. Entretanto, o legislador adaptou-se à moderna concepção
de que o juiz trabalha com a “lógica do razoável”, na expressão do renomado
filósofo do direito Recasens Siches.8
A prova, via de regra, demonstra o “provável”, a “verossimilhança”,
nunca a verdade plena que compõe o mundo da realidade fenomênica. Os
fatos em si não mudam, porque a prova realiza-se num sentido diverso
daquele que a realidade indica. Ora, se assim o é e se o legislador não se
utiliza inutilmente de expressões, a exegese imposta é a de que “prova
inequívoca” para a concessão da tutela antecipada é alma gêmea da prova do
direito líquido e certo para concessão do mandamus. É a prova extreme de
dúvidas, aquela cuja produção não deixa ao juízo outra alternativa senão a
concessão da tutela antecipada.
Assim também tem entendido a jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA
ANTECIPADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA DAS
ALEGAÇÕES. 1. Para a concessão da tutela antecipada, mister a
presença concomitante de prova inequívoca da verossimilhança da
8 Luiz Recasens Siches, Nueva Filosofía de la Interpretacion, 1980, p.277.
24
alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
(art. 273, do CPC).2. Embora a agravante alegue o descumprimento de
contrato de locação, o que se encontra acostado aos autos é somente um
"pré-contrato", datado do ano de 2009, com duração de apenas três
meses (início em 25 de setembro de 2009 até 24 de dezembro de 2009) e,
portanto, virtualmente inexequível, notadamente quando o próprio réu, na
contestação também aqui acostada, dentre outros pleitos, pretende
justamente que seja ratificado perante o Juízo a quo a falta de relação
contratual entre as partes, por extinção do pré-contrato pelo decurso de
tempo e não substituição por contrato no prazo avençado, restando, pois,
essencial a dilação probatória para que melhor se examine a questão. 3.
Ausente, pois, fundamentação relevante a embasar a concessão da tutela
antecipada, ao menos nesse momento da demanda. 4. Por sua vez,
segundo afirmado pela própria autora, ele vem operando parte do negócio
(lanchonete), auferindo lucro em razão de tal atividade e, por isso, não se
encontra demonstrado o perigo de dano de difícil reparação, sendo certo,
ainda, que esse requisito sozinho não permite o deferimento da
antecipação. Possibilidade de resolução do eventual prejuízo
experimentado pelo autor através das perdas e danos. 5. Recurso ao qual
se nega seguimento. (0047908-68.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO, DES. MONICA COSTA DI PIERO - Julgamento:
21/09/2011 - OITAVA CAMARA CIVEL )
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PELO RITO ORDINÁRIO - AGRAVO
DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA -
REALIZAÇÃO DE EXAMES NECESSÁRIOS À MANUTENÇÃO DA
SAÚDE E DA VIDA - CINTILOGRAFIA ÓSSEA, CINTILOGRAFIA
ABDÔMEN E CINTILOGRAFIA TORÁXICA - PORTADORA DE
NEOPLASIA MALIGNA DA MAMA INTELIGÊNCIA DO VERBETE N.º 65,
DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO - DECISÃO QUE SE MANTÉM.1.
Decisão que deferiu a antecipação de tutela para determinar o a realização
dos exames solicitados por portadora de neoplasia maligna da mama (CID
25
10.50), a saber, cintilografia óssea, cintilografia abdômen e cintilografia
toráxica. 2. Preenchidos os requisitos para a tutela antecipada, visto que
há prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial, bem como
verossimilhança da alegação da parte e fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação. 3. Direito à saúde que está intimamente
ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, da
CRFB/88).4. A Carta Magna, em seu artigo 196, atribui ao Estado lato
sensu o dever de assegurar à coletividade o direito à saúde.5. A matéria
apreciada no presente recurso é inclusive objeto do verbete nº 65 da
Súmula deste Egrégio Tribunal de Justiça, que reconheceu a solidariedade
entre a União, os Estados e os Municípios na garantia do direito à saúde.
6. Aplicação da súmula 59, do TJRJ, haja vista que a decisão não é
teratológica e nem contrária a prova dos autos. 7. Redução da multa diária
(R$ 5.000,00) para o montante de R$ 1.000,00, limitada ao máximo de R$
10.000,00, na hipótese de descumprimento. 8. A determinação para o
imediato fornecimento da quantia em dinheiro para a realização dos
exames, se não disponibilizados pela rede pública, não se mostra
razoável, sendo de conhecimento comum que a Administração Pública
possui entraves burocráticos. Deferimento do prazo de 48 horas para o
cumprimento da obrigação mediante o pagamento dos exames requeridos,
se não disponibilizados na rede pública. DOU PROVIMENTO AO
RECURSO NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A DO CPC. (0047974-
48.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. MARCELO
LIMA BUHATEM - Julgamento: 21/09/2011 - QUARTA CAMARA CIVEL)
2.9 – Tutelas diferenciadas
Como exemplos de tutelas diferenciadas, temos algumas insertas
em legislações específicas, tais como, o Estatuto da Criança e Adolescente,
ou em ações que tem seu trâmite perante os Juizados Especiais Civis. O
mesmo ocorrendo com o Mandado de Segurança.
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Todas estas ações, cujo procedimento se dá através de legislação
específica, têm um trâmite mais simplificado e mais célere.
Por tal razão, o professor Cândido Rangel Dinamarco explica que a
“tutela jurisdicional diferenciada é a proteção concedida em via recursal
mediante meios processuais particularmente ágeis e com fundamento em uma
cognição sumária”9.
CAPÍTULO III
DA PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL NO QUE PERTINE ÀS TUTELAS
3.1 - Previsão das novas medidas de urgência: Tutela de Urgência e
Tutela de Evidência
Segundo a melhor doutrina, as medidas cautelares e a tutela
antecipada são subtipos do tipo “medidas de urgência”, sendo certo que o
projeto do novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei do Senado nº
166/2010) reforça este entendimento ao reunir as medidas emergenciais
cautelares e satisfativas em um mesmo título na Parte Geral, com destaque ao
capítulo I, dedicado às disposições gerais, onde restam consignadas previsões
9 Dinamarco, 2005. p. 735
27
comuns às medidas de urgência, e à Seção II, denominada “da tutela de
urgência cautelar e satisfativa.
Importante transcrever os 10 (dez) artigos que dizem respeito à
matéria abordada neste ensaio científico:
TÍTULO IX - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA
CAPÍTULO I -DISPOSIÇÕES GERAIS
Seção I - Das disposições comuns
Art. 269. A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas
antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza
cautelar ou satisfativa.
§1º - São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo
ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.
§2º - São medidas cautelares as que visam a afastar e assegurar o
resultado útil do processo.
§3º - As medidas satisfativas poderão ser requeridas na petição inical ou
no curso do processo.
§4º - As medidas cautelares poderão ser requeridas antecipadamente à
causa principal ou incidentalmente.
Art. 270. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício
ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou
outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e
suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
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Art. 271. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela
da evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento.
Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento.
Art. 272. A tutela de urgência e a tutela da evidência serão requeridas ao
juiz da causa e, quando antecedentes, ao juízo competente para conhecer
do pedido principal.
Parágrafo único. Nas ações e nos recursos pendentes no tribunal, perante
este será a medida requerida.
Art. 273. A efetivação da medida observará, no que couber, o parâmetro
operativo do cumprimento da sentença definitivo ou provisório, no que
couber.
Art. 274. Independentemente da reparação por dano processual, o
requerente responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a
efetivação da medida, se:
I - a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a medida em caráter antecedente, não promover a
citação do requerido dentro de cinco dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em
qualquer dos casos legais;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou da
prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida
tiver sido concedida.
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Art. 275 – Tramitarão prioritariamente os processos em que tenha sido
concedida tutela da evidência ou de urgência, respeitadas outras
preferências legais.
Seção II - Da tutela de urgência cautelar e satisfativa
Art. 276. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos
elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a
demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte
economicamente hipossuficiente.
Art. 277. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o
juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.
Art. 278. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou
de difícil reparação quando:
I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do requerido;
II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito
alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em
julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco
de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do
30
objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório
em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.
Transcrito os artigos acima, constantes do Projeto de Lei de reforma
da Lei de Ritos, passa-se à análise das Tutelas de Evidência e de Urgência.
3.2 - Da Tutela de Evidência
Antes de tecer qualquer comentário ao projeto de alteração do CPC,
em trâmite junto ao Congresso Nacional, importante um breve estudo histórico
da origem da tutela de evidência.
Sua origem se liga ao nascedouro dos procedimentos judiciais de
satisfação imediata, mais precisamente com os interditos romanos, que
serviram de base a todos os procedimentos injuncionais.
Podemos afirmar que os interditos admitiam o provimento de
decisões definitivas sem maiores questionamentos sobre os fatos, uma vez
que evidenciavam o direito daquele que postulava tal medida.
Este procedimento se expandiu pelo direito europeu como um todo,
mais precisamente no direito suíço que, para ilustrar trazemos o que dispunha
o artigo 84, do Código Civil do Cantão de Zurich de 1887: “as mencionadas
ações possessórias para proteger ou recuperar a posse devem ser intentadas
nos seis meses a partir da turbação ou da evicção e são geralmente julgadas
segundo as regras do processo de injunção”.10
10 Fux, Luiz. Tutela de segurança e Tutela de evidencia, 1996, cit. P. 325
31
Da mesma forma prevê o processo português com relação à ação
de esbulho violento, onde a tutela do direito evidente do esbulhado se dará
através de procedimento imediato.
E outros países também adotam o processo sumário para a tutela
urgente, como é o caso da frança, Itália, Chile, Alemanha, Bolívia e Peru.
A tutela de evidência no Brasil guarda conexão com o direito líquido
e certo, sendo por essa razão que o procedimento estabelecido para
julgamento de mandado de segurança se dá em consonância com o direito
material objeto de apreciação pelo juízo.
O direito brasileiro, à luz da redação dos diplomas antecedentes ao
código de 1973, não excluía a tutela de segurança dos direitos materiais.
A expressão, “direito líquido e certo”, já constava da Carta Magna de
1967, sendo que a anterior, a de 1934, já fazia referência ao “direito certo e
incontestável”.
E essa incontestabilidade do direito, por sua evidência, sugeriu pelo
legislador, a sumarização procedimental.
E o nosso Código Civil agracia, numa ordem de evidência, a auto-
tutela, a sumariedade da tutela possessória e a ordinariedade diante de uma
incerteza inicial.
Podemos concluir, portanto, que a tutela de segurança teve sua
origem nos interditos romanos e nas medidas de conjuração do dano, de
cunho satisfativo, previstas no direito antigo e intermediário, e equiparável à
tutela de urgência do direito europeu dos dias de hoje.
Conforme alhures mencionado, o projeto de alteração do código de
processo civil, que tramita pelo congresso nacional, tem por proposta a
32
eliminação do processo cautelar, e estabelece medidas tutelares de urgência,
na forma de “tutela de urgência e tutela de evidência”.
Prevê ainda o projeto de reforma do CPC, mais precisamente no
seu artigo 269, o cabimento dessas medidas, cautelares ou satisfativas, antes
ou no curso do processo principal.
Eis o que dispõe o art. 269, acima mencionado:
“Art. 269 – A tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser
requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de
natureza satisfativa ou cautelar.
§ 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no
todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.
§ 2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e
assegurar o resultado útil do processo”.
Do que dispõe este artigo, tem-se que tanto a tutela de urgência
quanto a tutela de evidência, poderão ser requeridas sem que se efetue
qualquer alteração no procedimento judicial.
O artigo 276 do projeto, não prevê requisitos diferentes tanto à
natureza cautelar da medida quanto à natureza satisfativa desta, senão
vejamos:
Art. 276. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos
elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a
demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
33
Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte
economicamente hipossuficiente.
E vai ainda além, prevê o mesmo artigo que essas medidas serão
concedidas pelo juiz quando forem demonstrados, efetivamente, evidências
plausíveis do direito postulado, assim como o risco inerente de dano
irreparável e de difícil reparação.
O projeto de reforma prevê a concessão da tutela de evidência. A
grande distinção que se faz entre a tutela de evidência e a tutela de urgência,
inobstante estarem as duas inseridas sob a mesma ótica de medida urgente, é
que a tutela de evidência dispensa a pré-existência do requisito “dano
irreparável ou de difícil reparação”.
De fato, a tutela de urgência, para obter o que se propõe, exigirá a
demonstração do periculum in mora, ao passo que a tutela de evidência,
segundo o artigo 278 do mesmo projeto, prevê que a mesma será concedida,
independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil
reparação.
Art. 278. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou
de difícil reparação quando:
I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do requerido;
II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
34
III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito
alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em
julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco
de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do
objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório
em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.
De acordo com o projeto de reforma do CPC, foram delineadas
situações específicas para o cabimento concessão da tutela de evidência.
Inicialmente, o artigo, 278, por seu inciso I, prevê sua concessão
“quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do requerido”.
Quanto à previsão do inciso I, do mesmo artigo, podemos afirmar
que o atual código de processo civil já prevê tais situações, no entanto, sob a
denominação e concessão de tutela antecipada, uma vez que artigo 273, por
seu inciso II, admite tal concessão na forma de tutela antecipada, inobstante
haverem riscos de dano.
Por esse viés, verificamos que, na prática, já há previsão da tutela
de evidência em nosso código de processo atual.
Nesta esteira de argumentação, tem-se manifestado a atual
doutrina:
“Já no que tange ao abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito
protelatório do réu (inciso II do art. 273), o legislador dispensou a
necessidade do perigo de dano. Para a caracterização desse
35
requisito, basta a utilização indevida do processo pelo réu para
dificultar a prestação da tutela jurisdicional pleiteada, impedindo a
efetividade e a celeridade do processo.
O abuso do direito de defesa resta configurado quando o réu pratica
atos indevidos dentro do próprio processo, já o manifesto intuito
protelatório corresponde ao comportamento do réu fora do processo,
mas com ligação direta à relação processual, tal como a ocultação
de provas.
Ressalte-se que, de acordo com a finalidade da norma, a concessão
da antecipação dos efeitos da tutela nesses casos, somente se
justifica se da conduta do réu resultou atraso indevido na entrega da
prestação jurisdicional.
Para alguns autores, como Cândido Rangel Dinamarco e Calmon de
Passos, pode-se usar como parâmetro, para a identificação dessas
situações, o artigo 17 do Código de Processo Civil, que estabelece
hipóteses de litigância de má-fé.
Teori Albino Zavascki denominou, para efeitos meramente
classificatórios, a hipótese de antecipação de tutela prevista no art.
237, I, como antecipação assecuratória, e a hipótese prevista no art.
273, II, como antecipação punitiva. Em relação a essa última, o Autor
faz importante ressalva: “embora não se trate propriamente de uma
punição”.11
Na mesma esteira de entendimento, assim se manifestou o
eminente jurista e professor Antonio Carlos Marcato:
“Na situação do inciso II do art. 273, a razão de ser da antecipação é
completamente outra, não vinculada ao perigo concreto de dano.
11 Santiago, Edna Ribeiro, Impossibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponível em: HTTP://jus.uol.com.br/entrevista/texto/15100
36
Revela a existência de postura assemelhada à litigância de má-fé, já
regulada pelos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
De fato, a possibilidade de os efeitos serem antecipados em razão
do comportamento assumido pelo réu, consistentes em apresentar
defesa despida de seriedade, não esta ligada a perigo de dano
concreto. Destina-se tão somente a acelerar o resultado do
processo, pois o direito afirmado pelo autor é verossímil,
circunstância que vem reforçada pela inconsistência dos argumentos
utilizados pelo réu em sua resposta. Ou seja, a existência do direito é
provável não só pelos argumentos deduzidos pelo autor, como
também pelos apresentados na defesa”.12
A segunda situação específica para o cabimento da tutela de
evidência se encontra assentada no art. 278, inciso II, que dispõe que, “um ou
mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso
em que a solução será definitiva”.
Esta segunda hipótese de cabimento já encontra guarida no código
de processo atual, mais precisamente no artigo 273, parágrafo 6º, quando
preceitua que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um
ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.
Quanto à esta disposição, o projeto a aproveita, sob denominação
de tutela de evidencia, e com mais efetividade, uma vez que se dispensa de
prova os fatos realmente incontroversos.
Prevê ainda o referido projeto de alteração, no seu artigo 278, III,
uma terceira situação específica para o cabimento da tutela de evidência, no
12 MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Comentado - 3ª edição. Ed.
Atlas. São Paulo:2008. P. 830.
37
sentido de que, quando “a inicial for instruída com prova documental irrefutável
do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca”.
Nesta hipótese, a prova documental irrefutável tem que demonstrar
se a parte, que postula a medida de urgência, realmente possui o direito
líquido e certo pré-constituído, sem qualquer necessidade maior de uma
instrução probatória.
Até porque, se a parte contrária puder opor prova no sentido de
descaracterizar o direito líquido e certo alegado, a não concessão da tutela é
um imperativo.
Quanto ao procedimento para apresentação, pela parte postulada,
desta prova inequívoca, tem-se a dizer que esta poderá apresentá-la por meio
de documentos que serão juntados com a contestação.
No entanto, se a parte postulante requerer a medida de urgência
que se pretende após a parte postulada ter contestado e apresentado provas
inequívocas aos fatos e ao pedido, o juiz não deve deferir a tutela pretendida.
Assim dizendo, se o réu contesta os fatos, através de provas
inequívocas, e com isso consegue demonstrar ao juiz que o direito do autor
carece de melhor convencimento, o magistrado não deve deferir a tutela
pretendida.
3.3 - Da Tutela de Urgência
O artigo 276 do Projeto de Reforma do CPC, não faz qualquer
distinção entre as medidas de natureza cautelar e as satisfativas, na medida
em que prevê que “a tutela de urgência será concedida quando forem
38
demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem
como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação”.
Nesse passo, infere-se que houve avanço em relação ao atual artigo
273, do CPC, que exige a “prova inequívoca” dos fatos alegados, assim como
a “verossimilhança da alegação”.
Isto porque a tutela de urgência exigirá, para ser deferida, o já
conhecido “periculum in mora”, enquanto que a tutela de evidência, conforme
prevê o artigo 278 do projeto, “será concedida, independentemente da
demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”.
Há ainda, uma outra situação, prevista no inciso IV, do artigo 278,
do projeto de reforma que autoriza a concessão da medida de urgência, no
caso da matéria ser unicamente de direito e quando houver tese já firmada
através de decisões de recursos repetitivos, sejam em incidente de resolução
de repetição de demandas ou em súmula vinculante.
Deste modo, e sendo a matéria enfrentada unicamente de direito,
deduz-se que os fatos sejam incontroversos e devidamente comprovados, ou
seja, quando o pedido se defronta com um direito líquido e certo.
Nestas hipóteses, não se faz necessária a demonstração do perigo
de dano, não sendo crível que a parte postulante tenha que aguardar todo o
desenrolar do processo judicial intentado, para o fim de obter a efetividade da
medida que se requer.
Uma última situação autorizadora da concessão da medida de
urgência se encontra assentada no parágrafo único do artigo 278. São os
casos quando houver prestação de caução garantidora, através de depósito
prévio.
39
E finalizando, o maior agraciamento com o qual nos brinda o projeto
de reforma do Código de Processo Civil, é propiciar, nos casos evidentes ao
direito postulado, que se conceda a media de urgência, seja satisfativamente
ou cautelarmente, sem que se exija da parte, como requisito determinativo
para tal fim, a prova da demonstração do perigo de dano irreparável ou de
difícil reparação.
CONCLUSÃO
Diante do clamor da sociedade e diante da necessidade de se
desafogar o Judiciário, exsurge o imperioso dever de se conferir mais agilidade
à dinâmica processual. Logo, ao contrário de criar burocracias desnecessárias,
a norma processual deve permitir uma imediata contraprestação ao
jurisdicionado.
A discussão sobre medidas e procedimentos que confiram
celeridade aos processos judiciais, há muito une legisladores, juristas e
doutrinadores de escol, todos buscando uma ideal conformação a ser aplicada
à norma.
Nesse sentido, interessante é a análise do procedimento de
concessão de tutela adotado no referido projeto, no sentido de se verificar se a
tão almejada celeridade processual não importará em violação às cláusulas
pétreas como o contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa.
O Projeto de Lei n. 166/2010, ao menos no que pertine às medidas
de urgência, sinaliza um verdadeiro avanço, sobretudo ao instituir a chamada
tutela de evidência, cujo grande mérito é permitir a concessão de medida
40
(satisfativa ou cautelar) sem o requisito do periculum in mora, naquelas
situações em que o requerente tem, seguramente, razão em sua pretensão.
Espera-se, assim, que o debate na Câmara e no Senado prossiga,
abrindo espaço para discussões entre pensadores e operadores do direito, de
forma que seja conferida ao Código de Ritos a tão almejada celeridade, pois
embora esta dependa da eliminação de exigências processuais injustificadas,
o direito da parte deve ser resguardado acima de tudo.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
FUX, Luiz, O Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, 1º Edição, 2011.
FUZ, Luiz, Tutela de Segurança e Tutela de evidência – Fundamentos da
Tutela Antecipada, Editora Saraiva, 1996.
THEODORO JUNIOR, Humberto, Tutela Jurisdicional de Urgência, Editora
América Jurídica, 2001.
MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Comentado, 2008,
Editora Atlas, 3ª Edição, p. 830.
41
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
O Estado e a Tutela Jurisdicional 9
CAPÍTULO II
Das Espécies de Tutela Jurisdicional 10
2.1 – Tutela Cautelar 10
2.2 – Tutela de Conhecimento 14
2.3 - Tutela Declaratória 15
2.4 – Tutela Constitutiva 15
2.5 – Tutela Condenatória 15
2.6 – Tutela Mandamental 15
2.7 – Tutela de Execução 16
2.8 – Tutela Antecipada 16
2.8.1 – Da Evidência do Direito 19
2.8.2 – Da Prova Inequívoca 23
2.9 – Tutelas Diferenciadas 26
CAPÍTULO III
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