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Análisis general al Proyecto de Ley sobre Extinción de Dominio de bienes a favor del Estado

- Dr. Fabio Joffre Calasich -

Este proyecto pretende ser un mecanismo más del arsenal de medidas represivas promovidas a instancias del Ejecutivo para la lucha contra la corrupción, el narcotráfico, la legitimación de ganancias ilícitas y el contrabando. Sin embargo, ya en su gestación legislativa, el proyecto adolece de graves falencias jurídicas de índole sistemática, conceptual y de técnica legislativa. Pero aun mas, nuevamente y después del fiasco normativo presentado por la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz a propósito de la retroactividad de su aplicación, se enfrasca en subvertir elementales bases del sistema democrático, constitucional y de los derechos humanos.

I Características y falencias presentes en el Proyecto de Ley de Extinción de Dominio de bienes a favor del Estado.-

Los elementos principales que denotan este nuevo fiasco normativo son en primer lugar de tipo sistemático. La confiscación de bienes se entiende por cualquier diccionario jurídico como la pérdida total del patrimonio del culpable como sanción al delito cometido. Por consiguiente, la confiscación como sanción al delito se encuentra prevista en el Art. 71 y 71 bis del Código Penal, la cual consiste en el decomiso de los bienes provenientes de cualquier delito.

Al tratarse de una sanción penal como consecuencia de la declaratoria de culpabilidad por la comisión de un delito, la confiscación debe ser impuesta por el Juez que enjuicia al acusado en cumplimiento de la normativa penal vigente y los derechos y garantías jurisdiccionales previstos en la Constitución y la normativa penal. A los efectos de esta norma penal, decomiso es sinónimo de confiscación, ya que estos dos artículos utilizan ambos términos de manera indistinta.

Los proyectistas prefieren llamar a esta Ley, “Ley de Extinción de Dominio de bienes a favor del Estado”, como pretendiendo así, suavizar el impacto psicológico que genera el vocablo “confiscación”, olvidando que en realidad estos son sinónimos. En los hechos, este proyecto otorga a un órgano del Ejecutivo y ya no al Órgano Judicial, la potestad de confiscar los bienes procedentes de aquellos delitos prescindiendo del proceso jurisdiccional y por supuesto del sistema de garantías constitucionales (presunción de inocencia, carga de la prueba, etc.).

De manera que se pretende un proceso administrativo, independiente y sumarísimo para la imposición de sanciones de confiscación altamente efectivas para una rápida aprehensión patrimonial en delitos de contrabando, corrupción y narcotráfico.

Es administrativo, puesto que como se dijo, la autoridad que hace de Juez y parte, es la Subprocuraduría de Defensa y Representación legal del Estado, en coordinación con otras autoridades de investigación como el Ministerio Publico, la Unidad de Investigaciones Forenses, etc., y porque el proceso administrativo – llamado acción de extinción de dominio – aunque tiene como requisito la existencia de un previo proceso judicial donde se determine de manera indiciaria y provisional que un bien es procedente de un acto ilícito, se sustancia y surte sus efectos independientemente a este.

Finalmente porque según el proyecto de Ley, la confiscación que se imponga no tiene calidad de sanción penal, aunque en los hechos es lo mismo, puesto que se opera una privación definitiva de un derecho de propiedad como consecuencia de una infracción administrativa de naturaleza presuntiva que surge de la probable comisión de un delito. Y decimos atípicamente porque al igual que una infracción

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penal (delito), la infracción administrativa para ser impuesta tiene que ser consecuencia de la constatación de una adecuación de la conducta del sujeto a una norma que previamente tiene descrita una conducta dañosa a la que se asocia una sanción. Lo que en el ámbito jurídico se conoce como principio de legalidad y que conforme a Tratados Internacionales y la propia CPE es perfectamente exigible en todas las ramas del Derecho, incluido el Derecho Administrativo Sancionador, como el que pretende encarnar la Ley de Extinción de Dominio con la declaración de que la confiscación es de naturaleza administrativa (Art. 3 Apdo. I).

La denominada “acción de extinción de dominio de bienes a favor del Estado” es independiente porque impone sus sanciones de confiscación al margen del curso que tome el proceso penal de donde inicialmente nace para luego independizarse. Aunque esta independencia es relativa puesto que las mismas autoridades que en el proceso administrativo imponen la sanción como si se tratasen de autoridades judiciales, participan como acusadores e investigadores en el proceso penal donde de manera provisional, esas mismas autoridades determinarán la probabilidad de ilicitud de los bienes a confiscar. En otras palabras, tales autoridades juegan a dos velocidades en los dos procesos, aunque desde el punto de vista del imputado o titular de los bienes a confiscar, estas autoridades serán a la vez sus jueces y perseguidores.

Asimismo dicho proceso es sumarísimo por el pequeño término probatorio que se impone a los titulares de los bienes a confiscar para que ellos mismos demuestren y justifiquen el origen legítimo de los bienes. Este término consiste en cinco días cuando los bienes hubieran sido utilizados en delitos flagrantes y diez días para los casos de investigación ordinaria.

II Contradicciones de tipo sistemática y conceptual.-

Ahora podemos analizar las contradicciones normativas de índole sistemática que presenta el Proyecto de Ley con el resto del ordenamiento. Primeramente mientras el Código Penal contempla la confiscación o decomiso como una consecuencia sancionatoria emergente de un delito, el mencionado proyecto la contempla como una sanción administrativa meramente nominal, que como ya se dijo, en los hechos reviste la misma esencia de una confiscación. Esto sin contar, las contradicciones conceptuales que el Proyecto hace respecto al termino decomiso e incautación, los cuales utiliza como sinónimos (Art. 10 Apdo. II ) cuando de conformidad con la legislación penal y la doctrina penal, incautación es una medida cautelar de carácter real y provisional a un proceso jurisdiccional que tiene como finalidad asegurar la presencia de un bien en un proceso, hasta que se esclarezca en sentencia si es confiscable o no (Cap. II Art. 253 del Código de Procedimiento Penal). Mientras que decomiso como ya se dijo, es sinónimo de confiscación, esto es: extinción del derecho de propiedad de un bien como consecuencia de su procedencia delictiva.

En segundo lugar, la incautación es una medida de aseguramiento que por antonomasia jurídica es impuesta por la autoridad jurisdiccional después de formulada una resolución de imputación penal (Art. 253 y 253 bis CPP) Sin embargo, el Proyecto despoja esta potestad concedida como garantía procesal de debido proceso y presunción de inocencia al Juez, y se la da a una autoridad no judicial como es la Subprocuraduría de Defensa y Representación del Estado, para imponerla en el proceso administrativo de confiscación.

Esta contradicción normativa entre el Proyecto y el Código de Procedimiento Penal, implica el traspaso de potestades jurisdiccionales a autoridades que no tienen tal calidad. Dicho en otras palabras, se concede tal potestad de incautación de derechos de propiedad a las mismas autoridades que funcionan como organismos de investigación y acusación en el proceso jurisdiccional donde ellas mismas acusan como probable la procedencia ilícita de los bienes, que luego han de confiscar en un proceso paralelo, pero en esta ocasión como autoridades decisoras.

Estas contradicciones, no solo son contradicciones normativas que socavan el sistema jurídico y el principio acusatorio de división de funciones entre los juzgadores y acusadores, sino que también

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provocan incomodas consecuencias negativas para la entereza del bloque de constitucionalidad en el ámbito de protección de derechos fundamentales y el goce de estos en perjuicio de las personas.

Así, la extinción de dominio de bienes a favor del Estado como sanción administrativa, se impone sin que la futura Ley predetermine claramente cuál es la infracción administrativa cuya conducta punible sea acreedora de esa sanción, lo que atentaría contra un principio clave del Estado constitucional de Derecho como es el principio de legalidad. Contra este argumento podría señalarse al Art. 5 del Proyecto de Ley en cuestión, el cual refiere como causal de extinción del dominio, al hecho de que en un proceso penal existan elementos suficientes de que un bien es producto, instrumento o medio de delitos de contrabando, corrupción o narcotráfico. Lo que – según este articulo - se constituye como causal para imponer el deber de sancionar con la extinción del dominio de los bienes presuntamente involucrados en el delito investigado.

Sin embargo, se debe recordar que el inicio y prosecución de un proceso penal se hace sobre la base de indicios o presunciones objetivas de carácter provisional en razón a la preeminencia de la presunción de inocencia que solo será desvirtuada en una eventual sentencia condenatoria ejecutoriada (de ahí que las medidas cautelares, la incautación y las imputaciones formales revistan ese carácter provisional).

Por lo que deviene absurdo y contrario a todo sentido de justicia el sancionar con pérdida del derecho de propiedad – incluso en sede administrativa - a un titular sobre el que pesa un proceso investigativo penal donde todavía no se ha determinado con certeza jurídica y cosa juzgada, su posible participación delictiva y la de sus bienes.

El sometimiento a un proceso penal constituye también el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, el derecho al debido proceso reconocido en el Art. 115 de la CPE, y por lo tanto, el ejercicio de un derecho no puede ser el presupuesto de una sanción sea cual fuere su naturaleza. Lo contrario nos llevaría a la consecuencia de que la extinción de dominio de bienes implicaría la imposición de una sanción administrativa que descansaría en base a una presunción de culpabilidad en el ámbito administrativo contraria a la presunción de inocencia que rige desde la CPE, lo que hace inviable la consideración de ser procesado penalmente por el delito en cuestión como presupuesto que justifique la imposición de la extinción del dominio de la propiedad.

De esta realidad llegamos a dos extremos. En uno: el Proyecto de Ley no contiene una disposición legal taxativa que describa los comportamientos punibles que justifiquen la sanción de extinción de dominio, lo que contradice el principio de legalidad penal. Y en el otro extremo: existe tal infracción y esta es, la presunción de culpabilidad del sujeto que es procesado judicialmente en un proceso penal, lo que contradice otro principio constitucional como es el principio de presunción de inocencia.

III Contradicciones del Proyecto de Ley con principios y derechos constitucionales.-

Esto último nos lleva a precisar otro género de cuestiones antijurídicas que conlleva el Proyecto de Ley en cuestión, a saber: su contradicción con principios y derechos constitucionales reconocidos en la CPE y Tratados internacionales. En este contexto, las garantías y derechos jurisdiccionales previstos en la CPE (Arts. 109 a 124) se aplican a todo el ordenamiento jurídico y ramas del Derecho, entre estas, al denominado Derecho Administrativo Sancionador del cual, el proyecto de Ley de extinción de dominio de bienes constituye una muestra clara, al imponer sanciones de carácter administrativo tal como lo refiere su Art. 3.

Uno de los principios constitucionales claves que este Proyecto de Ley vulnera es el denominado principio de legalidad. Como es sabido, el principio de legalidad exige que toda sanción - de cualquier tipo - para ser exigible debe fundarse en una norma que describa clara y previamente la conducta susceptible de recibir tal sanción. En el caso del Proyecto de Ley en cuestión, no aparece cual es la conducta pre establecida que justifique la imposición de la extinción de dominio emergente de la acción

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administrativa a que hace referencia el Art. 10. En lugar de ello, todo parece apuntar a que la sanción de extinción de dominio deriva y se funda en el hecho de ser procesado penalmente en un proceso jurisdiccional donde impera el principio de presunción de inocencia. Ya que el Art. 5 del mencionado proyecto enumera como casuales para ser pasible a la extinción del dominio, la constatación de la existencia de elementos suficientes sobre el origen ilícito de un bien, a ser determinado en un proceso judicial penal, tanto en caso de delitos flagrantes y en procesamiento por delitos de corrupción.

Como se ha visto, el hecho de ser procesado conforme a las reglas del debido proceso no puede ser considerado como un presupuesto para ser sancionado aun a titulo de sanción administrativa. En tal caso, esta sanción se fundaría sobre la base de una presunción de culpabilidad extraída a partir de los suficientes elementos de convicción sobre el probable origen ilícito de los bienes, presunción de culpabilidad que ni siquiera tiene cabida en el proceso penal donde se constatan esos elementos de convicción, ya que en esa instancia prevalece la presunción de inocencia y por consiguiente, la constatación de esos elementos de convicción son provisionales. Razón por la cual, la presunción de culpabilidad que nace a consecuencia de la constatación de esos elementos de convicción sobre la ilicitud del origen de los bienes, surge como causal de la acción de extinción de dominio de los bienes a que hace referencia el Art. 5 del proyecto. De donde se tiene que el proyecto de Ley en cuestión fundamenta la sanción de extinción de dominio en base a una presunción de culpabilidad que contradice el principio de presunción de inocencia proclamado por el Art. 116 de la CPE.

Para confirmar esta conclusión, tómese en cuenta que el Art. 10 del Proyecto de Ley en cuestión, impone al titular del bien la carga de la prueba para la justificación del origen licito del bien a extinguir. Como es bien sabido, la carga de la prueba para los acusadores constituye un elemento clave del principio de presunción de inocencia, carga probatoria que en este caso se impone al acusado, lo que como se dijo, confirma y consuma el cambio del principio de presunción de inocencia por el de culpabilidad.

Sin embargo, aun se presenta un problema más y de orden práctico debido a la existencia de este régimen de confiscación dualista. Y es que si la extinción del dominio de un bien es ejecutada como consecuencia de alguna de las causales enumeradas en el Art. 5 del Proyecto de ley, el bien extinguido a favor del Estado será rematado y su valor aprovechado por el Estado en políticas públicas a ser determinadas en base a decreto reglamentario. Pero mientras tanto, el proceso penal donde se determinaron los elementos de convicción sobre la probabilidad del origen ilícito del bien, continuará su curso procesal en la línea temporal, que en este tipo de procesos suele ser bastante larga, pero que indefectiblemente llegará algún día al momento de dictarse sentencia. No existiendo ningún problema si el fallo sea de culpabilidad, pues la confiscación previa operada por la acción de extinción de dominio del bien guardará coherencia – si quiera pragmática – con la confiscación que se ordene en cumplimiento del Art. 71 y bis del CP.

Pero si la sentencia se salda con un fallo absolutorio en el mismo proceso penal que en un principio operó como causal para que en la vía administrativa se confisque un bien, entonces se llegará a la situación en la que todo lo confiscado por la acción de extinción de dominio ha sido indebido, pues el proceso jurisdiccional anterior habría concluido con la inocencia del encausado y por consiguiente, con la liberación de los bienes y su consideración como de origen licito. Lamentablemente no podría el Estado devolver el bien anteriormente extinguido en su dominio, pues ya estaría monetizado y rematado, no quedando otra salida que la de reparar el daño ocasionado y obviamente quien tendrá que hacerlo es el mismo Estado. Debiendo darse cumplimiento a lo establecido por el Art. 113 de la CPE que dispone que la vulneración de los derechos concede a las victimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios y en caso de que el Estado sea condenado a la reparación de los daños y perjuicios, se deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidor responsable de la acción u omisión que provoco el daño.

La existencia de estos problemas de incoherencia normativa presentados por el Proyecto de Ley de Extinción de Bienes a favor del Estado, exige una pronta intervención de los mecanismos institucionales de control constitucional y social para evitar que se consumen tales aberraciones jurídicas. Las cuales no

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harán si no repetir los mismos padecimientos sufridos por la sociedad y el Estado en lo que atañe a vulneración de derechos constitucionales y facturación de daños y perjuicios con cargo a las arcas estatales. Mientras que los funcionarios que provocaron tales aberraciones e incluso aquellos que se constituyeron en sus ejecutores, permanecerán impunes sin asumir sus responsabilidades.