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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
KAROLINE FERMIANO
A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FUNDADA NA EVIDÊNCIA
CURITIBA
2015
KAROLINE FERMIANO
A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FUNDADA NA EVIDÊNCIA
Trabalho monográfico apresentado ao curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Dr. Rafael Knorr Lippmann.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
KAROLINE FERMIANO
A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FUNDADA NA EVIDÊNCIA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título de Bacharel no
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____de________de 2015.
_______________________________________
Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:________________________________
Professor Doutor Rafael Knorr Lippmann
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. ____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
EPÍGRAFE
“... Quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou
reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos. É
bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa
própria capacidade de dominá-la e de explorar-lhe a fundo as virtualidade...” José
Carlos Barbosa Moreira
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho aos meus pais que
sempre estiveram ao meu lado e me
ajudaram em tudo.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, fonte de todo conhecimento, paz e
sabedoria.
Agradeço a todos da minha família que de alguma forma me incentivaram, em
especial aos meus pais Arliete de Fátima Fermiano e Hélio Fermiano, por todo amor,
apoio, compreensão e por terem contribuído no processo de minha formação ao
longo destes anos de faculdade.
Aos meus avôs Eurides e Mario in memoriam e as minhas avós Helena e
Lidovina por todo amor e carinho.
As minhas irmãs Francieli e Suellen por todos os momentos bons.
A minha tia Arlete, pelas oportunidades oferecidas e pela confiança, a minha
imensa gratidão.
Agradeço ao meu orientador Dr. Rafael Knor Lippmann, pelo empenho e
dedicação à orientação na elaboração desta monografia, que com seu olhar crítico e
construtivo me ajudou a superar os desafios em sua elaboração, serei eternamente
grata.
A todos os professores que dedicaram seu tempo e sua sabedoria que muito
contribuiram para minha formação jurídica.
Aos meus colegas pelas palavras amigas nas horas difíceis, pelo auxilio nos
trabalhos e dificuldades e principalmente por estarem comigo nesta caminhada
tornando-a mais fácil e agradável.
Aos meus supervisores de estágio, em especial ao Dr. Walter Ligeiri Junior e
ao Bruno May Martins, pela paciência e dedicação de me ajudar em todas minhas
dúvidas e curiosidades. E também aos demais funcionários do Juizado pela atenção
e tempo despendido.
Agradeço também, a todas as pessoas que de alguma forma me incentivaram
ao longo desta jornada.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Art. - Artigo
CC - Código Civil
CFRB - Constituição Federal da República Federativa do Brasil
CP - Código Penal
MIN. - Ministro
P. – Página
P. ex. - Por exemplo
RE - Recurso Extraordinário
REL. - Relator
RESP. - Recurso Especial
RT - Revista dos Tribunais
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TCU - Tribunal de Contas da União
TJ – Tribunal de Justiça
RESUMO
O presente trabalho tem como pretensão analisar o instituto da Antecipação de Tutela baseada na evidência no ordenamento jurídico brasileiro, discutindo-se as possibilidades de concessão e a problemática quanto à isonomia do ônus. Nota-se que na maioria das vezes se associa antecipação de tutela com urgência. Assim, é comum a idéia de que só é possível antecipar a tutela se a situação for urgente, mas esse pensamento não é correto. No entanto, existem casos em que a antecipação baseia-se na evidência do direito, combinada ou não com outros fatores, que nada tem a ver com a urgência. A pesquisa do presente trabalho é de caráter bibliográfico, esta se concentrará na leitura, análise e interpretação de livros, periódicos, documentos e manuscritos. Todo o material recolhido será submetido a uma triagem muito criteriosa para que o tema não seja tratado de forma tangencial. Objetiva-se apontar os desdobramentos da tutela antecipada no direito processual, dispondo sobre a natureza jurídica, pressupostos e a diferença com o julgamento antecipado da lide; pontua-se sobre a tutela de evidência e as possibilidades para concessão no artigo 273 do CPC. Por fim, elenca-se as alterações promovidas no instituto da tutela de evidência no novo CPC, destacando que o Novo CPC deu um tratamento mais eficaz para as hipóteses de concessão da tutela de evidência, diferentemente do atual CPC que trata da tutela de evidência e de urgência num mesmo artigo.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Tutela de Evidência. Novo CPC.
ABSTRACT
This work has the intention to analyze the Trusteeship Anticipation Institute based on the evidence in the Brazilian legal system, discussing the grant possibilities and the problems regarding the equality of the burden. Note that most often is associated with early relief urgently. So common is the idea that you can only anticipate the tutelage if the situation is urgent, but this thought is not correct. However, there are cases where the anticipation is based on the evidence of law, whether or not combined with other factors, that has nothing to do with the urgency. The research of this paper is to bibliographic, this will focus on reading, analysis and interpretation of books, periodicals, documents and manuscripts. All the material collected will be subjected to a very rigorous screening so that the subject is not treated tangentially. The objective is to point out the consequences of injunctive relief in procedural law, providing for the legal, assumptions and the difference with the anticipated judgment of the litigation; if scores on the protection of evidence and the possibilities for concession in Article 273 of the CPC. Finally, lists up the changes introduced in evidence tutelage of the Institute in the new CPC, noting that the new CPC took a more effective treatment for the chances of granting evidence of trust, unlike the current CPC dealing with the evidence of protection and of urgency in the same article. Keywords: Civil Procedure. Protection of evidence. New CPC.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10
2 DA TUTELA ANTECIPADA ................................................................................... 12
2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 12
2.2 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................ 13
2.4 PRESSUPOSTOS ............................................................................................... 14
2.4.1 Prova inequívoca .............................................................................................. 14
2.4.2 Verossimilhança da alegação ........................................................................... 15
2.5 TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR .................................................................... 16
2.6 TUTELA ANTECIPADA E JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE ................... 17
3 DA TUTELA DE EVIDÊNCIA ................................................................................. 18
3.1 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO DIREITO COMPARADO ................................... 18
3.2 O ENTENDIMENTO SOBRE O CONCEITO DE EVIDÊNCIA ............................. 19
3.3 TUTELA DE URGÊNCIA E A TUTELA DE EVIDÊNCIA ..................................... 21
3.4 A TUTELA DO ARTIGO 273, II, CPC .................................................................. 22
4 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NOVO CPC ......................................................... 24
4.1 ASPECTOS GERAIS .......................................................................................... 24
4.2 HIPÓTESES DA TUTELA DE EVIDÊNCIA ......................................................... 25
4.2.1 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte ......... 25
4.2.2 Casos repetitivos e súmula vinculante ............................................................. 26
4.2.3 Do pedido reipersecutório e da prova documental que o réu não se
contraponha .............................................................................................................. 26
4.3 ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS............................................................... 28
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 31
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 33
10
1 INTRODUÇÃO
Na pesquisa do presente texto observou-se que a Tutela de Evidência não é
uma inovação do direito processual brasileiro. Esse instrumento processual existe
em outros ordenamentos jurídicos também: a) italiano; b) francês; c) alemão.
Argumenta-se que o direito pátrio importou vários remédios processuais do Código
de Processo Civil italiano.
No primeiro capítulo aborda-se as nuances da tutela antecipada. Destacando-
se o conceito e natureza jurídica; elencando os pressupostos: a) prova inequívoca;
b) verossimilhança das alegações. Neste capítulo ainda diferencia-se ainda a tutela
antecipada da liminar e também a tutela antecipada do julgamento antecipado da
lide.
No segundo capítulo do presente trabalho monográfico analisa-se o instituto
da tutela de evidência no direito comparado, refletindo-se sobre as influências que o
Código Processual Civil pátrio sofreu de outras codificações. Relata-se ainda o
entendimento o conceito de evidência no ordenamento jurídico brasileiro; aborda-se
ainda a tutela de urgência e a tutela de evidência, destacando-se o disposto no
artigo 273 do atual CPC.
No terceiro capítulo avalia-se a Tutela de Evidência no novo CPC; relatando
os aspectos gerais, apontando as hipóteses para a concessão da tutela de
evidência: a) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte;
b) casos repetitivos e súmula vinculante; c) do pedido reipersecutório. Por fim, cita-
se o entendimento atual dos Tribunais pátrios sobre a concessão da referida
medida.
Com o advento do Novo CPC, verificou-se que a tutela de evidência será
concedida mesmo inexistindo a demonstração de perigo de dano ou risco ao
resultado do processo. Isso ocorrerá quando restar comprovado o abuso do direito
de defesa e manifesto propósito protelatório da parte, quando o autor provar
documentalmente suas alegações.
Quando a petição estiver munida de provas documentais dos fatos que
constituem o direito e que impossibilite o réu de gerar dúvida no entendimento do
juiz, será concedida a tutela de evidência de acordo com o novo CPC. Também
existe possibilidade quando houver pedido reipersecutório.
11
O Novo CPC reuniu e organizou as medidas de caráter antecipatório e as
cautelares. Aponta-se ainda como um avanço no Novo CPC a aceleração do título
executivo com a cognição sumária e ocorrendo a inércia do réu. Aguarda-se as
primeiras jurisprudências com base na nova codificação para avaliar o entendimento
dos tribunais pátrios sobre a concessão da medida.
12
2 DA TUTELA ANTECIPADA
2.1 CONCEITO
O Estado possui o dever de garantia da tutela dos direitos coletivos e
individuais. Assim, o Estado deve assegurar que não haja lesão ou ameaça a direito,
como disciplina o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O artigo 273, caput,
do Código de Processo Civil preceitua: “o juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação”. De acordo com Theodoro Jr (2012, p. 606):
O que a lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma prestação que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada. Pode-se realizar então, uma provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentença ainda por se proferir.
De acordo com Nunes (2009, p. 167), tutela antecipada é um adiantamento
de efeitos de uma decisão final, que será proferida num processo de conhecimento,
com o fim de não permitir dano a direito objetivo da parte. Na mesma linha, Führer
(1999, p. 18) conceitua: “é o deferimento em caráter provisório do pedido inicial, no
todo ou em parte, com força de execução, se necessário”.
Sendo assim, pode-se argumentar que a tutela antecipada é uma forma de
garantir a prestação jurisdicional em detrimento de uma ameaça a direito. Neste
sentido, Orione Neto (2000, p. 199) acrescenta: “a antecipação de tutela consiste na
redução do lapso destinado ao conseguimento da providência jurisdicional emitida
em forma liminar norteada por uma cognição sumária”. Ainda, é interessante apontar
o conceito de Marinoni (2006, p. 210):
A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e §6º do CPC).
13
Observa-se que a tutela antecipada é uma arma da parte contra a lesão ou
ameaça do direito durante a tramitação do processo. Sendo assim, ela pode ser
satisfativa ou cautelar. A conceituação de tutela antecipada está intimamente ligada
com os dispositivos legais que a prevêem. Entretanto, faz-se necessário apontar a
sua natureza jurídica.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
No atual Código de Processo Civil o cabimento da Tutela Antecipada é
regulado no artigo 273 e seus incisos. As regras previstas nesse dispositivo são
aplicáveis nas ações de conhecimento. Em tese, não é cabível no processo de
execução ou na fase de execução, uma fez que o propósito da execução é a
satisfação do direito. Entretanto, Pizzol (2006, p. 114) argumenta:
É possível observar a concessão de Tutela Antecipada em sede de embargos à execução que possui em regra efeito suspensivo (título executivo extrajudicial), bem como na eventualidade de ser atribuído efeito suspensivo para a impugnação apresentada na fase de execução (título executivo judicial).
Ainda, de acordo com Nery Júnior (2006, p. 455): “não cabe pedido de
antecipação de tutela em ação cautelar em razão da falta de interesse processual,
tendo em vista que a liminar, por óbvio, é o mérito da ação cautelar. A Tutela
Antecipada é cabível quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação ou quando resta caracterizado o abuso no direito de defesa ou propósito
protelatório, conforme dispõe os incisos I e II do artigo 273 do atual CPC. Os
parágrafos do referido dispositivo, disciplina ainda:
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento. § 2
o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado. § 3
o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5
o, e 461-A
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada. § 5
o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até
final julgamento. § 6
o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7
o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
14
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Existe ainda a chamada Tutela Antecipada Específica que se encontra
prevista no artigo 461, § 3º do CPC e também no artigo 84, § 3º do Código de
Defesa do Consumidor. O dispositivo do CDC cabe para lides em que envolvem
relações de consumo. Com o advento da Lei nº 10.444/2002 inseriu-se no artigo
461-A a regra prevista no artigo 461, § 3º do CPC, dispondo que a Tutela
Antecipada também se aplica à obrigação de entrega de coisa certa.
Entretanto, com o advento do novo Código de Processo Civil que entrará em
vigor no próximo ano legislativo alterou-se substancialmente a Tutela Antecipada,
diferenciando a tutela provisória fundamentada na urgência ou evidência (art. 294,
novo CPC), entre outras alterações que serão pinceladas no decorrer deste trabalho
monográfico, especialmente as modificações da Tutela fundada na evidência. A
Tutela Antecipada possui alguns princípios norteadores para a sua aplicação.
2.4 PRESSUPOSTOS
O atual Código de Processo Civil, em seu artigo 273 estabelece alguns
requisitos para que seja concedida a antecipação de tutela, quais sejam: a) a prova
inequívoca e; b) verossimilhança da alegação, conforme dispõe o caput do artigo: “o
juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação”. Cumpre apontar os desdobramentos
destes requisitos.
2.4.1 Prova inequívoca
Inicialmente, no que diz respeito à exigência da prova inequívoca existem
algumas críticas como a de Marinoni (2010, p. 2): “a prova existe para convencer o
juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento, como
se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade”. Evidentemente, a
intenção das partes envolvidas no processo sempre será o convencimento do juiz.
Nota-se que o conceito de prova não merece uma investigação mais
profunda. Pode-se afirmar que a prova é um elemento de convicção do juiz que se
15
encontra presente nos autos. Agora, por outro lado, o que seria “prova inequívoca”?
Argumenta-se, preliminarmente, que prova inequívoca é aquela que tem caráter
absoluto e incontestável, não deixando nenhuma margem para dúvida. Entretanto, é
um pouco mais complexo. Scarpinella Bueno (2008, p. 37) afirma: “prova inequívoca
é aquela prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de
segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um
fato”. Na mesma linha, Didier Jr (2008, p. 624) afirma:
É aquela que conduz a uma verdade plena, absoluta, real – ideal inatingível tal como já visto no capítulo relativo à Teoria Geral da Prova -, tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade) – o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária.
Dessa forma, entende-se que a prova inequívoca não é uma prova absoluta,
mas ela não é uma prova frágil e que não traga um mínimo de segurança para os
fatos narrados nos autos. Prova inequívoca é uma prova contundente que aduza
que os postulantes tenham uma chance elevada de estar narrando fatos
verdadeiros. Nesta toada, Scarpinella Bueno (2008, p. 38) acrescenta:
É aquela que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi narrado e provado parece ser verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica à luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional.
Conclui-se que a prova inequívoca é aquela que leva o magistrado ao
convencimento de que os fatos narrados pelo autor ocorreram da maneira como ele
indica. Outro aspecto importante apontado por Scarpinella Bueno (2008, p. 38) é a
verossimilhança, outro requisito para a concessão da antecipação de tutela.
2.4.2 Verossimilhança da alegação
A Verossimilhança da alegação é um pressuposto para a concessão da
antecipação de tutela. De acordo com Theodoro Jr. (2012, p. 612) afirma que no que
diz respeito ao juízo de convencimento feito sobre os fatos alegados pela parte que
pretende receber a antecipação de tutela não é apenas em relação a um direito
16
subjetivo material, mas também quanto ao perigo de dano e de sua dificuldade
quanto à reparação, como também no abuso do direito de defesa e do manifesto
interesse protelatório praticado pela outra parte. De acordo com Nunes (2009, p.
167):
A verossimilhança guarda relação com a plausividade do direito invocado, com o fumus boni iuris. Entretanto, na antecipação de tutela, exatamente porque se antecipam os efeitos da decisão de mérito, exigem-se mais do que a fumaça do bom direito, exige-se a verossimilhança, a aparência do direito.
Nota-se que no processo cautelar, para que seja concedida a cautela do
direito exige-se apenas o fumus boni iuris. Na antecipação de tutela também deve
existir a verossimilhança, ou seja, o juízo de convencimento. Segundo Santos (1996,
p. 35): “por isso não se diz apenas verdadeiro (vero), mas verossímil. O conteúdo
dos julgamentos antecipado e definitivo, no entanto, qualitativamente, é o mesmo”.
2.5 TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR
Não raro muitos operadores do direito costumam confundir a Tutela
Antecipada com a concessão de Liminar. Cumpre, portanto, diferenciá-las. Nota-se
que a Medida Liminar é um instituto oriundo do poder Geral de Cautela do Judiciário.
De acordo com Torres (2013, p. 1): “tem como finalidade principal a garantia de que
o provimento jurisdicional derradeiro, seja ele qual for, estará garantido e será
plenamente exeqüível a seu tempo”. Nesta linha, Greco Filho (2000, p. 154)
acrescenta que o Poder Geral de Cautela:
Atua como poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de que tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito.
Dessa forma, a Medida Liminar trata-se de um provimento judicial que tem por
finalidade acautelar o direito agravado no ajuizamento da ação ou ameaçado
durante o transcorrer dela, segundo Torres (2013, p. 1): “tomada sempre com o
inafastável e exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentença”. Mesmo possuindo
requisitos rígidos para a sua concessão, a Medida Cautelar visa apenas garantir a
provisão jurisdicional. Observe-se que há liminar tanto no processo cautelar como no
17
processo de conhecimento. Noutro sentido, o art. 7º, inciso II da Lei nº 12.016/2009
admite a concessão de liminar, com natureza antecipatória no mandado de
segurança.
Entretanto, embora parecido com a Medida Liminar, a Tutela Antecipada é um
instituto bem diferente e possuí requisitos bem mais rígidos, como: a prova
inequívoca e verossimilhança da alegação já tratadas neste trabalho. A principal
diferença entre a Medida Cautelar e a Antecipação de Tutela é quanto ao
provimento judicial. De acordo com Torres (2013, p. 1), enquanto a Antecipação de
Tutela Antecipa o provimento jurisdicional, a Medida Cautelar apenas assegura que
esse provimento ocorra.
Acrescente-se que há uma semelhança entre os institutos, o caráter reversivo
da medida. A Medida Liminar pode ser suspensa a qualquer momento, do mesmo
modo, a Tutela Antecipada também pode ser revertida. De acordo com Torres
(2013, p. 1): “a Tutela Antecipada verdadeiramente adianta o provimento
jurisdicional com base numa forte, porém não absoluta certeza do direito”.
2.6 TUTELA ANTECIPADA E JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Outra importante distinção é quanto ao Julgamento Antecipado da Lide e a
Tutela Antecipada. Esses institutos em nada se assemelham. O Julgamento
Antecipado da Lide é uma sentença definitiva. De acordo com Nery Jr. (2002, p.
613), no julgamento antecipado da lide:
O juiz julga o próprio mérito da causa, de forma definitiva, proferindo sentença de extinção do processo com apreciação da lide (art. 269, CPC). Nos casos do art. 273 o juiz antecipa os efeitos da sentença de mérito, por meio de decisão interlocutória, provisória, prosseguindo-se no processo. No julgamento antecipado da lide há sentença de mérito, impugnável por apelação e sujeita à coisa julgada material, na tutela concedida antecipadamente há decisão interlocutória, impugnável por agravo e não está sujeita à coisa julgada material.
Ainda, de acordo com Nery Jr. (2002, p. 687) a tutela antecipada distingue-se
do julgamento antecipado da lide pelo fato de que naquela a decisão é de caráter
provisório sobre o mérito em apreço. A tutela antecipada “acelera efeitos fáticos da
tutela jurisdicional, em nada alterando os efeitos jurídicos” (NERY JR: 2002, p. 688).
18
3 DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
3.1 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO DIREITO COMPARADO
A Tutela de Evidência não é uma inovação do direito processual brasileiro.
Esse instrumento processual existe em outros ordenamentos jurídicos também.
Argumenta-se que o direito pátrio importou vários remédios processuais do Código
de Processo Civil italiano. De acordo com Brandão (2013, p. 5): “é inegável a
influência de Liebman sobre a escola paulista de processo civil, e esta, por
conseguinte, em grande parte da doutrina nacional”.
Segundo o entendimento de Bedaque (2009, 37), observa-se a autonomia da
função das cautelares em Chiovenda, ao lado de Calamadrei auxiliaram a formação
da doutrina sobre essa forma de tutela jurídica. No entanto, no que diz respeito ao
processo cautelar brasileiro, há uma proximidade maior com o modelo alemão.
Neste sentido, Brandão (2013, p. 6), argumenta:
O projeto do novo CPC, além de não prever um título específico para o processo cautelar, tratando apenas da matéria de relance em um dos capítulos reservados ao título do processo de conhecimento, submete a tutela cautelar e a tutela antecipatória aos mesmos requisitos. Cuidou da matéria do mesmo modo que o Direito alemão.
Dessa maneira, entende-se que o modelo alemão e italiano foram as fontes
que o legislador brasileiro nutriu-se para desenvolver o modelo pátrio. Na tutela
sumária o legislador brasileiro entendeu que ela pode ou não ter características
cautelares, adotando o mesmo posicionamento do modelo italiano.
Já no direito alemão e no direito francês, a questão é posta em termos um pouco diversos. Tanto as einstweilige verfügungen quando as ordonnances de référé incidem sobre situações análogas àquelas cobertas pelas várias modalidades de tutela sumária aqui regulada (BRANDÃO: 2013, p. 8).
O Código de Processo Civil Italiano prevê que os requisitos da tutela cautelar
sejam diferentes dos requisitos da tutela antecipatória. No atual CPC brasileiro esse
entendimento é reproduzido, no entanto, no novo CPC esse entendimento foi
modificado, não fazendo mais essa distinção.
19
De acordo com Marinoni (2010, p. 364), argumenta que a tutela antecipada
com o fundamento no art. 273, § 6º, do CPC é semelhante ao previsto no artigo 278
do Código Italiano, consentindo que o devedor seja condenado a pagar de forma
imediata ao pagamento de quantia que tenha sido provada em sentença genérica.
No mesmo sentido, Marinoni (2010, p. 365), prossegue afirmando que a tutela
antecipada com fundamento no art. 273, I, CPC é semelhante ao disposto no art. 24
da Lei nº 990/1969.
3.2 O ENTENDIMENTO SOBRE O CONCEITO DE EVIDÊNCIA
Ao analisar o art. 273 do Código de Processo Civil, observa-se que, de acordo
com Morais (2011, p. 10): “a doutrina preocupou-se em traçar as distinções entre as
cautelares e a antecipação de tutela. Um aspecto salientado foi, exatamente, o
relativo à diferença entre o direito aparente e o evidente”. Dessa forma, a medida
liminar poderia ser concedida se fosse verificado o direito aparente e a tutela
antecipada no caso do direito evidente.
As tutelas de urgência têm como fundamento garantir a prestação jurisdicional
dentro da razoável duração do processo. Neste sentido, Kern (2010, p.1)
acrescenta: “Esses dispositivos surgiram com o fim de proporcionar uma maior
praticidade e efetividade. Como exemplo o § 6º ao art. 273 do CPC, criado pela Lei
nº 10.444/2002”.
No entanto, a tutela de evidência está disciplinada de forma explícita no
Código vigente, mas de acordo com Fidélis (2011, p.309): “A tutela de evidência é
disciplinada pelos artigos 333 (quanto ao ônus da prova); 334 (quanto aos fatos que
independem de prova); pelo inciso II e o § 6º ao art. 273 do CPC”. Acrescente-se
ainda a liminar possessória (arts. 927 e 928 do CPC); liminar nos embargos de
terceiro (art. 1052); mandado de pagamento na monitória (art. 1102-B). Esses
artigos apontam para a tutela de evidência tratada pelo CPC.
A doutrina processualista entendeu que era necessária uma distinção entre as
tutelas. Inicialmente, de acordo com Theodoro Jr. (2012, p. 643) houve uma
preocupação quanto a segurança jurídica, mas com o passar do tempo a passou a
se preocupar com a celeridade do processo e, consequentemente, com a efetividade
da tutela jurisdicional.
20
Baseando-se no direito evidente para conceder a tutela o magistrado, de
acordo com Morais (2010, p. 10): “deve observar o grau de probabilidade de
existência do direito afirmado pelo autor e exigir dele a prova da verossimilhança da
alegação. Esses são requisitos para a concessão de uma tutela antecipada, prevista
no art. 273 do CPC”.
Segundo o entendimento do Ministro Luiz Fux (1996, p. 305) o direito evidente
tem a ver como direito líquido e certo e que autoriza a concessão da tutela ou o
direito documentado pelo exeqüente. Prosseguindo, o mesmo autor aponta:
“evidência é um critério à frente da probabilidade. Efetivamente, as hipóteses
descritas permitem o deferimento de uma tutela com um grau de probabilidade tão
alto que beira à certeza” (FUX: 1996, p. 306). Com o intuito de apontar o
entendimento dos tribunais pátrios sobre o conceito de tutela de evidência, cita-se a
decisão abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO DE RECLAMAÇÃO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FASE DE CONSEQUÊNCIAS CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA TUTELA ANTECIPADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS TUTELA DE EVIDÊNCIA PROVA INSUFICIENTE. - O artigo 18, § 1º, da Lei n. 8.078, de 1990, estabelece a fase de consequências do vício do produto direito potestativo do consumidor, na hipótese de frustração da fase de saneamento no prazo avençado; - Pedido liminar rejeitado hipótese fática que não permite supor o preenchimento dos requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil. Verossimilhança repelida pela insuficiência de prova, especialmente sobre eventual prazo convencionado entre as partes (art. 18, §§ 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor); periculum in mora inverso a natureza do bem (veículo de luxo) não permite supor o dano irreparável, ao contrário da liminar, ante o risco de liquidez de eventual reversão; - Tutela de evidência interpretação extensiva do artigo 273, § 6º, do Código de Processo Civil, amparada na doutrina e jurisprudência, que, no entanto, exige a formação do contraditório inadmissível a medida 'inaudita altera parte'; AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 20541429520158260000 SP 2054142-95.2015.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 22/04/2015, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/04/2015)
A partir da decisão supracitada do Tribunal de Justiça de São Paulo entende-
se que o magistrado não pode deferir a tutela de evidência com uma cognição
exauriente, é necessário todos os elementos para construir a convicção. Não
podendo deixar de lado os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa
na concessão da tutela.
21
3.3 TUTELA DE URGÊNCIA E A TUTELA DE EVIDÊNCIA
Observa-se que o Código de Processo Civil disciplina sobre a concessão de
tutelas de urgência que não podem ser postergadas até a decisão final do juiz em
sede do processo, em outras palavras, quando existir situação em que há um risco
se for provida ao final do processo devido a demora. Neste contexto, Montenegro
Filho (2006, p. 38) afirma: “a ordem das coisas exige que o magistrado aja com
equilíbrio, de modo a garantir a entrega da prestação jurisdicional no tempo certo,
nem antes nem depois dele”. Com o fim de apontar distinções entre a tutela de
urgência e a tutela de evidência, Fiuza (2014, p.1) dispõe:
O instituto da tutela de urgência é gênero da qual são espécies as tutelas cautelar e antecipatória (satisfativa). São compreendidas no conjunto de medidas empregadas pelo juiz com base em juízo de cognição sumária e perante uma situação de direito substancial de risco iminente ou atual, para assegurar o resultado útil e eficaz do processo cognitivo ou executório principal, ou até mesmo entregar de imediato, antes do julgamento final, o bem da vida postulado àquele que aparentemente possui tal direito e corre perigo de não poder usufruí-lo caso aguarde a decisão final de mérito.
A tutela de evidência, pode consistir num provimento judicial provisório de
cunho condenatório, mas pode ser reformado se firmado em provas mais
contundentes sobre o mérito, dependendo da observância do princípio do
contraditório. No entanto, Santos (2000) que a tutela de evidência nem sempre é
condenatória, pois quando há a postulação de exibição de um documento, sendo
evidente o direito poderá ocorrer a sentença mandamental ou a executiva lato
sensu. Pontua que Fiuza (2014, p.1) acrescenta:
O sistema processual atual já possibilita a concessão de determinadas tutelas exclusivamente com fulcro na evidência do direito. Tais hipóteses consistem no abuso do direito de defesa e/ou manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273, II), quando confirmado o pedido como incontroverso (artigo 273, § 6º), na liminar da ação monitória (artigo 1102-B) e na liminar da ação de depósito (artigo 901 e seguintes).
Pontue-se ainda que há uma hipótese para a concessão de tutela de
evidência quando no caso em tela tiver prova documental irrefutável do autor, não se
opondo a outra parte com prova inequívoca, conforme disciplina o artigo 278, inciso
III, do CPC. A possibilidade de concessão de tutela fundada na evidência está
22
disposta no § 6º ao art. 273 do CPC que tratou-se neste trabalho e também no inciso
II do art. 273 do CPC.
3.4 A TUTELA DO ARTIGO 273, II, CPC
A tutela jurisdicional disposta no inciso II do artigo 273 do Código de Processo
Civil diz respeito ao abuso de direito de defesa e o manifesto propósito protelatório.
Nota-se que essa disposição pretendeu primar pela celeridade da resposta
jurisdicional. De acordo com Nery Jr. (2002, p. 687):
Poderá ser admitido o pedido liminar com fulcro no inciso II, pois não despropositando o abuso de defesa verificado fora do processo, quando há prova suficiente que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e respostas pedido prazo para o adimplemento.
Acrescente-se que a tutela deste inciso deve ter um caráter reversível. Esse
caráter reversível está ligado com a efetividade da medida. No entanto, a medida
será irreversível quando após a concessão se verificar que há impossibilidade
quanto ao retorno ao status quo. Neste sentido, Nery Jr. (2002, p. 646): “muitas
vezes o prejuízo irreparável, afirmado por quem pleiteia a tutela opõe-se a
impossibilidade de a situação voltar ao status quo”.
A tutela prevista no inciso II do art. 272 do CPC alguns doutrinadores afirmam
que não é possível o juiz deferir de ofício, como é o caso de Didier Jr (2008) que
argumenta que a concessão de ofício feriria o disposto nos artigos 128 e 460 do
CPC que trata do Princípio da Congruência.
No entanto, Reis Jr (2014) afirma que é possível o deferimento de ofício a
tutela, com natureza de sanção, para preservar a lealdade processual.
Poder-se-ia aventar, contudo, de lege ferenda, que, passado esse primeiro momento de adaptação para os operadores do direito, fosse procedida uma ampliação do instituto, permitindo, especificamente na hipótese do inciso II, que a medida fosse concedida ex officio. Sim, porque neste caso, a atitude protelatória ou abusiva que a motiva ofende a própria seriedade da atividade jurisdicional. Não é demais lembrar, inclusive, que a litigância de má fé, um dos parâmetros para a concessão da antecipação do inciso II, pode, justamente por força da reforma processual, ser declarada de ofício.
23
Scarpnella Bueno (2007) argumenta que é possível o deferimento de ofício a
tutela com natureza de sanção com o fundamento de que somente desta maneira se
dará efetividade ao processo. Marinoni (2006) afirma que quando há direito evidente
e defesa infundada pode-se supor que o réu requererá provas com o fim de retardar
o processo, isso deve ser combatido quando se pretende levar o processo com
garantia constitucional à tutela.
Observe-se ainda que a irreversibilidade da medida não se constitui como
uma barreira intransponível para a concessão da medida, porque no caso do autor
ser vencido no processo ele deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos
causados pelo adiantamento da medida.
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4 A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NOVO CPC
4.1 ASPECTOS GERAIS
A celeridade processual sempre foi um alvo que os processualistas
procuraram atingir. Dessa maneira, as ditas medidas de urgência tentam garantir a
prestação jurisdicional em detrimento da preservação do direito. Com o projeto do
Novo Código de Processo Civil e, atual aprovação pelo Congresso surgiu algumas
opiniões e posicionamentos controversos. De acordo com Montenegro Filho (2011,
p. 276):
Parece que a diversidade de opinião deve ser tolerada no momento, já que estamos caminhando no escuro ainda, iniciando o convívio com o projeto do Novo Código de Processo Civil, com algumas inovações, com algumas imperfeições, com algumas melhoras ortográficas, com alguns retrocessos, com muitos processos.
Uma das principais alterações promovidas pelo Novo CPC quanto às
cautelares foi a aceleração das medidas. O novo código dispõe sobre a Tutela de
Evidência em seu artigo 311, que disciplina:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
A partir da leitura dos incisos do artigo supracitado percebe-se que a tutela de
evidência, com o advento do novo código, tornou-se mais simples. De acordo com
Alvim (2011, p. 12): “na tutela de evidência não há necessidade de demonstrar o
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periculum in mora, tal como ocorre na tutela de urgência, porque existem situações
em que há configuração do direito evidente nos autos”.
Quanto ao entendimento da tutela de evidência no novo CPC, o Ministro Luiz
Fux (2010, p. 16), argumenta: “direito evidente constitui-se como aquele que se
sustenta, dispensando-se a dilação probatória ou através de prova documental
irrefutável do direito alegado pela parte, independente da necessidade de tempo
para produzir a prova”. Observa-se que na tutela de evidência a principal diferença
da tutela de urgência é a inexistência do requisito de “dano irreparável ou de difícil
reparação”.
4.2 HIPÓTESES DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
A tutela de evidência disposta pelo Novo Código de Processo Civil elenca
algumas hipóteses: a) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório
da parte; b) julgamento de casos repetitivos e súmula vinculante; c) pedido
reipersecutório; d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos
fatos constitutivos do direito do autor. Analisam-se, brevemente, estas hipóteses
abaixo apontando o posicionamento da doutrina.
4.2.1 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte
A prestação jurisdicional e a celeridade processual não estão apenas na
concessão das medidas devidas, mas também com sanções para a parte que se
manifeste com interesse protelatório. O atual Código de Processo Civil traz previsão
de sanção no inciso II, do art. 273. Essa disposição também está presente no Novo
CPC. De acordo com Souza (2014, p. 164):
Todo o abuso de direito deve ser combatido de forma rigorosa, seja decorrente do direito de ação ou proveniente do direito de defesa, razão pela qual o Relatório Final da Câmara dos Deputados faz uso do termo “parte” e não “réu”. O abuso do direito de defesa caracteriza-se quando a parte tenta se valer de diversos mecanismos de defesa, por serem ineficazes ou inadequados jamais poderiam colocar em dúvida a evidência do direito do autor.
Dessa forma, existe um manifesto propósito protelatório, quando a parte
utiliza-se de mecanismos apenas para retardar a prestação jurisdicional. Como
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pontua Alvim (2011), essa não é uma inovação do Novo Código de Processo Civil. A
inovação está na redação que modificou o termo réu para partes. Se caracterizado
ato qualquer uma das partes intentando a postergação da tutela jurisdicional, o
magistrado poderá deferir a tutela de evidência.
4.2.2 Casos repetitivos e súmula vinculante
O inciso II do art. 311 do Novo Código de Processo Civil dispõe: “as
alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante”. Entende-se
este inciso como uma hipótese em que o caso concreto tiver a ver com alguma tese
jurídica já pacificada pelos tribunais em caso de súmulas vinculantes. De acordo
com Carneiro (2015, p.1):
O inciso II do artigo 311 do novo Código de Processo Civil se assemelha ao § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 73, hipótese em que os pedidos se mostrem incontroversos. Essa incontrovérsia refere-se ao objeto do processo e pode se dar no plano do direito ou dos fatos.
Entretanto, as alegações da parte devem ser comprovadas documentalmente.
Neste caso a cognição do magistrado será exauriente para a concessão da tutela de
evidência, porque conforme aponta Souza (2014, p. 173) a tese jurídica já foi
definida em julgamentos de casos repetitivos. Ao prevê essa hipótese de concessão
da tutela de evidência, o Novo Código de Processo Civil privilegia a celeridade da
concessão da medida que já possui súmula vinculante dos Tribunais superiores.
4.2.3 Do pedido reipersecutório e da prova documental que o réu não se
contraponha
Há uma disposição no Código Civil que aduz: “pelo contrato de depósito
recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o
reclame”, essa é uma hipótese de concessão de tutela de evidência disciplinada
pelo inciso III do art. 311 do NCPC. A tutela de evidência será concedida
independente da comprovação do risco de dano.
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De acordo com os apontamentos de Souza (2014, p. 174): “se o depositante
exigir a devolução da coisa, e o depositário injustamente recusar a entrega da coisa,
o novo CPC permite que o proprietário requeira a restituição da coisa mediante
antecipação de tutela com base na evidência”. Essa tutela, no entanto, só será
concedida se for comprovada documentalmente pela parte a que houve o depósito
convencional de bem imóvel ou móvel. A disposição no Novo Código fala sobre
multa diária, mas isso não impede que o magistrado determine a busca e apreensão
do bem.
Percebe-se que as modificações sobre a tutela de evidência, promovidas pelo
novo Código de Processo Civil, inicialmente pode causar algumas dúvidas. Mas
percebe-se que a intenção do legislador foi harmonizar a prestação jurisdicional que,
nesta matéria, estava uma colcha de retalhos.
No que diz respeito ao pedido fundado em prova documental contra a qual o
réu não contraponha dúvida razoável, Nogueira (2015, p. 1), afirma:
A título de exemplo, o descumprimento de prévio licenciamento ambiental, documentalmente comprovado, é o suficiente a autorizar o impedimento ao prosseguimento de determinada obra, ainda que não se descortine concreto e efetivo dano. A robustez da argumentação já é suficiente a autorizar ao magistrado a concessão da medida de urgência aqui em estudo, considerando-se, em especial, os princípios constitucionais agora lembrados.
O inciso IV do art. 311 do Novo CPC que dispõe sobre pedido fundado
em prova documental contra a qual o réu não contraponha dúvida, Carneiro (2015,
p. 1) afirma:
O inciso IV do artigo 311 do novo Código de Processo Civil se assemelha ao direito líquido e certo, que diz respeito à desnecessidade de dilação probatória para o deslinde dos fatos em que se fundamenta o pedido, podendo ser demonstrado mediante prova pré-constituída fundamentalmente documental.
Deve-se observar que tanto no antigo CPC como no Novo CPC, não de podia
conceder qualquer medida, seja de urgência ou provisória nas ações sem a mínima
prova de plausibilidade do direito invocado. A simples alegação do promovente, sem
o respaldo fático e jurídico não era o suficiente.
28
4.3 ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS
O Novo Código de Processo Civil ainda não entrou em vigor. Dessa forma,
ainda não existem decisões jurisprudenciais com o fundamento no novo
entendimento no que tange a tutela de evidência. Por isso, cita-se o posicionamento
dos tribunais pátrios ainda sobre a vigência do atual Código de Processo Civil.
Abaixo, cita-se julgado sobre a concessão de tutela de evidência em ação de
colação.
APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. AÇÃO DE COLAÇÃO. BENS OBJETO
DE COMPRA E VENDA ALEGADAMENTE SIMULADA. COISA JULGADA
E PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE
COLAÇÃO NO CASO CONCRETO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. Preliminares
Acolhida a preliminar de deferimento da gratuidade judiciária ao apelante,
na ação cautelar em apenso, e rejeitadas as demais preliminares de inépcia
recursal e deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Preliminares de
coisa julgada e prescrição que vão analisadas juntamente com o mérito.
Mérito Provado que os negócios de compra e venda, realizados entre a
empresa familiar e o herdeiro apelante, não constituem - para efeitos
internos da família em litígio - uma efetiva "simulação", haja vista que não
houve "doação dissimulada" em favor do réu/apelante. Isso porque, ao
contrário do que se verifica em uma "doação pura", o réu/apelante nunca
exerceu exclusivamente ânimo de dono em relação aos imóveis, que
continuaram mantendo o mesmo status quo frente às relações familiares,
decorrendo, a partir dessa "evidência", demonstrada no processo, o
entendimento de que não se cogita dos fenômenos da "coisa julgada" ou
"prescrição". Razões pelas quais, em que pese o contexto fático não se
enquadrar perfeitamente na hipótese legal da ação de colação, o resultado
final da sentença, que determinou fossem os imóveis, de propriedade formal
do apelante,... levados à colação no inventário da genitora das partes, está
correto, também a partir de um juízo de equidade. ACOLHERAM A
PRELIMINAR DE DEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA,
REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
(TJ-RS - AC: 70062006309 RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert,
Data de Julgamento: 12/02/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação:
Diário da Justiça do dia 23/02/2015).
Os desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
entenderam que o direito evidente alegado pelo apelante não era tão evidente
assim. Pois o mesmo não exerceu o animus domini em relação ao imóvel em litígio.
Dessa forma, foi indeferida a tutela de evidência.
Outro julgado importante no que tange a tutela de evidência em casos de
improbidade administrativa.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - INDISPONBILIDADE DE BENS - TUTELA DE EVIDÊNCIA - REQUISITOS - 'PERICULUM IN MORA' - PRESUMIDO - FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA - EX-PREFEITO MUNICIPAL - REMANEJAMENTO DE SERVIDOR MUNICIPAL - POSSIBILIDADE - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - PERSEGUIÇÃO POLÍTICA - NÃO COMPROVAÇÃO - PAGAMENTO DOS VENCIMENTOS - RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - PROVIMENTO. - Consoante precedente do STJ (repercussão geral), a medida cautelar, nas ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, "não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando representes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa." (TJ-MG - AI: 10183140115704002 MG, Relator: Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 07/05/2015, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/05/2015).
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que em casos que versem
sobre improbidade administrativa o requisito do periculum in mora é subentendido e,
assim, fundamentadamente, entenderam-se como indisponíveis os bens do
demandado. Em casos de improbidade administrativa no atual código assemelha-se
com o novo entendimento sobre o requisito do periculum in mora para a concessão
de tutela de evidência.
No mesmo sentido, cita-se outro julgado que versa sobre a concessão de
tutela de evidência em caso de improbidade administrativa:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI N. 8429/92. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. DESPROVIMENTO. 1. Não se conhece da preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto fora apresentada de forma originária em sede de agravo regimental, o que caracteriza inovação recursal, sendo vedado o exame da matéria ainda que se trate de conteúdo de ordem pública. Precedentes. 2. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, solucionado sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543 -C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência, dispensando a comprovação de periculum in mora. É suficiente para o cabimento da medida, portanto, a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito, o que ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1316211 DF 2012/0061561-6, Relator:
30
Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2015).
No julgado supracitado, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça
decidiram que em casos de ação civil pública que versem sobre ato de improbidade
administrativa dispensa o requisito do periculum in mora para a concessão da tutela.
Em cognição sumária o magistrado poderá conceder ou negar provimento a medida
pleiteada.
31
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se que a Tutela de Evidência consiste num provimento judicial
provisório de cunho condenatório, mas pode ser reformado se firmado em provas
mais contundentes sobre o mérito, dependendo da observância do princípio do
contraditório.
No direito processual civil brasileiro não pode ser confundida com a tutela de
urgência, pois tem requisitos específicos para a sua concessão. O incido II do artigo
273 do CPC e o § 6º do mesmo artigo destacam os requisitos da tutela antecipada,
mas na tutela de evidência não se verifica a urgência como um requisito
fundamental.
Observa-se que na Tutela de Evidência o que o juízo verifica é a plausividade
do direito pleiteado. Isso pode ser demonstrado por ser o direito incontroverso ou
restar caracterizado o caráter simplesmente protelatório da outra parte,
demonstrando o abuso no direito de defesa.
No atual Código de Processo Civil que a tutela do inciso II do artigo 273 deve
ter um caráter reversível. Esse caráter reversível está ligado com a efetividade da
medida. No entanto, a medida será irreversível quando após a concessão se
verificar que há impossibilidade quanto ao retorno ao status quo.
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, os dispositivos
supracitados foram dispostos numa sessão específica da tutela de evidência.
Argumenta-se que o Novo CPC deu um tratamento mais eficaz para as hipóteses de
concessão da tutela de evidência, diferentemente do atual CPC que trata da tutela
de evidência e de urgência num mesmo artigo.
O Novo CPC trata da tutela de evidência no artigo 311, que dispõe que a
tutela será concedida “independentemente da demonstração de perigo de dano ou
de risco ao resultado útil do processo”. Baseando-se na ideia de que a parte que tem
direito evidente não pode esperar o desenrolar do processo num trâmite normal para
ter seu direito garantido.
32
As situações para a concessão da tutela de evidência no novo código de
processo civil não podem ser confundidas com as do julgamento antecipado de
mérito, isto porque na tutela de evidência, ao contrário do julgamento antecipado do
mérito, a decisão pode ser revogável e a cognição é sumária.
Excetuando a hipótese do inciso I do art. 311 do Novo Código de Processo
Civil, os demais incisos deste artigo versam sobre a consistência jurídica e fática do
direito evidente da parte. Na hipótese de manifesto abuso de direito de defesa a
outra parte deverá provar a evidência e a probabilidade desse direito.
33
REFERÊNCIAS
ALVIM, Arruda. Notas sobre o projeto de novo código de processo civil. Disponível em:www.arrudaalvim.com.br/Site/visualizarartigo.php?artigo=2&data=14/03/2011&titulo=notas-sobre-o-projeto-de-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em 20 set. 2015. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativas de sistematização). 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009. BRASIL. lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 17 jan.1973. BRANDÃO, Alexandre Mota. A tutela de evidência e o novo Código de Processo Civil. Disponível em: www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130430104229. Acesso 16 set. 2015. BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007. CARNEIRO, Raphael Funchal. Tutela provisória no novo CPC. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4306, 16 abr. 2015. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/37807>. Acesso em: 30 out. 2015. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, direito probatório, decisão judicial, cumprimento da sentença e coisa julgada. Volume 2. 2ª edição. Salvador: Jus Podium, 2008. FÜHER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Processo Civil. 20ª edição. São Paulo: Malheiros, 1999. FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela de Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. _________. A tutela de evidência. Revista de Direito do Trabalho. Ano 36. N. 140. 2010. Págs. 15-25. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3º Volume. 14ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000. KERN, Douglas Rysdyj. A Tutela da Evidência no Código de Processo Civil Vigente e no Projeto do Novo CPC. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/monografia-tcc-tese,a-tutela-da-evidencia-no-codigo-de-processo-civil-vigente-e-no-projeto-do-novo-cpc,44248.html. Acesso em 01 set. 2015.
34
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Editora RT, 2006. _______________________; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, processo de conhecimento. Volume 2. 8ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010. MORAIS, Maria Lúcia Baptista. As tutelas de urgência e as de evidência: especificidades e efeitos. Disponível em: C:/Users/User/Downloads/11_-_as_tutelas_de_urgencia_-_maria_lucia_baptista_morais.pdf. Acesso em 01 set. 2015. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Medidas de urgência, Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2006. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo comentado e legislação extravagante. 9ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. NOGUEIRA, Luiz Fernando Valladão. As medidas de urgência nas ações ambientais. Disponível em: http://valladao.com.br/?publicacoes=as-medidas-de-urgencia-nas-acoes-ambientais-2. Acesso em 30 out. 2015. NUNES, Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. ORIONE NETO, Luiz. Tratado das medidas cautelares: teoria geral do processo cautelar. São Paulo: Lejus, 2000. PIZZOL, Patrícia Miranda. A tutela antecipada nas ações coletivas com instrumento de acesso à justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. REIS JR, Ari Timóteo dos. A antecipação de tutela sancionatória do art. 273, II do CPC e sua concessão de ofício pelo Juiz à Luz do sistema constitucional. Disponível em:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6830. Acesso em 30 out. 2015. RODRIGUES, Mariana Marques. Tutela de urgência e Tutela de evidência no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Revista Jurídica Atenas, n. 4, abril-2014. SANTOS, Ermani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 1996. SOUZA, Artur César de. Análise da Tutela Antecipada no Projeto da Câmara dos Deputados no Novo CPC: Tutela Satisfativa Urgente e de Evidência – Tutela Cautelar Primeira Parte. Revista de Processo Civil RePro, São Paulo, ano 39, v. 230, p. 127-171, abril de 2014.
35
THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 39ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012. TORRES, José Pereira Carneiro. Diferença entre tutela antecipada e medida liminar. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI174631,81042-Diferenca+entre+tutela+antecipada+e+medida+liminar. Acesso em 01 set. 2015.
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