anayasa hukuku 3-son · anayasa hukuku ara ştırmaları derne ği (anayasa-der) yayını published...

ISSN: 2147-1061

ANAYASA HUKUKU DERG İSİ JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW REVUE DE DROIT CONSTITUTIONNEL

Cilt: 2/Sayı 3

Volume: 2/Issue: 3 Yıl /Year: 2013

Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (Anayasa-Der) Yayını Published by the Association of Research on Constitutional Law (ARCL) Publiée par l’Association de Recherches en Droit Constitutionnel (ARDC)

Anayasa-Der, IACL (Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği) üyesidir

ARCL is member of the IACL/ ARDC est membre de l’AIDC

YAYIN KURULU /BROADCASTING BOARD Profesör İbrahim Ö. Kaboğlu, Marmara Üniversitesi

Profesör Necmi Yüzbaşıoğlu, Galatasaray Üniversitesi Profesör Sibel İnceoğlu, İstanbul Bilgi Üniversitesi Üniversitesi

Profesör Bertil Emrah Oder, Koç Üniversitesi Profesör Sevtap Yokuş, Kocaeli Üniversitesi

Profesör Sultan Üzeltürk, Yeditepe Üniversitesi Doçent Selin Esen, Ankara Üniversitesi

Doçent Ece Göztepe, Bilkent Üniversitesi Doçent Şule Özsoy, Galatasaray Üniversitesi

YAZI KURULU /EDITORIAL BOARD İbrahim Ö. Kaboğlu, Prof. Dr., Marmara Üniversitesi

Christina Murray, Professor at University of Cape Town Eric Sales, Maître de conférences à l'Université Galatasaray et à l'Université Monpellier I

Erkan Duymaz, Dr., İstanbul Üniversitesi Tolga Şirin, Dr., Marmara Üniversitesi

Evra Çetin, Av., İstanbul Barosu

DANIŞMA KURULU/ ADVISORY BOARD Professor Rainer Arnold, University of Regensbourg

Profesor César Landa Arroyo, Ponticia Universidad Catolica del Peru Professeur Yadh Ben Achour, Université de Cartage

Professor Eva Brems, Ghent University Profesör Meltem Dikmen Caniklioğlu, İzmir Ekonomi Üniversitesi

Profesör Osman Doğru, Marmara Üniversitesi Profesor Marcelo Figueiredo, Pontifica Universidade Catolica de Sao Paulo

Professeur Thomas Fleiner, Université de Fribourg Professeur Lauréline Fontaine, Sorbonne nouvelle-Paris 3 Professor Lech Garlicki, European Court of Human Rights

Professeur Tania Groppi, Université de Siena Professor Vicki Jackson, Harward School of Law

Professor Mo Jihong, Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences Profesör İoanna Kuçuradi, Maltepe Üniversitesi Professeur Jean Marcou, Université de Grenoble

Professeur Bertrand Mathieu, Université Paris-Sorbonne Professeur Jean Morange, Université de Limoges

Professor Christina Murray, University of Cape Town Profesör Erdal Onar, Bilkent Üniversitesi Profesör Merih Öden, Ankara Üniversitesi

Professor Raul Pangalangan, University of Philippines Professor Michel Rosenfeld, Cardozo School of Law

Professor Martin Scheinin, European University Institute Professor Eivind Smith, University of Oslo

Professor Adrienne Stone, University of Melburne Professor Elena-Simina Tanasescu, University of Bucarest

Profesör Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi

Anayasa Hukuku Dergisi Journal of Constitutional Law/Revue de Droit

Constitutionnel “Hakemli Dergidir”/ “Peer reviewed Journal”

Cilt: 2/Sayı: 3

Volume: 2/Issue: 3 Yıl/Year: 2013

Yayın Sahibi/Publisher:

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Responsible Manager:

Yayımcının Adı/Name of

Publishing Company:

Basımcının Adı/Printed by:

Basıldığı Yer/Place of Publication:

Basım Tarihi/Publication Date:

Yönetim Yeri/Place of

Management:

E-posta/E-mail:

URL:

Yayın Türü/Type of Publication:

Legal Yayıncılık A.Ş. adına Sahibi ve Genel Yayın Yönetmeni on Behalf of Legal Yayıncılık A.S. Publisher and Executive Editor Av./Aal. Lütfürrahman BAŞÖZ Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu Legal Yayıncılık A.Ş. (Sertifika No./Certificate No. 27563) Tel.: 0 216 449 04 86 Net Kırtasiye Tanıtım ve Matbaa San. Tic. Ltd. Şti (Net Copy Center) (Sertifika No./Certificate No. 13723) Tel. 0212 249 40 60 İnönü Cad. Beytülmalcı Sk. No: 23/A Gümüşsuyu/Beyoğlu-İstanbul 2013 Bahariye Cad. No: 63/6 Kadıköy/İstanbul Tel.: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks (Fax): (216) 449 04 87 [email protected] www.legal.com.tr Bu dergi yılda iki sayı olarak yayımlanan yerel, süreli hakemli bir hukuk dergisidir/ This journal is a peer-reviewed national law journal published two times in a year

ISSN: 2147-1061

Dergiye yapılan atıflarda “AYHD ” kısaltması kullanılmalıdır.

For citations please use the abbreviation: “AYHD”.

Katkıda bulunmak isteyenler için iletişim bilgileri/

All correspondence concerning articles and other submissions should be addressed to:

E-mail: [email protected]

[email protected]

Bu dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir. Articles published in this journal represent only the views of the contributors.

Copyright © 2013 Tüm hakları saklıdır. Bu yayının hiçbir bölümü, Legal Yayıncılık A.Ş. ile Prof.

Dr. İbrahim Kaboğlu’nun yazılı izni olmadan, fotokopi yoluyla veya elektronik, mekanik ve sair suretlerle kısmen veya tamamen çoğaltılamaz,

dağıtılamaz, kayda alınamaz.

All rights reserved. No part of this publication may be copied, reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted, in any form or by means, without

the prior expressed permission in writing of the Legal Yayıncılık A.S. and Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu

ANAYASA HUKUKU DERG İSİ Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy – İstanbul

Tel: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks: (216) 449 04 87

İnternet adresi: www.legal.com.tr/http://anayasader.org/

E-posta: [email protected]/[email protected]

İÇİNDEKİLER / INDEX / SOMMAIRE

SUNUŞ YAZISI / EDITORIAL / AVANT-PROPOS

Yeni Anayasa : Süreç, İçerik ve Düzen New Constitution: Process, Substance and Order İbrahim Ö. Kaboğlu ................................................................................................... 7

MAKALELER / ARTICLES / ARTICLES

Türkiye’de Toplumsal Cinsiyet Kurgusu ve Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesine İlişkin Hukuk Normlarının Türetilme Öncüllerine Etkileri - Ailenin Korunması ve Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun

Üzerine Bir Değerlendirme-Social Gender Fiction in Turkey and the Effect

of Legal Norms for the Prevention of Violence Against Women on the

Premises of Derivation – An Evaluation on the Law for the Prevention of Violence against Women and for the Protection of Family –

Neval Oğan-Balkız ................................................................................................... 31

Çevresel Haklara İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yaklaşımı Environmental Rights in the European Court of Human Rights Approach

Nihan Yancı Özalp ................................................................................................... 53

Bir Cumhurbaşkanının Görevden Alınmasının İmkânsızlığı: Romanya’nın Siyasi Tasarımı The Impossible Dismissal of a President: Romanian Political Design L’impossible Révocation d’un Président: Le Design Politique Roumain

Elena Simina Tănăsescu .......................................................................................... 95

ÖZEL DOSYA PROF. DR. SERVER TANİLL İ VE PROF. DR. BÜLENT TANÖR ANMASI / SPECIAL TOPIC: COMMEMORATION OF

PROF. DR. SERVER TANİLLİ AND PROF. DR. BÜLENT TANÖR / COMMÉMORATION EN HOMMAGE AUX PROF. DR. SERVER TANİLLİ ET

PROF. DR. BÜLENT TANÖR Aydınlanmanın Hocası Server Tanilli Server Tanilli a Teacher of Enlightenment

Oktay Uygun .......................................................................................................... 131

Devlet ve Demokrasi State and Democracy in Memory of Server Tanilli

Oya Boyar .............................................................................................................. 147

Bülent Tanör ve Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar Bülent Tanör and Social Rights in Constitutional Law

Murat Sevinç .......................................................................................................... 155

6

KARAR İNCELEMELER İ/ REVIEWS OF DECISIONS-JUDGEMENTS / NOTES DE JURISPRUDENCE

İHAM, DİSK/KESK c. Türkiye : 1 Mayıs Kararı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Emsal Bir Kararla Taksim Meydanı’nın 1 Mayıs Alanı Olduğuna Hükmetti European Court of Human Rights Held that Taksim was a Demonstration Place

Arzu Sun Becerik.................................................................................................... 165

Anayasa Mahkemesi’nin E. 2012/65, K. 2012/128 Sayı ve 20.09.2012 Tarihli Kararı (R.G. Tarih-Sayı: 18.04.2013-28622) Üzerine Kısa Bir Not/ Anayasa Mahkemesi’nin Peygamberi ve Ayrımcılık Hususunda Yeni Bir Adım A Brief Note on the Constitutional Court’s Judgment Numbered: E. 2012/65, K. 2012/128, Dated: 20.09.2012/The Prophet of the Constitutional Court and a New Step About Discrimination)

O. Serkan Gülfidan ................................................................................................ 183

Özpınar v. Türkiye Kararı İncelemesi Judgement Review: Ozpinar v. Turkey (Judgement of the European Court of

Human Rights Zülfiye Yılmaz......................................................................................................... 205

ÇEVİRİLER / TRANSLATIONS / TRADUCTIONS

Sürdürülebilir Demokrasi About Continuous Democracy

Dominique ROUSSEAU

Çeviren/Translated by:: Nesrin Yılmaz Sales......................................................... 219

Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası V. Türkiye Davası (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Daire Kararı) Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikasi V. Turkey (European Court of Human

Rights: Judgement of Second Section) Çeviren/Translated by: Tolga Şirin........................................................................ 245

KİTAP TANITIMI / BOOK REVIEW / BIBLIOGRAPHIE

“Anayasal Yurtseverlik” Constitutional Patriotism

Tolga Şirin ............................................................................................................. 263

ANAYASA HABERLER İ / CONSTITUTIONAL NEWS / INFORMATIONS CONSTITUTIONNELLES

Bu Sayının Anayasa Haberleri Constitutional News of this Issue

Tolga Şirin - Serkan Köybaşı ................................................................................. 267

LEGAL HUKUK DERGİLERİ SİPARİŞ FORMU .............................................286 ORDERING FORM FOR THE LEGAL LAW JOURNALS................................... 286 LEGALBANK ABONEL İK FORMU.................................................................. 287 SUBSCRIPTION FORM FOR THE LEGALBANK LAW DATABASE.................. 287

SUNUŞ YAZISI

YENİ ANAYASA : SÜREÇ, İÇERİK VE DÜZEN

İbrahim Ö. Kaboğlu*

ÖZET Türkiye’de devam eden Anayasa yenileme çalışmalarına ilişkin

olan sunuş yazısı, üç ana başlıktan oluşmaktadır: yeni anayasa süreci, yeni anayasanın içeriği ve yeni anayasal düzen. Şu iki etken, süreci zor-laştırmaktadır: ilki, yenileme çalışmasının anayasal düzenin devamlılı-ğında yapılıyor olması. İkincisi ise, toplumsal yapıdaki ayrışmalar ve siyasal kültürün çatışmacı özelliğidir. Bu nedenle, Anayasa Uzlaşma Komisyonu tarafından yürütülen çalışmalar, sürekli siyasal aktörlerin müdahaleleri ile karşılaşmakta, yeni Anayasa yapımını gerekli kılan temel sorunlar üzerinde consensus (oydaşma) sağlamakta güçlük çekil-mektedir. Bunların başında, “yurttaşlık”, “laiklik” ve “adem-i merkezi-yet” gelmektedir. Ne var ki, tartışmaların siyasal rejim üzerine yönlen-dirilmesi, temel sorunlar üzerindeki consensus açığını daha da derinleş-tirmektedir. Siyasal rejim tercihi üzerinde tartışmalar ilkeler üzerinden yapılabilseydi eğer, o durumda, parlamenter rejim yerine başkanlık re-jimini tercih gereği üzerine tartışabilecektik. Fakat, bu yapılmayıp, dik-katlerin daha çok bunun seçeneklerine yöneltilmesi, ayrışmaları derin-leştirdi. Böyle olunca, fren ve denge mekanizmalarını yürütme lehine bozmuş olması nedeniyle yakınılan 1982 Anayasası yerine geçecek Anayasanın, erkler ayrılığı temelinde hangi denge ve denetim mekanizmaları ekseninde yazılması gerektiği sorunu ikinci planda kaldı. Kıta Avrupası geleneğini izleyen Türkiye’deki ikili yargı düzenini tek yargıya dönüştürme yönünde yapılan öneriler de, rejim tercihinde yapıldığı üzere, ilkeler yerine uygulamaya yönelik kaygı ve beklentileri öne çıkardı. Haliyle, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının gerekleri tartışılamadı. Anayasa yazımında karşılaşılan sorunlarda, Uzlaşma Komisyonu’nun saydamlıktan uzak çalışma tarzı etkili olduysa da, Hükümet çevrelerinin beklentileri çok daha belirleyici oldu. TBMM açısından da, Anayasa çalışmasını gölgeleyici mevzuat çalışmalarından söz edilebilir. Gerçekten, Yasama organı, yürürlükteki Anayasa’ya aykırı yasaları elden geçirerek insan haklarını ve demokrasiyi ilerletme çalışmalarından çok, yeni anayasal düzene giden yolu tıkayıcı mevzuat faaliyetini sürdürmekte sakınca görmedi. ”Ülke-insan-devlet” üçlüsüne

* Prof. Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yeni Anayasa : Süreç, İçerik ve Düzen

Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:3 / Yıl:2013

8

dayanması gereken yeni anayasal üzerine etraflı ve sürekli tartışmaların yapılamamış olması da, değinilen sorunlarla birlikte, basın ve yayın kuruluşlarının önceliği, siyasal aktörlerin eğilimleri doğrultusunda belirliyor olmalarından kaynaklanmaktadır.

Anahtar kelimeler: Anayasa yapımı, Anayasal düzenin devamlı-

lığı, Anayasa Uzlaşma Komisyonu, fren ve denge mekanizmaları, yurt-taşlık, laiklik, adem-i merkeziyet, rejim tercihi, yargı düzeni, hak ve öz-gürlükler, yeni anayasal düzen.

*** İki yıldır yazım çalışmaları devam eden Anayasa sürecinde gelinen

aşama nasıl değerlendirilebilir ? Bu soruya, konu üç aşamalı olarak ele alınmak suretiyle yanıt aranacak : süreç, içerik ve düzen.

-I-

YENİ ANAYASA SÜRECİ A) 21. yüzyılda Anayasa yapımı üzerine 20. yüzyıl anayasaları, daha çok “kopma veya geçiş dönemi” Ana-

yasalarıdır. Avrupa devletlerinde yürürlükte bulunan Anayasaların çoğu, böyle bir dönemin ürünüdür. Bugün Akdeniz havzasında tanık olduğu-muz -özellikle Tunus, Mısır ve Libya’daki- anayasal hareketler, “geçiş dönemi” süreçlerini yansıtmaktadırlar.

21. yüzyıl Anayasaları ise, daha çok “anayasal düzenin devamlı-lığı” esnasında yapılan ve hazırlanacak olan Anayasalardır. İsviçre, Finlandiya ve Macaristan ile Türkiye’de yaşanan süreç, bunun örnekleridir.

Fark nedir veya ne olacaktır? Geçiş döneminde Anayasa yapımı, göreceli olarak (olağan döneme

göre) daha kolaydır. Çünkü, kopma sonucu ortaya çıkan güç dengeleri-nin eğilimi belirleyicidir. Yapım usulünü, olağanüstü koşullara özgü iktidar odakları belirlese de, hedef önemlidir. Bu bakımdan, mesela, 1961 ve 1982 Anayasalarının yapım ortam ve koşullarında benzerlik ve paralellikler bulunsa da, yapımında belirleyici olan güçlerin dünya gö-rüşlerinde ve hedeflerinde önemli farklar vardır1.

Olağan dönemlerde, yani anayasal düzenin devamlılığında “Ana-yasa yapımı” daha zordur. Çünkü, burada hedef, yürürlükteki Anayasa'-nın ilerisine geçmektir. Bu bakımdan, demokratik düzeni kurmayı amaçlayan Anayasa’nın yapım usulü de demokratik olmalıdır. Bu ne-

1 Bkz. Bülent Tanör, İki Anayasa: 1961 – 1982, Beta yay., 1986 İstanbul.

İbrahim Ö. Kaboğlu

Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:3 / Year: 2013

9

denle bu süreçte, güç dengelerinden çok, katılım, müzakere, uzlaşma ve oydaşma (consensus) olanakları elden geldiğince kullanılır.

Tercih edilen yol ve yöntemde, ülkelerin özgül deneyimleri, fark-lılaşmalar yaratabilir: Meselâ, İsviçre’de halk temel alındığı halde, Fin-landiya’da parlamentodaki uzlaşma ve oydaşma yeterli görüldü.

Tunus, seçimle belirlenen bir Anayasa Meclisi ile işe başladığı halde; Mısır, Yasama Meclisi yoluyla Anayasa yaptı. Metni halk onay-lamış olsa da, Başkan Mursi’nin etkisi ve çoğunluk kuralını dayatması belirleyici olduğundan, daha baştan meşruluk sorunu ülke gündemine yerleşti. Tunus ise, daha müzakereci ve çoğulcu bir yaklaşımla ilerlediği için gecikti. Ama bu, Anayasası’nın, en azından Mısır’ınkine kıyasla daha meşru ve demokratik olacağını gösteriyor2.

Bu arada, Macaristan, 2011'de yeni bir Anayasa yaptı. Usul olarak, ne İsviçre ne de Finlandiya yolunu izledi. Hattâ, Mısır ve Tunus ile kar-şılaştırıldığında, Tunus'tan çok Mısır'da izlenen usul ağır bastı. Başbakan Victor Orban ve Partisi Fidesz’in çoğunlukçu dayatması belirleyici oldu3.

Macaristan sapması, şunu gösteriyor: Olağan dönemde ve anayasal düzenin devamlılığında Anayasa yapımı, “insan hakları ve demok-rasi” yi eksen alan bir hukuk devleti için güvence oluşturmayabiliyor ; tam tersine, geçiş döneminde, -olağan dönemdekine göre- daha demok-ratik bir yöntem uygulanabiliyor.

Acaba Türkiye, bunların neresinde yer alıyor? Anayasa yapımına, İsviçre gibi değil, Finlandiya gibi koyuldu. Ya sonrası?

B) Türkiye’nin tercihi/yol haritası Türkiye, yaklaşık yirmi yıl süren arayışın ardından, yenileme sü-

reci konusunda tercihini, halk tarafından seçilecek bir Anayasa Mec-lisi’nden yana değil, TBMM'nin, Anayasa Uzlaşma Komisyonu (AUK) adı verilen bir Kurul yoluyla başlatması ve sürdürmesi şeklinde oldu4.

2 Ayrıntılı bilgi için bkz. Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler/ Constitutional

Process in the Mediterranean Basin/Les processus constitutionnels dans le bassin méditerranéen, AYHD-2.

3 Nisan 2011’de Macaristan Parlamentosunda 44’e karşı 262 oyla muhafazakar sağ parti, Fidesz’in dayatmasıyla kabul edilen ve 1 Ocak 2012’de yürürlüğe giren Ana-yasa, Sosyalist Parti ve sol çevrelerde yoğun biçimde eleştirildi. Öyle ki, Macaristan, komünist rejimden liberal rejime, 1949 Anayasası’nda uzlaşma yoluyla revizyon ya-parak geçti ve geçiş döneminde Anayasa Mahkemesi, kayda değer bir işlev gördüğü halde; 2011'de, -Anayasa Mahkemesi yetkilerinin kısıtlanması dâhil- daha derin bir kırılma yarattı. Macaristan’daki yeni anayasal gelişmeler üzerine. Bkz. aşa.” Anayasa haberleri”.

4 Anayasa değişiklik usulü (madde 175), Anayasa’nın yenilenmesine ili şkin herhangi bir kayıt öngörmediğinden ve madde 4, ilk üç maddenin değiştirilememesi amacına



10

Süreç, başlangıç olarak daha kolay, ama sürdürülebilirlik açısından zorlu bir yolu yansıtıyor. Bunda, TBMM üyelerinin “millî egemenlik” anlayışı belirleyici oldu. Egemenliğin en üst norm düzeyinde simgesi olan ve gelecek kuşaklar için bağlayıcı nitelik taşıyan Anayasa yapma yetkisini, 19. yüzyıl egemenlik anlayışına indirgeyen bir yaklaşımdan söz edilebilir.

Buna karşılık, bu tercihi tartışmak yerine, bunu bir veri olarak ka-bul ederek, AUK ve çalışmaları üzerine bir kaç saptama yapılabilir:

- Olumlu yönleri: AUK’nın, TBMM'de grubu bulunan partilerin eşit temsiliyle oluşması; Komisyonun halka danışması, halktan öneriler alması ve partiler arasında müzakere yolunun açılmış olması.

- Soru ve sorunlar: Katkıların ne ölçüde dikkate alınarak değerlen-dirildiğinin bilinmemesi; Komisyon çalışmalarının saydam olmayışı; Komisyon üzerinde siyasal baskılar…

Baskılar, Komisyon üzerindeki “dı ş zorlamalar” şeklinde nitele-nebilir. Komisyon dışından gelen doğrudan ve dolaylı baskılar, süre ve içerik sorunlarına yöneliktir. Zaman zaman süre baskısını dillendiren Hükümet, önce “tek başlı yürütme”, sonra “yargı birli ği” yönünde açıklama ve önerilerde bulunmuş; daha sonra, bununla yetinmeksizin, yaptığı önerileri savunmak amacıyla kampanya başlatmıştır.

Bu müdahaleler neden baskı oluşturmaktadır? - Bir kez, AUK’nın Çalışma Usullerini belirleyen 15 maddelik

metne göre5, “Sürecin tamamlanıp tamamlanmadığı ve nihai metnin (taslak

bütününün) tekemmül edip etmediği hususu dahi mutabakat ile belirle-nir.” (md.6/2).

“Komisyonun görevi, Anayasa teklifinin Genel Kurulda kabul edi-lip kanunlaşmasıyla veya siyasi partilerden birinin çekilmesi ya da çe-kilmiş sayılması ile sona erer...” (md.15).

- Üstelik, Anayasa madde 175, Anayasa değişikli ğinde, sadece ya-sama teklifi öngörmekte ve Hükûmet’e herhangi bir yetki tanımamakta-dır.

yönelik olduğundan, Anayasayı yenileme yöntemini belirlemek amacıyla 19 Eylül 2011’de TBMM’de “Anayasa profesörleri” toplantısı yapıldı. Toplantıda ortaya çı-kan eğilimlerden ilki, yeni Anayasa için halk tarafından seçilecek bir “Anayasa Mec-lisi” gerekliliği yönünde, ikincisi ise, bu yetkiyi TBMM’nin üstlenebileceği yönünde oldu. Toplantı konuşmaları TBMM Başkanlığı tarafından yayımlandı. Bkz. TBMM Başkanı Cemil Çiçek Başkanlığında Anayasa Hukuku Profesörleri ile Toplantı, TBMM Tutanak Müdürlüğü Yayını, Tarih: 19.09.2011, Ankara.

5 Yayımlanmış metni için bkz. Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, Demokratik Anayasa, Görüşler ve Öneriler, Metis yay., 2012, Ek: Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun Ça-lışma Usulleri, s. 499-502.



11

Bu nedenle, Hükûmet’in gerek süre ve gerek içerik konusunda Komisyon’a müdahale etmesi, yürürlükteki Anayasa’ya aykırı olduğu gibi yeni Anayasa hedefi ile de bağdaşmamaktadır6.

Kaldı ki, olağan dönemde anayasanın yenilenmesi, yıllara yayıla-bilmektedir. Burada, yanıtı aranması gereken soru şu: Anayasa yapı-mında amaç, bir an önce alelacele bir metin yazmak mı, yoksa gelecek on yılların kalıcı bir metnini ortaya çıkarmak mı?7

-II-

İÇERİK OLARAK ANAYASA Yeni anayasa yazımında, toplumsal gereksinim ve sorunların

çözümü için hangi ilkeler öne çıkmakta? Bu soruya yanıt vermek için, karşılaştırmalı anayasa hukuku bağlamında birkaç ön açıklama yararlı olabilir.

A) Anayasacılık ve Türkiye 1.- 20. Yüzyıldan 21. Yüzyıla Anayasa, iktidarı sınırlayabildiği ölçüde, özgürlükleri güvenceler.

Bunun için, Anayasaya saygı mekanizmalarının kurulması gerekir. An-cak bu durumda, anayasacılıktan söz edilebilir: Anayasa, uyulması zo-runlu temel ve üstün normdur.

Anayasa-anayasacılık ayrımları, anayasa düşüncesi, anayasa ereği, hattâ anayasa bilimi kavramları, büyük ölçüde 20. yüzyılda şekillendi.

Türkiye, bunun neresinde? Bilindiği gibi, Osmanlı Devleti, Batı’ya göre yüzyıllık bir gecik-

meyle Anayasa ile tanıştı. Fakat, anayasacılık hareketine dâhil olması daha hızlı oldu ve 20. yüzyılda “anayasa açığı” , belli ölçülerde ka-patıldı. Yüzyılın başında, ortasında ve sonunda, kısa zaman dilimleriyle sınırlı kalsa da, “anayasacılık” dönemleri olmadı değil: -1909-1924 ;-1946-1961; -1987-2001.

6 Turquie : où en est le projet de nouvelle constitution ? Un entretien exclusif avec le

professeur İbrahim Kaboğlu, 6 février 2013 , Par Jean Marcou, OVIPOT (Observatoire de la vie Politique Turque).

7 Bu bakımdan, AUK , yazım çalışmasına devam ediyor iken, B ve C gibi alternatif planlardan söz etmek, yeni Anayasa hedefi ile bağdaşmaz. İki nedenle: ilki, yürürlük ve uygulama dönemi on yıllara yayılacak olan bir metnin ortaya çıkmasını –Haziran, Temmuz gibi- aylara sıkıştırmak, Anayasa adı verilen üstün normun doğasına aykırı. İkincisi, usule ilişkin olup, bu aşamada, Anayasa uzlaşma Komisyonu’na göre daha az demokratik olan bir yol, ciddi bir meşruluk sorunu yaratır.



12

Bu dönemler, 20. yy. dünyasındaki anayasacılık eğilimleri ve açı-lımları ile büyük ölçüde örtüşür: İnsan haklarının uluslararasılaşması, siyaset biliminin anayasa hukuku çalışmalarına etkisi ve Anayasa yargı-sının kurulması, özellikle belirtilebilir.

21. yüzyıl başında ise, şu anayasal eğilimler önde: 20. yüzyıl kaza-nımlarının sürdürülmesi ya da korunması ; ulus-ötesi, ulusal ve ulus-altı olmak üzere çok katmanlı anayasacılık (Bu üç katmanlı anayasal yapı-lanmada, ulusal meclise saygınlığını kazandırma çabası kayda değer). Bunlara, Anayasaların ülkeselleşmesi /ülkenin anayasalaşması süreci de eklenebilir. Türkiye’de 21. Yüz yıl başında kotarılan 2007 ve 2010 deği-şiklikleri ise, daha çok iktidar eksenlidir.

Bütün bu gelişmelerin ardından sorulması gereken, 2013 ve sonra-sında hangi eğilimlerin baskın geleceğidir.

2.- Anayasa arayışında çelişkiler Yukarıda değinilen anayasacılar toplantısında, Anayasa yapım

usulü üzerine beliren iki farklı eğilime karşın, yeni Anayasaya giden yolda, özellikle yasal iyileştirmeler yapılması gereği üzerinde genel bir mutabakat vardı. Buna göre TBMM, yürürlükteki Anayasa’ya bile aykırı olup, insan haklarına saygıyı engelleyen ve demokratik olmayan yasaları ivedi olarak elden geçirmeliydi. Böyle bir gereklilik ne ölçüde karşı-landı? Meclis, bu konuda açık bir irade ortaya koymadı. Tam tersine, -yani yol temizliği bir yana- Anayasa’ya aykırı birçok yeni yasal düzen-leme yapmaktan geri durmadı.

Bu süreç, birçok sorgulamayı beraberinde getirdiği gibi, genellikle, doğrular ve yanlışlar birbirine karıştı.

Sorgulama şöyle: İnsan hakları ihlallerinin ne kadarı Anayasa’dan, ne kadarı yasalardan ve ne kadarı uygulamadan kaynaklanmaktadır?

Aslında, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları ge-reği yapılan son yasal düzenlemeler, ihlallerin Anayasa’dan çok yasalar-dan kaynaklandığını teyit etmiş bulunuyor. Ne var ki, yasal düzenleme-lerin kendisi de, iç çelişkileri ve sorunlar yumağını beraberinde getiriyor. 3. Yargı paketi ile yapılan düzenlemelerin yarattığı ve yol açması muh-temel sorunlar, kamuoyu önünde de tartışıldı ve ciddi rahatsızlıklara neden oldu8.

8 “ 3. Yargı Paketi” olarak anılan “Yargı Hizmetlerinin etkinleştirilmesi amacıyla Bazı

Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun” için bkz. no. 6352, ta.: 2/7/2013. Ayrıca, “4. Yargı paketi” olarak anılan “İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” için bkz. no. 6459; kabul tarihi: 11/4/2013; R.G.: 30/4/2013-28633.



13

Bu arada, ülkesel anayasa hukuku eğilimine tamamen ters düşen yasal düzenleme bile gündeme geldi: Biyolojik Çeşitlilik Kanun Tasa-rısı, bunun tipik örneği olarak belirtilebilir.

Öte yandan, insan hakları ve demokrasi üzerine kavramsal yanlış-lıklar, hayli yaygın. Sadece, insan haklarının sekter ve indirgeyici kulla-nımı değil, yanlışlıklar zinciri hayli uzun. Ölçülülük, egemenlik, çoğun-luk, çoğulculuk gibi kavramlar, ilgililerin bakış açılarına göre şekillene-bilmektedir. Özellikle, çoğunluk ve egemenlik ilişkisinde, çağ dışı de-yim ve kavramların kullanımı bir yana, çoğu zaman, bağlam dışı kulla-nımlarına tanık olunmaktadır.

Bu nedenle, yol açılan bilgi kirlili ği, yeni Anayasa sürecinde sağ-lıklı tartışmayı engellemektedir. Basın-yayın kuruluşları, bilgi kirlili-ğinde araç olarak kullanılmaktadır. Bu süreçte, uzman görüşlerinden çok siyasal görüşlerin kitle iletişim araçlarına yansıdığı görülmektedir.

Söylem bakımından; Anayasa, ortak payda alanının genişlemesi ölçüsünde yapılabileceğine göre, çatışmacı ve ayrıştırıcı dil ve üslûptan kaçınılması temenni edilirdi. Anayasa ortak dili, demokratik siyasal kültürün oluşmasına da katkıda bulunabilirdi. Ne var ki, bu başarılamadı.

Karşılaştırmalı yaklaşım bakımından; Türkiye, karşılaştırılabilir devletler yerine, ABD ve Mısır gibi devletler öne çıkarıldı. Oysa, bu devletler, anayasacılıkta, Türkiye ile karşılaştırılabilirli ğin sınırlarını zorlamaktadır.

3.- Ulusal ve uluslararası düzlemde düşünme gereği -Ulusal düzlem (zaman boyutu): dün-bugün ve yarın çizgisinde

anayasal deneyim ve kazanımlar bilançosu dikkate alınmalıdır. Bunun önemi şurada: yeni Anayasa demek, anayasal birikimi bir yana bırakıp, her şeyi yeniden yazmak anlamına gelmez. Bu konuda; aynen korunması gereken kurum ve kurallar; düzeltilmesi ve iyileştirilmesi gereken kurum ve kurallar; yenilenmesi gerekenler veya mevcut olmadığı halde, yeni düzenlemeler yapma gereği şeklinde üçlü ayrım yapılabilir. Mevcut biri-kimi bir kenara iterek, her şeyi baştan düzenlemeye çalışmak, yani bir tür “Anayasa mühendisliği” yapmak, - 1982 Anayasası’nda olduğu gibi- daha çok kopma dönemlerinde gündeme gelmekte olup, amacının tersi yönünde etkiler yaratmaktadır.

-Uluslararası düzlem (mekân boyutu): Türkiye’nin tarih ve coğ-rafyası dikkate alınarak, karşılaştırmalı anayasa hukuku ışığında Anaya-sayı mekân düzleminde düşünme gereği de vardır. Bu açıdan, “Batı-Türkiye ve Bölgesi” olmak üzere üç mekân ayrımı yapılabilir.



14

B) Anayasal içerik: ortak ilkeler ve ulusal sorunlar 1.- Denge ve denetim mekanizmaları: 1961 Anayasası’na yöneltilen sürekli eleştiri, “özgürlükler fazla,

iktidar az” şeklinde idi. 1982’den ise, tam tersi anlamda şikayet edil-mektedir: “ İktidar fazla, özgürlükler az”.

Bu saptama, bir denge arayışını beraberinde getirmekte, Ana-yasa’nın varlık amacını unutmaksızın.

Bu bakımdan, denge ve denetim mekanizmaları, Anayasa bütünü için öncelikle gözetilmesi gereken bir sorundur. İster Batı’da, ister bizde veya bölgemizde, eğer amaç bir hukuk devleti kurmak ise, fren ve den-geler sistemi, bir düzine olarak sıralanabilir:

-Üç anayasal iktidarın kendi içinde: çift başlı yürütme, iki meclisli yasama, çok katmanlı yargı yapılanması gibi.

-Yasama, yürütme ve yargı erkleri arasında. -Her üç organ ile bunların dışında yer alan yüksek öğretim ku-

rumları gibi uzman ve özerk resmi kuruluşlar arasında. -Merkezi örgütlenme ile adem-i merkeziyet kuruluşları arasında. -Devlet ile uluslararası kuruluşlar arasında. -Devlet ile toplum arasında9. Bu özellikler, Avrupa devletlerine göre, çok daha ince elenip sık

dokunulmalı. Bunun nedeni, Türkiye’de demokratik ve anayasal birikim eksikliğinden kaynaklanmıyor sadece. Denge ve denetim mekanizmaları bakımından, devlet biçimi ve ulusal-üstü örgütler, önemli bir yer tutar. Mesela, AB üyesi devletlerin bir kısmında, egemenlik, hem AB ile hem de ulus-altı yapılarla paylaşılmaktadır. Böyle bir paylaşım, çok katmanlı anayasa kavramını beraberinde getirmiş ve başlı başına bir fren-denge mekanizmasını oluşturmuştur.

2.- Egemenlik anlayışı: Bu bakımdan Türkiye’deki durum, hukuken bağlayıcı ve yargısal

denetimle pekiştirilmi ş uluslararası çatı, sadece Avrupa Konseyi’dir. Ulusal düzlemde egemenlik anlayışı da, “millet egemenliği” dir. Bu an-layış, iktidarı halktan uzaklaştırdığı gibi, kötüye kullanıma da kapı ara-lamaktadır. Bu nedenle, yeni Anayasa’da egemenlik anlayışı, halk ege-menliği temelinde tasarlanmalıdır. Böyle bir tasarım, kırılma alanlarının onarımında da işlevsel olabilir.

9 Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği Anayasa Raporu

Çalışması, Anayasa-Der/Legal yay., 2012 İstanbul.



15

3.- Ayrışma veya kırılma alanları: Yeni Anayasa’dan somut beklentiler, toplumsal yapı ve ülke ko-

şullarından da kaynaklanmakta olup, üç başlık altında gruplandırılabilir: a) Yurtta şlık : kimlik ve yurttaşlıkla ilgili anayasal tanım ve/ya

düzenleme arayışında, öncelikle Anayasa md.66 yerine, “değiştirilmez” olarak kabul edilen ilk üç maddeye bakmak yerinde olur.

Neden? Çünkü, anayasal olarak ülkenin adı, “Türkiye” , devletin adı, “Türkiye Devleti”/“Türkiye Cumhuriyeti” olduğuna göre, insan topluluğunun adı ne olabilir?

Madde 3’teki, “Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür.” Kaydında yer alan “Türkiye” , devlet ve ülke için olduğu kadar millet için de geçerlidir: “Türkiye Devleti” ve “Türkiye ülkesi” deyimleri, mantık ve dilbilgisi olarak ancak “Türkiye milleti” ile ta-mamlanabilir. (Kaldı ki, bu kavram 1924 Anayasası’nda “Türkiye halkı” olarak açıkça yer almıştır.)

Değişmez maddelerde “Türk devleti” kavramı yok. Bu nedenle, yapılması gereken ilk iş, Başlangıç ve madde 66’daki “Türk devleti” deyimini “Türkiye Devleti” şeklinde düzeltmek. Bu düzeltmeler yapı-lırsa, yurttaşlık için, “Türkiyeli” , “Türkiye yurttaşı” , “Türkiye Cumhu-riyeti yurttaşı” denmesi doğal; yurttaşlar topluluğunu ifade için ise, “Türkiye halkı” kullanılabilir.

b) Lâiklik : Devletin, hiçbir din ve inancı tanımaması, lâikliğin olumsuz öğesi; ibadet özgürlüğünü güvence altına alması ise, olumlu öğesidir. Ne var ki, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın yapısı ve faaliyetleri, Sünniliği, adeta bir devlet dini haline getirmiş bulunuyor. Öyle ki, Ale-vilerin Cemevinde ibadetini engelleyebiliyor.

1982 Anayasası, böyle bir uygulama için temel oluşturmaz. Ama bu, yeni Anayasa’da, din ve inanç özgürlüğü ile lâikliği pekiştirici ve güvenceleyici düzenlemelerin yapılmayacağı anlamına gelmez10.

c) Adem-i merkeziyet: Katı merkeziyetçi bir üniter devlet olan Türkiye’de merkez-çevre ilişkisi, genellikle Kürt sorununun çözümüne indirgenir. Oysa, adem-i merkeziyet, yüz ölçümü olarak bu denli büyük bir ülkede, kamu hizmeti gerekleri, iktisadi ve coğrafi nedenler ile de-mokratikleşme gereği olarak da düşünülmelidir. Yoksa, sadece kültürel ve etnik nedenlerle açıklanamaz. Bu nedenle, yeni Anayasa, adem-i merkeziyetçi tek yapılı modele kapı açarsa, merkezi otoriteyi dengeleme işlevi de görebilir.

10 AYM, “4+4+4” olarak da anılan 30.03.2012 gün ve 6287 sayılı Kanunu Anayasa’ya

uygun bulurken, yaptığı tanımlarla, yeni anayasa süreciyle bağdaşması güç bir içtihat oluşturma eğilimini ortaya koymuş bulunuyor.(Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128 sy. ve 20.09.2012 ta., R.G.: 18.04.2013-28622).



16

Yurttaşlık, laiklik ve adem-i merkeziyet, ayrı alanlara ilişkin olsa da, birbirini tamamlama özelliği dikkate alınarak düzenlenmelidir. Eşit yurttaşlık, birey özgürlüğü ve katılımcı demokrasi için, her üç kavramı aynı zamanda birlikte düşünme gereği vardır11.

“Barı ş süreci” ve Anayasa, iki ayrı konu ama birbiriyle yakından ili şkili: yol ve yöntem bakımından, her ikisi de çatışmacı değil, uzlaş-macı yaklaşımı gerekli kılıyor. Düzenleme konuları bakımından; Ana-yasa, kapsayıcı ve kucaklayıcı kural ve düzenlemeleriyle “birlikte ya-şam” ortamının oluşmasına katkıda bulunur. Ne var ki, barış için yalnız başına yeterli değil olamaz. Anayasa kültürü gibi barış kültürü yaratmak da önem taşımaktadır. Fakat, Anayasa yapımı gecikse de barış ortamı sağlanabilir. Burada önemli olan, Anayasa’nın ayrıcalıklı muhatabı olan kişi ve kurumların, hak ve özgürlüklere ilişkin kuralları nasıl algıladıkları ve uyguladıklarıdır.

C) Özgürlükleri güvencelemek için iktidarı sınırlamak 1.- Hak ve özgürlükler: Bütüncü ve eşit Hak ve özgürlükler alanında Türkiye’nin kazanımları bellidir. İH

uluslararası standartları da bilinmektedir. Bütünlüklü bir düzenleme, ana eksen olarak alınıp, hak ve özgürlükler arasında hiyerarşi yaratılmaması esastır. İnsan hakları anlayışı olarak, haysiyet temelinde “özgürlük-eşit-lik” denklemi esastır.

Sınırlama ve güvence konularında, Anayasa md. 13’te yer alan “asgari standartlar” ile “maksimum standartlar” altına düşülmemelidir.

İnsan hakları, çağdaş devletin üçlü yükümlülüğünü yerine getirme-sine elverişli bir düzenlemeyi yansıtmalıdır: İnsan haklarına saygı gös-termek, insan haklarını korumak ve insan haklarını geliştirmek.

Bu üçlü yükümlülük dizisinde, insan-iktidar diyalektiği aşılarak, “çevre-insan-iktidar” zinciri esas alınmalıdır.

Kişi özgürlükleri adına sınırlanan siyasal iktidar, çevre hakkı ge-rekleri ile de kayıtlayıcı kurallara bağlanmalıdır. Hatta, sadece iktidar değil, insan da çevresine yönelik davranışları bakımından görev ve yü-kümlülüklere tabi olmalıdır. Özel girişim özgürlüğü, böyle bir kaygının merkezinde yer almakta olup, çevre ve doğanın korunması, bir sınırlama nedeni olarak düşünülmelidir.

Bu çerçevede, direnme hakkı anayasalaştırılarak, yaşam mekânla-rına yönelik meşru olmayan saldırıları engelleyici işlev görebilmelidir.

11 Değinilen üç temel kırılma halkasına yaklaşım üzerine, TBMM’de temsil edilen

siyasal partiler, çelişkili ve iç tutarlılıktan yoksun açıklamalar yapmakta ve politika-lar izlemektedirler.



17

2.- Rejim tartışması: İlkeler ve uygulamalar Cumhuriyet’in temel organları nasıl düzenlenecek? Burada esas

sorun, erkler ayrılığının ne ölçüde “anayasal fren ve denge veya denge ve denetim mekanizmaları” çerçevesinde yapılandırılacağı noktasında düğümlenmektedir.

Rejim üzerine yol ayrımı zorlaması, bu ön ve temel gerekliliği ikinci plana atmış görünüyor. Yol ayrımı zorlaması ne anlama geliyor? Türkiye deneyimi, ağırlıklı olarak, Kanun-ı Esasi’den başlayarak aşamalı bir biçimde kurulan parlamenter rejimdir. Bunda, 1982 Anayasası ve özellikle 2007 değişikli ğinde sapmalar olduysa da, parlamenter özellik ağır basmaktadır.

Kuşkusuz, parlamenter rejimin sorunsuz işlediği söylenemez. Bu nedenle, Anayasa çalışmasında rejim sorunu da tartışılmalıdır. Bu ba-kımdan, tercih, bugüne kadar uygulanan ve aksayan yönleri konusunda deneyimin mevcut olduğu Parlamenter rejimi demokratikleştirmek sure-tiyle sürdürmek yönünde olmalıdır. Buna karşılık, denenmiş olan yöne-tim biçimini tümüyle terk edip Başkanlık veya yarı-başkanlık rejimine geçme eğilimi nasıl değerlendirilmelidir?

Muhalefet partileri (CHP ve MHP), parlamenter rejimin sürdürül-mesinden yana iken, iktidar partisi (AKP), tercihini başkanlıktan yana koymuş bulunuyor.

Burada tartışılması gereken şu: Acaba, Türkiye, parlamenter rejim yoluyla demokrasiyi yaşatamaz mı? Demokrasi için mutlaka başkanlık rejimi mi kurmak gerekiyor? Ne yazık ki, konu bu açıdan tartışılmıyor veya tartışılamıyor. Bu durumda, köklü bir rejim değişikli ğinden yana olanların “yeni rejim” söylemi, propaganda silahı olmanın ötesine geçemiyor. Başka bir söyleyişle, “ilke tartışması” yapma ortam ve ola-nağı yaratıl (a)madı.

Rejim değişikli ği için öne sürülen nedenler arasında hukuken tar-tışmaya değer başlıca gerekçe şu: Cumhurbaşkanı (CB), 2014’te halk tarafından seçileceği için, güçlü bir CB ile güçlü bir Başbakan arasında ortaya çıkması muhtemel çatışmanın önüne geçmek amacıyla şimdiden anayasal önlem almak.

Geleceğe yönelik fikir üretmek için, bugüne nasıl gelindiğini ha-tırlamakta yarar var:

Başkanlik rejimi yönündeki eğilimler yeni değil. 2007’de ortaya çıkan 367 krizi, bugünkü tartışmalara giden yolu açtı. CB seçiminin tı-kanması üzerine kotarılan Anayasa değişikli ği ile toplantı yeter sayısı, “üçte bir” olarak belirlendi. Bu, krizi önleyen bir çözümdü. Ama bu-nunla yetinilmedi; CB’nin genel oyla seçimi öngörüldü. 11. CB’nin se-



18

çimi halkoylaması öncesi yapıldığı için, Anayasa yeniden değiştirildi 12; ama, artık gerek kalmadığı halde, CB’nin genel genel oyla seçimine do-kunulmadı…

Şimdi, rejim değişikliğini savunanlar, Anayasa ve siyaset bilimi düzleminde tartışılmaya değer tek bir gerekçe öne sürebiliyor: 2014 se-naryosu. Nedir bu? CB ve Hükümet arasındaki olası çatışma, yani Fransa’da iki kez yaşanan “cohabitation” (birlikte oturma/ortak yöne-tim) sorunu.

Gerçi olasılıklar hesaba katılarak rejim değişikli ği yapılmaz ama, bu ciddiye alınacak olursa, şu öneri çok daha gerçekçi: Anayasa değişik-liği veya yeni Anayasa ile, 2007 öncesine dönmek. Hatta, bu vesileyle CB’nin yetkilerini azaltarak parlamenter rejim çerçevesine yaklaşmak13.

Gerekçe yokluğu ve çelişkiler: Hararetli bir biçimde başkanlık re-jimi ve “kurtarıcılığı” üzerinde ısrar edildiği bir dönemde, bu kez , yarı-başkanlık savunulmaya başlandı. Ne var ki, yarı-başkanlık önerisi, Cumhurbaşkanı’nın parti başkanlığını sürdürmesi kaydı ile yapıldı. Bu konuda ise, -yanlış bir şekilde- Fransa örnek gösterildi.

Bu yönde bir öneri, öncelikle şunu gösteriyor: demek ki, Başkanlık için ciddi gerekçeler yok ve bu nedenle, yarı-başkanlık da olabilir de nebiliyor. Sonra, böyle bir öneri, “başkan-parti” özdeşliği ile aynı zamanda partiyi kurtarma kaygısını yansıtıyor14 . O nedenle, önerilen yönetimin getireceği ve/ya götüreceği üzerinde tartışma yapmadan önce prensip (ilke) üzerinde tartışma yapma gereği açık….

3.- Yargı : iki düzen mi, tek düzen mi? Bilindiği gibi, Türkiye’de “âdil yargılanma hakkı” üzerine çok

ciddi sorunlar vardır. İHAM’ın 2012 yılı bilançosu, bunun kanıtını oluşturmaktadır. Yargılamanın uzun sürmesi, adil yargılanma hakkı ih-

12 5660 sayılı ve 10/5/2007 tarihli Kanunla yapılan Anayasa Değişikli ği, “Onbirinci

Cumhurbaşkanı seçimi…”üzerine de madde öngördüğü halde(md.6), yasama seçi-minden sonra CB seçimi TBMM tarafından gerçekleştirildi ğinden, yeni bir Anayasa değişikli ği ile bu madde değiştirildi. Bkz. 16.10.2007 tarih ve 5697 sayılı Kanun).

13 Rejim değişikli ği, Osmanlı’dan Cumhuriyet’e geçilirken veya 12 Eylül 1980 darbesi sonucu hazırlanan Anayasa sırasında bir tercih olarak gerçekleştirilebilirdi. Yeni Devletin kurucuları bile, siyasal rejimde köklü bir değişiklik gereği duymadı veya 12 Eylül 1980 darbesi sırasında rejimde derin bir kırılma yaşandığı halde, “siyasal rejim değişikli ği” yapılmadı. 2013 Türkiye’si, olağan anayasal ve siyasal süreçte bulundu-ğuna göre, olası bir değişiklik hangi gerekçe ile haklı gösterilecek?

14 Bu nedenle, ilkesel tartışma yerine, -belli bir kişi için düşünülen- rejim değişikli ğine karşı, başından beri şu görüşü öne sürmekteyim: bir kişi ve partisi için rejim değişik-liğine gitmektense, Parti (AKP) tüzüğü değiştirilerek, Başbakana yeni dönemde de seçilme olanağı tanımak, en rasyonel çözüm şekli olsa gerek.



19

lalinde ilk sırayı tutmaktadır. Bu nedenle, yargı sistemi, yapısal ve işle-yiş olarak düzeltime muhtaçtır. Bu süreçte, yanıtlanması gereken soru şudur: Anayasal kurum ve kurallar, mevcut yapı çerçevesinde mi, yoksa yeni bir düzen benimsenerek mi konulmalıdır veya kabul edilmelidir?

Kıta Avrupası sistemine dayanan Türkiye’nin yargı düzeni, adlî ve idarî yargı ayrımına göre örgütlenmiş bulunuyor. Buna karşılık, Anglo-Amerikan sistemi tek yargı düzeni modeline dayanır.

Acaba, adil yargılanma hakkı güvencesi, mevcut iki yargı düze-ninde mi sağlanmalı, yoksa, yargı birliğine mi geçilmeli? Başka bir de-yişle, yargı birliği, adil yargılanma hakkı için daha güçlü bir yargısal güvence mi? Kesinlikle “hayır”; çünkü, Kıta Avrupası geleneği, tekli yargıyı değil, iki yargı düzenine dayanıyor. Bu devletler içerisinde Al-manya ve İspanya gibi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) önünde çok iyi durumda olan devlet sayısı az değil.

Bu nedenle, yeni Anayasa’da, “bağımsız ve tarafsız” hedefi ölçüt alınarak, yeni kurumsal yapılanma ve kurallar bu amaçla konmalıdır. Bunun yelpazesi geniş tutulmalı: Hukuk fakültesi öğretiminden, yargı mensuplarının meslek içi formasyonuna; yargısal karar sürecinden ka-rarların yerine getirilmesine kadar, “âdil yargı” güvencesi olabilecek konular Anayasa’da yer almalıdır.

Unutulmamalıdır ki, yeni Anayasa’da fazla iktidara değil, daha çok özgürlük, demokrasi ve hukuka ihtiyaç var. Daha çok hukuk ise, ancak tarafsız karar verebilen bağımsız yargı organları ile mümkündür.

“Yargı birli ği” yönünde iktidar partisi (AKP) tarafından öne sü-rülen “içtihat birli ğini sağlamak” şeklindeki gerekçenin bilimsel bir dayanağı bulunmamakta; çünkü, adlî ve idarî yargı düzenlerinin görev ve yetki alanları birbirinden farklıdır.

Bütün yargı organlarını birleştirmek yerine, tam tersine, gerek ya-tay anlamında (adlî, idarî, malî, çevresel, vb.) gerek dikey anlamında (ilk derece, istinaf, temyiz ve uluslararası olmak üzere) çok katmanlı yapı-landırma, adaletin dağıtılması konusunda daha güvenceli olabilir.

- III -

YENİ ANAYASAL DÜZEN Anayasa yapımının hedefi yeni bir “anayasal düzen” kurmak ol-

duğuna göre, bunun anlamı üzerine de birkaç saptama, konunun ta-mamlanması bakımından yerinde olur. Önce, yürürlükteki anayasal dü-zen üzerine bir-iki hatırlatmakta yarar var:



20

A) 1982’nin üç özelliği İdeolojik temel: 1982 Anayasası’nı, biri olumsuz yönüyle (SSCB

korkusu ve anti-komünizm), diğeri olumlu yönüyle (neo-liberalizm) olmak üzere, iki farklı “ideolojik kıskaç” etkisinde hazırlandı15.

Onarım dönemi: 1987’den 2004’e kadar süren değişiklikler, insan hakları alanında ve hukuk devletinin onarımı anlamında olumlu kaza-nımlardır.

Yasalar ve uygulama “geri” : İnsan hakları ve demokrasi ekse-ninde yer alan onlarca yasa, yenilenmeye çalışılan 1982 Anayasası’na aykırı. Özellikle, hak ve özgürlükler alanındaki uygulamaları, -sadece anayasal değil-, yasal gerekçeye dayandırmak bile zor.

B) Yeni anayasal düzen için Bu nedenle, Anayasa yapımında yürürlükte bulunan “anayasal dü-

zenin kazanımları” dikkate alındığı ölçüde “yeni anayasal düzen” he-defi anlam kazanır.

Süreklilik ve kurumlaşma, gelişmişlik düzeyi için ölçüt olarak gö-rüldüğü için, geçmişten geleceğe bu anlayışla bakmak gerekir.

Bu yaklaşım tarzı, Anayasa yapımında sürekli katılımın ve zaman öğesinin önemini de ortaya koyuyor. Anayasa gelecek kuşaklara uygula-nacağına göre, yapım sürecinde gençlerin katılımı anlamlı olsa gerek. Genç kuşakların, daha nitelikli bir anayasa isteme hakkı vardır; hatta, bu onlar için bir görevdir. Özellikle, Üniversite öğrencileri, aynı zamanda, Anayasa’nın müstakbel muhatapları olacakları için, daha nitelikli bir anayasal düzeni talep etmeliler. Bunun için de, sürece katılım yollarını yaratma ve sonuna kadar açık tutma gereği vardır.

Bu süreçte, TBMM’ye düşen görev, mevzuatı yeni döneme uyarlı hale getirmek olmalıdır. Bu çalışmalar, genel af eşiğine varmalıdır.

Anayasa, hukuku -ve toplumu- ilerletmenin bir aracı olarak görül-melidir. Bu ise, Anayasa’nın herkes için bağlayıcı üstün norm olma özelliği, başta yöneticiler gelmek üzere toplumun bütün kesimlerince kabul edilmesi ölçüsünde mümkündür. Aksi halde, Anayasa fetişizmi (tapınması), büyük hayal kırıklıklarına yol açabilir. Böyle olmaması için, zaman boyutuyla “dün-bugün ve gelecek” bakış açısını gözden uzak tutmamak gerekir. Bugün, gelecektir; ama dünden ders çıkarılırsa, gele-ceğin bugünden hazırlanması mümkün olabilir.

15 Bu nedenle bazı uzmanlar, 1982 Anayasasını, “24 Ocak + 12 Eylül Anayasası” ola-

rak adlandırır. Profesör Mesut Gülmez’in bu yöndeki görüşü için bkz. “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar” , (sunuş: İbrahim Kaboğlu, s. 102-139), (tartışmacı: Me-sut Gülmez, s.140-148), Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, TBB yay., 9-13 Ocak /2001 Ankara.



21

C) Ülke-insan-devlet: Yeni Anayasa için, “ülke-insan ve devlet” sıralaması geçerli olmalı. Anayasa, bir yandan, Türkiye ülkesi ile “tanışmalı” ; öte yandan, ülke, anayasalaşmalı.

Yeni Anayasa ile; “nitelik” öğesi öne çıkmalı: nitelikli bir “ülke” , nitelikli bir “insan topluluğu” ve -ülkenin ve insan topluluğunun hizme-tine konulmuş- nitelikli bir siyasal örgütlenme aygıtı. Kuşkusuz, yeni Anayasa da ideolojik renk taşıyacaktır. Ama bu, daha çok insan hakları ideolojisi olmalıdır.

Toplumsal mutabakat veya ortak kimlik belgesi olabilmesi ölçü-sünde Anayasa, birlikte yaşam paktı olarak düşünülebilir. Yapım süre-cine katılım, Anayasa’nın bu nitelemeleri hak etmesi için vazgeçilmezdir.

KAYNAKÇA GÖZTEPE, Ece/ ÇELEBİ, Aykut (ed.), Demokratik Anayasa:

Görüşler ve Öneriler, İstanbul: Metis Yay., 2012. GÜLMEZ Mesut, “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar” ,

Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Ankara: TBB yay., 9-13 Ocak /2001.

KABOĞLU, İbrahim Ö., Hangi Anayasa?, Ankara: İmge Kitabevi, 2012.

TANÖR, Bülent, İki Anayasa: 1961 – 1982, İstanbul: On İki Levha Yay., 2012.

Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler/ Constitutional Process in the Mediterranean Basin/Les processus constitutionnels dans le bassin méditerranéen, AYHD-2.

TBMM Başkanı Cemil Çiçek Başkanlığında Anayasa Hukuku Profesörleri ile Toplantı, TBMM Tutanak Müdürlüğü Yayını, Tarih: 19.09.2011, Ankara.

Turquie : où en est le projet de nouvelle constitution ? Un entretien exclusif avec le professeur İbrahim Kaboğlu, 6 février 2013 , Par Jean Marcou, OVIPOT (Observatoire de la vie Politique Turque).

EDITORIAL

NEW CONSTITUTION: PROCESS, SUBSTANCE AND ORDER*

İbrahim Ö. Kaboğlu*

ABSTRACT A discussion regarding the possible features of a new constitution

can be divided into three parts: the process of drafting it; its substance; and the expectations it raises. Comparing constitutional movements around the world, one observes remarkable differences in terms of the process of drafting constitutions during the transition periods and at time when there is constitutional continuity. As for Turkey, the parliament established the Constitutional Reconciliation Commission to conduct the process of drafting. The social and political needs that created the incentives to pursue a new constitution will be elaborated in the preface. Turkey needs to think on the national stage that the advantages that have been obtained within constitutional movements should not be disregarded in the drafting process. As for international stage, considering the historical and geographical dimensions of Turkey, a new constitution should be conceptualised in the light of comparative constitutional law. The system of checks and balances could be expanded on a dozen dimensions to promote the rule of law. Instead of the concept of national sovereignty, which alienates the government from the public, a new constitution should be grounded on the idea of popular sovereignty. The expectations arising from the social structure and the conditions of the country could be collected under three headings: citizenship, secularism and decentralisation. The current constitution could play an important role in addressing the issues. The combination of citizenship, laicism and decentralisation should be taken into account in order to promote equal citizenship, individual freedom and participatory democracy. The restrictions and the guarantees of fundamental rights and freedoms should not fall below the minimum standards that the article 13 of the constitution already embodies. With respect to structuring the separation of powers, the government proposes the presidential system; however, the principles of democracy should be discussed beforehand as the justifications that have been propounded for an alteration of the system of government are not * Translated briefly by Feyzan Özbay Research Assistant at İstanbul Medeniyet

University * Professor at Marmara University

New Constitution: Process, Substance and Order


24

satisfactory. Regarding the enhancement of the practice of the judicial system, the unification of the branches of judiciary is discussed; nevertheless, ‘the right to a fair trial’ can be guaranteed by adopting certain safeguarding provisions. The 1982 Constitution was drafted under the influence of two ideologies: anti-communism and neo-liberalism. Certain amendments regarding human rights were adopted; however, any justification falls short of substantiating the practical failures. The achievements of the constitutional order should be taken into account in the process of drafting a new constitution. The qualification element should become prominent within a new constitution that could reflect as a qualified territory, qualified public and a qualified political organisation aiming to serve the public. Furthermore, the ideology of a new constitution should rely on human rights

A new constitution should be perceived as an agreement of common living achieved through participation in the process of drafting it, social consensus, and its legitimacy as a document for a common identity.

Keywords: Transition period, constitutional legal order, Constitutional

Reconciliation Commission, system of checks and balances, sovereignty, citizenship, secularism, decentralisation, presidential system, separation of powers.

*** A discussion regarding the possible features of a new constitution

can be divided into three parts: the process of drafting; its substance; and the expectations it raises.

I.

The process of drafting A) On drafting new constitutions in the 21st century Constitutions drafted in the 20th century, such as certain modern

European constitutions, in consequence of transition or separation periods differ in some ways from the constitutions drafted or to be drafted in periods of constitutional continuity (conventional periods) in the 21st century. It is simpler to draft a new constitution in a transition period than in conventional periods. The particular balance of power plays a key role in the process of drafting a new constitution during transition periods as is reflected in the constitutional processes in Tunisia, Libya and Egypt. In conventional periods, the opportunities of participation, negotiation, reconciliation and consensus, in addition to the balance of power, are relevant. The variety of experiences peculiar to



25

each country is also of particular importance. For instance, despite the fact that referendums were held in Switzerland during its constitutional-making process, in Finland, consensus in the parliament was considered sufficient. Compared with Tunisia and Egypt, the majoritarian impositions of the president of Hungary were determinative. As Hungary’s exemption points out, constitution-making during conventional periods may fall short of promoting the rule of law based on human rights and democracy, whereas relatively more democratic methods may be implemented in the course of transition periods. In this context, Turkey set out on the process of drafting a new constitution in the same way as Finland. What will Turkey’s next step in the process be?

B) Turkey’s roadmap The Constitutional Reconciliation Commission was established

under the parliament to conduct the process of drafting. The Commission and its work should be analysed from the point of view of constructive aspects and imperfections.

-As for the positive aspects, the parties in the parliament are represented equally in the Commission and the Commission consults with the public.

-On the contrary, it is not clear whether the contributions from outside the Commission are taken into account. Besides, political pressures on the Commission disrupt its operation.

The pressure on the Commission from the outside generally relates to time-limits and substance. Moreover, the intervention of the government in the operation of Commission conflicts with the code of practice of the Commission and the provisions of the current constitution. It should be considered that constitutional-making in conventional periods can take years. Thus, it is essential to determine whether a draft should be written precipitously or a lasting document should be formed in the course of conventional periods.

II.

The substance of the constitution Here certain basic concepts of comparative constitutional law are

elaborated in order to identify which social and political circumstances paved the way for the incentives behind the process of drafting a new constitution.



26

A. Constitutionalism and Turkey 1. From the 20th century to the 21st century The rights and freedoms of citizens are guaranteed when

constitutional restrictions on power are imposed. Constitutionalism can only be maintained through the establishment of mechanisms that require the constitution to be respected. The constitution is the fundamental and superior statute that must be obeyed.

Tendencies of constitutionalism in the 20th century, such as the internationalism of human rights and the adoption of constitutional jurisdiction, are reflected in the relatively short periods in which Turkey experienced constitutionalism, between 1909-1924, 1946-1961, and 1987-2001. As for the 21st century, the sustainability of the constitutional achievements of the 20th century and the multifaceted constitutionalism of the transnational, national and subnational are at the forefront of the tendencies of constitutionalism. With respect to the amendments of the constitution of Turkey in 2007 and 2010, it can be asserted that they were rather government-centric. The tendencies that should prevail in 2013 and after need to be discussed.

2. The contradictions in the pursuit of a new constitution The Commission reached a consensus on considering amendments

or abolishing non-democratic laws that preclude the authorities from showing respect to human rights. Nevertheless, the government adopted laws that are contrary to constitutional law. Moreover, the misinterpretation of certain concepts regarding human rights and democracy such as pluralism and proportionality has been a major cause of information pollution that also hinders reliable constitutional discussions. As for language, a common usage could have been adopted to promote a democratic political culture instead of the discriminatory statements that have been used so far.

3. The need for reconceptualising on the national and

international stage -The national stage is considered as relating to the period in which

the constitution is drafted. Broadly, the achievements within constitutional movements should not be lost in drafting a new constitution. Otherwise, it could result in ‘constitutional engineering’ that normally appears in transition periods.

-As for the international stage, considering the history and geography of Turkey, the constitution should be conceptualised at the locational level in the light of the comparative constitutional law. It can



27

be divided into three location, namely, ‘West, Turkey and her region’ in that respect.

B. Constitutional substance: common principles and national

issues 1. The system of checks and balances The continuous criticism of the 1961 constitution was that ‘the

freedoms are more, the power is less’. Nevertheless, the criticism has been was reversed under the 1982 constitution so that ‘the power is more, the freedoms are less’. Hence, the issue of checks and balances should be considered primarily for the whole constitution. It shifts the discussion to the reasons for the pursuit of a new constitution.

The system of checks and balances could be elaborated in a dozen dimensions in order to promote the rule of law. For instance,

- Between the powers of legislature, executive and judiciary; - Between the three powers and other autonomous official

authorities such as higher education institutions. - Between the state and international organisations, etc. 2. The concept of sovereignty The concept of sovereignty on the national stage reflects national

sovereignty that not only alienates government from public, but also causes the abuse of power. Therefore, a new constitution should be grounded on ‘popular sovereignty’.

3. Breaking points The expectations arising from the social structure and the

conditions of the country could be collected under three headings: a. Citizenship The first three articles of the constitution should be consulted

regarding the pursuit of a reconceptualisation of identity or citizenship. The statement of the ‘Turkish State’ already adopted in the preamble and article 66 of the constitution should be amended as ‘the State of Turkey’. Thus, the citizenship could be designated as the ‘the citizen of Turkey’ or ‘the citizen of the Republic of Turkey’.

b. Secularism The state does not recognise any belief or religion as a result of the

negative aspect of laicism, whereas the freedom of worship is guaranteed in accordance with the positive aspect of laicism. Thus, the 1982 constitution does not provide any grounds to adopt Sunnism as the



28

religion of the state due to the structure and operation of the Presidency of Religious Affairs in this respect.

c. Decentralisation Decentralisation can be considered not only for cultural or ethnic

reasons, but also on the basis of the necessities of public service, democracy and for other economical and geographical reasons.

The combination of citizenship, laicism and decentralisation needs to be considered in order to promote equal citizenship, individual freedom and participatory democracy. It should also be noted that political parties have clear conflicts relating to the three issues. However, the discussions could take place in a peaceful environment although the process of drafting is interrupted due to long delays. The perception and the practice of the rules regarding rights and freedoms by the privileged authorities are of vital importance.

C. Constraining power in order to safeguard freedoms 1. Rights and Freedoms: Integrated and Equal Considering the acquisitions of Turkey within the scope of the

rights and freedoms and the relevant international standards, it is essential to integrate rights and freedoms and not to build a hierarchy among them.

The guarantee of fundamental rights and freedoms should not fall below the minimum standards envisaged in the article 13 of the constitution and restrictions should not exceed the maximum permitted. The aim and the duty of a modern state are to respect, ensure and enhance human rights. The duties should be grounded on the chain of ‘environment-people-government’.

2. The discussion of the regime: principles and practice The discussion of the regime focuses on structuring the separation

of powers with a system of checks and balances. Turkey has primarily experienced a parliamentary system from the first constitution. As the parliamentary system has encountered obstacles so far, the issue of the system of government should be considered in the course of drafting a new constitution. Furthermore, Turkey’s ruling party has been a strong proponent of the presidential system, whereas the opposition parties opt for the continuation of the parliamentary system.

It should be analysed whether democracy will be sustained by a parliamentary system or whether the establishment of the presidential system is vital for survival of democracy. Nonetheless, the principles of democracy have never been articulated in the discussions.



29

The government could assert only one reason that is worth legal discussion. As it will be recalled, a referendum will be held to elect the president of Turkey in 2014. Therefore, the government’s proposal for the presidential system is grounded on the prevention of probable conflicts between the prime minister and a strong president. It should be noted that the process of a referendum for the election of a president was adopted to resolve a crisis that occurred in the election of the president in 2007. However, the alteration was not proportional to the purpose as the crisis was already handled by setting the quorum. In addition, it would be more realistic to propose abolishing the 2007 amendments and limiting the power of president in order to enhance the parliamentary system.

The government could not justify the motives behind the presidential system; nevertheless, its proposal reflects worry about the party’s survival. At this point, the principles should be analysed before focusing on the pros and cons of the system.

3. The judicial system: separation or unification? As the considerable verdicts of the European Court of Justice

indicate, Turkey has very serious problems over the right to a fair trial. Thus, operational and structural reforms should be made in the judicial system. At this point, it needs to be decided whether the constitutional institutions should be revitalised in the current system or whether a new order should be adopted.

Turkey’s judicial system is based on the European-continental model that is characterised by the creation of a special jurisdiction for the control of administrative acts. By contrast, the Anglo-Saxon model provides for control of administrative acts within the existing general jurisdiction of the judiciary.

As the cases of Germany and Spain before the ECHR indicate, many States in continental Europe are able to provide the right to a fair trial. Thus, unification of the judicial system is not a strong judicial safeguard.

Hence, the new institutional structuring should aim at the enhancement of the independence and impartiality of the judiciary. Moreover, provisions that could guarantee ‘the right to a fair trial’ such as the vocational training of judiciary should be enacted in the constitution.



30

III. New constitutional order

A. The three features of the 1982 Constitution The 1982 Constitution was drafted under the influence of two

ideologies: anti-communism and neo-liberalism. Certain amendments regarding human rights were adopted between the years of 1987-2004; however, any justification falls short of substantiating the practical failures.

B. For the new constitutional order The achievements of the constitutional order should be taken into

account in the process of drafting. Elements such as continuous participation and time-limit are also crucial. Moreover, future generations have the right to demand a more qualified constitution. Legislation, including the adoption of amnesty, should be enacted to adjust the new order by the parliament.

The constitution should be regarded as an instrument that enhances the law and society. Therefore, it should be accepted by the governors first and then by the other facets of society so that the constitution comprises superior and binding rule for everyone.

C. Territory-Public-State The qualification should become prominent within the new

constitution that could be reflected as a qualified territory, qualified public and a qualified political organisation aiming to serve public. Furthermore, the ideology of the new constitution should be human rights.

A new constitution should be perceived as an agreement of common living achieved through participation in the process of drafting it, social consensus, and its legitimacy as a document for a common identity.

BIBLIOGRAPHY Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği Anayasa Raporu Çalış-

ması, Anayasa-Der/Legal yay., 2012 İstanbul. İbrahim Ö. Kaboğlu, Hangi Anayasa?, İmge kitabevi, 2012 An-

kara. Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, Demokratik Anayasa, Görüşler ve

Öneriler, Metis yay., 2012, Ek: Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun Ça-lışma Usulleri, s. 499-502.

MAKALELER / ARTICLES / ARTICLES

TÜRK İYE’DE TOPLUMSAL C İNSİYET KURGUSU VE KADINA YÖNEL İK ŞİDDETİN ÖNLENMESİNE İLİŞKİN HUKUK

NORMLARININ TÜRET İLME ÖNCÜLLER İNE ETK İLERİ - Ailenin Korunması ve Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesine Dair

Kanun Üzerine Bir Değerlendirme-

(SOCIAL GENDER FICTION IN TURKEY AND THE EFFECT OF LEGAL NORMS FOR THE PREVENTION OF VIOLENCE AGAINST WOMEN ON THE PREMISES

OF DERIVATION – An Evaluation on the Law for the Prevention of Violence against Women and for the

Protection of Family –)

Neval Oğan-Balkız*

ÖZET Türkiye’de modernitenin cinsiyetlerarası eşitlik referansı; tarihsel

ve toplumsal olarak var olan cinsiyet kalıpları ve rollerinin, gittikçe artan şekilde dinsel, kültürel ya da diğer geleneksel önyargılara göre biçim-lendiği bir ‘toplumsal cinsiyet kurgusunun’ baskı ve tehdidi altında bu-lunmaktadır. Bu kurgu çerçevesinde kadın; salt doğası/biyolojik farklı-lığı temelinde “bedene dair bir imge’ye” dönüştürülmekte, insan olarak kendisiyle ve bedeniyle olan ilişkisi ve bu ilişkinin toplumsal tüm görü-nümleri, Feminist hareketlerin bugüne kadar sağlamış olduğu bütün ka-zanımlara karşın, parçalanmaktadır. Kadının bu imgesel kurulumunun taşıyıcısı olan bedeni de; yansıtmakta olduğu kültürel yönelimler ve ikti-dar ilişkilerini içkin olarak, kamusal ve özel alanlardaki varlık biçimleri ve farklı sunumları ile; daha merkezi bir konum kazanarak, toplumsal ve siyasal alanın temel tartışma konusu olmayı sürdürmektedir.

Dinsel, kültürel ve geleneksel önyargıların biçimlendirdiği toplum-sal cinsiyet kurgusu aynı zamanda, nedensellik çerçevesinde bağlantılı olduğu kadına yönelik şiddet sorunsalının ifade ettiği olgu, durum ve imgeleme ilişkin algılamaları, zihniyetleri, bireysel bilinç ve kavrayışları etkilemekte ve biçimlendirmektedir. Sorunsala ilişkin oluşturulan çözüm önermelerinin; özne/ yüklem kurgusu şeklinde birer eylem türü olarak, daha baştan “kadın özne” ile düşünülmesini, haklar temelinde bu özne * Dr., Hacettepe Üniversitesi

Türkiye’de Toplumsal Cinsiyet Kurgusu ve Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesine İlişkin Hukuk Normlarının Türetilme Öncüllerine Etkileri


32

içinde tanımlanmasını ve bu ilişki çerçevesinde anlam kazanmasını en-gellemekte; algılama ve gerçek arasında nasıl bir bağ olduğu sorusunun yanıtsız kalmasına yol açmaktadır.

Bu durum, Kant’ın ifadesiyle hukuk; “a priori bir düşünme şekli olup, deney ve gözlem alanından gelmeyen bir gerçeklik bilgisine işaret etmekte” ise; cinsiyet eşitli ği ve kadına yönelik şiddetin önlenmesine ili şkin normların türetilmesindeki öncüllerin bilgisel özelliklerinde, bir sorununun varlığına işaret etmektedir.

Anahtar Kelimeler: Toplumsal cinsiyet, feminizm, kamusal alan,

kadına yönelik şiddet, hukuk, norm, insan hakları. ABSTRACT The reference of equality of modernism is under the oppression

and threat of a ‘social gender fiction’ in which the patterns and roles of gender, which are part of historical and social reality, are being formed more and more by religious, cultural or other traditional prejudices. The woman is being transformed to “an image relating to her body” on the basis of her pure nature / biological existence, and her relation to her own self and body and all social aspects of that relations are being destroyed in spite of all gains made by feminists movements. Her body, which is the carrier of the woman’s imagery existence, keeps being the basic issue of controversy of the social and political area with a more central status, along with various forms of existence and manifestation in the public and private areas in a way intrinsic to power relations and cultural tendencies it displays.

The social gender fiction, which relgious, cultural and traditional prejudices form, affects and shapes the perceptions, mindsets, individual consciousnesses and conceptions relating to the facts, situations and imageries that the problematic of violence against women expresses within a context of causality. This leads to evaluations which are not analytic, but wholly synthetic, and precludes discussions concerning the connection between perceptions and facts. This situation indicates a fundamental problem in the epistemic properties of the premises required for the derivation of the norms for preventing the violence against women, if jurisprudence refers to “a priori knowledge of facts not derived through experience, ” in Kant’s words.

Keywords: Social gender, feminism, public sphere, violence

against women, law, norm, human rights. ***

Neval Oğan-Balkız


33

GİRİŞ Doğa ile kültür arasındaki sınırların değişmesi ve doğanın farklı

alanlarının giderek kültürel alana taşınması, var olan cinsiyet kalıplarının ve rollerinin gittikçe artan şekilde dinsel, kültürel ya da diğer geleneksel önyargılara göre biçimlendiği bir toplumsal cinsiyet kurgusunun oluş-masına neden olmaktadır. Bu kurgu; dışlayıcı bir mekanizma olarak, hiyerarşik kalıplar içermektedir. Ben’in/(erkeğin) kendini tanımlarken, diğerinden/(kadından) ayırarak sadece kendisini tanımlamasına, diğe-rini/(kadını) tanımsız bırakmak suretiyle, “ben olmayan”1 olarak, salt biyolojik-fiziksel özellikleri temelinde “bedene dair bir imge”2ye indirgeyen bir tanımlamaya dayanmaktadır. Günümüz modernitesinin cinsiyetlerarası eşitlik referansı; bir tahakküm mekanizması oluşturan bu toplumsal cinsiyet kurgusunun baskı ve şekillendirmesi altında bulun-maktadır. Dolayısıyla toplumsal cinsiyet kimlikleri; beden üzerinde uy-gulanan farklı kullanımlarda, biçimlendikleri bu kültürel yönelimleri ve içinde kurgulandıkları iktidar ilişkilerini, daha belirgin şekilde ortaya çıkarmaktadırlar. Kadını imgeleyen bir kültürel kurulum ve toplumsal dönüşümün taşıyıcısı kılınmış ideolojik bir fenomen olarak kadın be-deni; farklı her türlü kullanım şeklinin, gerek kamusal gerek özel alanda varlığı temelinde; politik, sosyal, kültürel tartışmaların odağını oluştur-maya devam etmektedir.

Toplumsal cinsiyetin dinsel, kültürel ya da diğer geleneksel önyar-gılar temelinde kurgulanması; öncelikle normatif yapı anlamında doğru-dan nedensellik bağı içinde bulunduğu “kadına yönelik şiddet” sorunsa-lının teorik, analitik bir çerçevesini oluşturmakta; oluşacak çerçevede ne görüldüğünü belirleyecek yorumlama işlevini yerine getirmekte, izlene-cek metodolojiyi ve bu metodolojinin epistemolojik özelliklerini sapta-mayı engellemektedir. Cinsiyet eşitli ği konusunda persepsiyon3 (algı-lama) ile yetinilmesine yol açmaktadır.

1 Göregenli, Melek.“Ayrımcılığın Teorik Temelleri”. İnsan Hakları İçin Diyalog

Dergisi, Yıl 1. Sayı 5-6, Mayıs/ Haziran 2010, s.57. 2 Bkz. Köksal Çekiç, Selma ve Özlem Denli. “Örtünmek, Soyunmak, Giyinmek”,

Radikal İKİ. 27 Şubat 2011. Doane, “kadın imgedir” der. “Her şeyden önce de bedene dair bir imgedir, kadın. Ondan bahsetmek ya da onu düşünmek kaçınılmaz biçimde hemen bedenini anımsatır”.

3 Erk Ulaş, Sarp, A.Baki Güçlü, Erkan Uzun, Serkan Uzun, Ümit.H.Yolsal, Felsefe Sözlüğü,1.Baskı. Ankara: Bilim Ve Sanat, 2002, s.53. Persepsiyonalizm (algıcılık); zihnin dışsal gerçekliği doğrudan olduğu gibi kavradığını ve bu gerçekliğin bilincine vardığını, insanın salt algı yoluyla dış dünyanın doğru bilgisine ulaştığını savunan görüş.Algı kavramı birincil anlamda bilinç kontrolü dışındaki enformasyon işleme süreçlerine atıfta bulunur. Bu süreçler sonucunda bilinçte algılanan gerçeğe yönelik imajlar ortaya çıkar. Bilgi, algı ve gerçek kavramları arasında bir bağ vardır.



34

Dolayısıyla; algı kavramının atıfta bulunduğu bilinç kontrolü dı-şındaki enformasyon işleme süreçlerinin, bilinçte algılanan gerçeğe yö-nelik ortaya çıkardığı “imajlar”la hareket edilmesine ve sonuç olarak; “sosyal etkileşimlerde ortaya çıkan sosyal görünümler, bir tekillik oluş-turabilir mi?” sorusunun yanıtsız bırakılmasına neden olmaktadır. Böy-lece, kadına yönelik şiddet sorunsalını kavrama çabasında eleştirel özdönüşümü eklemleyen bir rasyonel ve ampirik yöntem oluşturulmasını önlemektedir. Sorunsalın ifade ettiği ve toplumsal davranış temelinde oldukça güçlü şekilde; sosyal, ekonomik, siyasal, psikolojik, kültü-rel/(dinsel-geleneksel ) ve demografik bağlantılar taşıyan olgu, durum ve imgelemlere ilişkin algılamaları, zihniyetleri, bireysel bilinç ve kavra-yışları etkilemekte ve biçimlendirmektedir. Sorunsala ili şkin analitik değil, bütünüyle sentetik bir değerlendirme yapılmasına yol açmakta, algılama ve gerçek arasında var olan bağın açıkça kavranmasını, sorun-salın tüm bağlamlarının ortaya çıkarılmasını önleyen bir örtü oluştur-maktadır.

Kadına yönelik şiddet sorunsalının, çeşitli boyutların iç içe geçtiği, farklı katmanları olan çok yönlü bir yapıya sahip olması; kural koyucu yapılar tarafından hukuki alana taşınmasını, norm haline getirilmesini ve yaptırıma bağlanmasını güçleştirmekte, epistemolojik ve metodolojik açıdan farklı, kendine özgü bir türetme /çıkarım yapılmasını gerekli kıl-maktadır. Böyle bir türetme ise ancak, sorunsalın hukuk bilimi ile bir-likte; sosyo/kültürel antropoloji, tarih, sosyal psikoloji, siyaset bilimi, siyaset felsefesi, ontoloji ve diğer ilgili bilimler çerçevesinde, interdisipliner bir yaklaşımla ele alınmasıyla olanaklı hale gelebilir. Zira bu çerçevede oluşturulacak interdisipliner bir yaklaşım ve epistemolojik metodoloji; sorunsalın imgelediği davranışların birer suç eylemi olarak taşıdıkları “farklı sosyo/kriminolojik boyutların ” ve barındırdıkları po-zitif hukuku aşan unsurların ortaya çıkarılmasını, açıkça görülebilmesini sağlayacaktır. Kavramın imgelediği olgu ve durumların dile getirdiği kimi gerekliliklerin birer önerme olarak tüm özellikleri ortaya çıkarılmış ve bunların birer hukuk normu haline getirilirken türetileceği öncüller, doğru ve eksiksiz şekilde tespit edilmiş olacaktır. Dolayısıyla, kadına yönelik şiddet sorunsalı bütün yönleriyle bulunduğumuz koşullarla bağ-lamlaştırılmış, ilgili olduğu geniş ve karmaşık alan içine doğru yerleşti-rilmiş olacaktır.

Bu metodoloji aynı zamanda; kadına yönelik şiddet ile etkin mü-cadele edilmesine; diğer bir deyişle; şiddetin gerçekleştirilmeden önlen-mesi, gerçekleşmiş ise sonuçlarının olabildiğince telafi edilmesi-gide-rilmesi ve bu eylemlerin gerçekleşmeyeceği toplumsal koşulların yara-tılmasına yönelik tedbirlerin oluşturulması ve bir arada uygulanmasında, hukukun etkin ve öncelikli bir araç olduğu saptamasına önemli bir vur-guda bulunacaktır.

Neval Oğan-Balkız


35

Algılar gerçek hakkında öznel imajlar yaratarak, gerçeğin ne ol-duğu hakkında bize fikir verirler. Dışarıdan gelen enformasyonlar yo-rumlanır, yapılandırılır ve düzenlenir; böylece enformasyonlar algılayan bireyin dünyaya bakışına tekabül eder.

Ancak diğer yandan; kadına yönelik şiddet ile etkin mücadele için gerekli olan düzenleme ve önlemleri hukuksal imkân ve tekniklerden ibaret görmenin, pozitifleştirilmi ş kurallara indirgemenin, eylem olarak kapsamını ve normatif anlamlarını daraltmak olduğunu, bu bakış açısı ile oluşturulacak her türlü tutum ve yaptırımın; yeterli, etkili, orantılı ve caydırıcı olmaktan uzak, geçici sonuçlar yaratacağı gerçeğini de, çarpıcı şekilde ortaya koymuş olacaktır.

I. L İBERAL TEOR İNİN EŞİTSİZL İKÇ İ KARAKTER İ -

GELENEKSEL EGEMEN SÖYLEM İN YENİ BİÇİMLER İ Faucault’un tanımıyla‘episteme’; “her dönemin kendine özgü

toplumsal ve düşünsel kuşatanlarınca belirlenen, düşünce tarihinin kök-lerine işlemiş düşünme yapılarıdır”4.

“...Artık her bireyin içine girmiş, dolayısıyla da tanrısal dünyayı terk etmiş bir özne tarafından yaratılmış” olan modern toplumda, ege-men episteme her anlamda ‘eril” olma durumunu sürdürmektedir. “Ege-men kutup, fetih, üretim, savaş ve bütün büyük kaynaklar gibi özne de, yönetici seçkinler sınıfının içinde, dolayısıyla da öncelikle erkekler dün-yasında yer almış” durumdadır5. Modernliğin “alabildiğine kutuplaşmış bu klasik modelinde”; erkeklerin kadınlar üzerindeki geleneksel ege-menliğini sürdürmelerini sağlayacak, ataerkil ideolojinin kadının ve er-keğin doğasının farklı olduğu anlayışından türetilmiş (“erkeği rasyonel-lik, akıl/ zihin, uygarlık ve kültür ile/ buna karşılık kadını irrasyonellik

4 Faucault’cu çerçevede “episteme”; tarihin belli bir dönemi boyunca geçerli görülen,

kendisinden sonraki gelene dek varlığını sürdüren, içinde dilsel, deneyimsel, bakışsal kavramsal, alabildiğine değişik öğelerin hep bir arada bulundukları kendi içinde bü-tünlüklü bir söylem dağarı anlaşılmaktadır. Bkz. Erk Ulaş, Sarp, A.Baki Güçlü vd.A.g.e. dipnot 3, s.474.

5 Tauraine, Alain, Bugünün Dünyasını Anlamak İçin Yeni Bir Paradigma, Olcay Kural (Çev.). İstanbul: YKY.Cogito, 2007, s.256. Tauraıne, bireyin yaratıcılığına ili şkin bir imgesinin her zaman olduğunu, ama bunun uzun zaman kendi öz deneyi-minin ötesinden yansıtıldığını anlatır ve bunun; tanrı, ulus, ilerleme, sınıfsız toplum görünümlerine büründüğünü belirtmekte ve… “oysa bugün kendi kendimize yönelik doğrudan doğruya hiçbir aracı olmaksızın temel bir önem veriyoruz. İşte bireyin kendi varoluşunun aktörü olmaya yönelik bu istencine ben özne diyorum” demekte-dir. Bu öznenin farklı şekillerde hem erkek te hem de kadında olduğunu vurgula-maktadır. Aynı yerde, s.288.



36

doğa ve duygusallık ile özdeşleştiren”)6 kültürel anlayışlarının yeni kurulum biçimleri üretilmektedir. Böylelikle erkek egemenliğinin üreti-min denetimiyle özdeşleştirilmesi, kadının her şeyden önce doğurganlı-ğıyla, dolayısıyla da erkek erkinin egemenliği altında olarak tanımlan-ması devam etmekte, cinsiyetçi tutumların bilişsel ve örtük şemalarının sürekliliği sağlanmaktadır7.

Bu gerçeklik, liberal teorinin en önemli paradoksunu oluşturmakta ve liberal siyasetin cinsiyetçi karakterini açıkça ortaya koymaktadır.

J.S.Mill’in; “…gerçek ahlaki duygunun biricik okulu, eşitlerden oluşan bir toplumdur”8 şeklindeki saptaması, liberal teorinin en önemli vaadini oluşturmaktadır.

Ancak liberal teori; dayandığı temeller ve türetilme kaynakları, ta-rihsel bağıllığı ve aşkınlığı, kuramsallaştırdığı toplumsal, siyasal, sosyo-ekonomik yapı itibariyle, böyle bir amacı gerçekten hedeflemekte midir? Zira teori; “siyasal hakları kişinin sahip olduğu “doğaya/doğal farklılığa” gönderme yapmadan, soyut bir eşitlik anlayışıyla kurgulamakta ve bütün bireylerin toplumda aynı derecede eşit! olduğu söylemine dayanmaktadır.

Bu söylem, T.H Marshall’ın; “yurttaşlık, bir topluluğun tam üyeli-ğinin doğurduğu bir statüdür. Bu statüye sahip olanlar, statüye ilişkin hak ve ödevler bakımından eşittirler” 9 şeklindeki tanımlamasında ifade bulmaktadır. Ancak liberal teori diğer yandan; kamusal ve özel alan ayı-

6 Bkz. Berktay, Fatmagül. Tarihin Cinsiyeti , 1.Basım.Ankara: Metis, 2003, S.152;

Taurıne, A, a.g.e.dipnot 5, s.261; Tanilli, Server, İnsanlığı Nasıl Bir Gelecek Bekli-yor, 8.Baskı, İstanbul: Cumhuriyet Kitapları, 2010, s.274, 284.

7 Bkz; Holzleithner, Elisabeth. “Neden sadece kadınların korunmaya muhtaç oldukları söyleniyor, erkeklik öyle genel klişe ile koşullandırılmış ki geleneksel olarak zayıf cins sınıfına dahil edilen kadınlar, kendilerini özel ihtiyaçlarla erkeklerden ayrılıyor-lar. Bu zihniyet artık kadın erkek eşitli ğinde hiçbir rol oynamamalıdır”. “Cinsiyetlerarası Eşitlik Politikası yerine Getirilemez Bir Vaat mi?”, ATTAC (Ed.) Kimin Avrupası . Deniz Banoğlu(Çev.). İstanbul: Metis, 2012, s.160. Bkz. A.Tauraıne. A.g.e dipnot 5, s.256. “Kadınların; ruhu olmadığı bir birey olamayacakları fikri- tıpkı ruh ve bilincin erkeklere yakıştırılması gibi, güzelliğin de kadınlara yakıştığını söylemek yoluyla, kadınların güzelliğini öven şık bir söylem giydirilmiş olarak varlığını sürdürmektedir. Kadınlardan nesnel olarak, yani maruz kaldıkları egemenlik veya şiddet gibi bütünüyle olumsuz bakımdan tanımlana-bilmesine dayalı söylemlerde, aynı şekilde kadınların bilinci olmadığı genel duygusal tepkilerin ötesine geçemediğini söylemek anlamına gelmektedir”.

8 Berktay, Fatmagül. Politikanın Çağrısı, 1.Baskı. İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları (309), 2010, s.124.

9 Durakbaşa, Ayşe.”Yurttaşlığın Cinsiyeti: Demokrasi ve Fark”, Hukık Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi, . 9.Kitap. 2004, s.146.

Neval Oğan-Balkız


37

rımını kadın ile erkeğin “doğal farklılığına”10 dayandırmakta, cinsiyetçi niteliğini bu yolla gerekçelendirmekte ve güçlü bir öğe olarak, ataerkil-liği içinde barındırmaya devam etmektedir. Kapitalist sanayileşme de; kamusal/ özel ayırımının derinleşmesine, bu derinleşme de; arzu/ akıl, dişil/ eril , duygusal/ nesnel, tikel /evrensel gibi kutupsal karşıtlıkla-rın/dikotomilerinin daha da keskinleşmesine yol açmaktadır. Luce Irigaray bu karşıtlık dikotomilerinin altında yatanın; kadınların öznelli-ğinin inkar edilmesi yoluyla, erkek özne için görece istikrarlı nesnelerin yaratılması olduğuna dikkat çekmektedir11. Böylelikle, Brayn Turner’ın deyimiyle; “… kamusal özel arasındaki ayırım, devletin kurumlarında onaylamasını bulan bir baskı ve iktidar yapısı”12 oluşturmaktadır. Dolayısıyla liberal teori ve pratik siyaseti toplumda; “doğal farklılığa göre, bireylerin bazıları diğerine göre daha eşittir” şeklinde ifade edile-cek bir statü derecelemesi yapmakta, sosyal yaşamın bütün önemli kat-manlarında cinsiyet ayırımına dayalı yapısal bir “eşitsizlikçi karak-ter”niteliği sergilemektedir

Buna karşın, “soyut bir eşitlik” söylemiyle de, somut toplumsal, ekonomik ve cinsel eşitsizliklerin üzerinin örtülmesine hizmet eden “ahlaki bir örtü/ bir perde” oluşturmaktadır. Dolayısıyla; toplumsal ve ekonomik bakımdan olduğu gibi, özellikle cinsiyet yönünden “eşitlerden oluşan bir toplum” söylemi liberal teori açısından (gerçekleşmesi arzu edilmeyen!) “bir ideal durum” temennisi olmaktan öteye geçmemekte-dir13.

10 “Erkekler, doğal olarak daha akılcı ve güçlüdürler, yönetmek ve egemen olmak için

yaratılmışlardır, dolayısıyla siyasal olanı devleti temsile daha elverişlidirler. Kadınlar da doğal olarak daha zayıf ve irrasyoneldirler, yetileri akıl açsından daha geridir, duygusaldırlar bu nedenle siyasal temsil ve yönetim açısından iyice elverişsizdirler” şeklindeki bu anlayış, aynı zamanda, liberal devlette kadınların uzun süre eşit yurt-taşlık hakkından yoksun bırakılmasına, cinsiyete dayalı iktidar ilişkilerinin belirleyici olduğu politik alandan dışlanmasına neden olmuştur. Bkz. Berktay, F. Politikanın Çağrısı, Dipnot.8, s.128. Durakbaşa, A. A.g.e. Dipnot 9, s.147.

11 Bkz. Berktay, F. Tarihin Cinsiyeti, Ag.e. Dipnot 6, s.152. Buna karşın, “soyut bir eşitlik” söylemiyle de, somut toplumsal, ekonomik ve cinsel eşitsizliklerin üzerinin örtülmesine hizmet eden “ahlaki bir örtü/ bir perde” oluştur-maktadır. Dolayısıyla; toplumsal ve ekonomik bakımdan olduğu gibi, özellikle cinsi-yet yönünden “eşitlerden oluşan bir toplum” söylemi liberal teori açısından (gerçek-leşmesi arzu edilmeyen!) “bir ideal durum” temennisi olmaktan öteye geçmemektedir

12 Bkz. Berktay, F. Tarihin Cinsiyeti, Ag.e. Dipnot 6, s.152. 13 Habermas, Jurgen. Öteki olmak Öteki İle Yaşamak Siyaset Kuramı Yazıları, İlknur Aka (Çev). 3.Baskı, İstanbul: YKY Cogito, 2004, s.151-164. Habermas; “libe-ral politika ilkin statü kazanmalarını cinsiyet kimliğinden bağımsız tutmak istemiş ve iş, sosyal itibar, diploma, siyasi güç vb. rekabet ortamlarında, kadınlar için tarafsız bir fırsat eşitli ğini sağlamak istemiştir. Fakat, kısmen gerçekleştirilmi ş bu biçimsel eşitlik kadınların maruz kaldığı fiili eşitsizliği daha da belirginleştirmiş-



38

A. FEMİNİZM’ İN ELEŞTİREL ÖZDÖNÜŞÜM YÖNTEM İ VE L İBERAL TEOR İ

Bu temel paradoks, teorinin ve öngördüğü yurttaşlığın kendi içeri-sinde barındırdığı bütün ciddi çelişki ve eksiklikler ile birlikte, bunların ötesinde de cinsiyet unsuru yönünden, “eşitleyici evrensel bir kategori olarak” sorgulanmasına yol açmış bulunmaktadır.

Feminist kuramcılar, liberal teorinin;“bireylerin toplumsal ilişki-lerden bağımsız olarak bazı haklara sahip olduğu” ilkesinden hareketle bu sorgulamayı gerçekleştirerek; “insan hakları, birey, hak, devlet, özgürlük, demokrasi gibi yurttaşlık kavramının da, cinsiyetten arınmış olmadığını, eril bir karakter taşıdığını ortaya koymuşlardır. Feminist hareketler; bireyi “hiyerarşik örgütlenmeleri pekiştiren siyasal yapıların baskısından kurtarmayı amaçlayan, siyasal ve toplumsal bir düzen oluş-turma” hedefi çerçevesinde mücadeleler yürütmüşler; liberal teorinin eşitlikle ilgili tutarsızlıklarını açığa çıkarmaya; onları eve hapseden, ka-musal alana girmelerini engelleyen yasa ve uygulamaları ortadan kal-dırmaya çalışmışlardır.

Kadınlar için gerçek eşitlik, yaşamlarına ilişkin karar ve seçim hakkı talep eden liberal-eşitlikçi feministler; kadınların öz bakımından erkeklerle eşit olduğunu, biyolojik farklılığın toplumsal bir farklılığa ve eşitsizliğe yol açmaması gerektiğini savunmuşlardır. Fırsat eşitli ğinin biçimsel olmaktan çok, eşitli ğin özüne ilişkin bir şey olduğunu ortaya koymuşlardır. Ancak, liberal teorinin; ekonomi /politik yönden bütünsel ve yeterli bir eleştirisini yapmamışlardır. İçinde barındırdığı “eşitsiz-likçi” karakterin, bilgisel bir temelde, interdisipliner bir yaklaşımla ( felsefe, siyaset bilimi, toplum ve siyaset sosyoloji, –ontoloji, antropoloji) sorgulamasını gerçekleştirmeden; erkekler ile kadınlar arasında tam bir eşitlik kurmak, dolayısıyla istihdam ve ücretlerde türe başvuruyu bütü-nüyle kaldırmak talebiyle hareket etmişlerdir. Ayrıca, bunlar arasında önemli bir kesim, özcü bir yaklaşımla kadınların kamusal ve siyasal iktidardan tümüyle uzak durmaları gerektiğini savunmuşlardır.

Ancak; iktidar erkeklerin elinde kalamaya, kamusal /özel alan ay-rımı kadınlara uygulanan ayrımcılığı meşrulaştırmaya ve özellikle de ev/ aile içinde cereyan eden şiddeti, insan hakları ihlallerini kamusal dene-timden korumaya devam ettikçe; ikinci dalga feminist teori, politikaya dönüş çağrısı yapmak durumunda kalmıştırFeminizmin bu yeni savu-nusu; kadınların erkeklerle eşitlikleri kadar, onlardan farklı yönlerinin de

tir.”demektedir. Bütünsel değerlendirme için ayrıca bkz. Gray, John. Post Libera-lizm- Siyasal Düşünce İncelemesi..) Müfit Günay (Çev.). Ankara: Dost, 2004, s.305-340; Mouffe, Chantal. Siyasal Üzerine Mehmet Ratip (Çev.). İstanbul: İleti-şim, 2010, s.17-18.

Neval Oğan-Balkız


39

tanınmasını istemekte, farklılık ve heterojenlik üzerine vurgu yapmakta-dır. Böylelikle “toplumsal cinsiyeti politik sahneden dışlayan politik kurumlar ve pratikler için zorunlu bir düzeltici görevini görmektedir14”.

Liberal politika ve pratiklerinin cinsiyet körlüğünü açığa çıkarır-ken, aynı zamanda politikanın, siyasal iktidarın, demokrasinin yeniden kavramsallaştırılmasını ve yurttaşlığın niteliğinin dönüştürülmesi üze-rinde durmakta ve düzeltilmesi talebinde bulunmaktadır.

Marksizim ile psikanilizmin öğretilerindeki “özel yaşamın politik” olduğu gerçeği temelinde, kamusal alanı tartışmaya açarak hayatın her alanının, özellikle aile içinin ve cinsel yaşamın da politik olduğunu/ mü-dahale edilebilir olduğunu savunmaktadır.

Feminizmin bu anlayışının farklılık üzerine yapmış olduğu vurgu, eşitlikçi feministler tarafından“farklı yönlerine yapılan her tür başvuru-nun bir eşitsizliği getirdiği” savıyla kabul görmemektedir. Eşitlikçi fe-minizmin farklılığa vurgu yapmayan eşitlik talebi de, kadını erkeğe göre tanımlamaya” varan sonuçlar doğurduğu gerekçesiyle, ikinci dalga fe-minizm savunucuları tarafından reddedilmektedir15.Bu şiddetli tartışma-lar nedeniyle görünüşte feminist teori; “eşitlik” mi, “farklılık”mı kar şıt-lığına sıkışmış görünmektedir. Feminist teorinin içinde bulunduğu bu sıkışma/tıkanmayı postmodernizm’in yardımıyla! aşma olanağı da bu-lunmamaktadır. Zira postmodernizm; parçalanmış analiz yöntemi, ‘mutlak bilgi yoktur söylemler vardır’ anlayışı, işaretler ve imajlardan ibaret sanal gerçekliği ve modernitenin rasyonel ve tutarlı teorilerini -yerine bir şeyleri koymadan- parçalarına ayırmaya odaklı işlevselliği ile; “merkezsiz, parçalara bölünmüş, derinliği olmayan bir varlığı temel al-maktadır. Postmodernist varlık; Feminist teorinin arayışı içinde olduğu, ufkunu ve önünü açacak; bir erkek modeline gönderme yapmadan, tür farklılığını yadsıyan ve özel niteliklerle değil, haklarla tanımlanan “ev-rensel insanı” tanımlamamaktadır ve bu niteliklere sahip olma olasılığı da bulunmamaktadır.

Geleneksel sol ideoloji, aydınlanmanın insan hakları teorisinin odağındaki soyut insan kavramına sınıfsal somut bir içerik kazandırmış bulunmaktadır.

Bu anlamda “liberal teorinin sınıfsal körlüğüne bir eleştiri, aynı zamanda bir düzeltme oluşturmaktadır”. Haklarla tanımlanan ‘evrensel insan’a dair güçlü unsurlar içermekte, kavramsal göndermelerde bulun-

14 Altuntaş, Nezahat. “Farklılık Feminizm ve Demokrasi”. Demokrasi Platformu

Dergisi. Yıl 3. Sayı 10. 2007, s.61-81; Ayrıca bkz. Berktay, F. Politikanın Çağrısı. Dipnot 8. s.136.

15 Tauraıne, A. Bugünün Dünyasını Anlamak İçin Yeni Bir Paradigma. Dipnot 5, s.260.



40

maktadır16. Ancak insanlar arasında sınıfsal eşitsizlikler yanında, toplum-sal cinsiyet açısından eşitsizlik ve hiyerarşi de bulunmaktadır. Bu yapılar, erkek kadın arasında bir ezme -ezilme ilişkisine neden olmakta-dır. Sol ideoloji bu cinsiyetçi körlüğü ve kamusal / özel alan ayırımını benimsemiş olması nedeniyle, eleştiriye ve dönüştürülmeye açık bir yapı oluşturmaktadır.

Bu durumda, toplumsal ilişkileri ve iktidar ilişkilerini cinsiyet eşitli ği temelinde dönüştürecek bir kadın kimliği kurgusu olası mıdır?

Touraıne; erkekler toplumundan kadınlar toplumuna geçişi sağla-yan, çok önemli kültürel altüst oluşun yaşandığı bir feminizm sonrası dönemin gerçekleştiğini savunmaktadır. Bu dönüşümlerin herkesin öz-nelliğine girdiğini ve her bireyden bir “özne” çıkarmak istediğini belirt-mektedir17.

Bir özne olarak varoluşlarını kesinleyebilmek için, kadınların da; kendilerini tanımlarken erkek ile karşı cinsel ilişkiye ve bu ilişkinin on-ları yerine getirmek zorunda bıraktıkları toplumsal işlevlere başvurmayı bırakmakta olduklarını iddia etmektedir.

Zira Batı modernleşmesinin kutuplaştırıcılığına karşıt olan, yani; birinin ötekine egemen olması için birbirinden ayrılmış bulunan unsurla-rın yeniden bağdaşımına, en genel biçimini erkek kutbu ile kadın kutbu-nun oluşturduğu bütün kutuplaşmaların yadsıyan, iki eşitsiz parçaya bö-lünmüş insan deneyimini yeniden kurmaya yönelik hareketin başladığını ve toplumun tüm alanlarda ortaya çıkmakta olduğunu savunmaktadır. Kadınların da, kendileri söz konusu olduğu için; bağımlılık durumları nedeniyle zayıflamış olmalarına karşın, deneyimin yeniden kurulması hareketinin başaktörleri olduklarını ve bu anlamda da “bir kadınlar top-lumuna”18 girildiğini belirtmektedir.

Dolayısıyla kadınlar; daha özgül perspektiflerini ve konumlarını yani farklılıklarını unutmadan, kaybetmek zorunda kalmadan, kamusal alana daha yoğun bir biçimde katılmak ve siyasal iktidarı -dönüştürerek- paylaşmak konumunda olabileceklerdir. Ancak bu konumlarını sağlaya-cak insan deneyimini kurabilmeleri; özgürlüklerini (kolektif yaşama yayılmış olan karmaşık iktidar ağına ve bireysel yaşamlarına yön veren ortak kararlar alınmasına etkin bir biçimde katılmalarını) gerçekleştire-

16 Hardt, Michael ve Antonio Negri. Dionysos’un Emeği-Devlet Biçiminin Bir Ele şti-

risi. Ertuğrul Başer (Çev.). İstanbul: İletişim, 2003, s.440. 17 Tauraine, A. A.g.e. s.278, 280. 18 Tauraine, A. A.g.e. s.285, 286. Ayrıca benzer karşılaştırmalı bir değerlendirme için

bkz: Hardt, Michael ve Antonio Negri. “Ontolojik Bir Kuruluş Teorisi-Ontoloji ve Anayasa”. Dionysos’un Emeği-Devlet Biçiminin Bir Ele ştirisi içinde. Dipnot 16. s.408.

Neval Oğan-Balkız


41

cekleri, politikanın yer aldığı insanlar arası bir alanın, kamusal alanın varlığına bağlı bulunmaktadır.

B. CİNSİYET EŞİTL İĞİ VE KADIN K İML İĞİ KURGU-SUNDA KAMUSAL ALANIN KURUCU ÖZELL İĞİ

Larry Diamond’ın ifadesiyle, demokrasiler her biri çözülmesi ge-reken ‘yapısal paradokslar veya çelişkiler’ üzerinden ilerlemektedir19. İletişimsel eylem kuramında Habermas20; tek yönlü ussallaştırma süreci-nin sonucu olarak, modern toplumun/demokrasilerin karşılaştığı çeşitli siyasal ekonomik ve kültürel bunalımların kökenlerini ortaya koyarken, bunların aşılması anlamında temelde uzlaşım yoluyla normlar ile değer-ler üstüne kurulmuş ortak karar alama biçimlerini savunan bir çözüm önerisi getirmektedir.

Siyasal topluluğun tüm üyelerine; siyasal irade oluşturma sürecine katılmakta aynı olanakları tanıdığı varsayılan ve hatta onların siyasal haklarını fiilen kullanmalarına izin veren yönetim biçimi olarak tanımla-dığı liberal demokrasilerin, yurttaşların siyasal katılımı ve özel kişisel alanlarının hukuk devletince korunması yanında, üçüncü bir aracı un-sura; yurttaşların kendiliğinden katılımı için, yansıtıcı olarak işleyen siyasal kamu alanına dayanması gerektiğini açıklamaktadır.

Arendt’de göre de; kamusal alan; şiddetten tümüyle arınmış, hayal gücü, katılma ve karşılıklı güçlenmeye önem veren, farklılığın ortaya çıkmasına sağlayan bir yerdir21. Soyut bir insanın değil toplumsal cinsi-yete sahip kadınlar ve erkeklerin paylaşım alanını oluşturmaktadır. An-cak bu durumda; her liberal demokratik yönetim, siyasal topluluğun tüm üyelerine/(kadınlara?) siyasal irade oluşturma süreçlerine katılmakta aynı olanakların tanınması ilkesini, bir varsayım olmaktan çıkarıp bir gerçekliğe dönüştürmeyi başarmış mıdır? Sorusu yanında; tanımlanan şekli ile bir kamusal alan var mıdır22? Ayrıca; kamusal alan her zaman

19 Arat, Yeşim. “Türkiye’de Din Siyaset ve Cinsiyet Eşitli ği; Demokratik Bir Paradok-

sun İşaretleri mi?”, Radikal. 24/09/2007 . www.radikal.com.tr. (19.11.2010). 20 Gordon Finlayson, James. Habermas, Talat Kılıç (Çev.). Ankara: Dost Kültür Kitap-

lığı 70, 2007, s.35-39; Bkz. Habermas, j. “Tartışmacı Politika Ne Demektir”, Öteki olmak Öteki ile Yaşamak -Siyaset Kuramı Yazıları içinde. Dipnot, 13. s.151-164.

21 Berktay, F., Politikanın Çağrısı, Dipnot.8 s.56, 57, 65. 22 Coşkun, Vahap. “Kamusal Alanda Kimlik Sorunu”. Demokrasi Platformu Dergisi.

Yıl 2 Sayı 5, 2006, s.73, 82. Yazar;Türkiye’de kamusal alanın batıdan farklı hakimi-yet ve zihniyetlerle geliştiğini; kavramın batı da; farklı ve iyi anlayışların, farklı bi-reysel tercihlerin kendilerini gerçekleştirebilecekleri barışçı bir sosyo politik ortamı tanımladığını, Türkiye’de ise; devlet otoritesinin mutlak egemen olduğu, modernitenin iyi ve doğruları dışındaki farklılıkların silindiği tek tipleştirici bir me-kanı ifade ettiğini savunmaktadır.



42

akılcı bir tartışmanın geliştiği bir yer midir? Soruları da, tartışmaya açık bir öncül haline gelmektedir.

Habermas’a göre kamusal alan; devlet bürokrasisi ile toplum ara-sındaki ekseni oluşturmaktadır ve sorumlu yurttaşlar arasındaki akılcı siyasal ilişkilerin kurulabileceği en mükemmel yerdir. Zira, liberalizmin müzakereci modeli tanımında açıklamış olduğu üzere kamusal alan; bir ulusun iradesinin etik karakterinden ya da kendi çıkarlarına göre eyleyen ve başarıyı hedefleyen yurttaşların ussal amaçlarından çok, tartışma ve görüşmelerin ussallaştırılabilirli ğine dayanmaktadır.

İş birliğiyle ortak çözümler arama, kamusal alanda; bir ulusun or-taklaşa kendini kavrama sürecinin ya da yurttaşların bireysel tercihleri-nin toplamının yerini almaktadır.

Demokratik kanı ve irade oluşturma sürecinin yöntemleri ve ileti-şim koşulları, idari kararların tartışma yoluyla ussallaştırılmasına aracılık etmektedir. İletişim gücü oluşturmak üzere demokratik yöntemlerle iş-lenmiş kamuoyu, kendi kendine egemen olmamakta, yalnızca idari gü-cün kullanımını kanalize edebilmektedir.

Habermas’ın bu kamusal alan kavramsallaştırması, kamusal zemi-nin inşasında tutku ve duygulara yer vermediği, duygusal bir zemini yadsıdığı eleştirileriyle karşılaşmıştır.

Kamusal alan içerisinde var olma hakkı öne süren, kimlik anla-mında bedenin farklı kullanımları ile ortaya çıkan kadın prototipinin, modernitenin bilişsel ve örtük şemalarını yeniden sorgulamaya açmış olduğu bu dönemde; “Habermas’ın ileri sürdüğü kadar, ortak bir söy-lemsel dünyada yaşadığımız söylenebilir mi?” Sorusu bu eleştirilerin odağını oluşturmaktadır23.

Toplumsal mekan ile kadın bedeni arasındaki ilişkiler, kamusal düzlemde sorgulanmak durumundadır. Zira; “kadının özgürleşmesi ön-celikle beden çerçevesinde ortaya çıkmaktadır.” Bu nedenle; toplumsal dönüşüm, cinsiyet eşitli ği ve kadının kimliği kurgusuna ilişkin sosyo/kültürel, siyasal, dinsel ve ekonomi-politik tartışmalar, beden ile onun kamusal sunumu çerçevesinde yoğunlaşmaktadır.

Dolayısıyla cinsiyet eşitli ği sağlanmasında ve kadın kimliği kur-gulamasında yer alan paradoksların demokratik çözümü için; farklılığa değer veren, etkileşime ve değişime açık, kimliğin ve dolayısıyla yurt-taşlığın dönüşümünü teşvik eden bir kamusal alanın inşası ve varlığı; zorunlu, kurucu ve oluşturucu bir unsur oluşturmaktadır.

23 Göle, Nilüfer. İç İçe Girişler: İslam ve Avrupa. Ali Berktay (Çev.). 1.Basım. İstan-

bul: Metis, 2009, s.147, 156.

Neval Oğan-Balkız


43

Böyle bir alanın yokluğu; öncelikle, kadın kimliği kurgusunda “ötekini” anlama çabasını -içi boşaltılmış- bir hoşgörüye dönüştürme ya da; kadınları, bir kez daha kendilerini farklılıkları içine hapsetme eril tuzağına düşme tehlikesi/ olasılığı ile karşı karşıya bırakacaktır24.

II. TÜRK İYE’DE TOPLUMSAL C İNSİYET KURGUSU VE NORMAT İF YAPI

Günümüz Türkiye toplumunda; liberalizmin “sınıfsal ve cinsel açıdan kör bir evrensellik temeli üzerine kurulu eşitlik anlayışının örtüsü altında” toplumsal cinsiyet kurgusu (toplumsal cinsiyet kimlikleri); içinde yapılandığı iktidar ilişkilerine paralel ve onları yansıtacak şekilde dinsel, kültürel ya da diğer geleneksel önyargılara göre biçimlenmekte-dir25. Bu haliyle de; “kökeninde tanımlama olan bir tür dış-lama/yerleştirme mekanizması” olarak işlev görmektedir26.

Bu kurgu kadını; insansal özellik ve olanaklardan soyutlamakta, hak öznesi olarak eşit, bütün ve tam olan varlığını parçalamakta, salt biyolojik-fiziksel özellikleri temelinde “bedene dair bir imge’ye” indir-gemektedir27. Üretilmiş, öğretilmiş ve kültürel süreçlerle aktarılan bir algılama biçimi ve algı olarak, toplumda artık “kadından bahsetmek, kaçınılmaz biçimde hemen bedenini” anımsatmaktadır.

A. ALGISAL B İR İMGEYE DAYALI TOPLUMSAL C İNSİ-YET KURGUSU VE HUKUK

Toplumsal alanda“kadının bedene dair bir imge” olarak algılanma-sının ”en önemli sonuçlarından biri; “… bu bedene bakanın zihninde 24 de Beauvoir, Simone. Aktaran Berktay, F.,Tarihin Cinsiyeti, Bkz Dipnot.6, s.12. 25 Arat, Yeşim “…başörtüsünden ziyade kadınlar için kısıtlayıcı roller öngören İslamcı

değerlerin ve genel olarak kısıtlayıcı hayat tarzlarının kurumlar eliyle yayılması, ka-dınlar ve cinsiyet eşitli ği için muhtemelen daha büyük bir tehlikedir. Bkz. A.g.e. Dipnot 19.

26 Göregenli, Melek, a.g.e. Dipnot 1. s.56. 27 Türkiye’de; özellikle son dönemlerde “bu imgesel” biçimlemenin yaşamın her ala-

nında hakim kılınmasına yönelik söylemler, gittikçe artmaktadır. Bu örneklerden ba-zıları için bkz. Samancı, Zafer. “Dekolte Giyene Tecavüz Ederler”. Habertürk. 16.02.2011. http://www.haberturk.com/polemik/haber/601444-dekolte-giyene-tecavuz-ederler. (2.03.2013) Habere konu olan Selçuk Üniversitesi İlahiyat Bölüm Başkanı Prof. Dr. Orhan Çeker’: “Priz ve fiş eşit değildir”; “örtüsüz kadın perdesiz eve benzer ya kiralıktır ya da satılık”; “dekolte giyen kadının tecavüzden şikayet etmeye hakkı yoktur” şeklinde demeçler vermiş bulunmaktadır; Ünaldı, Mustafa ( Eski Milletvekili). “Asıl dekolte giymek, erkekleri taciz anlamına gelir,” Yeni Akit , 19 Şubat 2011; Bulaç, Ali. “Organizmanın Tepkileri”, Zaman, 21 şubat 2011. Bulaç yazısında; “…bir organizma olarak tasarlanmış insan, aldığı uyarılara tepkiler verir. Sürekli uyarılan erkek, haram gibi normlara sahip değilse fırsatını bulduğunda kendisini uyaran-tahrik eden- kadına yönelir..karşılık bulmazsa saldırır” demektedir.



44

çıplaklığın doğmasına, çıplaklığın çağrıştırdığı tüm öğe ve olgulardan dolayı kadının suçlanmasına ve nihayetinde, erkeğe boyun eğmekle ( her türlü şiddet, cinsel saldırı, öldürme vb.) cezalandırılmasına”28 yol açıyor olmasıdır. Diğer bir eş zamanlı sonucu ise; erkeğin zihninde kadının simgesel olmayan gerçek alanın, doğanın düzeni biçimde soyun yeniden üretilmesi ve bakılıp beslenmesiyle sınırlı olacak şekilde belirmesidir. Bu toplumsal hiyerarşik yapı içerisinde iktidar; maddi olarak sistemi ve kadın erkek ilişkilerini, bu sınırlar temelinde tanımlamakta ve bunları toplumsal yaşamın bütününde geçerli kılacak politikaları hayata geçir-mektedir. Bu politikaların somut görünürlüğü; Foucault’un29 en büyük iktidar teknolojileri diye tanımladığı; biyo-disiplin (tekil bedenlerin kontrolü) aracı olarak, kürtaja ilişkin düzenlemelerde ve biyo-politika (nüfusu yönetme teknolojileri) olarak, “üç/beş çocuk yapma” telkinle-rinde ortaya çıkmaktadır.

Ancak iktidar aynı zamanda; “kadının özgürleşmesini ve bireysel-leşmesini sağlama amacından ziyade, rejimin selameti için kadını sefer-ber etme amacına yönelik”30 -bedensel kullanımın farklı bir sunumuna sahip kadın- odaklı kamunun tarifini yapmaya ve hatta böyle bir kamuyu oluşturmaya başlamış bulunmaktadır. Bu paradoksun yaratığı algı, bilinç ve duygu karmaşası içinde; geleneksel itaatkar kadın imgesinin yıkıl-maya başladığı, erkek iktidarının temellerinin çökmekte olduğu sanrısı doğmakta, bu görünümsel dönüşüm – yoğunluklu olarak belli toplum kesimlerinde – erkeklerin derin bir kaygı ve paranoya yaşamalarına yol açmaktadır. Bütün bu siyasal, sosyal, ekonomik, demografik, sosyo/ psikolojik, kültürel, dinsel ve geleneksel boyutları ve unsurlarıyla, çok katmanlı bir yapı oluşturan sorunsalın toplumsal görüntüsü de; “doğru kadın davranışının” sınırlarının belirlenmesi ve edebiyattan, psikoloji’ye her türlü ideolojik araca başvurularak, bu sınırların tüm alanlarda

28 Berger, John. Kıymetini Bil Her şeyin, Beril Eyüboğlu (Çev.). İstanbul: Metis, 2008,

s.113. Berger’e göre çarpıcı olan; çıplaklığın bakanın zihninde doğması ve kadının suçlanarak erkeğe boyun eğmekle cezalandırılması, kadının karşısında erkeğin Tanrının temsilciliğine yükseltilmesidir.

29 Kelly, Mark. “Irkçılık, Milliyetçilik ve Biyo-Politika:Foucault’un Tolumu Savunmak Gerekir’i I”, CONATUS Çeviri Dergisi, Sayı 7, 2007, s.39. Foucault, modern çağda en büyük iktidar teknolojilerinden biri olarak tanımladığı biyo politikanın/ (diğeri de biyo disiplindir) doğuşuyla, ırk mücadelesi söyleminin devlet ırkçılığı söylemi olarak ele alınmasını ilişkilendirilmiştir.

30 Coşkun, Vahap. A.g.e. Dipnot 22. s.79. Coşkun’nun yazısında dile getirmiş olduğu; ilk dönem Cumhuriyet Yönetimine yönelik kadının kamusal alandaki görünürlüğüne ili şkin eleştirisinin, kadın bedeninin farklı kullanımı çerçevesinde bugünün iktidarı için de geçerli olması, ironik bir örtüşme oluşturmaktadır.

Neval Oğan-Balkız


45

kadınlara dayatılması, üzerlerindeki toplumsal denetimin sıkılaştırılması olmaktadır.31

Hukuk’ta, iktidarın ayırt edici biçimi olarak, marjinal bir konuma düşmekte ve disipline etme amacının gölgesinde kalmaktadır.32 Dolayı-sıyla hukuk kuralları ve hukuki söylem; genel olarak, toplumsal cinsiyet kurgusuna ve cinsiyetler arasındaki doğal farklılıklara başvurmakta, normatif alanda kadın bedenine atfedilen anlamlar açıklamakta, bu ha-liyle erkek egemen ideolojinin yeniden üretilmesi ve aktarılmasını da sağlayan bir mekanizma oluşturmaktadır33.

31 Kadınların kimliğin simgesel belirleyicileri olarak görülmeleri, yeni bir şey değildir.

Deniz Kandiyoti bu durumu şöyle ifade eder: “Milliyetçi söylem ile İslamcı söylemi birleştiren tek bir sürekli ve altta yatan kaygı var:Nasıl tanımlanırsa tanımlansın, ka-dınların davranış ve konumunun kuşku götürmez şekilde kollektivitenin “gerçek” kimliğine uygun olmasını ve ona karşı bir tehdit oluşturmamasını sağlmak”. Aktaran; Berktay, F. Tarihin Cinsiyeti. Dipnot 6. s.83

32 Yüksel, Mehmet, Modernite Postmodernite ve Hukuk, 1.Basım. Ankara: Siyasal Kitabevi, 2004, s.226 . Foucault, giderek artan ölçüde yargısal faaliyetin yaygın sos-yal kontrol sürecinin bir parçası haline geldiğini ileri sürmektedir.

33 Malkoç, İsmail, Öğreti ve Uygulamada Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı İşle-nen Suçlar, Ankara:Yetkin, 2001; Ayrıca Bkz. Oğan Balkız, Neval. .“Türk Ceza Kanununu Tasarısını İnsan Hakları Bağlamında Okumak- TCK Tasarısının Eksik-likleri”, Radikal, 19 Kasım 2003; Berktay, F., Tarihin Cinsiyeti , Dipnot 6. s.101.Türk Ceza Kanununun son yıllara kadar geçerli olan ve zina suçunu düzenle-yen maddeler olan 440ve 441’in, Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürüm-ler başlığı altında düzenlenmesi; yani eşinden başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunan erkek ya da kadının esas olarak aileye, toplumsal kuruma karşı suç işlemiş kabul edilmesi; evli kadının bir kez cinsel ilişkiye girmekle suçu işlemiş sayılmalarına kar-şın, evli erkeğin, aynı suçu işlemiş sayılması için; ya karısıyla birlikte ikamet ettiği evde ya da herkesçe bilinen yerde karı koca gibi geçinmek için başkasıyla, evli ol-mayan bir kadını tutmakta olması gerekmekteydi.Halen geçerli olan genel adabı ve aileyi korumayı önceleyen kız ve kadın kaçırma suçlarında; kaçırılanın kız ya da ka-dın olma durumuna göre farklı cezalar öngörülmesi, kaçırmanın evlenme amacıyla yapılması halinde kadının iradesine bakılmaksızın cezada indirime gidilmesi, haysi-yet ve namusu koruma amacıyla işlenen cinayetlerde haksız tahrik nedeniyle uygu-lanmakta olan ceza indirimleri, 2012 tarihinde TBMM’de kabul 6284 sayılı yeni ya-sanın da, Tasarı halindeki adı; “Kadın ve Aile Bireylerinin Şiddetten Korunması Yasa Tasarısı” olmasına rağmen Meclis’e sunulurken; “Ailenin Korunmasına ve Ka-dına Yönelik Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” olarak değiştirilmesi bunlara örnek oluşturmaktadır.Tüm bu hukuk düzenlemeleri kadın bedenine atfedilen anlamlar açıklar ve onları rasyonalize eder.



46

1. TOPLUMSAL C İNSİYET KURGUSU İLE HUKUK ARA-SINDAK İ İLİŞKİNİN GÖRÜNÜMLER İ

Türkiye’de; var olan toplumsal cinsiyet kurgusu ile hukuk kuralları ve hukuki söylemi arasındaki ilişki, bu bağlamda genel olarak üç görü-nüm34 altında ortaya çıkmaktadır. Hukuk kuralları bazen, kadın vücudu-nun şiddete maruz kalmasına olanak vermekte veya yol açmaktadır. Bu durum özellikle; güvensizlik ve fiziksel istismar karşısında sığınak ara-yan kadınları teşvik eden ve onları, yetersiz bir şekilde de olsa, korumayı amaçlayan hükümler yoluyla meydana gelmektedir. Böylelikle kadın (bedeni); şiddete, baskıya maruz kalan, kaçmaya, sinmeye, boyun eğ-meye şartlanmış bir bedene indirgenmiş olmaktadır. Hukuki söylem de, bu şekilde gelişen anlamı desteklemektedir. Hukuk kuralları bazen de; kadın vücudunun anneleştirilmesini güçlendirmekte ve bu oluşumu des-teklemektedir. Bu; annelik statüsü ile çatışan davranışların yasaklanması veya cezalandırılması ya da çocuk doğuran kadınların sorumluluklarını dikkate alarak, onların ödüllendirilmesini içeren hükümler yoluyla ya-pılmaktadır. Kürtajı sınırlayan hukuk kuralları ve aile içinde babalara karşı anneler lehine düzenlemeler getiren kurallar, buna örnek oluştur-maktadır. Bu durumlar; “kadın vücudu annelik içindir” anlayışını ku-rumsallaştırmaktadır. Hukuk kuralları kimi zaman kadınlara bazı ola-naklar tanımak, bazen de vesayet altına almak suretiyle; kadının beden olarak cinselleştirilmesine katkıda bulunmakta veya bu oluşuma olanak tanımaktadır. Bu durum; eşcinsel pratikler veya bireysel cinsel davra-nışları suç sayan hükümler yoluyla veya kadın bedenini erotize eden reklamcılık gibi uygulamaları meşru kılan kurallar yoluyla gerçekleşti-rilmektedir.

Aynı şekilde; cinsel saldırılar karşısında kadını korumak amacıyla düzenlenen kuralların uygulanması durumunda da söz konusu olmakta-dır. Hukuk, kadınların cinsel konumlarını sorgulamakta; onlara koruma sağlamakta veya bu korumadan mahrum bırakabilmektedir Kadın cinsel bakımdan kolay erişilebilir bir görünüm sergilemekte ise, hukuk kural-ları daha az bir koruma öngörebilmektedir. Bütün bu düzenlemelerde kadın; bedensel bir cinsel nesne konumuna sokulmakta, sahip olunabi-lir/ihlal edilebilir anlamı kazandırılmaktadır.

Tüm bu bağlamlarda; kadını özerk bir insan varlığı değil, ailenin –toplumsal kurumun- bir parçası olarak babaya ya da kocaya ait gören; kaçırılması, cinsel saldırıya uğraması halinde de, kendisinin değil ona sahip olanların mağdur olduğunu kabul eden geleneksel anlayış belirle-yici konumdadır. Aynı anlayış; kadına yönelik saldırı/ şiddet eylemlerine

34 Farklı bir değerlendirme için bkz. Yüksel, Mehmet. A.g.e. dipnot 32, s.215.

Neval Oğan-Balkız


47

ili şkin algıyı ve bunların önlenmesi amacıyla düzenlenen hukuk kuralla-rını da etkilemiş ve biçimlendirmiş bulunmaktadır35.

Bu durum; ilgili hukuk düzenlemelerinin kadına yönelik şiddet so-rununa etkin, kalıcı ve sürekli bir

Çözüm oluşturmasını engellemektedir. Zira; haklar sisteminde hak kişilerinin bireyselleştirilebilmesinin yegane yolu, toplumsallaştırmadır. Toplumsallaştırma ve tam anlamıyla özümsenmiş bir haklar öğretisi; bireylerin dokunulmazlığını ve kimlik oluşturulan yaşam bağlamlarında da koruyan bir tanıma politikasını gerekli kılmaktadır. Bu tanınma poli-tikalarının tutarlı bir şekilde hayata geçirilmediği ortamlarda, cinsiyetlerarası eşitlik politikaları ve koruyucu kurallar, hukuksal ve fiili eşitlik arasında diyalektik düzlem oluşturma olanağı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla modern hukukun; eşitlik ilkesi çerçevesinde, temel haklar kavramına dayanarak tek “tek bireyler ve/veya grupları; arala-rında herhangi bir yapısal bağ bulunmaksızın, kendileri dışında eşit nite-liklere sahip varlıklar olarak tanımlamış ve bir sisteme yerleştirmiş ol-ması, ” dışlanma ve ayrım ilişkisini, teorik (ve bir anlamda pratik) olarak çözmemektedir.

2. CİNSİYET EŞİTL İĞİ VE KADINA YÖNEL İK ŞİDDET KONUSUNDA DÖNÜŞÜM OLANA ĞI YARATACAK HUKUKUN YAPISAL KO ŞULLARI VE TÜRET İLME ÖNCÜLLER İ

Bireyler ve/veya grupları; eşit niteliklere sahip varlıklar olarak ta-nımlamış ve bir sisteme yerleştirmiş olan hukukun, mekanizma olarak, dışlanma ve ayrım ilişkisini teorik ve pratik anlamda çözüme kavuştura-bilmesi ancak; hukuki eşitli ğin altında yatan normatif anlamın doğru işleyebilmesi; eşit dağıtılmış hukuki yetkilerin fırsat eşitli ğine göre kul-lanılması ve bunu sağlayacak fiili koşulların yerine getirilmiş olması ile olanaklı hale gelecektir. Hak kişilerinin aynı anda; hem özel hem de ka-musal özerkliğini (çünkü, eşit haklara sahip vatandaşların özel özerkliği, ancak devlet vatandaşlık özerkliğinin hayata geçirilmesiyle sağlanabilir) güvence altına alacak, demokratik sürecin yapılandırıldığı böyle bir haklar sistemi, aynı zamanda temel hakların evrenselli ğinin de doğru kurgulanmasını sağlayacaktır. 35 Türkiye’de 4320 sayılı“Ailenin Korunmasına Dair Kanun” 14.1.1998 tarihinde kabul

edilmiştir. Ayrıca, AB’ye uyum sürecinde 20 Mayıs 2003 tarihinde İş Kanunu’nda yapılan değişiklikle, İş K. 24. Maddesinde; “iş yerinde cinsel tacizin” işçinin iş söz-leşmesini derhal fesih edebilmesi için haklı neden oluşturduğu kabul edilmiştir. Ka-dına yönelik fiziksel, cinsel, ekonomik şiddetin önlenmesini sağlamak ve faili ceza-landırmak üzere Türk Ceza Kanunu’nda, Medeni Kanunda ve Borçlar Kanunu Tasa-rısı’nda yeni düzenlemeler getirilmiştir. (TCK. 86/3-ab; 96/2-b; 232. maddeler; TMK. 196; 199; BK Tasarısında “iş yerinde cinsel tacizin” tazminat talep hakkı ver-diğine ilişkin düzenleme vb.).



48

8 Mart 2012 tarihli 6284 sayılı kanun 4320 sayılı kanun yerine yü-rürlüğe girmiş ve; şiddete uğrayan ve şiddete uğrama tehlikesi bulunan, herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm kadınların, çocukların ve aile bi-reylerinin korunması (md. 1/f. 1); Kanunun uygulanmasında Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve özellikle İstanbul Sözleşmesinin esas alına-cak olması (md. 1/f. ); a) Şiddet mağduruna temel insan haklarına ve kadın erkek eşitli ğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli destek ve hizmet verilmesi, (md. 1/f. 2 b); tedbir kararının insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirilmesi, (md. 1/f.); Kadına yönelik şiddetin, cinsiyete dayalı bir ayrımcılık ve kadının insan haklarını ihlal eden bir tutum olarak tanımlanmış olması, (md. 2/f. 1 ç); Şiddet, ev içi şiddet ve kadına yönelik şiddetin ayrıntılı olarak tanımlanması, (md. 2/f.); 17 gün 24 saat esasına göre çalışacak şiddet önleme ve izleme merkezlerinin kurulacak olması; (md. 2 /f. 2 f) Koruyucu tedbirlere iliş-kin kararın Aile mahkemesi hakimi tarafından verilmesi yanında, mülki amire de bazı tedbirlerin alınması görevinin verilmesi ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde barınma yeri sağlanması ve hukuki, sosyal, psikolojik açıdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti vermek üzere kolluk amirine de tedbir alma yetkisi verilmiş olması (md. 3; md. 4) gecikme-sinde sakınca olan durumlarda kolluk kuvveti veya mülki amirin koruma kararı verilmesi, mağdura barınma yeri temin edilecek olması, geçici koruma altına alınabilmesi, (md. 3 / f. 2) ; korunan kişinin çalışma ya-şamına katılımını desteklemek üzere 4 aylık kreş imkanı sağlanması ve Bakanlık bütçesinden ödenmesi, mağdurun çalışması halinde 2 aylık kreş imkanı verilmesi, (md.3/f. 1d); gecikmesinde sakınca bulunan hallerde şiddeti önleyici tedbirlerin aile mahkemesi hakimince verilmesinin yanında; kolluk amirine yasada yazılı tedbirleri alma yetkisinin verilmiş olması ( md. 5/2); şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin varlığı hâlinde herkesin bu durumu resmi makam veya mercilere ihbar edebilmesi(md. 7); koruyucu tedbir kararı verilmesi için, şiddetin uygulandığı hususunda delil veya belge aranmaması, (md. 8/f. 3) yönünde düzenlemeler getirmiştir.

Böyle bir eleştirel yapısöküm; temel hakların evrenselliğini, kültü-rel ya da sosyal farklılıkların soyut anlamda düzeltilmesi olarak yorum-lama yanlışından dönüşe olanak yaratmış olacaktır. Aksi durumda va-tandaşlık haklarının evrenselleştirilmesi; hak öznelerinin dokunulmazlı-ğını güvenceleyen bir eşitlik olmaksızın, hukuk sisteminin daha da ayrıntılandırılmasından başka bir anlam taşımayacaktır.36

Hukuk sisteminin değinilen kavramsal ve yapısal özellikler taşıya-bilmesi; her türlü dışlanma ve ayrımcılık ilişkisinde, dolayısıyla cinsiyet

36 Habermas, J. A.g.e. Dipnot 13. s.118-119.

Neval Oğan-Balkız


49

eşitli ği ve kadına yönelik şiddet konusunda da, bir sosyal değişim/dönü-şüm kaynağı oluşturabilmesi için; ilgili hukuk normlarının/kurallarının insan haklarından türetilmiş olması gerekli ve zorunludur37. “İnsan hak-ları her şeyden önce düşüncedir. İnsanlar insan oldukları, yani bazı özel-likleri olan insan türünün üyeleri oldukları için; özel muamele görmeleri gerektiği düşüncesi”38.

Hak olarak da bu ilkeler, “insanın değerini tanıma ve koruma is-temleridir.” İnsanın değeri, insanın diğer canlılar arasındaki özel yerini ona sağlayan, özelliklerinin, olanaklarının bütünüdür. İnsan hakları; in-sanın değerine zarar veren insansal ya da tarihsel koşullar karşısında, bu değere zarar veren bir muamele görmemesi talebinden türetilmektedir. Dolayısıyla; belirli bir öğretinin (doktrin veya dogmadan) ve bununla bağlantılı olan bir ahlak sisteminin (bir değerlendirme ve davranış normları) veya toplumun öz kavrayışlarından kaynaklanan; cinsiyet rol-lerine getirilen sınıflandırmaların ve cinsiyetlere bağlı farklılıkların, in-san haklarının türetileceği öncülleri oluşturma olanağı bulunmamaktadır.

Bu kültürel, dinsel ya da geleneksel önyargılar; önerme olarak ta-şıdıkları özellikler, türetilme kaynakları, türetilme yöntemleri ve talep ettikleri bakımından insan hakları normlarından oldukça farklıdırlar. 37 Bkz. Oğan Balkız, Neval. “Hukuk Dogmatiği Çerçevesinde İnsan Haklarını Tanım-

lama ve Kavramı Temellendirme Sorunu - Aksiyolojik ve Epistemolojik bir Yaklaşım Denemesi”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, 13. Kitap, 2005, s.57-68. İnsan haklarının konu bakımından geniş ve çok yönlü olması, teorik alanda insan hakları kavramının tanımlanmasını, kapsam ve sınırlarının belirlenmesini güçleştirmektedir. Günümüze kadar geçen süreçte insan hakları genellikle hukukun konusu olarak görülmüş, insan hakları ilkeleri de birer hukuk normu olarak kabul edilmiştir. Dola-yısıyla insan hakları, hukuk teorilerinin ele aldıkları ve irdeledikleri temel konulardan biri haline gelmiştir. Hukuk teorileri; - gerek doğal hukuk anlayışı, gerek biçimci hu-kuk anlayışı (genel olarak hukuki pozitivizm), gerekse sosyolojik hukuk anlayışı ol-sun- (hukuk dogmatiği çerçevesinde) insan hakları normlarının içeriğini ve (hukukun genel teorisi çerçevesinde ) bu normların yapısını ve biçimini incelemişler, bu hakla-rın; norm olarak yapısına, ortaya konulması ve işleyişine, içeriğinde kurallaştırılan beşeri davranışın ne olduğuna, neleri talep veya emrettiğine yada yasakladığına iliş-kin fikirler öne sürmüşler ve teoriler oluşturmuşlardır. Bu fikir ve teoriler, bu üç hukuk anlayışının içinde var olan farklı akımlara göre de değişmektedir. Dolayısıyla insan Haklarına ilişkin fikirler, sadece farklı hukuk anla-yışlarına göre değil, aynı zamanda her hukuk anlayışının kendi içindeki farklı akım-lara göre de çeşitlilik ve değişim göstermektedir. Hatta bu fikirlerin oluşturduğu in-san haklarına ilişkin liberal teorilerin; insan haklarının kaynağı, bu hakları temellen-diren öğelerin (özellikle bir hakkı insan hakkı yapan ölçütün) ne olduğu ve ne olması gerektiği, bu hakların tek tek içerikleri, özellikleri ve evrensel olup olmadıkları ko-nularında birbiriyle çelişen görüşlere dayandığını söylemek mümkündür”.

38 Kuçuradi, İoanna, İnsan Hakları Kavramları ve Sorunları-İnsan Hakları ve Hu-kuk- Devlet-Siyaset Felsefesi Yazıları, Ankara: Türkiye Felsefe Kurumu Simurg Dizisi:8, 2007.s.55-65.



50

Kişilerin; kendilerine öğretilen öğretinin - bilgisel özelliğine bakılmaksı-zın- doğruluğuna inanmaları ve bu öğretiyle ilgili olan değerlendirme ve davranış kurallarının emirlerini/gereklerini, yaşamda yerine getirmelerini talep etmektedirler.

Oysa insan hakları; kişilerin belli bir şeyi yapmakta, ya da belirli bir şekilde davranmakta engellenmemesi değil; insan türüne ait belli olanakları/insanın onurunu oluşturan olanakları gerçekleştirirken engel-lenmemesi talebinde bulunmaktadırlar39. Bu nedenle; kültürel, dinsel ve geleneksel önyargıların oluşturduğu önermelerden türetilecek kuralların kendileri, insan hakları ile çelişecek ve tek tek kişiler ile ilgilerinde ihlal durumları yaratabileceklerdir.

Dolayısıyla, cinsiyet eşitli ği ve kadına yönelik şiddet40 sorunsa-lında hukukun çözüm üretebilmesi ancak; normların bilgisel özellikleri temelinde, insan haklarından yapılacak bir türetmeyle oluşturulacak hu-kuk kurallarının; “hak öznelerinin dokunulmazlığını” güvence altına alan bir eşitlik içinde uygulanması ile olanaklı olacaktır. Adaleti gerçekleşti-recek hukukun oluşturulması buna bağlıdır.

39 Bkz. Kuçuradi, İ. A.g.e .Dipnot 38. s.66. “..Bu olanaklar veya özellikler, insana özgü

etkinlikler ve ürünler olarak ortaya çıkar. Bunlar da insanın değerini ya da onurunu oluşturur”. İşte insan hakları;”insana özgü etkinlik ve ürünlerin (yani; düşünme, dü-şündüğünü ifade etme, irade sahibi olma, maddi ürün ve her türlü sanat ürünü üretme, değiştirme, paylaşma, organize toplumsal yapıları oluşturma, yönetme vb.gibi) gerçekleşebilirliğinin koşullarına ilişkin talepleri dile getiren ilkelerdir”. Ya-şama hakkı, işkence yasağı, kulluk ve kölelik yasağı, düşünceyi ifade etme, eğitim, sağlık, çalışma hakları gibi. Bu hakların talep ettiği şey; “kişinin insan türüne özgü yukarıda sayılan belirli bazı etkinlikleri gerçekleştirirken engellenmemesi ve buna ili şkin koşullarının sağlanmasıdır”. Dolayısıyla kişi açısından bakıldığında bu haklar, kişilerin birbirlerine nasıl davranmaları veya davranmamalarını gerektiğini gösteren etik ilkelerdir. İnsan haklarına devlet açısından bakıldığında ise bunlar, belirli bir devlette devletin yurttaşlarına karşı temel ödevlerini dile getiren ilkeler olmaktadır.

40 Yazıda; kadına yönelik şiddet ve toplumsal cinsiyet kavramları, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzaya açılan; “Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme”de tanımlanan anlam ve içerikleriyle kullanılmıştır. “Kadına yönelik şiddet”; ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik acı ve ıstırap veren veya verebilecek olan cinsiyete dayalı her türlü eylem veya bu eylemlerle tehdit etme anlamına gelmektedir. “Toplumsal cinsiyet”; kadınlar ve erkekler için toplum tarafından uygun görülen ve sosyal olarak inşa edilen roller, davranışlar, eylemler ve niteliklerdir.

Neval Oğan-Balkız


51

KAYNAKÇA Altuntaş, Nezahat, “Farklılık Feminizm ve Demokrasi”. Demok-

rasi Platformu Dergisi, Yıl 3. Sayı 10. 2007, s.61-82. Arat, Yeşim, “Türkiye’de Din Siyaset ve Cinsiyet Eşitli ği; Demok-

ratik Bir Paradoksun İşaretleri mi?”, Radikal. 24/09/2007 . www.radikal.com.tr. (19.11.2010)

Berktay, Fatmagül, Tarihin Cinsiyeti , 1.Basım. Ankara: Metis, 2003, S.152

Berktay, Fatmagül, Politikanın Çağrısı, 1.Baskı. İstanbul: İstan-bul Bilgi Üniversitesi Yayınları (309), 2010, s.124.

Berger, John, Kıymetini Bil Her şeyin, Beril Eyüboğlu (Çev.). İs-tanbul: Metis, 2008, s.113.

Bulaç, Ali, “Organizmanın Tepkileri”, Zaman, 21 şubat 2011. Coşkun, Vahap. “Kamusal Alanda Kimlik Sorunu”, Demokrasi

Platformu Dergisi, Yıl 2 Sayı 5, 2006, s.73-84. Durakbaşa, Ayşe, “Yurttaşlığın Cinsiyeti: Demokrasi ve Fark”.

Hukık Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi, 9.Kitap. 2004, s.144-150. Erk Ulaş, Sarp, A.Baki Güçlü, Erkan Uzun, Serkan Uzun,

Ümit.H.Yolsal, Felsefe Sözlüğü, 1.Baskı, Ankara: Bilim Ve Sanat, 2002, s.53.

Gordon Fınlayson, James, Habermas, Talat Kılıç (Çev.). Ankara: Dost Kültür Kitaplığı 70, 2007, s.35-39.

Göle, Nilüfer, İç İçe Girişler: İslam ve Avrupa, Ali Berktay (Çev.). 1.Basım. İstanbul: Metis, 2009, s.147, 156.

Göregenli, Melek, “Ayrımcılığın Teorik Temelleri”, İnsan Hak-ları İçin Diyalog Dergisi, Yıl 1. Sayı 5-6, Mayıs/ Haziran 2010, s.57-59.

Gray, John, Post Liberalizm- Siyasal Düşünce İncelemesi, Müfit Günay (Çev.), Ankara: Dost, 2004, s.305, 340.

Habermas, Jurgen, Öteki olmak Öteki ile Yaşamak Siyaset Ku-ramı Yazıları, İlknur Aka (Çev). 3.Baskı, İstanbul: YKY Cogito, 2004, s.151-164

Hardt, Michael ve Antonio Negri, Dıonysos’un Emeği-Devlet Bi-çiminin Bir Ele ştirisi, Ertuğrul Başer (Çev.), İstanbul: İletişim, 2003, s.440.

Holzleithner, Elisabeth, “Cinsiyetlerarası Eşitlik Politikası Yerine Getirilemez Bir Vaat mi?”, ATTAC (Ed.) Kimin Avrupası içinde, De-niz Banoğlu (Çev.), İstanbul: Metis, 2012, s.156-169.

Kelly, Mark, “Irkçılık, Milliyetçilik ve Biyo-Politika: Foucault’un Tolumu Savunmak Gerekir’i I”, CONATUS Çeviri Dergisi, Sayı 7, 2007, s.39-50.



52

Köksal Çekiç, Selma ve Özlem Denli, “Örtünmek, Soyunmak, Gi-yinmek”, Radikal İKİ, 27 Şubat 2011.

Kuçuradi, İoanna, İnsan Hakları Kavramları ve Sorunları-İn-san Hakları ve Hukuk- Devlet-Siyaset Felsefesi Yazıları, Ankara: Türkiye Felsefe Kurumu Simurg Dizisi:8, 2007.s.55-65.

Malkoç, İsmail, Öğreti ve Uygulamada Genel Adap ve Aile Dü-zenine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara:Yetkin, 2001.

Mouffe, Chantal, Siyasal Üzerine Mehmet Ratip (Çev.). İstanbul: İletişim, 2010, s.17-18.

Oğan Balkız, Neval, “Türk Ceza Kanununu Tasarısını İnsan Hakları Bağlamında Okumak- TCK Tasarısının Eksiklikleri” . Radikal. 19 Kasım 2003.

Oğan Balkız, Neval, “Hukuk Dogmatiği Çerçevesinde İnsan Hak-larını Tanımlama ve Kavramı Temellendirm Sorunu - Aksiyolojik ve Epistemolojik bir Yaklaşım Denemesi”.Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi. 13. Kitap, 2005, s.57-68.

Samancı, Zafer, “Dekolte Giyene Tecavüz Ederler”, Habertürk. 16.02.2011. http://www.haberturk.com/polemik/haber/601444-dekolte-giyene-tecavuz-ederler. (2.03.2013)

Tauraıne, Alaın, Bugünün Dünyasını Anlamak İçin Yeni Bir Paradigma. Olcay Kural (Çev.). İstanbul: YKY.Cogito, 2007, s.256.

Tanilli, Server, İnsanlığı Nasıl Bir Gelecek Bekliyor. 8.Baskı. İstanbul: Cumhuriyet Kitapları, 2010, s.274, 284.

Ünaldı, Mustafa ( Eski Milletvekili), “Asıl dekolte giymek, erkek-leri taciz anlamına gelir, ” Yeni Akit . 19 Şubat 2011.

Yüksel, Mehmet, Modernite Postmodernite ve Hukuk, 1.Basım. Ankara: Siyasal Kitabevi, 2004, s.226.

ÇEVRESEL HAKLARA İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMES İ YAKLA ŞIMI

(ENVIRONMENTAL RIGHTS IN THE EUROPEAN COURT OF

HUMAN RIGHTS APPROACH)

Nihan Yancı Özalp∗

ÖZET Günümüzde çevre hakkı ulusal-üstü hukukta büyük bir önem taşı-

maktadır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ve ek protokollerde çevre hakkına ve çevresel usuli haklara ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, geliştirdiği içtihadi yorumla, çevre hakkını ve çevresel usuli hakları dolaylı olarak güvence altına al-maktadır. Bu makaledeki amaç da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin bu konuda verdiği çeşitli kararları inceleyerek, Mahkemenin oluşturduğu koruma ilkelerini ortaya koymak ve çevre korumacılığındaki eksiklikleri belirlemektir.

Anahtar Kelimeler: Çevre Hakkı, çevresel usuli haklar, İnsan

Hakları Avrupa Mahkemesi, içtihat, takdir marjı ABSTRACT Today, right to environment is very important in the supra-national

law. There is no provision in the European Convention on Human Rights, and in additional protocols related on right to environment and environmental procedural rights.Despite this, European Court of Human Rights guaranties right to environment and environmental procedural rights in indirect way with developing jurisprudential interpretation. The purposes of this article are to reveal the principles of protection created by the European Court and to determine deficiencies in the environmental protection by examining the various decisions in this subject.

Keywords: Right to environment, environmental procedural rights,

European Court of Human Rights, case law, margin of appreciation ***

∗ Yrd. Doç. Dr., İstanbul Kemerburgaz Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Çevresel Haklara İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yaklaşımı


54

I- GİRİŞ Çağımız anayasacılığının uluslararası anayasacılık dönemi olduğu

gözönünde bulundurulduğunda, çevresel hakların ulusal ve uluslararası ölçeklerde koruma altına alınması kaçınılmaz bir sonuçtur. Çevre hakkı-nın niteliğine bakıldığında da çevrenin sadece bir bireyin, topluluğun ya da bir ulusun sorunu değil, tüm insanlığın ortak sorunu olduğu tartışıl-maz bir gerçekliktir. Bu çerçevede uluslararası belgelerin çevre hakkı konusunda gösterdiği hassasiyet çok önemlidir. Bölgesel ölçekteki bel-gelere bakıldığında da bu konuya oldukça önem verildiği görülmektedir. Özellikle Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı bu konuda örnek bir belge niteliğini taşımaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS ya da Sözleşme diye anılacaktır) ise, çevre hakkına ilişkin bir düzenleme yeralmamaktadır. Bu da Sözleşmenin imzalandığı dönemden kaynaklanmaktadır. Çünkü Sözleşmenin imzalandığı dönemde çevre hakkının da içinde yeraldığı dayanışma haklarının varlığı henüz sözkonusu değildi. Ancak işin ilginç yanı ek protollerle de bu önemli hakkın Sözleşme kapsamına dahil edil-memiş olmasıdır. Bu eksiklik İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM ya da Mahkeme diye anılacaktır), 80'li yıllardan itibaren geliştir-diği içtihatlarla giderilmeye çalışılmaktadır. Mahkeme çevresel haklara ili şkin olarak birçok karar vermiş ve bu konuda yaratıcı içtihatlar geliş-tirmiştir. Bu makalede amaçlanan da Mahkemenin bu yaratıcı yorumun-daki koruma ilkelerini ve bu güvenceleme biçiminin yetersizliklerini ortaya koymaktır.

II- ÇEVRE HAKKINA İLİŞKİN DOLAYLI GÜVENCE ME-KAN İZMASI

Çevre hakkı ve çevresel usuli haklar ilkin uluslararası belgelerde koruma görmeye başlamışlardır. Bu aynı zamanda 3. kuşak insan hakla-rının da bir özelliğidir. Çünkü bu hak kuşağında tanınan yeni haklar bü-tün yerküreyi ilgilendiren haklar olduğu gibi, üçüncü kuşağa gelindi-ğinde, aynı zamanda insan haklarının sadece ulusların bir sorunu olma-yıp uluslararası bir sorun olduğu ve insan haklarının uluslararası ölçekte korunması gerekliliği de anlaşılmıştır. Böylece insan hakları alanındaki bu uluslararasılaşma, hakların uluslararası ve bölgesel ölçekte korunma-sının önemini de açığa çıkarmıştır.1

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, uluslararası ve bölgesel ölçek-teki bu gelişmeleri de gözönünde tutarak Sözleşmede düzenlenmemesine rağmen, çevre hakkını dolaylı güvence mekanizmasına kavuşturmuştur. Bunu yaparken de Sözleşmede tanınan hakların düzenlenme biçiminden 1 İnsan haklarının evrimi konusunda bkz. İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İmge

Yayınevi, 6. baskı, Ankara, 2002, s.39-48.

Nihan Yancı Özalp


55

yararlanmıştır. Çünkü Sözleşmede tanınan haklar ayrıntılı bir tanımla-mayla değil de, genel bir ifadeyle düzenlendiklerinden, Sözleşmede dü-zenlenmeyen bazı haklar da bu hakların kapsamı içerisinde dolaylı yol-dan güvencelenebilmektedir. Örneğin Sözleşmede yeralan yaşam hak-kına ilişkin 2. madde düzenlemesi şöyledir: "Herkesin yaşam hakkı ya-sanın koruması altındadır." Böylece yaşam hakkının sınırlarını ve kap-samını belirleyen bir tanımlama verilmediği için, örneğin güvenli bir çevrede yaşama hakkı, bu çerçevede dolaylı güvenceye kavuşturulabil-mektedir. İnsan haklarının dinamik yapısı gözönüne alındığında, Söz-leşmenin Mahkeme tarafından insan haklarının bu özelliğine uygun yo-rumlanması son derece önemlidir.

A) İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMES İNİ ÇEVRE-SEL HAKLARI KORUMAYA YÖNELTEN NEDENLER

Bu konuda özellikle uluslararası alandaki gelişmeler ve bu ulusla-rarası gelişmelere koşut olarak ulusal mevzuatlarda başlayan çevre ko-rumacılığına ilişkin düzenlemeler önemli etkenler olmuştur.

Mahkemeyi çevre hakkını güvence altına almaya iten en önemli neden, uluslararası alanda giderek artan bildirge ve sözleşmeler ile ulus-lararası kamuoyunda giderek gelişen çevre koruma bilinci olmuştur2. Özellikle 1992’de imzalanan Rio Bildirgesinin 10 numaralı ilkesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini de etkilemiştir.3

Mahkeme verdiği kararlarda, uluslararası alanda imzalanan söz-leşmelere, özellikle de 30 Ekim 2001'de yürürlüğe giren Çevresel Bil-giye Erişim, Kararların Alınmasına Katılım ve Yargıya Başvuruya iliş-kin Aarhus Sözleşmesine sıkça atıf yapmaktadır. Örneğin Mahkeme diğer birçok kararında olduğu gibi, Taşkın-Türkiye4, Okyay-Türkiye5, Tatar-Romanya6, Grimkovskaya-Ukrayna7, Ivan Atanasov-Bulgaristan8 2 Güney Dinç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Çevre ve İnsan, Türkiye

Barolar Birliği Yayını, Ankara 2008, s. 22 vd. 3 10 numaralı ilkeye göre: “Çevre konuları, duyarlı bireylerin belli düzeydeki katılım-

ları ile en iyi biçimde ele alınabilir. Ulusal düzeyde her birey kamu otoritelerindeki çevreyle ilgili bilgilere (tehlikeli maddelere ve faaliyetlere ilişkin bilgiler de içinde olmak üzere) ulaşabilecek ve karar verme sürecine katılma olanağına sahip olacaktır. Devletler, bilgileri tüm kişilerin ulaşabilecekleri duruma getirerek kamu duyarlığını ve katılımını kolaylaştıracak ve destekleyeceklerdir. İvedi çözüm ve yeni düzenle-melerle birlikte, adli ve idari uygulamalara etkin bir biçimde geçilmesi sağlanacaktır.

4 Taşkın and others v. Turkey, 10.11.2004 (başka kaynak verilmedikçe bütün İHAM kararları www.echr.coe.int/judgments.htm sitesinden alınmıştır).

5 Okyay and others v. Turkey, appl. no:36220/97, 12.7.2005. 6 Tatar v. Romania, appl.no:67021/01, 27.01.2009. 7 Grimkovskaya v. Ukraine, appl. no: 38182/03, 21.7.2011. 8 Ivan Atanasov v. Bulgarie, appl. no:12853/03, 2.12.2010.



56

kararlarında Aarhus Sözleşmesine atıf yapmıştır. Yine, Kozacıoğlu-Tür-kiye davasında9 Mahkeme, Avrupa Mimari Mirasının Korunması Söz-leşmesine atıfta bulunmuştur.

Mahkeme, kamuoyunda giderek artan çevre koruma bilincinin de, çevresel alanlarda verdiği kararlardaki etkisini sıkça vurgulamaktadır. Örneğin Brosset Triboullet ve diğerleri-Fransa10 davasında olduğu gibi daha birçok kararında, çevresel korumanın günümüz toplumunda gide-rek artan bir öneme sahip olduğunu ve çevresel korumanın kamuoyunun ve kamu otoritelerinin süregelen ve sadık ilgisinin, savunma yönünde tahrikine neden olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu noktaya daha çok kırsal bölgelerin ve ormanların korunmasıyla ilgili davalarda işaret et-mektedir11. Yıldırır-Türkiye kararında12 Mahkemeye göre İHAS’ta çevrenin genel olarak korunmasını güvence altına alan bir madde bu-lunmamasına rağmen, günümüz toplumunda bu tür bir koruma büyük önem teşkil eden bir unsurdur. Mahkeme bu dava gibi, Taşkın ve Di-ğerleri-Türkiye, Moreno Gomez-İspanya13, Fadeyeva-Rusya14 kararla-rında da benzer konuları incelemiş ve çevrenin korunmasının önemini vurgulamıştır. Köktepe Davasında da Mahkeme her ne kadar çevrenin genel olarak korunmasına yönelik Sözleşmede özel bir hüküm bulun-masa da günümüz toplumunun çevrenin korunması konusundaki duyar-lılığının her geçen gün daha da arttığını ifade etmiştir. Mahkeme tabiatın ve ormanların ve daha genel olarak da çevrenin korunmasının, kamuo-yunda ve dolayısıyla kamu makamları nezdinde sürekli ve desteklenen bir ilgiyle savunulan bir değer olduğunu belirtmektedir.

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi de 27 Haziran 2003’te ka-bul ettiği 2003/1614 sayılı Çevre ve İnsan Hakları Öneri Kararıyla çev-resel konularda üye devletlere, çevresel koruma gereksinimlerini gözönünde bulundurarak, İHAS'ın 2., 3., 8. ve Ek 1 no'lu Protokolün 1. maddesine uygun biçimde, kişilerin mülkiyet, özel ve ailevi yaşamının, sağlık, yaşam ve fiziksel bütünlüğünün korunması gerekliliğini yükle-miştir. Ayrıca çevre korumanın hem bir hak hem de bir görev olarak tanınması ve Aarhus Sözleşmesi'nde ortaya konan çevresel usuli hakların güvenceye kavuşturulması konularında da önerilerde bulunulmuştur.

9 Kozacıoğlu v. Turkey, appl. no:2334/03, 31.07.2007 (19.02.2009 Final). 10 Brosset-Triboulet and others v. France, appl. no:34078, (29.3.2010 Final). 11 bkz Turgut and others v. Turkey, appl.no:1411/03, 8.7.2008, para 90, Köktepe v.

Turkey, appl.no:35785, 22.7.2008, para., 87, Şatır v. Turkey, appl.no:36192/03, 20.5.2010, para. 33.

12 Yıldırır v. Turkey, appl.no:21482/03, 5.4.2011. 13 Moreno Gomez v. Spain, appl. no:4143/02, 16.11.2004. 14 Fadeyeva v. Russia, appl. no:55723/00, 9.6.2005.

Nihan Yancı Özalp


57

Parlamenterler Meclisinin Avrupa Konseyi üyesi ülkelere yönelt-tiği sözkonusu kararı bir anlamda da İHAM’ı Sözleşmeyi çevre hakkı ve çevresel haklar konusunda yeniden yorumlamaya yöneltmektedir. 15

Uluslararası gelişmelerin yanı sıra ulusal ölçekte de son 30-40 yıl-lık dönemde önemli gelişmeler kaydedilmiştir. Bu dönemde yeni ana-yasa yapan ya da anayasasında değişiklik yapan tüm devletler çevre ko-rumacılığına ilişkin bir hükmü anayasalarına koymayı ihmal etmemiş-lerdir. Anayasal ölçekte düzenleme getirmeyip çevreyi yasalarla koruma yolunu seçen ülkeler de bulunmaktadır.16

İşte bütün bu gelişmeler, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini çev-resel ihlallere karşı daha duyarlı davranma yoluna itmiştir. Mahkemenin çevresel haklarla ilgilenmesi uzunca bir süre ulusal yasalarla ve ulusal yargı yerlerinin değerlendirmeleriyle sınırlı kalmıştır. Mahkeme, Söz-leşme kapsamında bir hak olarak değil, ulusal hukukun bir hak olarak tanıdığı ölçüde sağlıklı bir çevrede yaşama hakkını incelemiştir. Böyle-sine sorunlu ve sınırlı bir başlangıç, zaman zaman Avrupa ölçeğinde önemli yargısal kazanımların gerçekleşmesine yol açmıştır.17

B- SÖZLEŞMEDE DÜZENLENEN HAKLARIN SINIRLAN-MASI YOLUYLA GÜVENCELEME

Çevre hakkının İHAS çerçevesinde güvenceye kavuşturulmasında iki yaklaşım biçimi gözönünde bulundurulabilir. Birincisi güvenli çevre-sel koşulların sağlanmasının kamu yararına ilişkin olduğunun kabul edilmesi ve Sözleşmede yeralan diğer bazı hakların kamu yararı gerek-çesiyle sınırlanarak, çevre hakkının dolaylı korunması yoluna gidilmesi-dir ki bu aslında kolay olan yöntemdir. Diğer dolaylı ve asıl zor olan koruma yöntemi ise Sözleşmede yeralan hakların etkili kullanımının sağlanması için iyi çevresel koşulların varlığının gerekliliğinden yola çıkılarak çevresel hakların korunmasının sağlanmasıdır.18

1) Mahkeme Organlarınca Çevrenin Kamu Yararı Çerçe-vesinde Değerlendirilmeye Başlaması

Dolaylı korumanın 1. yoluna ilişkin ilk örnek Muriel Herrick İn-giltere’ye karşı başvurusudur. Başvuru kısaca Muriel Herrick’in mül-küne bitişik eski bir ambarı yıllardan beri konut olarak kullanmasına

15 Dinç, s.23-26. 16 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. İbrahim Kaboğlu, Çevre Hakkı, İmge Yayınevi, 3.

baskı, İstanbul 1996, s.35-42. 17 Dinç, s.28. 18 Çevreye ilişkin davaların sistematik bir sınıflaması için bkz. Nükhet Turgut, "The

European Court of Human Rights and the Right to the Environment", Ankara Law Review, Summer 2007, Vol.4, no:1, s.1-24.



58

ili şkindir. Ulusal makamlar ise onun bu ambarı konut olarak kullanmaya devam etmesinin ulusal planlama kanununa aykırı olduğunu öne sürerek, davacının ambarı konut olarak kullanmasına izin vermemişlerdir. Bunun üzerine İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna başvuran davacı, Sözleşme-nin 3., 8. ve Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini öne sürmüştür. Komisyon tarafından incelenen davada en can alıcı nokta ise Komisyonun ifadelerinde yatmaktadır. Zira Komisyon incelemesi sonu-cunda, Ek Protokol 1. madde anlamında sınırlı bir mülkiyet hakkının olduğunu kabul etmiştir. Ancak Komisyona göre planlama aracılığıyla çevrenin korunması, Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesinin 2. paragrafı anlamında mülkiyetin kullanımının sınırını teşkil etmektedir. Böylece Komisyon çevrenin korunmasını, mülkiyet hakkının sınırlama sebebi olan kamu yararının bir parçası olarak yorumlamıştır. Zira davaya konu olan ambar, peyzaj açısından özel bir öneme sahip olan ve Yeşil Bölge olarak bilinen bir alanda yeralmaktadır.

Komisyon Sözleşmenin 8. maddesine aykırılık iddiasına ilişkin in-celemesinde de benzer gerekçeler kullanmıştır. Komisyon, demokratik bir toplumda gerekli olduğu sürece, başkalarının haklarının korunması için özel ve ailevi yaşama ve konuta saygı hakkına müdahale edilebile-ceğini ifade etmiştir. Komisyon burada başkalarının hakkının ne oldu-ğunu belirlerken de yaşama ilişkin değerlerin ve kırsal alan değerlerinin korunmasına atıf yapmıştır

Burada önemli olan nokta Komisyonun, başvurucunun başvuru-sunu değerlendirirken çevrenin korunmasını, özellikle peyzajın korun-ması çerçevesinde, hem mülkiyet hakkının kamu yararı sebebiyle sınır-landırılması aracı, hem de 8. madde kapsamında başkalarının haklarının korunması amacıyla konuta saygı hakkının sınırlandırılması aracı olarak görmüş olmasıdır.

Bu davaya ilişkin olarak Komisyonun kullandığı kabul edilemezlik gerekçeleri İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi çerçevesinde bir ilktir.19

2) Çevresel Davalarda Takdir Marjı Değerlendirmesi Mahkeme çevresel gerekçelerle Sözleşmede düzenlenen hakları sı-

nırlama yöntemini, Sözleşmeci devletlere geniş takdir marjı tanıma yo-luyla kullanmaktadır. Mahkeme taraf devletlerin koşullarına dışarıdan bakan bir konumda bulunmaktadır. Her ülkenin hukuk sistemi ve top-lumsal, ahlaki, kültürel değer sistemleri farklıdır. O nedenle de Sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraf devletlere bir takdir alanının bıra-kılması zorunludur. Ancak bu takdir alanı sınırsız değildir ve Mahkeme- 19 11185/84 başvuru no'lu ve 11 Mart 1985 tarihli Komisyon kararı. Komisyonkararını

aktaran: Daniel Garcia San Jose, Environmental Protection and the European Convention on Human Rights, Council of Europe Publishing, 2005, s.9-10.

Nihan Yancı Özalp


59

nin denetimine tabidir. Ulusal takdir marjı doktrini, Sözleşmede yeralan bütün haklara, hatta devletlerin pozitif yükümlülüklerine ilişkin olarak uygulanmaktadır. Takdir marjı uygulamasında takdir yetkisinin alanı, sözkonusu hakkın ve sınırlama amacının niteliğine göre dar veya geniş olabilmektedir. Örneğin genel ahlak, sağlık, ulusal güvenlik gibi subjektif unsurların ağır bastığı durumlarda veya mülkiyet hakkı gibi kamu yararının sözkonusu olduğu hallerde ulusal takdir marjı Mahkeme tarafından geniş tutulmakta, buna karşılık demokratik toplum düzeninin gerekleri gibi belli ölçütlerin evrensel bir standart kazandığı alanlarda ise daraltılmaktadır.20

Mahkemenin denetimi sıkı tutuğu davalarda devletlerin ulusal tak-dir marjı sınırlıdır. Buna karşılık bazı davalarda ise Mahkeme devletlere geniş bir takdir marjı tanımaktadır. Bu ikinci yaklaşım çevre hakkının 1. yoldan korunmasında çok önemlidir. Ancak bunun tam tersi, Sözleş-mede tanınan bir hakkın kapsamı içerisinde koruma yönteminde, çevre korumacılığına olumsuz etki etmektedir.

Önceleri Komisyon Raporlarında ve daha sonra da Mahkeme tara-fından güvenli çevrenin kamu yararından görülmesi ve böylelikle Söz-leşmede düzenlenen bazı hakların sınırlanmasında, güvenli çevre koşul-larının sebep olarak kullanılması yoluna gidilmiştir. Ancak Mahkeme takdir marjını her davada farklı değerlendirmektedir. Mahkemenin ulusal takdir marjını geniş tuttuğu durumlarda, ulusal takdir marjı Avrupa de-netim mekanizmasında yalnızca ihlal için ilgili sebeplerin varlığının ka-nıtlanması ile ilgilidir. Mahkemenin takdir marjını sınırlı tuttuğu alan-larda ise, ilgili nedenler, ulusal otoritelerin Sözleşmede düzenlenen hak-lara müdahalesini haklı göstermek için yeterli olmamaktadır. Devletin yeterli sebepleri kanıtlaması gerekmektedir ki bu, uygulamada, sözkonusu davada yasal amaca erişebilmek için daha az elem verici araçların bulunmaması anlamına gelmektedir.

Özellikle çevresel gerekçelerle Sözleşmede düzenlenen hakların sınırlanmasında Mahkeme taraf devletlere geniş bir takdir marjı tanı-maktadır. Çevreyi birinci yoldan dolaylı koruma yönteminde Mahkeme, toplumun genel çıkarı ile bireyin çıkarı arasındaki adil dengeyi araştırır-ken, kamu yararı ve birey tarafından öne sürülen zarar arasında sınırlı bir inceleme yapmaktadır. İlgili sebepler, ulusal otoritelerin Sözleşmede güvencelenen hakları ihlalinde haklılıklarını kanıtlamak için yeterli ol-maktadır. Ulusal otoritelerin, yeterli sebeplerin varlığını kanıtlamalarına gerek kalmamaktadır. Mahkeme devletlerin takdir marjı konusunda ka-

20 Feyyaz Gölcüklü/Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygula-

ması, 9. bası, Ankara, 2011, s.146-150.



60

rar verirken hakkın niteliği ve sınırlama amacının niteliğinin yanında somut olayın koşullarını da gözönünde bulundurmaktadır.21

Örneğin Gillow-İngiltere22 davasında başvurucunun şikayeti, kendi konutu olarak oluşturduğu yerde kendisine oturma izni verilmesine iliş-kin talebinin ulusal otoritelerce reddine ilişkindir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi iki yönlü olarak olayı incelemiştir. Mahkeme, başvurucunun ulusal yasaların Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine ilişkin iddiasını incelerken, ulusal konut kanununun oturma izni verilmesi konusunda getirdiği önlemleri orantısız bulmamıştır. Ulusal yasaların konut edin-mek için birtakım önlemler getirirken izlediği amaç adanın nüfusunu dengeli bir şekilde ekonomik gelişime izin veren sınırlar içinde tutmaya çalışmaktı. Mahkemeye göre ulusal makamlar tarafından kullanılan tak-dir alanının kapsamı, sadece kısıtlama amacının niteliğine değil, aynı zamanda sözkonusu hakkın niteliğine de dayanır. Hükümete tanınan takdir alanının kapsamı belirlenirken bu hakkın birey bakımından önemi de dikkate alınmalıdır. Kendi konutlarında oturmak için başvurucuların izin isteme yükümlülükleri, izlenen meşru amaçla orantısız görülemez. Gillow davasında Mahkeme, alınan sınırlama önlemleriyle izlenen yasal amaç arasındaki orantılılığı araştırırken, sınırlı bir inceleme yapmış ve konut kontrol sistemindeki herhangi bir gevşetmenin etkilerini, ulusal makamların, uluslararası bir mahkemeden daha iyi değerlendirebilecek durumda olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre, adanın ekonomik, kültürel ve turistik menfaatlerini korumak için ulusal otoriteler tarafın-dan adada oturma hakkına ilişkin olarak yasalarla yapılan sınırlamalar devletin ulusal takdir marjı içerisindedir.23 Ancak Mahkeme davada ulu-sal yasayla getirilen oturma izni gerekliliğinin başvuruculara uygulanma biçimini izlenen amaçla orantısız bulmuştur. Uygulamaya yönelik ön-lemleri değerlendirirken, davanın somut şartlarına göre değerlendirme yapmış, bu noktada incelemesini daha derinleştirmiştir. Yani geniş takdir marjını uygulamamıştır.

Brosset-Triboulet ve diğerleri-Fransa Davasında24 başvurucu iki kardeş Fransız yetkililerinin, 1945 yılından beri ailelerine ait olan evin üzerinde yeraldığı kıyı alanı üzerindeki zilyetlik haklarının devamına

21 Daniel Garcia San Jose, s.48-61. Ayrıca devletlerin takdir yetkisine ilişkin ayrıntılı

bilgi için bkz. Ali Rıza Çoban, "Strasbourg'da Herküllere İhtiyacımız Var mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi", AÜHFD, YIL:2008, C.57, S.3, s.187-223.

22 Gillow v.the United Kingdom, appl.no:9063/80, 24.11.1986. 23 Zvolsky ve Zlovska Çek Cumhuriyetine karşı davasında ise Mahkeme, başvuruculara

yasayla getirilen yükümlülüğü orantısız bularak Ek Protokol 1. maddenin ihlal edil-diği sonucuna varmıştır.

24 Brosset Triboullet v. France, appl. no.:34078/02, (29.3.2010 Final).

Nihan Yancı Özalp


61

izin verilmemesi ve bunun sonucu olarak da evlerinin yıkılması sebe-biyle Sözleşmenin mülkiyet hakkını düzenleyen Ek 1 no'lu Protokolünün 1. maddesinin ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir.

Mahkeme olayda mülkiyet hakkının ihlal edilmediği sonucuna va-rırken sözkonusu alanın kamuya ait bir alan olmasından yola çıkarak, başvurucuların kamu yararı gerekçesiyle mülklerinin yıkılacağını bek-lemeleri gerektiğini, üstelik de ulusal otoritelerin müdahalesinin, deniz kıyılarının doğal durumunun korunmasıyla ilgili olan Kıyı Yasasının kurallarını temel aldığını belirtmiştir. Bu yasa, kıyıları coğrafik bir varlık olarak kabul etmiş ve özel bir koruma ve geliştirme politikası gerektir-diklerini belirtmiştir. Mahkemeye göre, müdahalenin amacı kamu yara-rının yani çevrenin ve kamu mülkünün korunmasıdır. Kıyı alanları ve özel olarak plajların korunması, uygun planlama politikası gerektiren alanlardır. Böylece Mahkemeye göre, müdahale meşru bir amaca hizmet etmektedir. Bireyin yararı ile kamu yararı arasındaki denge gözetilmiştir. Mahkeme, izlenilen amaç ile kullanılan araçlar arasındaki orantısallığı değerlendirmede devletlere geniş bir takdir marjı tanımıştır. Üstelik Mahkemenin sık sık yinelediği bir konu, kamu yararının ön planda ol-duğu bölge planlama ve çevresel koruma politikaları alanlarında devlet-lerin daha geniş takdir marjına sahip olduğudur.

Vergos-Yunanistan25 davasında başvurucu dini bir topluluğun üye-siydi. ve kendisine ait bir arazi üzerinde taş bir tapınak inşa etmek isti-yordu. Alan planlama kurallarına göre inşaat için gerekli olan izinler kendisine verilmeyince Avrupa Mahkemesine başvurdu ve Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürdü. Bazı konularda üye devletlerin geniş takdir marjı olduğunu belirten Mahkeme olayı dinsel özgürlükler çerçevesinde incelemedi. Arazi kullanım planlamasına ilişkin genel kamu yararı ile başvurucunun dini inançlarını açıklama özgürlüğü ara-sında adil bir denge bulunduğuna hükmetti.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin takdir marjı değerlendirme-sinde ortaya konabilecek standart ilkeler bulunmamaktadır. Çünkü Mah-keme önüne gelen her olayda davanın koşullarına göre bir değerlendirme yapmaktadır. Ancak Sözleşmede düzenlenen bazı hakların çevresel kamu yararı gerekçesiyle sınırlanmasındaki uygulamaları genel olarak aynıdır ve bu alanda devletlere geniş bir takdir marjı tanımaktadır.

3) Özel ve Ailevi Yaşama ve Konuta Saygı Hakkının Sınırlan-ması Yoluyla Güvenceleme

Yukarıda özetlenen Gillow İngiltere’ye karşı davasında Mahkeme, yasanın hükümleri bakımından 8. maddeye aykırılık bulunmamakla bir-likte, uygulama açısından 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. 25 Vergos v. Greece, appl.no:65501/01, 24.6.2004.



62

Olaydaki somut şartları dikkate alan Mahkeme, geçici ve daimi izin ta-leplerinin reddi ve ayrıca izinsiz oturma nedeniyle Bay Gillow’a verilen para cezasını 8. maddenin ihlali olarak değerlendirmiştir.

İHAM’ın çevre korumacılığını, Sözleşmede düzenlenen hakların uygulamada sınırlanması yoluyla gerçekleştirmesine ilişkin özellikle 8. madde kapsamında irdelediği kararlar çingenelerin yerleşimine ilişkin olarak vermiş olduğu kararlardır. Buckley-Birleşik Krallık davasında26 başvurucu Çingene kökenli bir İngiliz vatandaşıdır ve kendisine ait bir arazi üzerindeki bir karavanda yaşamaktadır. 1988'de başvurucunun ya-kınları da aynı yerde bir arazi ve bunun üzerinde iki karavanı kapsayan geçici ve kişisel bir planlama izni edindiler. 1989 yılında başvurucu üç karavanı kapsayan geçmişe dönük bir planlama izni için idari otoritelere başvuruda bulundu. Bu başvurusu diğer nedenlerin yanında, peyzajın kalitesini azaltacağı ve kırsal bölge özelliklerini bozacağı gerekçesiyle reddedildi. Çünkü yerel gelişim planının amacı kırsal bölgeyi korumaktı.

Bir grup çingenenin Birleşik Krallığa karşı açtığı Coster-Birleşik Krallık davasında Mahkeme, ulusal otoritelerin gerekçelerini yerinde bularak, kendi arazilerine karavan istasyonu kurulmasına ilişkin plan-lama izni vermeyi uygun bulmamış, bunu yaparken de çevrenin korun-masına ilişkin olarak başkalarının haklarını gözönünde bulundurmuştur. Böylece Mahkeme 8. maddenin 2. fıkrasındaki sınırlama sebeplerine dayanarak 8. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.27

Mahkeme bu davalarda alan planlama konusunda en iyi politikanın ne olduğu ya da planlama davalarında en elverişli bireysel önlemin ne olduğu konusundaki görüşünü ortaya koymaktan kaçınmaktadır. Mah-kemeye göre, ulusal otoriteler, kural olarak yerel ihtiyaçları ve koşulları değerlendirmek konusunda uluslararası bir mahkemeden daha elverişli durumdadır.

Mahkeme Coster kararında da planlama konularının karmaşıklığı nedeniyle İngiliz Hükümetine geniş bir takdir marjı tanınmıştır. 8. madde altında anılan başvurucuların tehlikede olan karavanlarını yerleş-tirme haklarını çevresel alanları içeren bir bölgede kullanmak istedikleri ifade edilmiştir.

26 Buckley v. The United Kingdom, appl.no: 20348/92, 25.9.1996. 27 Bu kararlardan bazıları aynı zamanda mülkiyet hakkının ihlal edilip edilmediği

çerçevesinde de incelenmiştir. Coster v. The United Kingdom, appl.no:24876/94, 18.1.2001. Bu konuda ayrıca bkz. Jane Smith v. The United Kingdom, appl.no:25154/94, 18.1.2001, Chapman v. The United Kingdom, appl.no:27238/95, 18.1.2001, Beard v. The United Kingdom, appl.no: 24882/94, 18.1.2001, Lee v. The United Kingdom, appl.no:25289/94, 18.1.2001.

Nihan Yancı Özalp


63

4) Mülkiyet Hakkının Sınırlanması Yoluyla Güvenceleme Mahkeme Sözleşmede düzenlenen hakları sınırlama yoluyla çevre

hakkını güvenceleme mekanizmasını daha çok Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesine yönelik olarak gerçekleştirmektedir. Özellikle alan ve çevre planlama, kültürel ve tarihi değerler ve doğal değerleri koruma konu-sunda Mahkeme, devletlere geniş takdir marjı tanımaktadır.

Fredin-İsveç davasında28 Mahkeme, Bay Fredin’e ait olan bir arazideki madenin işletilmesine, doğanın korunmasındaki yarar gerekçe-siyle son verilmesine ilişkin ulusal otoritenin kararını Ek Protokol 1.1 anlamında mülkiyet hakkına aykırı bulmamıştır. Mahkeme bugün çevre korumacılığının giderek artan önemine dikkat çekmiştir.

Pine Valley Şirketi ve diğerlerinin İrlandaya karşı açtığı davada da29 Mahkeme planlama izninin iptalini mülkiyet hakkına aykırı bulma-mıştır. Mahkeme bu kararında çevre değerlerinin(ki burada yeşil bölge-nin korunması için tarımın daha fazla geliştirilmesidir) Sözleşmede yeralan mülkiyet hakkının sınırlanmasında haklı sebep oluşturduğunu kabul etmiştir.

Hakansson ve Sturesson İsveç’e karşı davasında da30 Mahkeme çevresel gereklilikleri mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlan-masında gerekçe olarak kullanmıştır. Sözkonusu dava, 1979’da davacı tarafından ihale yoluyla alınan bir tarım arazisine ili şkindir. Ulusal mev-zuata göre başvurucu bu araziyi elinde tutmak için Tarım Bakanlığından izin almak zorundadır. Ancak davacının bu mülke yönelik başvuruları Tarım Bakanlığı tarafından reddedilmiştir. Başvurucular İHAM önünde, gerekli izin belgesinin kendine verilmeyişinin ve ilgili arazinin 1985’te ihaleyle tekrar satışının mülkiyet haklarını ihlal ettiğini öne sürmüşler-dir. İHAM, bu davadaki müdahalenin amacının tarımın verimlili ğini yükseltmek olduğu sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre, 1. maddenin sınırlanmasındaki kamu yararı sebebi, mülkiyetin bir şahıstan diğerine zorunlu geçişine kadar genişleyebilir.

N.A. ve diğerleri-Türkiye davasında31 başvuranlar kendilerine mi-ras kalan gayrimenkul üzerinde otel inşa etmek için turizm yatırım serti-fikası almışlardır. Ancak başvuranlar otel inşaatına başladıktan sonra ulusal bir mahkeme önünde tapu senedinin iptali ve otelin yıkılması için dava açılmıştır. Otelin yapıldığı parselin deniz kıyısında olması nede-niyle ulusal mahkeme tarafından gayrimenkulun tapu sicil kaydı iptal edilmiş ve inşa edilen otelin yıkılmasına karar verilmiştir. Başvurucular,

28 Fredin v. Sweden, appl.no: 12033, 18.2.1991. 29 Pine Valley Developments Ltd. and others v. Ireland, appl no:12742/87, 29.11.1991. 30 Hakansson and Sturesson v. Sweden, appl. no:11855/85, 21.2.1990. 31 N.A. and others v. Turkey, appl. no.:37451/97, 11.10.2005.



64

inşaat halindeki otelin yıkılmasından ve tapu sicil kaydının silinmesin-den dolayı uğradıkları zararın tazmin edilmediğini öne sürerek mülkiyet haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. İHAM’a göre, ihtilaflı arsa-nın deniz kıyısında olduğu ve herkese açık kamusal alan olan sahilde bulunduğuna ilişkin herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu nedenle bu mülkiyetten yoksun bırakma meşru bir amaç gütmektedir. İHAM olayda adil dengenin korunup korunmadığı ve başvuranlara orantılı bir yükümlülük getirilip getirilmediğini araştırmış ve malın değeriyle ilintili olarak makul bir miktarı ödemeden mülkiyet hakkından mahrum bıra-kılmanın aşırı bir ihlal olacağını ve hiçbir kamulaştırmanın bulunmayışı-nın ne Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesi anlamında, ne de özel koşul-larda haklı gösterilemeyeceğini belirtmiştir. Bu davada başvurucular, ne mallarının Hazine Müsteşarlığına nakli nedeniyle, ne de otellerinin yı-kılması nedeniyle hiçbir tazminat elde edememişlerdir. Ayrıca hükümet de hiçbir tazminatın ödenmemesini haklı gösterecek özel bir durumu ileri sürmemiştir. Böylece Mahkeme mülkiyetin korunması ile kamu yararının gereklilikleri arasında bulunması gereken adil dengenin başvu-rucular aleyhine bozulduğuna karar vermiştir.32

32 Mülkiyetin Hazineye geçişine ilişkin Yıldırır-Türkiye kararında 1976’da alınan in-şaat ruhsatına dayanarak Ankara’da inşa edilen bir evin inşası 1978’de tamamlan-mıştır. Sözkonusu emlak daha sonra 1996’da başvuran tarafından satın alınmıştır ve kendisine mülkün sahibi olduğunu kanıtlayan bir tapu belgesi verilmiştir. 1998’de ilgili idari otorite başvurucuya, gerekli inşaat ruhsatı olmadan tamamlanmış olması nedeniyle arazisi üzerindeki yapının yıkılması gerektiğini, ayrıca mülkün içme suyu kaynağı çevresindeki 300 metrelik alan sınırlarına dahil olan mutlak korumalı böl-gede inşa edildiğini bildirmiştir. Ulusal mevzuat uyarınca içme suyu kaynağı ve hav-zası çevresindeki 300 metrelik alan sınırlarında bina inşa etmek yasaktır. Bunun üze-rine ulusal yargı sürecinin ardından sözkonusu bina mahkeme kararıyla yıkılmıştır. Bunun akabinde başvurucu, ulusal makamların tazminat ödemeksizin evini yıkmala-rının hem ulusal mevzuata, hem de İHAS’da düzenlenen mülkiyet hakkına aykırı ol-duğunu öne sürmüştür. Hükümet savunmasında sözkonusu yıkımın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini kabul etmiş, ancak sözkonusu müdahalenin amacının, yerle-şim alanlarının ve kırsal bölgelerin düzenli olarak gelişmesini güvence altına almak üzere çevreyi ve kamu sağlığını korumak ve inşaat mevzuatına uyulmasını sağlamak olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, sözkonusu mahrum bırakmanın dava koşulları al-tında haklı olup olmadığını değerlendirirken çevresel korumaya atıf yapmıştır. Son olarak çözüme kavuşturulması gereken konu, sözkonusu müdahalenin başvuranın ve genel olarak toplumun çıkarları arasında adil bir denge kurup kurmadığıdır. Mahkeme bu konuda, makul surette orantılı bir tazminat ödenmeksizin mülkten mahrum bırakmanın, normal şartlarda orantısız bir müdahale teşkil edeceğine ve tazminat ödenmemesinin, yalnızca istisnai koşullar altında Ek 1 no’lu protokolün 1.1 maddesi bağlamında haklı görülebileceğine karar vermiştir.

Böylece sözkonusu davada, başvurucunun evini kaybetmesine karşılık tazminat almasını sağlayacak bir iç hukuk yolunun olmaması, mülkiyet hakkından tam olarak yararlanmasını engellemiştir. İç hukukta Devletin tapu kayıtlarından kaynaklanan

Nihan Yancı Özalp


65

Köktepe-Türkiye kararında başvurucuya ait arazi, ulusal makamlar tarafından ormanlık alan içinde yeraldığı gerekçesiyle tapu senedi iptal edilerek hazine adına tescil edilmiştir. Bunun üzerine İHAM'a başvuran bay Köktepe mülkiyet hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildi-ğini iddia etmiştir. Mahkeme olayda geçerli bir tapu senedine sahip olan ve sözkonusu araziyi orman arazisi olduğunu bilmeden iyiniyetle alan başvuranın mülkiyet hakkını tanımakla birlikte, ormanların korunması amacıyla hakka yapılan müdahaleyi kamu yararı kapsamında görmüştür. Çevrenin korunmasına ilişkin mülahazalar sözkonusu olduğunda, bil-hassa da devlet konuyla ilgili olarak bir yasal düzenlemeye gitmişse, ekonomik zorunluluklar ve hatta mülkiyet hakkı gibi bazı temel haklar öncelik arz etmemelidirler. Kararda Mahkeme çevresel gereklerin kamu yararı gerekçesinin önemli bir parçasını oluşturduğunu kabul etmekle birlikte, Bay Köktepe’ye mülkünden yoksun bırakılması karşılığı tazmi-nat ödenmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Mahkeme Turgut ve diğerleri-Türkiye davası ile Şatır-Türkiye davasında da ormanların korunması amacıyla hakka yapılan müdahaleyi kamu ya-rarı çerçevesinde değerlendirmekle birlikte, aynı gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.33

herhangi bir zarardan sorumlu olduğunun öngörülmesine rağmen, sözkonusu mah-rum bırakma karşılığı tazminat ödenmemesini haklı gösteren istisnai koşullar bulun-mamaktadır. Mahkeme, başvurucuya tazminat ödenmemesinin, mülkiyetin korun-ması ve kamu yararının gerekleri arasında kurulması gereken adil dengenin başvuru-cunun zararına olacak şekilde bozulmasına yol açtığı sonucuna varmıştır. (Yıldırır v. Turkey, appl.no:21482/03, 24.11.2009 final 5.4.2011).

Brosset-Triboulet ve diğerleri-Fransa Davasında ise Mahkeme, deniz kıyılarının doğal durumunun korunmasını kamu yararı gerekçesi içerisinde değerlendirmiştir. Depalle-Fransa davasında da Mahkeme, deniz kıyısında meskeni bulunan Bay Depalle'in evinin yıkılmasının, kamu mülkünün ve kıyıların korunmasını üstün amaç olarak kabul ederek mülkiyet hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır.(Depalle v. France, appl. no:34044/02, 29.3.2010).

33 Papastavrou ve diğerleri Yunanistana karşı davasında da, devletle başvuran arasında çok uzun süredir çekişmeli olan bir parsele ilişkin olarak, 1934 yılında Tarım Bakan-lığı anlaşmazlık konusu parseli de içeren geniş bir alanı ağaçlandırmaya karar ver-mişti. Başvurucular 10 Ekim 1994’te Atina Valiliğinin sözkonusu alanın ağaçlandı-rılmasına ilişkin kararına karşı yargısal başvuruda bulunmuşlardır. İnsan Hakları Av-rupa Mahkemesi önüne gelen davada, ormanların korunmasının herhangi bir süre sı-nırlaması olmaksızın güvencelendiğini ve ormanların korunmasına illegal imha ve bozma yoluyla engel olunamayacağına ilişkin gerekçeler kabul edilmekle birlikte başvurucular, valinin ormanlaştırma kararının kamu yararı gerekçesine dayandığı ar-gümanına itiraz etmişlerdir. Çünkü başvuruculara göre arazinin coğrafyası ormanlaş-tırmaya elverişli değildir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi sözkonusu davada kamu yararı ile bireylerin haklarının korunması gerekliliği arasında denge kurmakta zor-lanmıştır. Mahkemeye göre, valiliğin kararı sadece Tarım Bakanının 1934 tarihli ka-rarına dayandığı için idari otoriteler, başvurucuların ve daha birçok kişinin mülkiyet



66

Kozacıoğlu-Türkiye davasında ise başvurucu mimari özellikleri nedeniyle kültür varlığı olarak tescil edilen bir yapının sahibidir ve mülkü, kültürel özelliklerinin mülke kattığı değer gözönüne alınmadan fiyatlandırılarak kamulaştırılmıştır. Bunun üzerine başvurucu mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla İHAM'a başvurmuştur. Mahkeme olayda değerinin çok altında kamulaştırma yapıldığı için mülkiyet hak-kının ihlal edildiğine karar vermekle birlikte, çevresel değerlerin öne-mine vurgu yapmış ve tarihi ve kültürel mirasın korunması amacının mülkiyet hakkının sınırlanmasında kamu yararı meşru amacının bir par-çasını oluşturduğunu ifade etmiştir. Mahkemeye göre: "İHAM, bu bağ-lamda, kültürel mirasın korunması ve gerektiğinde sürdürülebilir kulla-nımındaki amacın, belirli bir yaşam kalitesinin sürdürülebilmesine ek olarak, bir bölgenin ve o bölgenin sakinlerinin tarihi, kültürel ve sanatsal köklerinin de korunmasını ihtiva ettiğine işaret eder. O halde, bunlar korunmaları ve teşvik edilmeleri yetkili makamlara düşen, elzem değer-lerdir. Bu bağlamda, İHAM, özellikle mimari mirasa ilişkin olmak üzere somut önlemler ortaya koyan Avrupa Mimari Mirasın Korunması Söz-leşmesi'ne atıfta bulunur"34 Büyük Daire de kararı onamıştır.

Posti ve Rahko-Finlandiya davasında35 başvurucular bir sahil bölgesinde, devletle yaptıkları bir kira sözleşmesine dayanarak balıkçılık yapıyorlardı. Tarım ve Ormancılık Bakanlığı tarafından alınan bir ka-rarla, belli ekipmanlarla belli zamanlarda ve başvurucuların işletmesini de kapsayan bazı bölgelerde alabalık avlanması yasaklandı. Başvurucu-lar, devlet tarafından konan balıkçılık sınırlamalarının belli sahil sula-rında balıkçılık yapma haklarını da kapsayan mülkiyet haklarını ihlal ettiğini iddia ettiler. Başvurucular ayrıca açık denizde çalışan balıkçılara kıyasla ayrımcılığa uğradıklarını iddia ettiler.

Mahkeme, başvurucuların mülkiyet haklarına yapılan müdahaleyi haklı buldu. Çünkü müdahale yasaldı, balık stoklarının korunmasına ili şkin kamu yararına yönelikti ki kullanılan araçlar izlenen bu amaçla orantılıydı. Mahkeme bu nedenlerle Sözleşmeye Ek 1 no'lu Protokolün 1. maddesi anlamında bir ihlal bulmadı.

Böylece Mahkeme mülkiyet hakkının ihlali kapsamında incelediği çevresel davalarda, kıyıların korunması, tarihi ve kültürel değerlerin ko-runması, ormanların korunması ve endemik türlerin korunmasına ilişkin olarak çevre hukukunun çeşitli boyutlarını koruma altına almaktadır.

haklarını etkileyecek böyle bir kararda sözkonusu alan hakkında yeniden değerlen-dirme yapmaksızın karar verdikleri için yanılmış olacaklarını ifade etmiş ve 1 no’lu protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.(Papastavrou and others v. Greece, appl.no:46372/99, 10.4.2003).

34 Kozacıoğlu v. Turkey, 31.7.2007, para. 54. 35 Posti and Rahko v. Finland, appl. no.:27824/95, 24.9.2002.

Nihan Yancı Özalp


67

5) Çevre Ceza Hukukuna İHAM Bakı şı: Mangouras-İspanya Kararı

Bu karar çevreye karşı suçlarla ilgili olarak verilmiş ilk karar ol-ması nedeniyle önemlidir. İlk defa Sözleşmenin 5. maddesinin uygulan-ması yoluyla çevre hakkına dolaylı koruma sağlanmış olması açısından da anlamlıdır.36

Kasım 2002’de 70.000 ton fuel oil taşıyan ve İspanya münhasır ekonomik bölgesinde seyreden Bahama bayraklı bir geminin tankerleri-nin içindeki fuel oil Atlantik Okyanusuna dökülmüştü. Gemi batma teh-likesiyle karşı karşıya olduğundan, liman otoriteleri mürettebatı kurtar-mak için geniş çaplı bir operasyon başlattılar ve gemi kıyıya yanaştırıldı. Aynı zamanda geminin kaptanı olan başvurucu tutuklandı. Geminin dö-külen yükü, aylarca süren ve Fransız sahiline kadar uzanan bir ekolojik felakete yol açtı. Bunun flora ve fauna üzerinde olumsuz etkileri bulunu-yordu. Başvurucu öncelikle serbest bırakılmasına ilişkin İspanyol ma-kamlarının belirlediği kefalet miktarının belirlenirken kişisel durumunun gözönünde bulundurulmadığını ve orantısız olduğunu iddia etti. Böylece Sözleşmenin 5/3. maddesinin ihlal edildiğini öne sürdü.

Mahkeme kararlarında genel olarak kefaletin miktarının kişinin malvarlığına göre belirleneceğini ifade etmektedir. Başka bir deyişle, güvencenin miktarı, kefaletin kaybı olasılığında, kaçma niyetini ortadan kaldıracak yeterli caydırıcılığa sahip olmalıdır. Sözleşmenin 5. madde-sinde güvencelenen özgürlük hakkı, ulusal otoritelerin sanıkların tutuk-luluğunun devam edip etmeyeceğine karar verirken, elverişli kefaleti belirlemede dikkatli davranmasını gerektirmektedir. Sözkonusu davada, başvurucu 63 gün özgürlüğünden alıkonulmuş, akabinde istenen kefalet miktarını bir bankaya güvence olarak yatırdıktan sonra salıverilmiştir. Mahkeme burada kefaletin miktarını yüksek bulmakla birlikte 5. madde-nin ihlal edilmediği sonucuna varırken üç temel noktaya dayanmıştır. Birincisi Mahkeme bu konuda ulusal hukuka atıf yapmış ve İspanyol Ceza Usul Yasasının, kefaleti belirlemede gözönünde bulundurduğu unsurlara işaret etmiştir. Bu unsurlar: suçun niteliği, verilecek ceza ve korunan meşru menfaat; sanığın sosyal durumu ve eski mahkumiyetleri; sanığın yargıdan kaçmaya kalkışabilmesine ilişkin diğer koşullardır. Sözkonusu olayda ulusal mahkeme özellikle suçun ciddiyeti, sebep olu-nan kamuoyu tepkisi ve başvurucunun kişisel koşullarını gözönünde bulundurmuştur.

İkinci olarak Avrupa Mahkemesi Avrupa ölçeğinde ve uluslararası ölçekte çevreye karşı suçlar hakkında giderek büyüyen ve haklı bir endi-şeyi de gözardı edemeyeceğini ifade etmiştir. Deniz kirliliğinin önlen-

36 Mangouras v. Spain, appl.no:12050/04, 8.1.2009 (28.9.2010 Final).



68

mesine ilişkin devletlerin yetkileri ve sorumlulukları ve devletlerin, Av-rupa ve uluslararası organizasyonların bu sorumlulukları tanıma yönün-deki ortak iradeleri onların yargılama ve yaptırım gücünü ortaya çıkar-maktadır. Üstelik, deniz hukuku ve özel olarak deniz çevresine karşı suçlara özgü sorumluluklar, yani suçun özel niteliği, 5. maddeyle ilgili diğer davalardan farklı olarak yargılama öncesi tutukluluk süresinin uzunluğunun araştırılması fırsatına sahiptir. Yani doğal felaketin ciddi-liği durumunda yerel mahkemenin, kimin sorumlu olduğunu belirlemek kaygısını ve bunun için de sanığın duruşmada hazır bulunmasını sağla-mak için yüksek bir kefalete karar vermesini haklı bulmuştur. Mahke-menin çevreye karşı suçlarda tutukluluk süresinin uzunluğu ve kefalet miktarının yüksekliğine ilişkin kararı bir ilktir. Üstelik Mahkeme diğer davalarla karşılaştırıldığında (bu davalar çevreye karşı suçlarla ilgili ol-mamalarına rağmen) başvurucunun özgürlüğünden alıkonma süresini daha kısa bulmuştur.

Böylece Mahkeme, ulusal mahkemenin karar verdiği kefalet mik-tarını yüksek bulmakla birlikte, korunan meşru menfaat, suçun ciddiyeti, çevresel ve ekonomik açıdan felaket getiren sonuçları gözönünde bulun-durulduğunda orantılı bulmuş ve Sözleşmenin 5/3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Karar Büyük Daire tarafından da onan-mıştır. Böylece bu karar 5. maddede düzenlenen özgürlük hakkının, çevre koruma sebebiyle sınırlanmasına bir örnek teşkil etmektedir.

C) SÖZLEŞMEDE DÜZENLENEN HAKLARIN KORUMA ALANININ GEN İŞLET İLMESİ YOLUYLA GÜVENCELEME

Mahkeme geliştirdiği içtihatlarla çevre hakkını Sözleşmede yeralan diğer haklardan yola çıkarak da güvence altına almaktadır. Bu tür güvenceleme mekanizmasında başvurulan gerekçe, Sözleşmede dü-zenlenen hakların korunmasına yönelik olarak, devletin pozitif yüküm-lülüklerini yerine getirmemiş olmasıdır. Dolayısıyla Mahkemebu tür davalarda takdir marjı değerlendirmesini daha çok devletlerin pozitif yükümlülüklerine ilişkin olarak yapmaktadır.

Bu dolaylı güvenceleme mekanizmasına ilişkin süreç, Arrondelle davasıyla başlamıştır. Komisyon havaalanının yakınında yaşayan başvu-rucuların uçakların yarattığı gürültü kirliliğinin mülkiyet ve özel ve ai-levi yaşama ve konuta saygı haklarını ihlal ettiğine ilişkin başvurusunu kabul edilebilir bulmuştur.37

Mahkeme kararlarında çevre, daha çok 8. maddedeki özel ve ailevi yaşama saygı hakkı çerçevesinde, 2. madde kapsamında yaşam hakkı çerçevesinde, Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesindeki mülkiyet hakkı çerçevesinde korunmaktadır. Mahkeme bazen da 3. maddedeki işkence 37 Komisyon kararı konusunda bkz. Dinç, s. 201-205.

Nihan Yancı Özalp


69

yasağıyla bağlantılı inceleme yapmaktadır. Mahkeme çevresel değerleri daha çok bu haklarla ilintili bulmaktadır.

1) Takdir Marjı De ğerlendirmesindeki Farklılık Mahkemenin, çevre kirliliğinin Sözleşmede düzenlenen bazı hak-

ları ihlal edip etmediği konusunda karar verdiği ilk davalar, Powell ve Rayner-İngiltere38 ve Lopez Ostra- İspanya39 davalarıdır. İngiltere’ye karşı Powell ve Rayner'ın açtığı davada başvurucular Heatrow Havaala-nının işletilmesinden dolayı maruz kaldıkları gürültünün Sözleşmenin 6.1, 8 ve 13. maddelerini ve 1 no’lu ek protokolün 1. maddesini ihlal ettiğini öne sürmüşlerdir. Başvuruculara göre Heathrow Havaalanının yarattığı gürültü 8. madde anlamında özel yaşam hakkını etkilemektedir. Ancak Mahkeme bu davada, büyük bir uluslararası havaalanının varlığı-nın ülkenin ekonomik refahı için gerekli olduğu kanısına varmıştır. Do-layısıyla bu davada Mahkeme ekonomik çıkarlarla ihlal edilen çevresel değerler arasında karşılaştırma yaparak bir tercihte bulunmuştur.

Lopez Ostra kararında ise Mahkeme önceki davanın tam tersine kentin ekonomik refahı ile başvuranların haklarının etkili bir şekilde korunması arasında adil bir denge bulunmadığına hükmederek, bu sefer konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Lopez Ostra davasında başvurucu, Lorca'da kurulan tabakhanelere ait arıtma istasyonunun yakınında yaşamaktaydı. Bu arıtma tesislerinden yayılan gaz ve pis koku Lorca'da yaşayanlarda çeşitli sağlık sorunlarına yol açı-yordu. Bunun üzerine başvurucu, özel ve ailevi yaşamının olanaksız kılındığı ve 3. madde anlamında aşağılayıcı muameleye maruz kaldığı gerekçesiyle Mahkemeye başvurmuştur.

Lopez Ostra Davasında Mahkeme çevresel değerlerle 8. maddede koruma altına alınan hakların ilgisini şu şekilde ifade etmiştir: “çevresel kirlilik, sağlıklarını ciddi bir şekilde tehlikeye atmamakla birlikte, özel ve ailevi yaşamlarını elverişsiz bir şekilde etkileyerek refahlarını ve ev-lerinden yararlanmalarını etkileyebilmektedir.”40

Böylece Mahkeme Lopez Ostra kararıyla çevre hakkını ilk kez Sözleşmede düzenlenen bir hak kapsamında güvence altına alırken, öte yandan da çevresel davalara örnek teşkil edecek bazı yorumlar ortaya koymuştur. Çevresel davalarda 8. maddenin koruma kapsamını geniş-letmiştir.

Yukarıda incelenen kararlarında olduğu gibi, Mahkemenin incele-diği çevresel davalarda takdir marjının boyutu esasen çevresel ihlalden

38 Powell and Rayner v. the United Kingdom, appl. no.:9310/81, 21.2.1990. 39 Lopez Ostra v. Spain, appl. no.:16798/90, 9.12.1994. 40 Case of Lopez Ostra, para.51.



70

etkilenen hakkın niteliğine, başvurucu için önemine ve somut davanın şartlarına bağlıdır. İlk iki davada Mahkeme, çevresel kirliliğin müdahale ettiği hakkın niteliğinin ve onun birey için öneminin farklı olduğuna karar vermiştir. Böylece Powell ve Rayner kararında “refah”, Lopez Ostra kararında “sağlık” boyutları gözönünde bulundurulmuştur.

Bu unsurların önemine göre, ihlalin haklılığını kanıtlamak için yalnızca ülkenin ekonomik refahı gibi ilgili sebepler yeterli olmayabilir, daha kesin ve haklı sebeplerin yani yeterli sebeplerin varlığı gerekebilir.

Bu kararları izleyen davalar da bu durumu doğrulamaktadır. Guerra ve diğerleri-İtalya davasında41, başvurucular, yetkili otoritelerden bilgi talebinde bulunmuşlardı. Bununla birlikte, başvurucular tarafından katlanılan endişe, evlerinin değerinin düşmesine ilişkin değildi. Kimya-sal fabrikada bir kaza olması durumunda bu bölgede yaşamaya devam etmeleri halinde sağlıkları ve hayatları tehlikede olacağı için yapılabile-cek en iyi şeyin ne olduğu konusunda bilgilendirilmemiş olmalarıydı. İşte hakkın birey için önemi nedeniyle Mahkeme olayda takdir marjını sınırlı tutmuştur. Mahkemeye göre, ulusal otoriteler sözkonusu davada gerekli bilgiyi sağlamamış ve adil dengeyi gözetmemişlerdir.

Hatton ve Diğerleri-İngiltere kararında42, Heathrow Havaalanının yakınında ikamet eden başvurucular, 1993’teki değişiklikten sonra uçakların havaalanını geceleri de kullanmalarından kaynaklanan gürültü artışından şikayet etmektedirler. Gürültü veya çevre kirliliğiyle ilgili önceki davalarda olduğu gibi, başvurucunun şikayeti Sözleşmenin 8.1. maddesindeki haklarını güvencelemek için devlet tarafından uygun ve elverişli önlemlerin alınmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri çerçeve-sinde incelenmiştir.

Mahkeme bu davada da devletin Sözleşmeyle uyumu sağlamak için atılacak adımları belirlemek konusunda belli bir takdir marjına sahip olduğunu tekrarlamış ancak bu adımların orantılı olması gereğini vur-gulamıştır. Daire bu davada genel bir kural olarak şunu ifade etmiştir:

“Özellikle hassas bir alan olan çevrenin korunmasında, yalnızca ülkenin ekonomik refahına gönderme yapmak, diğerlerinin haklarının daha ağır basması için yeterli değildir.” 43

Bu davada, İngiltere’ye karşı açılan gürültü sorunu ile ilgili benzer önceki davalara göre başvurucular ve diğerlerinin durumu arasında be-lirgin bir farklılık bulunmaktadır. Dairenin ifadesine göre, bu davadaki başvurucular özellikle gece gürültüsünden şikayet etmektedirler, oysa

41 Bu dava hakkında aşağıda ayrıntılı bilgi verilecektir. Guerra and others v. Italy,

appl.no:14967/89, 19.2.1998. 42 Hatton and others v. The United Kingdom, appl. no:36022/97, 2.10.2001. 43 Hatton and others v. the United Kingdom, 2.10.2001, para. 97.

Nihan Yancı Özalp


71

önceki davalarda başvurucular genel olarak uçak gürültüsünden şikayet etmekteydiler. Dairenin kararına göre Hükümet, konut dokunulmazlığı-nın ve ev ve ailevi yaşama saygı hakkının etkili korunması ile Birleşik Krallığın ekonomik refahı arasında adil dengeyi gözetememiştir.

Hatton davasında İngiliz otoriteleri geniş takdir marjının güvencelenmesine ilişkin iddialar öne sürmüşlerdir. İngiliz Devletinin dayandığı argüman, ülkenin ekonomik refahın sağlanmasının müdahale-nin yasal amacı olduğudur. İngiliz Hükümeti, yetkisi dahilinde her şeyi yaptığına ilişkin olarak, yapılan müdahalenin sadece ilgili değil, aynı zamanda yeterli olduğunu da iddia etmiştir. Hatton ve diğerleri dava-sında çevresel ihlallerde, Dairenin işaret ettiği bir nokta, adil denge so-rununun yalnızca özel ve ailevi yaşama saygı hakkıyla değil, aynı za-manda ve özellikle sağlık hakkıyla ilgili olarak da gözönünde bulundu-rulması gerektiğidir. Daire kararına göre, tehlikede olan hak yalnızca başvurucunun konutuna saygı hakkı değildi, aynı zamanda 8. madde altında düzenlenen özel yaşamın ayrılmaz bir parçası olan gece uyuma ve dinlenme hakkıydı.

Ancak Büyük Daire, Daire kararının aksine, uyku bozukluğunu, özel yaşam hakkının kapsamı içine dahil etmemiştir. Yine Büyük Daire, kararında, uçakların devlete ait olmaması nedeniyle devletin bu gürül-tüyü önlemek konusunda pozitif sorumluluğunun olmadığını belirtmiştir. Büyük Daire aynı zamanda bu kararıyla devletin pozitif yükümlülük alanını daraltmış olmaktadır.44

44 Hatton and others v. The United Kingdom, appl. no: 36022/97, 8.7.2003(Final). Bu

karardaki tutumunun aksine Mahkeme Tatar-Romanya kararında devletin özel sektö-rün çevresel ihlallerine ilişkin de sorumluluğu olduğunu yinelemiştir. Olayda özetle Romanya’da 2000 yılında yaşanan ve çevreye ağır metallerin yayılmasına yol açan bir çevre felaketi nedeniyle astım hastası olan başvuranlar, Devletin 8. maddeden do-ğan yükümüne aykırı davrandığı iddiası ile dava açmışlardır. Mahkeme başvuranların astımı ile çevre felaketi arasındaki bağlantının ispatlanmadığına, fakat çevre felaketi-nin insan sağlığı için tehdit oluşturmasının 8. maddenin ihlali için yeterli olduğuna, her ne kadar Romanya’nın Çevre Koruma Kanunu olsa da bu kanunun uluslararası normlara uygun olmadığı için çevre felaketini önleyemediğine ve bu nedenle Dev-let’in 8. maddenin ihlalinden sorumlu olduğuna hükmetmiştir. Mahkemeye göre, "Başvuranların 8. maddenin 1. fıkrasından doğan haklarını korumak için bütün makul ve uygun tedbirleri alma pozitif yükümlülüğü, Devletler bakımından herşeyden önce çevreye ve insan sağlığına verilen zararları etkili şekilde önlemek için idari ve yasal bir çerçeve oluşturmak öncelikli yükümlülüğünü ifade eder." (Tatar v. Romania, appl.no:67021/01, 27.1.2009, para 88.). "Buna göre 8. madde, kirlenmeye gerek doğ-rudan Devlet sebep olmuş olsun, gerekse kirlenme özel sektöre yönelik bir düzenle-menin eksikliğinden kaynaklansın, çevre ile ilgili konularda da uygulanabilir. Eğer 8. maddenin temel amacı bireyi kamu erklerinin keyfi müdahalelerinden korumak ise devlete bu müdahalelerde bulunmaktan kaçınmak yükümünü yüklemekle yetinile-



72

Giacomelli kararında45, bir İtalyan vatandaşı olan Bay Giacomelli, büyük bir endüstri merkezi, aynı zamanda da turizm açısından da önemli bir bölgenin yakınında yaşamaktadır. Sözkonusu bölge, tehlikeli ve teh-likesiz atıkların biriktirildiği ve işlendiği çöp merkezinin yakınında bu-lunmaktadır. Sözkonusu çöp merkezini işletmek üzere bir şirkete ruhsat verilmiştir. Başvurucu sözkonusu ruhsatın iptali için defalarca yargıya başvurmuştur. Bu arada çöplük işletmesiyle ilgili olarak yapılan teknik değerlendirmelerde tesisin faaliyetine devam etmesinin o çevrede yaşa-yanların sağlığını tehlikeye sokacağı sonucuna ulaşılmıştır. Ulusal oto-riteler, başvurucunun yargısal başvurusunun sonuna kadar ailesini geçici olarak başka bir yere yerleştirmiştir. Başvurucu, işletmenin neden ol-duğu gürültünün ve yaydığı zararlı salınımların, çevre açısından aşırı bir rahatsızlık yarattığı ve kendi sağlığı ve konutu açısından da sürekli bir tehdit oluşturduğunu öne sürerek Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edil-diğini iddia etmiştir. Olayda Mahkeme ulusal makamlar tarafından ya-pılan incelemelerden ortaya çıkan sonuçlara ve yürürlükteki yasaya göre tesisin faaliyetlerine son verilmesi gerektiğini belirtmiştir. İtalyan hükü-meti, toplumun endüstriyel atıkların işlenmesi tesisine sahip olma men-faati ile başvurucunun konut, özel ve ailevi yaşama saygı haklarından etkin bir biçimde yararlanma hakkı arasında adil bir denge sağlayama-mıştır.

Özetle Mahkeme, çevre hakkını Sözleşmede düzenlenen haklar aracılığıyla koruduğu kararlarında takdir marjı konusunda değişen ka-rarlar vermektedir.46

2) Devletin Pozitif Yükümlülük Alanının Genişlemesi: Budayeva ve Diğerleri-Rusya Davası

Hatton kararında Büyük Dairenin yanlış tutumuna rağmen Mah-keme, özellikle çevre ile ilgili davalarda devletlerin pozitif yükümlülük-lerini artırmak yönünde bir eğilim göstermektedir. Budayeva ve Diğer-

mez. Negatif yönü ağır basan bu yükümlülüğe özel hayat veya aile hayatına saygı ile ilgili pozitif yükümlülüklerde eklenmelidir."( Tatar v. Romania, para.87).

45 Giacomelli v. Italy, appl. no:59909/00, 2.11.2006. 46 Moreno Gomez-İspanya davasında ise başvurucular oturdukları yerdeki özellikle

haftasonu geceleri artan gürültüyü önleme konusunda ulusal otoritelerin hareketsizli-ğini Avrupa Mahkemesi önüne getirmişler ve 8. madde kapsamında özel ve ailevi yaşama saygı haklarının ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir. Mahkeme, gürültünün izin verilen düzeyi aşmış olması ve uzun yıllardır devam ediyor olmasını gözönüne alarak Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Çünkü İspanyol Devleti başvurucuların özel ve ailevi yaşama saygı haklarını güvencelemek için üzerine dü-şen pozitif yükümlülükleri yerine getirmemiştir.

Nihan Yancı Özalp


73

leri-Rusya davasında47 başvurucuların yaşadıkları yerde, 1937 yılından bu yana her yıl özellikle yaz aylarında çamur seli oluşmaktadır. Başvu-rucular, 2000 yılında bölgede çamur selinin neden olduğu toprak kayma-sının, önlem almayan Rus ulusal otoritelerinin ilgisizliği sonucunda ka-sabayı harabeye dönüştürmüş olmasından şikayet etmektedirler. Ulusal otoritelerin, çamur selinin bölgeyi yıkacağı konusunda halkı yeterince uyarmamaları, kasabayı ve bölgedeki konutları boşaltmamaları, felaket öncesinde ve sonrasında dikkatli ve özenli araştırmalar yapmamaları nedeniyle sorumlu olduklarını öne sürmüşlerdir. Ayrıca ulusal otoriteler, felaketin ardından acele önlemleri almak konusunda da başarısız olmuş-lardı. Bunun yanısıra bölge sakinlerinden biri de yaşamını yitirmiştir. Başvurucular yaşam haklarının, özel ve ailevi yaşama saygı haklarının, 13. madde çerçevesinde etkili bir hukuk yoluna başvurma olanaklarının bulunmayışı nedeniyle 13. maddeyle birlikte mülkiyet haklarının da ihlal edildiğini iddia etmektedirler.

Mahkeme, bölgede oturanların yaşamlarına yönelik önceden gö-rülebilir risklerle ilgili olarak tehlikeli alanda kentsel planlama ve acil durum koşullarının gerektirdiği güvenlik politikalarının saptanıp uygu-lanmadığı görüşündedir. Rus ulusal otoriteleri, yaşama hakkının korun-ması amacıyla, hukuksal ve yönetsel açılardan görevlerinde kusurları bulunanları caydıracak kurallar koymakta da başarısız kaldıklarından Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre ulusal otoriteler, olay sonrasında yaptıkları soruşturma sürecinde de sınırlı kalmış ve toprak kaymasına karşı alınabilecek güvenlik önlemleri ve yöneticilerin sorumluluğu hiçbir şekilde araştırılmamıştır. Özellikle, şimdiye kadar, uyarı sistemini kurmayan ve çamura karşı bir savunma altyapısı oluşturmayan yöneticilerin sorumluluğu irdelenmemiştir. Baş-vurucuların gördükleri zararların ve nedenlerinin saptanması için de Rus Mahkemeleri etkili bir araştırma yapmamış, karşılaşılan doğal felaketin kaçınılamaz bir olay olduğunu belirtmekle yetinmişlerdir.

Mahkeme Budayeva kararında yaşam hakkının ihlali konusunda devletin pozitif yükümlülüklerini genişleten çok önemli bir karar ver-miştir. Zira doğanın neden olduğu çevresel zararlardan devletin sorumlu tutulabileceği belirtilmiştir. Budayeva kararında, Öneryıldız kararından bir adım daha ileri giderek, devletlerin pozitif yükümlülüğünü, doğal olaylara karşı da önlem almayı içeren bir düzeye çıkarmıştır. Ayrıca Mahkeme olayda etkili ve tutarlı bir soruşturma yapılmayışını da 2. maddenin ihlal sebebi olarak görmüş ve pozitif yükümlülüklerini yerine

47 Budayeva and others v. Russia, appl. no:15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02,

15343/02, 20.3.2008.



74

getirmeyen devletin iki kez Sözleşmenin 2. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. 48

III- ÇEVRESEL USUL İ HAKLAR ARACILI ĞIYLA ÇEV-RENİN KORUNMASI

Mahkeme Sözleşmede düzenlenen hakları koruma altına almak için Sözleşmenin 6. ve 13. maddelerine dayanarak usuli güvenceler de kullanmaktadır. Sözleşmede düzenlenen bir hak için bireylere ulusal hukuka göre yargı yoluna gitme olanağı tanınmamışsa ya da yargılama sürecinde bazı kurallara uyulmamışsa veya kesinleşen mahkeme kararı uygulanmıyorsa, Mahkeme tarafından 6. maddede yer alan adil yargı-lanma hakkının çiğnendiğine karar verilebilmektedir. Bir diğer usuli güvence olan 13. madde ise, etkili bir hukuk yoluna başvuru hakkını düzenlemektedir.

Sözleşme çerçevesinde tıpkı çevre hakkı gibi, çevresel usuli haklar da düzenlenmemektedir. Sözleşme, çevre hakkının uygulama aracı olan bilgilenme hakkını sınırlı bir biçimde 10 maddede, başvuru hakkını 6. ve 13. maddeler çerçevesinde ve çevre için fazla genel sayılabilecek bir bir biçimde katılma hakkını ek 1 no'lu Protokol, 3. maddede düzenlemektedir.49

A) GENEL OLARAK PROSEDÜREL HAKLAR ARACILI -ĞIYLA KORUMA

Mahkeme özellikle prosedürel haklar aracılığıyla çevre hakkının korunmasında oldukça temkinli davranmaktadır. Bireyler için çevreyle ilgili davalarda İHAM önünde sözkonusu prosedürel hakların mağduru olduğunu ifade etmek daha zordur. Çünkü Sözleşmede düzenlenen bir hakkın ihlal edildiğine ilişkin bir kanıt olmaksızın, temiz çevre gibi bir menfaati, 6. ve 13. maddelerin ihlali olarak kanıtlamak zor olmaktadır.50

Çevre hakkı, ne Sözleşme metninde ne de ek protokollerde dü-zenlenmediği için, uyuşmazlığın 6. maddede sözü edilen medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlık tanımına girip girmediğini ulusal hu-kuklara göre belirlemek gerekmektedir. Eğer ulusal yasalar, çevrenin korunmasını öngören ve bu alanda bireylere istemde bulunma olanağı tanıyan kurallar içeriyorlarsa İHAM bu durumu gözönünde bulundur-malıdır. Ancak Mahkeme doğrudan Sözleşme kapsamı içinde olmayan konulardaki değerlendirmelerini her zaman somut ve belirgin ölçütler içinde yapmamaktadır. Mahkeme medeni hak kavramını çok değişik

48 Dinç, s.256-257. 49 Kaboğlu, Çevre Hakkı, s.143. 50 Daniel Garcia San Jose, s.38.

Nihan Yancı Özalp


75

biçimlerde uygulamakta, bu tanım içinde gördüğü bir uyuşmazlığı, son-raki kararlarında daha farklı biçimde değerlendirebilmektedir.51

Balmer-Schafroth ve diğerleri-İsviçre52, Athanassoglou-İsviçre53, daha yenilerde, Gorraiz Lizarraga-İspanya54 ve Fotopoulou-Yunanistan55 davalarında Mahkeme bu çekingen yaklaşımını ortaya koymuştur. An-cak Mahkemenin Taşkın-Türkiye davasındaki tutumu farklı olmuştur.

1- Usuli Hakların Çevre Hakkını Güvencelemedeki Yetersizliği Tauira ve diğerleri-Fransa başvurusunda56 Fransa, 1964 yılında sö-

mürgesi altında olan Mururoa ve Fangataufa adalarında nükleer dene-meler yapmaya karar verdi. 1966 ve 1975 yılında olmak üzere iki nük-leer deneme yapıldı. 1995 tarihinde Fransız Cumhurbaşkanı, 1996 baha-rına kadar Fransa’nın 7 deneme daha yapacağını açıkladı. İlk 4 deneme-den sonra başvurucular İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna başvurdular. Başvurucular dilekçelerinde, kansere ve genetik bozukluklara yol açan radyoaktif etkilere maruz kaldıklarını öne sürerek, yapılan nükleer de-nemelerin başvurucuların yaşamı açısından gerçek ve kesin bir risk oluşturduğunu iddia etmişlerdir. Ayrıca yapılan nükleer denemelerin ada halkında dehşete neden olduğu ve bir dizi potansiyel yeni denemenin yapılacağı korkusunu doğurduğundan Sözleşmenin 3. maddesi anla-mında insanlık dışı ve onur kırıcı muameleye maruz kaldıklarını belirt-mişlerdir. Ayrıca başvuruda 8. maddenin, Ek 1 no’lu Protokolün 1. mad-desinin, denemelerin yapıldığı yerin seçiminin Sözleşmenin 14. maddesi anlamında ayrımcılığa uğramalarına neden olduğundan bahisle 14. mad-denin ve Fransız Devlet Başkanının kararının yargı denetimine açık ol-mamasından dolayı 13. maddenin ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir. Sözkonusu başvuruda Komisyon ilginçtir ki nükleer enerji kullanımının geleceğe yönelik risklerinin olmasını, başvurucuların, Sözleşmenin ihla-linden dolayı mağdur olduklarını ileri sürmeleri için yeterli görmemiştir. Başvurucular, yetkililer tarafından gerekli önlemlerin alınmaması sonu-cunda bir zarara uğrama olasılığının yüksek olduğunu ve bu zararın Sözleşmeyi ihlal edeceğini ileri sürmelidir ve bu eylemin sonuçları uzak zaman dilimi içinde etkili olmamalıdır. Böylece Komisyon maddi hakla-

51 Dinç, s.22. Ayrıca 6. madde çerçevesinde incelenen çevresel davalarla ilgili yorumlar

için bkz. Maguelonne Dejeant-Pons/Marc Pallemaerts, Human Rights and the Environment, Council of Europe Publishing, June 2002, s.38-46.

52 Balmer Schafroth and others v. Switzerland, appl.no:22110/93, 26.8.1997(Final). 53 Athanassoglou and others v. Switzerland, appl. no:27644/95, 6.4.2000 (Final). 54 Gorraiz Lizarraga and others v. Spain, appl.no:62543/00, 27.4.2004. 55 Fotopoulou v. Greece, appl.no:66725/01, 18.11.2004. 56 Tauira and 18 others v. France, appl.no:28204/95, Commission doc. On 4.12.1995.

Komisyon kararını aktaran: Dinç, s.316-331.



76

rın ihlaline ilişkin şikayetleri temelden yoksun bulmuştur. 13. maddeye ili şkin talebi diğer taleplerle birlikte değerlendirdiğinde, ileri sürülebilir nitelikte bulmamıştır. Komisyonun kanıtlanmamış bulduğu olguların etkilerinin, yalnız günümüzde değil, genetik yolla nesilden nesile geçe-ceği bilimsel olarak kanıtlanmış bir gerçektir. Komisyonun potansiyel mağdur iddiasını reddederken kullandığı gerekçeler tatmin edici bulun-mamaktadır. Dayandığı gerekçe, sonuçların belirsizliği temeline dayan-maktadır. Böylece Komisyon, aynı zamanda barış ve gelişme haklarını da tanıma rolüne ilişkin olarak üstlenebileceği çok önemli bir fırsatı ka-çırmış oldu. Zira vereceği karar Avrupa ölçeğinde barış ve gelişme hak-larına da dolaylı yoldan koruma olanağı açabilecekti.

Balmer-Schafroth ve diğerleri-İsviçre davasında başvurucular bir nükleer güç istasyonunun yakınında, 1 numaralı kirlilik bölgesinde yeralan köylerde yaşamaktadırlar. Başvurucular nükleer güç istasyonunu işleten şirketin işletme ruhsatının uzatılması işlemine karşı mahkemeye erişim hakkına sahip olmadıkları iddiasıyla İnsan Hakları Avrupa Mah-kemesine başvurmuşlardır. Mahkemeye göre başvurucular, sözkonusu nükleer güç istasyonunun işletilmesinden dolayı bireysel olarak ciddi ve özel ve bunların da ötesinde yakın bir tehlikeye maruz kaldıklarını is-patlayamamışlardır. Nüfus üzerindeki olumsuz etkiler ise varsayımsal kalmıştır. Mahkemenin görüşüne göre işletme ruhsatının uzatılması iş-lemi ile başvurucular tarafından öne sürülen hak arasındaki bağlantı ol-dukça zayıf ve uzaktır. Bu nedenle sözkonusu davada adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.1’in uygulanamayacağına karar verilmiştir.

Athanassoglou ve diğerleri-İsviçre davasında da başvurucular 8 dernek ve 25 gerçek kişiden oluşmaktaydı. Başvuru konusu, Alman sını-rına yakın bir bölgedeki nükleer güç santraline ilişkindi. Başvurucular, nükleer santrali işletme ruhsatının süresini uzatma kararının ve bu karar sürecinde izlenen yöntemlerin adil olmadığını, bu nedenle de Sözleşme-nin 6.1. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca sözkonusu nükleer faaliyete izin verilmesi onların mülkiyet haklarını ve fiziksel bütünlüklerini etkilemekteydi, ancak buna karşılık bu sorunları çözmek için etkili bir hukuk yolu bulunmamaktaydı. Bu nedenle başvuruculara göre Sözleşmenin 13. maddesi de ihlal edilmiştir.

Komisyon başvuruyu sadece birinci derece tehlike bölgesinde ya-şayanlar için kabul edilebilir bulmuştur. Tüzel kişiler ve bazı gerçek kişilerin başvurusunu ise reddetmiştir. Mahkeme ise nükleer güç kulla-nımının en iyi şekilde nasıl düzenleneceğinin, her bir taraf devlet için politik bir karar olduğunu ifade etmiştir. Başvurucular iddialarında nük-leer enerjinin doğasından kaynaklanan çevresel ve teknik yönlerden gü-venlik sorunlarına dayanmışlar ve fiziksel bütünlüklerinin tehlikede ol-duğunu savunmuşlardır. Çünkü başvuruculara göre her atomik güç istas-yonu normal işletilmesi sırasında radyasyon salmaktadır ve böylece in-

Nihan Yancı Özalp


77

san sağlığını riske atmaktadır. Ancak Mahkeme kararında 6. ve 13. maddelerin uygulanabilir olmadığına karar vermiştir.

Kyrtatos-Yunanistan davasında57 başvurucu, mülkünün yakınında bina yapımı için verilen izinlerle ilgili olarak ulusal otoriteleri şikayet etmektedir. Başvurucu Sözleşmenin 6.1 ve 8. maddelerinin ihlal edildi-ğini öne sürmektedir. Başvurucu, kentsel gelişimin, fiziksel çevresinin yok olmasına neden olduğunu öne sürmektedir. Mahkeme iki şeyi birbi-rinden ayırt etmiştir. Birincisi, başvurucuya göre kentsel dönüşüm, mülklerinin bitişiğindeki bataklığı yok etmiştir ve evlerinin yeraldığı bu bölge doğal güzelliğini kaybetmiştir. İkincisi, başvurucu, bölgedeki şir-ketlerin çalışmalarından kaynaklanan gece ışıklandırması ve gürültünün çevresel kirliliğe yol açtığını iddia etmektedir. Şikayetin birinci yönüyle ilgili olarak Mahkeme, ne 8. maddenin ne de Sözleşmenin diğer madde-lerinin çevrenin genel olarak korunmasını sağlamak amacıyla düzenlen-mediğini ifade etmiştir. Yine de çeşitli çevresel kirlenmeler, onların sağ-lıklarını ciddi anlamda tehlikeye koymaksızın da kişilerin refahını ve konut dokunulmazlığını etkileyebilir. Eğer çevresel kirlilik 8. maddenin 1. paragrafında güvencelenen haklardan birini etkiliyorsa o zaman özel ve ailevi yaşama saygı hakkı çerçevesinde bir ihlalden sözedilebilir. Yani sadece genel bir çevresel bozulma değil, kişilerin özel ve ailevi yaşamı üzerinde zararlı sonuçların varlığı gereklidir. Şikayetin ikinci yönü ile ilgili olarak da Mahkeme, başvurucuların mahallesindeki kar-maşanın 8. madde anlamında dikkate alınacak yeterli ciddiyet derecesine ulaşmadığını ifade etmiştir.

Gorraiz Lizarrago ve diğerleri-İspanya davasında, başvurucular bir dernek ve aynı zamanda bir derneğe üye olan 5 İspanyol vatandaşıdır. Başvurucuların yaşadıkları yerde bir baraj yapımına ilişkin proje, içinde başvurucuların yaşadıkları köy de dahil olmak üzere birçok köyün ve üç doğal kaynağın sular altında kalmasına yol açacaktı. Başvurucular, Yük-sek Mahkemeden planın ölçeğinin düşürülmesini sağlamalarına rağmen, Navarre Özerk Topluluğu Parlamentosu, baraj çalışmasının devamına izin veren bir yasa çıkardı. Başvurucular tarafından bu yasanın sözkonusu kuralının anayasaya aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesi önüne götürüldü. Anayasa Mahkemesi kuralın anayasaya uygun oldu-ğunu kabul etti.

Başvurucular, Sözleşmenin 6.1. maddesine dayanarak, adil yargı-lanma haklarının ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir. Çünkü başvurucuların iddiasına göre, Özerk Topluluk Parlamentosu tarafından kabul edilen maddenin anayasallık incelemesi sürecinde, devlet organları anayasa yargısı sürecine katılırken, başvurucuların süreçte yeralmaları önlenmiş-tir. Ayrıca başvuranlar, Özerk Topluluk Yasasının, baraj projesinin ölçe- 57 Kyrtatos v. Greece, appl.no:41666/98, 22.5.2003.



78

ğinin düşürülmesine ilişkin Yüksek Mahkeme kararının yerine getiril-mesini önlemek amacıyla çıkarıldığını iddia etmişlerdir. Bu suretle Söz-leşmenin 8. maddesiyle güvencelenen özel ve ailevi yaşama saygı hakla-rının ve Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesiyle güvencelenen mülkiyet haklarının ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir.

Başvurucu gerçek kişiler ve üyeleri adına başvuruda bulunan der-nek, Anayasa Mahkemesinin anayasallık incelemesinin, onların ve der-nek üyelerinin çevre ve taşınmaz mülkiyetlerinin korunmasının tek yolu olduğunu vurgulamışlardır. Mahkeme 6. maddenin uygulanabilirliğini araştırırken, çevresel ihlalin gerçek ve doğrudan olduğu yerde bireylerin ya da birey grupları adına derneklerin çevre ile ilgili olarak başvuruda bulunabileceklerini ifade etmiştir. 6.1’e ilişkin ihlalin varlığını araştırır-ken Mahkeme silahların eşitli ği ilkesine uygunluğu ve uyuşmazlığın sonucunda yasama organı tarafından yapılan müdahaleyi araştırmıştır.

Mahkeme, silahların eşitli ği ilkesinin ihlal edilip edilmediğini araştırırken, başvuranların Anayasa Mahkemesi önündeki sürece biçim-sel olarak dahil edildiklerine ilişkin iddialarının doğruluğunu incelemiş-tir. İncelemeleri sonucunda Mahkeme, başvurucuların sözkonusu prose-dürde yeralmak için herhangi bir başvuruda bulunmadıkları sonucuna varmıştır. Ayrıca Mahkeme Özerk Topluluk tarafından çıkarılan yasanın hukuk kurallarını dolanmak niyetinde olmadığı kanaatindedir. Bu yön-den de 6. maddeye aykırılık bulmamıştır.

Sözkonusu kararlar mevcut durumun çevresel hakları korumada yetersiz kaldığını göstermektedir. Çünkü İHAM çevresel haklara ilişkin olarak, doğrudan bireysel ve öznel bir hakkın ihlalinin ispatlanmasını, başvurucunun ihlal edildiğini öne sürdüğü menfaati ile sözkonusu hak arasında doğrudan bir ilginin kanıtlanması gerekliliğini öngörmektedir. Bu yaklaşım ise çevresel hakların korunmasında yetersiz kalmaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin yaklaşımından da uluslararası öl-çekte çevre hakkına çekingen bir yaklaşımın paylaşıldığı görülmektedir. Çünkü bu hakkın içeriği tam olarak oluşturulmamıştır.

2- Usuli Haklarda Çevresel Korumaya Doğru Açılım Mahkeme daha sonra verdiği kararlarında ise usuli hakları uygu-

larken çevre yanlısı bir yaklaşım göstermiştir. Ancak Mahkemenin bu konudaki kararları yine de değişkendir.

Bu konuda Taşkın ve Diğerleri-Türkiye kararı58 inlelenmeye değerdir. Bu davada başvurucular yaşadıkları bölge olan Bergama-Ova-cık’ta siyanürle altın çıkarılmasına izin verilmesi işlemine karşı Mahke-meye başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, altın madeni işletmesi

58 Taşkın and others v. Turkey, appl. no:46117/99, 10.11.2004.

Nihan Yancı Özalp


79

nedeniyle çevrenin bozulmasından etkilendiklerini ifade etmişlerdir. Ayrıca siyanür liçi yöntemi ile altın madeni işletmeciliğine izin verilme-sinin, yaşam haklarını ve özel ve ailevi yaşamlarını tehdit eden riskler taşıdığı ulusal yargı kararlarıyla da tespit edilmiştir.

Hükümet ise 8. maddenin uygulanabilirliğini reddetmektedir çünkü davacıların referansta bulunduğu risk farazi niteliktedir. Şu anda mevcut olan ciddi bir risk sözkonusu değildir. Üstelik davacılar sözkonusu altın madeni ocağından kaynaklanan hiçbir somut zararı or-taya koyamamaktadırlar. Hükümete göre, Mahkemenin önceki içtihatları uyarınca , 8. maddenin uygulanabilmesi için sodyum siyanür kullanımı nedeniyle başvurucuların özel ve ailevi yaşamı üzerinde doğrudan zarar doğurucu bir etkinin varolması gerekir ki, olayda böyle bir durum sözkonusu değildir.

Sözkonusu davada İHAM, Sözleşmede düzenlenen usuli hakların ihlali aracılığıyla çevre hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mah-kemeye göre, ulusal alanda yapılan birçok inceleme altın madeni ocağı-nın ihtiva ettiği riskleri ortaya koymuş ve Danıştay da bunlara dayanarak bu yöntemle altın çıkarmaya izin veren kararın kamu yararına uygun olmadığı sonucuna varmıştır. Ulusal yargı organı tarafından, özellikle ağır metaller ile siyanüre bağlı risklerin çevre üzerindeki etkilerinin 20-50 yıl boyunca sürebileceği dikkate alındığında, bu durumun yöre sa-kinlerinin çevre hakkını olumsuz etkileyeceğinin açık olduğunu ifade edilmiştir. Öte yandan yöre sakinleri ile idari otoriteler arasında sürege-len yargısal uyuşmazlık sürecinin uzunluğu ve idarenin, kesinleşmiş yargı kararlarına rağmen keyfi davranışları da yöre halkının özel yaşa-mını çekilmez hale getirmiştir.

Mahkeme 8. maddenin uygulanabilirliği için mutlaka başvuru sa-hiplerinin yaşamları bakımından ağır bir tehlike halinin varlığını gerekli görmemekte; ilgililerin sağlığını ve özel ve ailevi yaşamlarını ciddi bir biçimde tehlikeye atabilecek ağır çevre ihlallerinin varlığını madde uy-gulaması bakımından yeterli görmekte ve Lopez Ostra kararına atıfta bulunmaktadır. Danıştay tarafından işletme izninin iptali kararı karşı-sında, ulusal mercilere genel olarak tanınan takdir marjı çerçevesinde Mahkeme başkaca bir incelemeye gerek bulmamıştır.

Başvurucular ayrıca medeni haklarını dile getirme yönünde sahip oldukları etkili yargısal korunmadan yararlanma haklarının, idari yargı kararlarına uymayı reddeden idarenin tasarrufları sonucu ihlal edildiğini öne sürmektedirler.

Mahkeme Sözleşmenin 6.1. maddesinin uygulanabilmesi için, uyuşmazlıkta ileri sürülen medeni hakların, ülkelerin iç hukuk sistemle-rinde de tanınan ve en azından başvurucu açısından savunulabilir bir hakkın varlığını aramaktadır ki, bu başvuruların gerçek ve ciddi nitelikte başvuru olması gerekir. Ayrıca bu nitelikteki bir hakkın kapsamının veya



80

kullanılma usullerinin de belirlenmiş olması şarttır. Bu bakımdan hakkın kullanılmasına ilişkin öngörülen usuli kurallarda, başvuru imkanları için öngörülmüş olan hukuki bağın zayıf ve uzak bir hukuki bağ olması, Sözleşmenin 6.1. maddesinin uygulanması için yeterli addedilemez.

Mahkemece, Türk hukuk düzeninde çevre hakkının tanınmış ol-duğu, ayrıca Danıştay kararında da bu hakka göndermede bulunulduğu belirtilmiş, böylece sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının Türk huku-kunda hem Anayasa hem de yasada tanındığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda davacılar, sözkonusu altın madeninin faaliyetlerinden dolayı çevreye verilen zararlara karşı, Türk hukuku gereğince korunan etkili bir başvuru hakkına sahiptirler. Hiç şüphesiz bu başvuru gerçek ve ciddi niteliktedir.

Başvuru konusu hakkın, medeni haklardan olup olmadığı konu-sunda ise Mahkeme, sözkonusu işletmenin taşıdığı riskin önemini, çeşitli incelemelere dayanarak belirleyen Danıştay kararındaki tespitleri dikkate almıştır. Bu da davacıların yaşam bütünlüğü hakkının doğrudan korun-ması ile ilgilidir. Aynı şekilde başvurucular iptal davası açmak suretiyle, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama haklarının ihlali nedeniyle mevcut olan korunma imkanını kullanmışlardır. Danıştayın başvurucular lehine verdiği karar sonrasında, bu kararı etkisiz ve sonuçsuz bırakacak her türlü idari tasarruf, tazminat talebi yolunu açmaktadır. Sonuç olarak, idari yargı mercileri önündeki yargılama prosedürünün, bütünü itibarıyla başvurucuların medeni hakları ile ilgili olduğu kabul edilmiştir. Böylece olayda 6. maddenin uygulanabilir nitelikte olduğu kabul edilmiştir.

Mahkeme 6. maddenin ihlaline ilişkin olarak yaptığı inceleme-sinde ise, idare tarafından, yargı kararlarına rağmen yapılan işlem ve verilen izinlerin, yargı kararının dolanılması olarak nitelemiş ve bu du-rumun hukuk devleti prensibine aykırılık oluşturduğunu belirtmiştir. Sonuçta ulusal idari otoriteler tarafından yargı kararlarına uyulmaması-nın, Sözleşmenin 6. maddesinin öngördüğü etkili koruma anlayışını bertaraf ettiği sonucuna ulaşmıştır.

Fotopoulou-Yunanistan davasında, başvurucunun yaşadığı yer, sözkonusu yerin karakteristiğini korumak için özel koşullar ve inşaat sınırlamaları getirilmiş bir bölgedir. Ancak başvurucunun komşuları planlama izni olmaksızın bir duvar inşa etmişler ve bu duvar inşaatı baş-vurucunun deniz manzarasını kapatmıştır. Ulusal otoriteler bu duvarın yıkılması gerektiğine karar vermişler ancak buna rağmen idari otoriteler sözkonusu duvarı yıkmamışlardır. Bunun üzerine başvurucu mülkiyet hakkına tecavüz edildiğini ileri sürmüş ve idari otoritelerin hareketsizli-ğine karşı bir itiraz yolunun olmadığını belirterek, Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesinin ve Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edilmiş olduğunu öne sürmüştür. Mahkemeye göre, idari otoritelerin verdiği yıkım kararı kesindi ve böylece idari otoriteler duvarı yıkma yükümlülüğündeydi.

Nihan Yancı Özalp


81

Ancak ulusal otoriteler duvarı yıkma konusunda herhangi bir şey yap-mamışlardı. Bu nedenle Mahkeme Sözleşmeye ek protokolde düzenle-nen mülkiyet hakkı çerçevesinde bir ihlal olduğu sonucuna vardı. Mah-kemeye göre, Hükümet sadece başvurucuların komşularına karşı yapıla-cak davranışlara göndermede bulunuyordu, ihmalkar davranan otorite-lere karşı yapılacakları belirtmiyordu. Bu hareketsizliğe karşı başvuru olanaklarının başvurucular için elverişli olduğu varsayılsa bile, Sözleş-menin amaçları için etkili olarak gözönünde bulundurulamaz. Sonuç olarak başvurucuların, sözkonusu duvarın yıkılmasını sağlayabilecek çareleri olmadığı için Mahkeme Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edil-diği sonucuna varmıştır.

Okyay-Türkiye davasında59, İzmir’de yaşayan başvurucular, 250 km uzaklıktaki üç termik santralin neden olduğu çevre kirliliğini önle-menin ve çevreyi korumanın ödevleri olduğundan yola çıkarak, termik santrallerin çalışmasının durdurulması için ulusal makamlar önünde ha-rekete geçmişlerdir. Ulusal mahkeme, sözkonusu santrallerin kirlili ğe neden olduğunu, insan sağlığı ve çevre için zararlı olduğunu ve çalış-maların sürdürülmesi durumunda halka giderilmesi olanaksız zararlar vereceğini belirterek santrallerin çalıştırılmasının hukuka aykırı oldu-ğuna karar vermiştir. Ancak Danıştayca da onanarak kesinleşen kararlara rağmen Bakanlar Kurulu yargı kararlarına aykırı bir şekilde termik sant-rallerin çalışmaya devam etmesine izin vermiştir. Bunun akabinde yet-kililer hakkında yapılan suç duyuruları da sonuçsuz kalınca İHAM’a başvuruda bulunulmuştur. Mahkemeye göre başvurucular, ekonomik ya da başka herhangi bir menfaat ileri sürmemişler, ancak sağlıklı ve den-geli bir çevrede yaşamaya ilişkin anayasal haklarına dayanmışlardır. Mahkeme, termik santrallerin tehlikeli etkilerinin neden olduğu çevresel zarara karşı korunmak için başvurucuların Türk hukukuna göre istemde bulunmaya yetkili olduklarını ve tartışılabilir bir yararlarının olduğunu benimsemiştir. Mahkeme Türk hukukunda çevresel korumanın hem bir hak, hem de bir görev olarak düzenlendiği gerçeğinden yola çıkarak, aynı zamanda sözkonusu olayda idari mahkemeler tarafından da verilen çevre yanlısı kararları da gözönünde bulundurarak uyuşmazlık konusu-nun başvurucuların medeni haklarıyla bağlantılı olduğu sonucuna var-mıştır. Mahkeme ulusal makamların, ulusal yargı organlarınca verilen ve kesinleşen kararlarını uygun süre içinde ve hukuka uygun bir biçimde yerine getirmedikleri için Sözleşmenin 6/1. maddesinin etkin kullanı-mından yoksun bırakıldığı sonucuna varmıştır.

59 Okyay and others v. Turkey, appl.no:36220/97, 12.7.2005.



82

B) ÇEVRESEL USULİ HAKLARIN MAHKEME TARA-FINDAN TANINMAYA BA ŞLAMASI

Daha önce de belirtildiği gibi Sözleşmede çevresel usuli haklara ili şkin özel bir düzenleme yeralmamaktadır. Yukarıda irdelenen usuli haklar ise çevresel usuli hakların güvencelenmesinde yetersiz kalmaktadır.

Örneğin bilgilenme hakkı Sözleşmenin 10. maddesinde sınırlı bir biçimde tanınmaktadır. O da devletin bireyler arasındaki bilgi alışveri-şine müdahale etmeme yükümlülüğüdür. Çevresel bilgiye erişim hakkı-nın Sözleşmenin 10. maddesi kapsamında güvenceye kavuşturulması mümkün gözükmemektedir.60 Ancak Mahkeme son yıllarda verdiği kararlarda Sözleşmede düzenlenen maddi hakların koruma kapsamı içe-risine usuli güvenceleri de dahil ederek çevresel değerleri daha etkili koruma yönünde bir yöntem geliştirmektedir. Örneğin bilgilenme hak-kını 8. madde ve 2. maddede düzenlenen hakların korunmasına ilişkin bir güvence olarak kabul ederek bu maddelerin kapsamı içerisine bu usuli hakları da katmaktadır.

1- Çevresel Bilgilenme Hakkına Doğru: Guerra Kararından Öneryıldız Kararına

Çevresel haklar konusunda Guerra ve Diğerleri İtalya’ya karşı ka-rarı önemli bir dönüm noktası oluşturmaktadır. Burada önemli olan nokta İHAM'ın çevre hakkının en önemli uygulama araçlarından biri olan bilgilenme hakkını da güvence altına almış olmasıdır. Sözkonusu davada Mahkeme, çevresel kirliliğin bireylerin refahını bozabileceği ve özel ve ailevi yaşamlarını etkileyerek evlerinden yararlanabilmelerini önleyebileceği sonucuna varmıştır. Böylece çevre hakkının ihlalinin Sözleşmenin 8. maddesini de ihlal edeceği çıkarımında bulunarak bu iki hak arasındaki doğrudan ilişkiyi saptamıştır. Sözkonusu davada, davalı devlet, kimyasal bir fabrikanın yakınında yaşayan kişileri, olası bir kaza halinde burada yaşamaya devam etmeleri durumunda kendilerinin ve ailelerinin karşı karşıya kalacağı riskler konusunda bilgilendirmemiştir. Dolayısıyla şikayet devletin bir eylemine karşı değil, eylemsizliğine kar-şıdır. Devlet, başvuranların özel ve ailevi yaşamına saygı hakkını güvenceleme görevini yerine getirmeyerek 8. maddeyi ihlal etmiştir.

Kararda önemli nokta, Mahkemenin çevresel bilgilenme hakkının ihlalini 10. madde çerçevesinde değil, 8. madde çerçevesinde değerlen-dirmiş olmasıdır. Sözkonusu davada başvuranlar aktif bir bilgilendirme sisteminin başarısızlığından şikayet ediyorlardı. Mahkemeye göre 10. madde devlete bilgiyi toplamak ve yaymak konusunda pozitif bir yü- 60 İHAM çerçevesinde çevresel bilgiye erişim konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Nihan

Yancı, Çevresel Bilgilenme Hakkı(yayınlanmamış doktora tezi), Marmara Üniversi-tesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2004, s.221-250.

Nihan Yancı Özalp


83

kümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla Mahkeme 10. madde anlamında bir ihlal olmadığına karar verirken, çevresel bilgilenme hakkını 8. madde altında dolaylı korumaya kavuşturmuştur. Kararın hem Avrupa Birliği hukukuna, hem de gelecekteki insan hakları hukukuna nüfuz edecek çok önemli bir prensip kararı olduğu ifade edilmiştir.61

McGinley and Egan-İngiltere kararında62 başvuranlar, İngiltere’nin Christmas Adasında yapılan nükleer test programında bir gemide çalış-maktaydılar. Başvurucular Adadaki radyasyon düzeyiyle ilgili bilgilerin, ulusal güvenlik gerekçesiyle kendilerine açılmaması üzerine İHAM’a, 6.1. maddenin ve 8. maddenin ihlal edildiği gerekçesiyle başvuruda bu-lunmuşlardır. Mahkeme, sözkonusu davada olduğu gibi tehlikeli faali-yetlerde bulunan bir devletin, kişilerin konu ile ilgili ve elverişli bütün bilgilere ulaşabilmesini sağlamak zorunda olduğunu ifade etmiştir. Mah-keme bu kuralı ifade ettikten sonra somut olayda ulusal mevzuatın böyle bir prosedürü öngörmüş olması ve ayrıca buna ek olarak İngiliz Mahke-meleri önünde herhangi bir iç hukuk yoluna başvurulmamış olması ne-deniyle 6.1. ve 8. maddelerin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mah-keme Guerra davasındaki şartların daha farklı olduğunu ifade etmiştir.63

Yine de Avrupa Mahkemesinin McGinley ve Egan kararında kul-landığı ifadeler, çevresel bilgilenme hakkının 8. madde kapsamında ta-nınması bakımından önemlidir: “Hükümet, sözkonusu davada olduğu gibi, tehlikeli bir faaliyet üstlendiği yerde, 8. maddede düzenlenen özel ve ailevi yaşama saygı hakkı, ilgili kişilerin tüm ilgili ve elverişli enfor-masyonu araştırabilecekleri etkili ve ulaşılabilir bir prosedür oluşturul-masını gerektirmektedir.”64

61 Daniel Wilsher, "Freedom of Environmental Information: Recent Developments and

Future Prospects", European Public Law, volume:7, İssue:4, December 2001, s.677. Olayda devletin bilgilendirme görevini ihmal etmesi nedeniyle yaşam hakkını ihlal ettiğine ilişkin iddialar ise Mahkeme tarafından dikkate alınmamıştır.

62 McGinley and Egan v. The United Kingdom, appl.no.21825/93, 19.8.1998. 63 Michael Roche-Birleşik Krallık davasında ise başvurucu, 1962 ve 1963’te Porton

Down’da uygulanan testler sırasında maruz kaldığı zehirli kimyasalların etkilerinden şikayet etmektedir. Başvurucu, üzerinde yapılan testler hakkındaki bilgiye erişiminin sağlanmadığından yakınmakta ve bunun Sözleşmenin çeşitli maddeleri yanında 8. ve 10. maddelerini de ihlal ettiğini öne sürmektedir. Mahkeme ulusal otoritelerin başvu-rucuların testlere katıldıkları sırada maruz kaldıkları riskleri değerlendirmelerini sağlayacak bütün ilgili ve elverişli bilgiye erişimlerini sağlayacak etkili ve ulaşılabilir bir prosedürü sağlama pozitif yükümlülükleri olduğunu belirtmiş ve bu yönüyle özel ve ailevi yaşama saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. (Roche v. The United Kingdom, appl. no:32555/96, 19.10.2005).

64 Case of McGinley and Egan v. the United Kingdom, para.101.



84

Hem çevre hakkı ile, hem de çevresel prosedürel haklarla ilgili ola-rak verilmiş en önemli kararlardan birtanesi Öneryıldız kararıdır65. Başvuruya konu olan olay, evsel atıkların depolandığı bir bölgede, Üm-raniye’de meydana gelmiştir. Bu çöplük alanında metan gazının sıkış-ması sonucu meydana gelen patlamada 39 kişi hayatını kaybetmiş ve civardaki bazı gecekondular göçük altında kalmıştır. Bunun üzerine baş-vurucu, ulusal otoriteler tarafından Sözleşmenin 2., 8., 13. ve ek 1 no’lu protokolünün 1. maddesinin ihlal edildiğini öne sürmüştür.

Mahkeme yaşam hakkına ilişkin 2. maddenin ihlal edildiği sonu-cuna varırken iki noktaya dayanmıştır. Yaşam hakkının korunması yö-nünden gerekli pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği araştırılırken, yetkili ulusal otoriteler hem yasa dışı gecekondu yerle-şimlerinin önüne geçmemek, hem de çöplük alanının işletilmesinde ge-rekli önlemleri almamak yönünden sorumlu bulunmuştur. Mahkemenin yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna varırken atıfta bulunduğu kriter çevre hakkıdır: “Çevre ile ilgili olarak Avrupa standartlarındaki son ge-lişmeler, çevresel alanda ulusal kamu otoritelerine düşen görev ve so-rumlulukların arttığı konusundaki eğilimi teyit etmektedir. Böylece ya-şam hakkının ihlali, yaşam hakkı üzerinde ciddi tehlikelere neden olan bütün çevresel konuları da kapsayacak şekilde gözönünde bulundurula-bilecektir”66

Mahkemenin yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna varırken da-yandığı ikinci kriter bilgilenme hakkıdır. Zaten kararın ağırlık noktasını da bilgilenme hakkı oluşturmaktadır. Mahkemenin çevresel bilgilenme hakkını 10. maddeden bağımsız olarak daha özgürlükçü bir yorumla yaşam hakkından yola çıkarak dolaylı koruma altına alması, çevresel prosedürel haklar alanında bir devrim niteliğindedir. Mahkeme, bilgi-lenme hakkıyla ilgili olarak çok önemli bir vurgu yapmıştır. Olayda ol-duğu gibi bu tür tehlikeli faaliyetler konusunda kamunun bilgiye tam ve açık erişiminin temel bir insan hakkı sayıldığını belirtmiştir. Bunun ya-nında bu konuda Avrupa Konseyinin tavsiye kararına da atıf yaparak, bilgi edinme hakkının sivil sektörde nükleer enerji kullanımının getire-ceği risklerle sınırlanamayacağını ifade etmiştir. Mahkeme bilgilenme hakkının ihlal edilmiş olduğuna karar verirken iki türlü bilginin ifşa edilmemiş olması üzerinde durmuştur. Bunlardan birincisi Ümraniye çöplüğü konusunda yönetsel otoritelerce, ulusal hukuk çerçevesinde ya-pılan işlemlerden ve soruşturmalardan halkın haberdar edilmemiş ol-ması, ikincisi ise Bay Öneryıldız’ın yaşadığı çevrenin zararlı etkileri konusunda bilgilendirilmemiş olmasıdır. Böylece Mahkeme sözkonusu davada, ulusal otoritelerin, belediyeye ait çöplüğün yetersizliğinden do- 65 Öneryıldız v. Turkey, appl. no:48939/99, 18.6.2002(30.11.2004 Final). 66 Öneryıldız, para 64.

Nihan Yancı Özalp


85

layı, Ümraniye çevresindeki gecekondularda yaşayanların, hem yaşamla-rını hem de fiziksel bütünlüklerini tehdit eden gerçek ve yakın bir tehli-keyle karşı karşıya olduklarını bildikleri veya bilmeleri gerektiği sonu-cuna varmıştır. Ulusal otoriteler, tehlikeye yol açan bu eksiklikleri gide-rememiş ve önleyici kurallara uymamış olmalarının yanında; sözkonusu yerin yakınında yaşayanları, kendilerinin ve ailelerinin bu yerde yaşa-maya devam etmeleri halinde karşı karşıya kalacakları riskler konusunda bilgilendirme görevinde de başarısız olmuşlardır.

Sözkonusu karar konumuz açısından çok önemli iki sonuç taşı-maktadır. Bunlardan birincisi çevresel olgulara doğrudan atıf yapması ve çevre ile ilgili ihlalleri yaşam hakkı çerçevesinde değerlendirmesi; ikinci sonuç ise bilgilenme hakkını temel bir insan hakkı olarak tanıması, ay-rıca bilgi verme görevinin ihlali ile yaşam hakkının ihlali arasında doğ-rudan bağlantı kurmasıdır.67

Tatar-Romanya kararında da Mahkeme, Konvansiyon’un 8. mad-desinden kaynaklanan pozitif yükümlülükler çerçevesinde, içtihat ile de sabit bulunan kamunun bilgi edinme hakkının önemini vurgulamıştır.

67 Aynı kararda Ek 1 no’lu Protokolün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının da

ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Konumuz açısından önemli olan nokta, olayda mülkiyete varan bir menfaat olup olmadığı ve bu çerçevede Mahkemenin kararının yerindeliğinin tartışılması sorunundan çok, Mahkemenin, sözkonusu yerleşimleri önlemek için devletin pozitif yükümlülüğüne vurgu yapmış olması ve mülkiyetin kapsamını dolaylı olarak çevre korumacılığına kadar genişletmiş bulunmasıdır. Büyük Dairenin önüne gelen davada Büyük Daire de Daire kararıyla paralel bir şekilde, bu yerin yakınında yaşayan kişilere yönelik gerçek veya yakın bir tehlikeyi ulusal otoritelerin bildiği veya bilmesi gerektiği için, 2. madde çerçevesinde bireyleri koruyacak gerekli ve yeterli önlemleri alma görevlerinin olduğunu ifade etmiştir. L.C.B.-İngiltere davasında ise Mahkeme yaşam hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.Başvurucunun babası, 1957 ve 1958 yıllarında Christmas adasında gerçekleştirilen dört nükleer test sırasında Kraliyet Hava Kuvvetlerinde çalışmaktaydı. Ayrıca testlerin ardından gerçekleştirilen temizleme programına da katılmıştı. Başvurucuya 10 yaşındayken lösemi teşhisi kondu. Başvurucu Mahkeme önünde öncelikle Birleşik Krallığın, babasının maruz kaldığı radyasyonun boyutunu izlemek konusunda başarısız olduğunu öne sürdü. Başvurucu aynı zamanda sorumlu devletin, kendisine Ocak 1970’den önce lösemi tanısı konmasından önce sağlığının izlenmesi veya ailesinin bu konuda uyarılması ve tavsiyede bulunulması konusunda başarısız olduğunu öne sürmüştür. Böylece başvurucu Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğini öne sürmektedir. Ancak Mahkeme 2. maddeye aykırılık iddiasını iki nedenle reddetmiştir. Öncelikle Mahkeme, başvurucunun babasının maruz kaldığı radyasyonun ortalamanın üzerinde olduğuna ilişkin bir kanıt bulunmadığını gözlemlemiştir. Ayrıca başvurucunun babasının radyasyona maruz kalmasıyla, başvurucunun lösemi hastası olması arasında da nedensel bir bağ kuramamıştır. Mahkeme bu şartlar altında Birleşik Krallıktan bu konular hakkında başvurucunun ailesine bildirimde bulunmasının beklenemeyeceğini veya başvurucuyla ilgili herhangi başka bir şey yapmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir.



86

Mahkeme kamunun maruz kaldığı tehlikeyi değerlendirmeye yarayan bilgilerin yanı sıra, çevresel ön değerlendirmelerin sonuçlarına kamunun ulaşmasının öneminin şüpheye yer bırakmayacağını belirtmiştir.68

Böylece bugüne kadar verdiği kararlarda Mahkeme çevresel bilgi-lenme hakkını, özel ve ailevi yaşama ve konuta saygı hakkı çerçevesinde ve daha da önemlisi yaşam hakkı çerçevesinde güvenceye kavuştur-muştur.

2- Çevresel Kararlara Katılma ve Başvuru Hakkı Mahkeme özellikle çevre ile ilgili olarak verdiği kararlarda Söz-

leşmede getirilen usuli haklardan ayrı olarak 8. maddenin birtakım prosedürel gereklilikleri içerdiğini belirtmektedir.

Bu anlamda yukarıda incelenen Taşkın kararında yaptığı tespitler önemlidir. Taşkın kararında Sözleşmenin 6.1. maddesinin ihlal edildiğini tespit edilmesinin yanında, 8. maddenin içerdiği usuli güvenceler yö-nünden de inceleme yapılmıştır. Mahkemeye göre çevre sorunları üze-rinde etkili olan devlet tasarrufları sonucunda oluşan uyuşmazlıklara ili şkin davalarda gerçekleştirilecek incelemenin iki farklı temeli bulun-maktadır. Birincisi Mahkeme, ulusal mercilere ait kararların maddi içe-riğinin Sözleşmenin 8. maddesine uygunluğunu değerlendirebilir, ikinci olarak da , ulusal makamlarca tesis edilen işlemlerde, idari otoriteler tarafından uygulanan karar alma sürecinde, bireylerin menfaatlerinin usulüne uygun olarak dikkate alınıp alınmadığını inceleyebilir.

Mahkeme 8. maddenin içerdiği prosedürel gerekliliklere uyulup uyulmadığını değerlendirirken, daha önceki yerleşik içtihadında yaptığı gibi, 8. maddenin hiçbir açık prosedür koşulu öngörmemiş olmasına rağmen, idari kararlarda, karar alma sürecinin adil olmasını ve bu aşa-mada karardan etkilenecek bireylerin 8. madde tarafından korunan hak-larına saygı gösterilmesi gereğinin kabul edildiğini hatırlatmıştır. Bu durumda prosedüre ilişkin tüm unsurların ve özellikle de karar alma sü-reci boyunca bireylerin görüşlerinin hangi ölçüde dikkate alındığı ve mevcut prosedür güvenceleri dikkate alınmalıdır. Ancak buradan hare-ketle, kararların, çözümlenecek sorunların bütün yönleriyle ve tüm veri-ler ışığında değerlendirilerek alınabileceği sonucu da çıkarılamaz. Devlet tarafından çevresel ve ekonomik sorunların çözümlenmesi aşamasında, her şeyden önce çevreye ve kişi haklarına zarar verebilecek faaliyetlerin etkilerini önceden değerlendirecek ve önleyecek şekilde karar alınmalı-dır. Böylece çeşitli menfaatler arasında adil bir denge gözetilerek, karşıt görüşlerin dile getirilmesine olanak sağlayacak gerekli etüt ve anketlerin gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır. Bu inceleme sonuçlarına ve karşı kar-şıya bulundukları tehlikeyi değerlendirmeye olanak sağlayan bilgilere 68 Tatar v.Romania, para.113.

Nihan Yancı Özalp


87

halkın erişebilmesinin önemi de şüphe götürmez. Nihayet karardan et-kilenecek olan tüm bireyler, karar alma süreci içinde görüş ve menfaatle-rinin yeterince dikkate alınmadığını dile getirebilmek için , konuyla ilgili her türlü tasarrufa karşı yargıya başvuru hakkına sahip kılınmalıdır.69 Burada önemli olan nokta çevre hakkının güvenceleri olan çevresel usuli hakların(bilgilenme, katılım ve başvuru) İHAM tarafından açıkça tanın-mış olmasıdır.

Mahkeme olayda gerekli etüt çalışması ve halkın bilgilendirilme-sine ilişkin yapılan prosedürel çalışmaları yeterli görmüştür. Ancak bu noktada yetersiz kalınan şey, başvurucular yargıya başvuru haklarını da kullanmış olmalarına rağmen, sonuçta hükümet tarafından idari yargı organlarının kararlarının uygulanmaması olmuştur. Zira Danıştay 1997 yılında idari işlemi iptal ederken, devletin kişilerin sağlıklı bir çevrede yaşama haklarını müspet anlamda koruma yükümlülüğünü temel refe-rans norm olarak ele almıştır. Olayda sadece Türk yasal mevzuatı tara-fından değil, ayrıca idari yargı kararlarıyla da belirlenmiş olan davacıla-rın prosedürel güvencelerinin, Bakanlar Kurulu tarafından verilmiş ve kamuya açıklanmayan bir karar neticesinde ortadan kaldırıldığı tespit edilmiştir. Böylelikle yetkili idari makamlar, davacıların sahip olduğu tüm usul güvencelerini bertaraf etmişlerdir. Mahkeme, idarenin hukuk devletinin bir unsuru olduğunu ve bunun da en önemli öğesinin yargı olduğunu ve yargı kararlarının yerine getirilmesinin reddedilmesi ya da geciktirilmesi durumunda, yargılama sürecinde kişilere tanınan güven-celerin varlık nedenlerini kaybettiğini özellikle ifade etmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, davalı devletin Sözleşmenin 8. maddesini dikkate al-madan başvurucuların özel ve ailevi yaşamlarına saygı gösterilmesini talep haklarına ilişkin güvenceleri yerine getirmediğini belirlemiştir.70

69 Case of Taşkın, para.118, 119. 70 Hardy ve Maile-Birleşik Krallık davasında ise başvurucular, iki likit doğal gaz

terminalinin yapılıp işletileceği Milford Haven Limanının yakınında yaşamaktadırlar. Başvurucular aynı zamanda LPG terminallerine karşı olan bir grubun da üyesidirler. Başvurucular, bir dağıtım gemisinden önemli derecede LPG salınımı olması duru-munda, denize ait riskleri değerlendirecek sorumlu bir organın açıkça belli olmama-sından şikayetçiydiler. Birleşik Krallık yetkililerinin tehlikeli endüstriyel faaliyetlerin düzenlenmesiyle ilgili görevlerinde başarısız oldukları için Sözleşmenin 2. ve 8. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürüyorlardı. Çünkü Birleşik Krallık önerilen LPG işletmesinin denize ilişkin risklerini gereği gibi değerlendirmek konusunda başarısız olmuştu. Ayrıca başvurucular LPG terminallerinin riskleriyle ilgili bilginin ifşa edil-mediğini de öne sürüyorlardı. Tıpkı Taşkın kararında yaptığı gibi Mahkeme bu da-vada da çevresel konuları etkileyecek kararlarda iki yönlü bir soruşturma uygulana-bileceğini belirtmiştir. Birincisi 8. maddeye uygunluğunu sağlamak için ulusal otori-telerin kararının esasını değerlendirebilir. 2. olarak, bireysel çıkarlara uygun olan ge-reken etkiyi sağlamak için karar alma-uygulama sürecini inceleyebilir. Ulusal otori-telerin yapması gereken ilk değerlendirme, müdahale için zorunluluğun bulunması-



88

Böylece 8. maddenin hem içerik olarak, hem de prosedürel açıdan ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Kararda, bilgilenme hakkı yanında özel-likle katılım ve başvuru haklarının önemini vurgulanarak 8. maddenin kapsamı çerçevesinde güvencelenmiştir.

Çevresel davalarda artık Mahkeme giderek, 6. veya 13. maddeleri uygulamak yerine prosedürel hakları özellikle 8. madde altında incele-mekte ve güvence altına almaktadır. Grimkovskaya-Ukrayna davasında71 başvurucu, evinin yeraldığı caddeyi de içine alan bir otoyol projesinin uygulanmasından şikayet etmektedir. 1998 yılında üzerinde yaşadığı caddeyi de içeren bu otoyolun işletilmesiyle birlikte başvurucu çeşitli sıkıntılarla karşı karşıya kalmıştır. Öncelikle hava kirliliği ve gürültüden şikayet eden başvurucu, ayrıca otoyolun yarattığı yüksek titreşim sonucu evinin de zarar gördüğünü iddia etmektedir. Ayrıca sözkonusu otoyol

dır. Ulusal otoriteler, özellikle yerel çevre, en elverişli çevresel politikaların araştı-rılması ve yerel topluluğun ihtiyaçlarını gözönünde bulundurarak alınacak bireysel önlemleri uluslararası bir mahkemeden daha iyi değerlendirecek durumdadır. Böy-lece Mahkeme ortaya konan çevresel sorunlarla ilgili davalarda devletlerin geniş bir takdir marjına sahip olduğunu yinelemiştir. Mahkemenin de belirttiği gibi 8. madde açıkça prosedürel gereklilikleri içermemekle birlikte, müdahale önlemlerini içeren karar alma-uygulama süreci adil olmalıdır ve 8. maddeyle güvencelenen menfaatlere gereken saygıyı sağlamalıdır. Böylece, karar ve politikaları da içeren karar alma-uygulama sürecinde bireylerin görüşlerinin ne kadar dikkate alındığının ve prosedürel güvencelere erişilebilirli ğin gözönünde bulundu-rulması önemlidir. Bir devlet için karışık nitelikteki çevresel ve ekonomik sorunların ele alınıp çözümlenmesi aşamasında karar süreci, herşeyden önce, çevreye ve kişi haklarına zarar verebilecek faaliyetlerin etkilerini önceden değerlendirecek ve önle-yecek şekilde oluşturulmalıdır. Böylece çeşitli mefaatler arasında adil bir denge ku-rularak karşıt görüşlerin dile getirilmesine olanak sağlanacaktır. Son olarak da birey-ler karar alma uygulama sürecinde görüşlerinin veya menfaatlerinin yeterince önem-senmediğini düşündükleri karara, eyleme veya ihmale karşı mahkemeye başvurabil-melidir. Çevre hakkının uygulama araçları olan çevresel usuli haklar (bilgilenme, ka-tılım ve başvuru) konusunda Mahkeme 8. madde çerçevesinde genel bir tanıyıcı ka-rar vermekle birlikte, sözkonusu davada, davalı devletin başvurucuların özel ve ailevi yaşamına saygı hakkını güvencelemek için üstüne düşen bütün sorumlulukları yerine getirdiğini ifade etmiştir. Mahkeme bilgilenme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia karşısında ise, tehlikeli faaliyetlerle ilgili davalarda bilgiye erişim hakkının önemine vurgu yapmış, ancak Mahkeme erişilebilecek bilgiyi, McGinley, Taşkın, Guerra ve Guacomelli kararla-rında yaptığı gibi, riskleri belirleyen ve değerlendiren çalışmaların sonuçlarıyla ve bireylerin karşı karşıya kalabilecekleri tehlikeyi değerlendirebilmeleri için önemli olan bilgilerle sınırlı tutmuştur. Sonuç olarak Mahkeme olayda yeterli bilginin başvu-ruculara verildiği ve devletin 8. madde altındaki bütün yükümlülüklerini yerine getir-diği sonucuna varmıştır. (Hardy and Maile v. the United Kingdom, appl.no:31965/07, 14.2.2012).

71 Grimkovskaya v. Ukraine, appl.no:38182/03, 21.10.2011 (final).

Nihan Yancı Özalp


89

ailesinde ve küçük oğlunda çeşitli sağlık sorunlarına yolaçmıştır. Bu nedenlerle başvurucu Sözleşmenin 8. ve 6.1 ve 13. maddelerinin ihlal edildiğini öne sürmektedir. Mahkeme önceki çevresel davalarda da yap-tığı gibi, çevresel tehlikeyle ilgili bir dava sözkonusu olduğunda, tehli-kenin ancak, başvurucunun konutuna, özel ve ailevi yaşamına saygı hakkını ihlal edici düzeye ulaşması durumunda, 8. madde kapsamında bir ihlal olarak değerlendirilebileceğini ifade etmiştir. Bu alt eşiği belir-lemeye ilişkin değerlendirme göreceli ve örneğin sıkıntının şiddeti ve sürekliliği ve onun bireylerin sağlığı ve yaşam kalitesi üzerindeki ruhsal ve fiziksel etkileri gibi somut olayın şartlarına bağlı bulunmaktadır.

İçeriğe ilişkin değerlendirmelerden sonra prosedür denetimine ge-çen Mahkeme, hükümetin, başvurucunun üzerinde yaşadığı caddenin otoyola katılması kararına karşı, bağımsız bir merci önünde belediyenin politikalarına itiraz etmeyi de içerecek şekilde karar alma-uygulama sü-recine katılım olanaklarını sağlamamış olduğu tespitini yapmıştır. Mah-keme özellikle Aarhus Sözleşmesini dikkate alarak ilgili devletin adil dengeyi gözetemediğini ve 8. maddeyi ihlal ettiğini ifade etmiştir. 6. madde altında incelemeye ise gerek görmemiştir.

IV- SONUÇ YERİNE İHAS ve ek protokoller çevresel haklara ilişkin bir hüküm içer-

memektedir. İHAS'ta sözkonusu hakkın düzenlenmemiş olması, imza-landığı dönem itibarıyla normal karşılanmakla birlikte, artık bölgesel ve küresel ölçekte büyük önem atfedilen bu hakkın ek protokollerle Söz-leşme kapsamına dahil edilmemesi büyük bir eksikliktir.

Sözleşmedeki bu boşluğu İHAM içtihadi yorumlarıyla doldurmaya çalışmaktadır. Bunun için de dolaylı güvence mekanizmasını kullan-maktadır. Dolaylı güvence mekanizması, Sözleşmede düzenlenen bir haktan yola çıkarak Sözleşmede düzenlenmeyen bir hakkın Mahkeme tarafından güvenceye kavuşturulması anlamına gelmektedir. Bunu ya-parken Mahkeme, Sözleşmenin düzenleme biçiminden yararlanmaktadır. Çünkü Sözleşmede tanınan haklar ayrıntılı bir düzenlemeye sahip değil-dir. Mahkeme tanımlama ve kapsam belirleme içermeyen bu sınırlı dü-zenlemeden yararlanarak, Sözleşme kapsamında düzenlenmeyen hakları, bu hakların kapsamı içerisine sokarak dolaylı güvence mekanizmasını işletmektedir.

Mahkeme dolaylı güvence mekanizmasını uygularken, ya Sözleş-mede tanınan bir hakkı çevresel kamu yararı gerekçesiyle sınırlayarak çevre hakkını korumaktadır, ya da Sözleşmede düzenlenen bir hakkın koruma kapsamı içerisine çevresel değerleri sokarak çevre hakkkını gü-vence altına almaktadır.

Sınırlama yoluyla güvenceleme mekanizmasını Mahkeme daha çok özel ve ailevi yaşama ve konuta saygı hakkı ve mülkiyet hakkını



90

sınırlayarak işletmektedir. Bu tür davalarda daha çok devletlerin geniş takdir marjı argümanına dayanmaktadır. Sözleşmede düzenlenen hakkın kapsamını genişleterek güvenceleme mekanizmasında ise daha çok 2. maddedeki yaşam hakkı, 8. maddedeki özel ve ailevi yaşama saygı hakkı, ek 1 no'lu protokolün 1. maddesindeki mülkiyet hakkına dayan-maktadır. Çevresel hakların korunmasında, hakların sınırlanması yoluyla korumadan çok Sözleşmede düzenlenen bir hakkın kapsamı içinde ko-ruma daha etkilidir. Çünkü çevre hakkının bireylere ve bireysel ihlallere karşı korunmasından çok, büyük şirketlerin verdiği zararlara ve devlete karşı korunması çok daha önemlidir.

Mahkeme usuli haklar aracılığıyla da çevre hakkına koruma getir-meye çalışmaktadır. Ancak bu alanda yaklaşımı sığ ve çekingen kal-maktadır. Zira Mahkeme usuli haklar aracılığıyla çevre hakkını korumak için, mağdur olduğunu iddia eden bireylerin devletin eylem veya eylem-sizliğinden dolayı Sözleşmede düzenlenen haklarından birinin doğrudan ihlal edildiğini ispatlamalarını beklemektedir. Bu ise usuli haklar aracılı-ğıyla çevrenin korunmasında yetersiz kalmaktadır. Bununla birlikte Mahkeme son yıllarda geliştirdiği içtihatlarla, özellikle Aarhus Sözleş-mesini de dikkate alarak çevresel usuli hakları da tanıma ve güvenceleme yöntemini tercih etmektedir. Bunu yaparken de Sözleş-mede düzenlenen maddi hakların aynı zamanda örtülü olarak bazı usuli güvenceleri de içerdiği savından yola çıkmaktadır. Bunu daha çok 8. madde kapsamında yapmaktadır. ve 8. maddenin bilgilenme, katılım ve başvuruya ilişkin birtakım prosedürel güvenceleri de içerdiğini ifade etmektedir. Ayrıca verdiği kararlarda 2. maddede düzenlenen yaşam hakkı kapsamında bilgilenme hakkının da güvencelendiğini kabul et-miştir.

Bütün bu yargısal aktivizme rağmen mevcut durum İHAS çerçeve-sinde çevresel hakların güvencelenmesi konusunda yetersiz kalmaktadır. Çünkü Mahkeme doğrudan çevresel hakların ihlalini yaptırıma bağla-yamamaktadır. Ancak Sözleşmede düzenlenen bir hakkın ihlal edildiği veya ihlal edilmesinin kuvvetle muhtemel olduğu ispatlanırsa çevre hak-kını da dolaylı yoldan koruma altına almaktadır. Bu dolaylı koruma bi-çimindeki zorluk özellikle usuli haklar aracılığıyla korumada kendini göstermektedir. Çünkü bu durumda bireyler için mağdur olduğunu ispat edebilmek daha zor hale gelmektedir. Çevre hakkında mağdur kavramı çok geniş kapsamlıdır. Çevresel bir ihlal sözkonusu olduğunda o böl-gede, o ülkede, hatta dünyada yaşayan bütün herkes bu ihlalin mağduru durumundadır. Yani çevre hukukunda menfaat kavramı bir hayli geniş-tir. Bu yönüyle çevre hakkının kollektif yönü öne çıkmaktadır. Ancak dolaylı koruma yönteminde ise yukarıdaki kararlarda da ortaya konduğu gibi bireylerin bireysel olarak doğrudan zarar gördüklerinin kanıtlanması aranmaktadır. Bu da etkileri yıllar içerisinde ortaya çıkacak çevresel ihlallerin mağduru olduğunu ispatlamak konusunda yetersiz kalmaktadır.

Nihan Yancı Özalp


91

İşte bütün bu söylenenler karşısında, İHAM'ın çevresel hakları ko-ruma yönündeki bütün çabasına ve yaratıcı ve dinamik yorumuna karşı-lık, çevre hakkının ve çevresel usuli hakların(bilgilenme, katılım ve baş-vuru), ek bir protokolle ayrıca ve bütün boyutlarıyla düzenlenmesi bü-yük önem taşımaktadır. Ancak bu şekilde çevre hakkı Avrupa ölçeğinde hakettiği yeri bulabilecektir.

KAYNAKÇA Makale ve Kitaplar Çoban, Ali Rıza: "Strasbourg'da Herküllere İhtiyacımız Var mı?

Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi", AÜHFD, YIL:2008, C.57, S.3.

Dejeant-Pons, Maguelonne/Pallemaerts, Marc: Human Rights and the Environment, Council of Europe Publishing, June 2002.

Dinç, Güney: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Çevre ve İnsan, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 2008

Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük, Şeref: Avrupa İnsan Hakları Söz-leşmesi ve Uygulaması, 9. bası, Ankara, 2011.

Kaboğlu, İbrahim:Çevre Hakkı, İmge Yayınevi, 3. baskı, Ankara 1996.

Kaboğlu, İbrahim: Özgürlükler Hukuku, İmge Yayınevi, 6. baskı, Ankara, 2002.

San Jose Daniel Garcia: Environmental Protection and the European Convention on Human Rights, Council of Europe Publishing, 2005.

Turgut, Nükhet: "The European Court of Human Rights and the Right to the Environment", Ankara Law Review, Summer 2007, Vol.4, no:1.

Wilsher, Daniel: "Freedom of Environmental Information: Recent Developments and Future Prospects", European Public Law, volume:7, İssue:4, December 2001.

Yancı, Nihan: Çevresel Bilgilenme Hakkı(yayınlanmamış doktora tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2004.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Atanasov v. Bulgarie, appl. no:12853/03, 2.12.2010. Athanassoglou and others v. Switzerland, appl. no:27644/95,

6.4.2000(Final). Beard v. The United Kingdom, appl.no: 24882/94, 18.1.2001. Brosset-Triboulet and others v. France, appl. no:34078, 29.3.2010

(final).



92

Buckley v. The United Kingdom, appl.no: 20348/92, 25.9.1996. Budayeva and others v. Russia, appl. no:15339/02, 21166/02,

20058/02, 11673/02, 15343/02, 20.3.2008. Chapman v. The United Kingdom, appl.no:27238/95, 18.1.2001. Coster v. The United Kingdom, appl.no:24876/94, 18.1.2001. Fadeyeva v. Russia, appl. no:55723/00, 9.6.2005. Fotopoulou v. Greece, appl.no:66725/01, 18.11.2004. Fredin v. Sweden, appl.no: 12033, 18.2.1991. Giacomelli v. Italy, appl. no:59909/00, 2.11.2006. Gillow v.the United Kingdom, appl.no:9063/80, 24.11.1986. Gomez v. Spain, appl. no:4143/02, 16.11.2004. Grimkovskaya v. Ukraine, appl. no: 38182/03, 21.7.2011. Guerra and others v. Italy, appl.no:14967/89, 19.2.1998. Hakansson and Sturesson v. Sweden, appl. no:11855/85,

21.2.1990. Hardy and Maile v. the United Kingdom, appl.no:31965/07,

14.2.2012. Hatton and others v. The United Kingdom, appl. no:36022/97,

2.10.2001. Hatton and others v. The United Kingdom, appl. no.: 36022/97,

8.7.2003(Final). Kozacıoğlu v. Turkey, 31.07.2007 (19.02.2009 Final). Köktepe v. Turkey, appl.no:35785, 22.7.2008. Kyrtatos v. Greece, appl.no:41666/98, 22.5.2003. Lee v. The United Kingdom, appl.no:25289/94, 18.1.2001. Lizarraga v. Spain, appl.no:62543/00, 27.4.2004. Mangouras v. Spain, appl.no:12050/04, 8.1.2009 (28.9.2010 final). McGinley and Egan v. The United Kingdom, appl.no.21825/93,

19.8.1998. N.A. and others v. Turkey, appl. no.:37451/97, 11.10.2005. Okyay and others v. Turkey, appl. no:36220/97, 12.7.2005. Ostra v. Spain, appl. no.:16798/90, 9.12.1994. Öneryıldız v. Turkey, appl. no:48939/99, 18.6.2002(30.11.2004

Final). Papastavrou and others v. Greece, appl.no:46372/99, 10.4.2003. Pine Valley Developments Ltd. and others v. Ireland, appl

no:12742/87, 29.11.1991. Posti and Rahko v. Finland, appl. no.:27824/95, 24.9.2002.

Nihan Yancı Özalp


93

Powell and Rayner v. the United Kingdom, appl. no.:9310/81, 21.2.1990.

Roche v. the United Kingdom, appl. no:32555/96, 19.10.2005. Schafroth and others v. Switzerland, appl.no:22110/93, 26.8.1997

(Final). Smith v. the United Kingdom, appl.no:25154/94, 18.1.2001. Şatır v. Turkey, appl.no:36192/03, 20.5.2010. Taşkın and others v. Turkey, 10.11.2004. Tatar v. Romania, appl.no:67021/01, 27.1.2009. Tauira and 18 others v. France, appl.no:28204/95, Commission

doc. On 4.12.1995. Turgut and others v. Turkey, appl.no:1411/03, 8.7.2008. Vergos v. Greece, appl.no:65501/01, 24.6.2004. Yıldırır v. Turkey, appl.no:21482/03, 5.4.2011. Kararlar için Yararlanılan İnternet Sitesi: www.echr.coe.int/judgments.htm

BİR CUMHURBA ŞKANININ GÖREVDEN ALINMASININ İMKÂNSIZLI ĞI: ROMANYA’NIN S İYASİ TASARIMI

(THE IMPOSSIBLE DISMISSAL OF A PRESIDENT:

ROMANIAN POLITICAL DESIGN)

Elena Simina Tănăsescu*

ÖZET Bu makale çağdaş demokrasi için önemli bir meseleyi ele alıyor :

kamu otoritelerinin iktidarın egemen halk tarafından demokratik yollarla icrası üzerindeki etkisi. Makale, aynı zamanda, egemenliğin halk tara-fından doğrudan kullanılması üzerinde yargı denetiminin mümkün olup olmadığını irdeliyor. Bu çalışma, Cumhurbaşkanı Traian Basescu’nun, görevden alınmasına yönelik süreçte, siyasi gücünü oy sonuçlarını etki-lemek için kullanmaya çalıştığı bir doğu Avrupa ülkesi olan Romanya ile örneklendirilmiştir. Bu etki hem 2007’de hem de 2012’de -ilkinde % 50’den az bir katılımla gerçekleşen ve geçerli sayılan bir referandumla, ikincisinde ise oy hakkına sahip seçmenlerin % 50’sinden az bir katılım olduğu için geçersiz kılınan bir referandumla- Cumhurbaşkanının ikti-darda kalmasını sağlamıştır.

Anahtar Kelimeler: Demokrasi, siyasi iktidar, kamuoyu ABSTRACT This paper deals with a key issue for contemporary democracy,

namely the influence of governments over the democratic exercise of power by the sovereign people. It also deals with the possibility of the judiciary to review these direct manifestations of the sovereign people. The article is illustrated with the example that occurred in Romania, an East European country, where the incumbent president, Mr. Traian Basescu, tried to use his political influence in order to influence the results of his impeachment. Both in 2007 and in 2012 this allowed him to remain in power, the first time through a referendum validated with a turnout of less than 50% and the second time through a referendum invalidated precisely because its turnout was less than 50% of the total number of voters.

Keywords: Democracy, Political Power, Public opinion.

***

* Prof. Dr., Bükreş Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Bir Cumhurbaşkanının Görevden Alınmasının İmkânsızlığı: Romanya’nın Siyasi Tasarımı


96

Romanya siyasal sisteminin1 belirsizliği istikrarsız bir siyasi ha-vada artmaya devam ederken, paradoksal bir şekilde, Romanya Cum-hurbaşkanının konumunun siyasi ve kurumsal sahnedeki önemi büyü-mektedir. Anayasanın kendisine yüklediği siyasi tarafsızlık ödevi ile buna bağlanan oldukça önemli rol arasında Devlet Başkanlığı kurumu, bu kurumun güncel yapısının büyük ölçüde bu görevde olanın kişili ğine bağlı olması nedeniyle, bir bilinmeyen olarak kalmaktadır.

Anayasa, Cumhurbaşkanının bir siyasi partiye üye olmasını ya-saklamaktadır; ancak görevdeki bir Cumhurbaşkanının yakınlıkları ile kişisel tercihleri, alenen açıklanmış olsa dahi, bu yasağın kapsamı dı-şında kalmaktadır. Anayasa Mahkemesine göre “Anayasa, Cumhurbaş-kanının, seçimler sırasında kendisini destekleyen siyasi partiyle ya da diğer siyasi partilerle bağlarını korumasını yasaklamamaktadır. Cum-hurbaşkanı, bir siyasi program temelinde, genel oyla seçildiğinden ve seçmen karşısında bu programı gerçekleştirme yükümlülüğü altına gir-diğinden, böylesi bir yasak Anayasanın ruhuna uygun olmayacaktır. Açıktır ki, Cumhurbaşkanı, bu programı gerçekleştirebilmek amacıyla, daha önce üyesi olduğu partiyle veya programını gerçekleştirmesine destek olacak bir başka siyasi partiyle etkileşim içinde olabilir.” (1/2007 S. Tavsiye Görüşü). Bu anlamda, 2007’de düzenlenen Avrupa Parla-mentosu seçim kampanyası sırasında, Cumhurbaşkanı Traian Basesku’nun karizmasının 2004’ten beri üyesi olmadığı hâlde Demok-ratik Parti tarafından yaygın bir şekilde kullanıldığını hatırlamak ilginç olabilir: Parti afişleri, önerilen tüm adayların resimlerinin çevrelediği ve üzerinde “başka yerde meşgul” yazan boş bir çerçeve içeriyordu. Rumen siyasi sahnesinin yetkin yorumcularından biri olan, aynı zamanda karşı-laştırmalı hukuk uzmanı Prof. Tudor Draganu daha 1998’de, Cumhur-başkanına yüklenen siyasi tarafsızlık ödevi “sonsuza kadar ölü bir hü-küm olarak kalmaya mahkûmdur” tespitinde bulunmuştu. Yazara göre, “Cumhurbaşkanı, seçilmesini sağlayan siyasi partinin seçimlerden sonra resmi olarak lideri olmasa da, en azından önemli siyasi konularda bu partinin görünmez lideri olmaya devam edecektir. Ayrıca, görev süresi sona erdiğinde başkanlık ya da parlamento seçimlerinde söz konusu par-tinin desteğini almak isterse, Romanya Cumhurbaşkanı, kaçınılmaz bir şekilde, partisiyle olan özel ilişkisini açıkça gösterecek bir pozisyon ala-cak ve gerçek bir komutan gibi davranacaktır.” 2

Öte yandan, Romanya Cumhurbaşkanının rolü önemsiz bir rol de-ğildir. Anayasayı hazırlayan teknik komiteye üye bir görevliye göre: 1 E.S.TĂNĂSESCU, « The President of Romania or the Slippery Slope of a Political

Regime », European Constitutional Law Review n°1/2008, p.64-97. 2 T.DRAGANU, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat elementar», Lumina

LEX, Bucureşti, 1998 , vol.II, p.234.

Elena Simina Tănăsescu


97

“Romanya devleti, Cumhurbaşkanın şahsında vücut buluyor; Cumhur-başkanı halk tarafından doğrudan seçildiği için bir bütün olarak ulusun sembolüdür. Erkler ayrılığı ilkesine uygun bir şekilde, Cumhurbaşkanı, kendisine tanınan yetkileri kullanarak tüm kamu makamlarının faaliyet-lerini dengeli ve uyumlu bir şekilde icra etmelerini temin eder.” Devlet Başkanının rolü ve misyonu üzerine böylesi bir yaklaşım, tek bir kişinin kendi iradesini diğer tüm kurumlara ve kamu makamlarına empoze ede-bilecek durumda olmasını gerekli gören Romanya’nın kurumsal mira-sından tamamen kopuk değildir. Ayrıca, böyle bir Devlet Başkanının demokratik bir çevrede çalışmasını hiçbir şey engellememektedir. Ro-manya Anayasa Mahkemesi “Halk tarafından doğrudan seçilmesinden kaynaklanan anayasal yetkiler ve demokratik meşruluk, Romanya Cum-hurbaşkanına faal bir rol yüklemektedir; bundan dolayı, Cumhurbaşka-nının siyasetteki varlığı sadece sembolik veya protokole ilişkin bir gö-reve indirgenemez” (1/2007 S. Tavsiye Görüşü) diyerek Cumhurbaşka-nının bir “aktör” ya da “oyuncu” olduğu hakkındaki yaklaşımı onaylar görünmektedir.

Romanya Anayasasının 80. maddesi 1958 Fransız Anayasasından esinlenmiştir. Fransa örneğinde de olduğu gibi, arabuluculuk ve garan-tör kavramları aynı siyasi kurumda kolayca biraraya gelemeyeceğinden, Devlet Başkanlığı kurumunun yapısı bir parça belirsizlik içermektedir. Yine Fransa örneğinde olduğu gibi, anayasal metnin anlamı yalnızca basit bir yorumla tamamen ortaya çıkarılamaz; bu anlam daha çok her Cumhurbaşkanının kendisine tanınan yetkileri kullanışı sonucu biçimle-nir. Fakat Anayasayla kendisine önemli eylem araçları sağlanan, bu sa-yede uygulamada oldukça güçlü olan ve otoritesini anayasal yapının bütününe nüfuz ettirebilen Fransız Devlet Başkanından farklı olarak Romanya Devlet Başkanı, özellikle kendisine sunulan araçlar dikkate alındığında, oldukça zayıftır. 2003 yılında gerçekleşen anayasal reform bu durumda önemli bir değişiklik yapmamıştır.

Bununla birlikte, Cumhurbaşkanının siyasi sahnenin bütünü üze-rindeki etkisi el değmemiş şekilde durmaktadır.

2003’teki anayasal reformdan önce, Cumhurbaşkanının görev sü-resi parlamenterlerinkiyle aynı idi. 2003’te cumhurbaşkanlığı seçimlerini parlamenter seçimlerden ayırmak ve karizmatik bir Cumhurbaşkanının kendisini destekleyen siyasi parti için oynayabileceği “treyler (römork)” rolünden kaçınmak amacıyla Cumhurbaşkanının görev süresi 5 yıla uza-tılmıştır. Ne var ki, cumhurbaşkanlığı seçimleri seçmenlerin gözünde parlamenter seçimlerden daha önemli olma eğilimindedir. 2004 seçim-leri bu tespiti doğrulayan bulgular sunmuştur. Parlamenter seçimler bir parça muğlâk sonuçlar vermiştir: Sandalyelerin nisbi çoğunluğunu Sos-yal Demokrat Parti’nin (merkez sol) Hümanist Partiyle (sol) kurduğu seçim koalisyonu kazanmıştır, ancak Hükümet Ulusal Liberal Parti’nin (liberal) Demokrat Partiyle (halkçı) birlikte Romanya Macarları Demok-



98

ratik Birliği’nin (etnik yarı-siyasi parti) ittifakıyla oluşturdukları merkez sağ partilerin koalisyonuyla kurulmuştur. Ve Romanya Cumhurbaşkanı-nın liberaller ve demokratların desteğiyle (katılan 10.112.262 seçmenin 5.126.794’ünün oyunu alarak) seçilmiş olmasından ötürü Başbakanlık makamı da Liberal Parti liderine gitmiştir. Bu arada, Sn. Traian Basescu’nun, Cumhurbaşkanlık yarışında adaylığını seçim kampanyası-nın başından itibaren değil de sonradan koymuş olmasının, başarısını daha da takdire şayan kıldığını belirtmek gerekir.

Fakat Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin önem ve önceliğinin kolektif bilinçte oluştuğunun en çarpıcı delili 2008 parlamenter seçimleri ile 2009 Cumhurbaşkanlığı seçimlerinde ortaya çıktı. 2008’de sandalyelerin nisbi çoğunluğunu yine, Demokrat Parti’yle birlikte (halkçı) oyların %75’ten fazlasını alan, Sosyal Demokrat Parti (merkez sol) kazandı. Bu nedenle ve aralarındaki rekabete rağmen bu iki parti 2008’de bir koalis-yon hükümeti oluşturma konusunda anlaştılar. Fakat 2009 Cumhurbaş-kanlığı seçimlerinde Demokrat Parti tarafından desteklenen adayın başa-rısı, 2009 sonuna doğru Demokratik Parti ve Romanya Macarları De-mokratik Birliği ile ulusal meclisteki ulusal azınlık temsilcilerince des-teklenen yeni bir hükümetin kurulmasını tetikledi. Gerçekten de, Sn. Traian Basescu’nun yeniden seçilmesi demeçlerinden tahmin ediliyordu, ancak bu ihtimal seçmenler tarafından uç bir durum olarak yorumlandı (5.278.068 oy yani seçmenlerin %50, 34’ü onun için, 5.206.747 oy ise yani seçmenlerin %49, 66’sı karşı aday için oy kullandı). Basescu se-çimleri gerçekte Anayasa Mahkemesinin desteği ve yoğun bir seçim kampanyasının yaşandığı İspanya, İtalya ve Moldova gibi ülkelerde ya-şayan Rumenlerin oylarıyla kazandı.

Sn. Traian Basescu, daha seçim gecesi, başarısından şüphe edip seçimlere hile karıştırıldığını iddia etmişti; ancak ertesi gün oy sayımları sonucu kendisinin Devlet Başkanı olduğu kesinleşince söz konusu hile iddiası bir daha duyulmadı. Fakat kaybeden aday Sn. Mircea Geoana Anayasa Mahkemesi önünde, açıklanan sonuçlara çok fazla sayıda oyun iptal edildiğini ve kendi hesaplarına göre yurtdışındaki bazı sandık mer-kezlerinde (özellikle Paris’teki Romanya Büyükelçiliğinde) her 7 sani-yede 1’den fazla seçmenin oy kullandığını iddia etti... Pek çok Rumen’e, Amerikan Yüksek Mahkemesinin 2000 tarihinde verdiği Bush v. Gore (531 US 98) kararını hatırlatan kararında Romanya Anayasa Mahke-mesi, ikinci turda geçersiz sayılan oyların (138.476 oy, yani iki aday arasındaki oy farkının iki katından daha fazla sayıda oy) yeniden sayıl-masına karar verdi ve yalnızca 2.247 oyun hatalı şekilde iptal edildiğini tespit etti; neticede 2009 Cumhurbaşkanlığı seçimleri onaylandı ve Sn. Traian Basescu galip ilân edildi.



99

Anayasayı hazırlayanlar hiper-başkanlığa3 sürüklenme tehdidine karşı Devlet Başkanlığına iki tip sorumluluk yüklemiştirler: Son aşaması seçmenlerin oyuyla Cumhurbaşkanının görevden alınması olan siyasi bir sorumluluk (impeachment) (Romanya AY m. 95); Parlamentonun savcı ve Romanya Yargıtayı’nın hâkim gibi hareket ettiği yargısal bir prosedür öngören yasal (cezai) bir sorumluluk (Romanya AY m. 96). Bu bağ-lamda belirtmek gerekir ki impeachment sürecinin başlamasına dayanak teşkil eden “Anayasayı yok sayan ciddi/vahim olgular” Anayasada açıkça belirtilmemiştir. Bu belirsizliğe ilişkin yapılan üç başvuruda (1994, 2007 ve 2012 tarihli), Anayasa Mahkemesi, bir kısır döngü teşkil edecek açıklamalar yapmıştır: Bir eylem ya da eylemsizlik olsun, Ana-yasayı yok sayan bir olgu sadece ihlal ettiği yasal düzenleme bakımın-dan "ciddi/vahim"dir (1/1994 S. Tavsiye Görüşü). Her halükârda, “Ro-manya Cumhurbaşkanı siyasi düşünce niteliğindeki beyanlarından siyasi ve ahlâki olarak yalnızca seçmenlerine ve sivil topluma karşı sorumlu” olsa da (1/2012 S. Tavsiye Görüşü), “Cumhurbaşkanının ülkenin siyasi ve sosyal yaşamında üstlenmeye karar verdiği aktif rol Anayasaya aykırı bir davranış olarak nitelendirilemez”. (1/2007 S. Tavsiye Görüşü).

Anayasanın yirmi yıllık uygulama süreci boyunca impeachment prosedürünün üç defa ve her defasında daha agresif bir şekilde gündeme gelmiş olması Romanya’da genel siyasi iklimdeki önemli bozulmalara ve siyasal sistemdeki ciddi işlevsel bozukluklara işaret etmektedir. Ana-yasa Mahkemesi’nin 1994’te Cumhurbaşkanı Ion Iliescu’ya ilişkin ver-diği olumsuz görüş Parlamento tarafından izlenmişse de, 2007’de ve 2012’de farklı bir durum söz konusu olmuştur.

İlk görev süresinin başlarında büyük bir halk desteği alan ve sıkça popülizmle suçlanan Sn. Traian Basescu Cumhurbaşkanı olarak görev yaptığı 8 yıllık dönemde yalnızca siyasi tabakanın çoğunluğunu değil aynı zamanda toplumdaki eski müttefiklerinin çoğunu da kendisinden soğutmayı başarmıştır. İlk impeachment prosedürü 19 Nisan 2007 tari-hinde Parlamentoda başarıyla sonuçlanmıştır. Parlamento, Anayasa Mahkemesinin görüşünü4 dikkate almadan ve soruşturma komitesince

3 C.BERNAL PULIDO, « Droits fondamentaux, juristocratie et hyperprésidentialisme

en Amérique Latine », A.MARTIN (dir.), La glaive et la balance – Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie en Amérique Latine, l’Harmattan, Paris, 2012, p.27 et seq.

4 Anayasa Mahkemesi’ne göre, impeachment prosedürüne konu olan Cumhurbaşkanı-nın görevi sırasında yaptığı anayasa ihlalleri içerik ve doğurdukları sonuç bakımın-dan “vahim/ciddi” olarak değerlendirilemez; ancak prosedür daha çok siyasi bir so-rumluluğa ilişkin olduğundan son karar Parlamentoya aittir. (Tavsiye Görüşü S. 1/2007).



100

hazırlanan bir rapora dayanarak5 Cumhurbaşkanının yetkilerini 322 ka-bul, 108 ret ve 10 çekimser oyla askıya almıştır (20 milletvekili oyla-maya katılmamıştır).

Bu duruma gelinmesine neden olan çok sayıdaki “vahim/ciddi ol-gular” şu şekilde özetlenebilir:

• Cumhurbaşkanının diğer kamu makamlarıyla işbirliği halinde ça-lışmasını öngören anayasal hükümlere rağmen, Sn. Traian Basescu’nun siyaset sahnesinde baş aktör olmayı arzu etmesi sonucunda Anayasayı ihlâl eden pek çok eylem gerçekleştirmesi (2004 genel seçimlerini ger-çek siyasi anlamından saptırma teşebbüsü, Parlamentonun çalışmalarını –Ulusal Meclis ve Senato başkanlarını değiştirmeye çalışma suretiyle- sistemli bir şekilde engelleme ve 2005 yılında Başbakanı istifaya zor-lama teşebbüsü gibi).

• Cumhurbaşkanının devlet kurumlarını kendi menfaatine kullan-maya çalıştığını gösteren, yukarıdakilerden daha önemsiz olmayan bir çok eylem (Adalet Bakanının faaliyetlerine müdahale etme ya da doğru-dan kendisine bağlı yeni bir haber ajansının kurulması gibi).

• Ekonominin kârlı sektörlerinde mafyanın çıkarlarını (nüfus üze-rinde büyük etkisi olan medya kampanyalarıyla) korumaya teşebbüs iddiaları.

• Siyasi krizin yönetimin temel aracı ve yöntemi haline getirildiği yönündeki genel itham; zira Başkan Traian Basescu’nun kendisini ülke-nin “kurtarıcı”sı gibi gösterebilmesin tek yolu bu olmuştur.

19 Mayıs 2007’de yapılan bir referandumla, Traian Basescu’nun Cumhurbaşkanlığı görevine devam etmesi seçmenlerin %74, 48 çoğun-luğuyla halk tarafından onaylandı (sandığa giden 8.135.272 kişiden 6.059.315 kişinin oyu ile). Katılım oranı oy hakkına sahip nüfusun %44, 45’iydi. 24 Mayıs 2007’de Cumhurbaşkanı “yeniden onaylanmış” olarak resmi görevine geri döndü.

5 Anayasa Mahkemesinin görüşüne paralel olarak, Parlamento 15 parlamenterden olu-şan bir soruşturma komitesi görevlendirdi (parti grupları orantılı olarak temsil edil-diler fakat Demokratik Parti’den, “cumhurbaşkanlığı” partisinden, temsilci yoktu). Komite, hazırladığı raporda Cumhurbaşkanı Traian Basescu’nun Anayasayı ihlal et-tiği sonucuna vardı. Sonuçtan haberdar olan Cumhurbaşkanı ilk olarak tüm suçlama-ları inkâr etti; sonrasında ise kamuya bir demeç vererek Parlamentonun kendisinin görevden alınmasına ilişkin oylama yapması hâlinde Cumhurbaşkanlığı erken se-çimlerine imkân vermek için “5 dakika içinde” istifa edeceğini söyledi. Kendisine 2 defadan fazla Cumhurbaşkanı olunamayacağına dair anayasal yasağın hatırlatılması üzerine Cumhurbaşkanı önceki beyanını geri alarak referandum sonucunu kabul ede-ceğini açıkladı. Medya, bu çelişkili beyanların birkaç yüz bin oy üzerinde olumsuz etki yaratacağı yönünde tahminler yürüttü.



101

Bu olayların olduğu tarihte önemsiz gibi görünen fakat 2012 refe-randumunda son derece önem kazanan küçük bir ayrıntıdan söz etmek yerinde olacaktır. 2007 Mart’ında Parlamento, seçimlere altı ay kala referandum düzenlenmesini imkânsız hale getirmek amacıyla referan-dum kanununda değişiklik yapmaya çalıştı. Bu önlem, seçim sisteminin değiştirilmesi için bir istişari referandum düzenleme niyetini açıklayan Cumhurbaşkanının bu girişimine engel olmak amacıyla düşünülmüştü (nisbi temsilden basit çoğunluk usûlüne). Anayasa Mahkemesi söz ko-nusu değişikli ği a priori denetim yoluyla geçersiz kılmış böylece yürür-lüğe girmesini engellemiştir (147/2007 S. Karar). Ne var ki bu referan-dum kampanyası sırasında, referandum kanununda değişiklik öngören bir başka kanun teklifi Parlamento tarafından kabul edilmiştir. Bu deği-şiklik, esas olarak, devlet başkanının görevden alınması amacıyla ger-çekleştirilen bir referandumda, seçmen listesine kayıtlı kişilerin çoğun-luğunun değil (mutlak çoğunluk), referanduma katılan seçmenlerin ço-ğunluğunun (basit çoğunluk) dikkate alınmasını mümkün kılmıştır. Ana-yasa Mahkemesi’nin onayladığı bu yasa değişikli ği sayesinde (420/2007 S. Karar) toplam seçmenin %44, 45’inin katılımıyla gerçekleşen bir refe-randumla Cumhurbaşkanı görevde kalabilmiştir.

6 Haziran 2012’de ikinci bir impeachment girişimi Parlamentoda başarılı olmuştur. Parlamento, Anayasa Mahkemesinin, Cumhurbaşkanı-nın görevden alınmasına kısmen olumlu baktığı şeklinde okunabilecek tavsiye görüşünü dikkate alarak Cumhurbaşkanının görevlerini 114 ret oyuna karşılık 256 kabul oyuyla askıya almıştır6. Bu oylamaya meclisin iki kanadının 432 üyesinden yalnızca 374’ü katılmış ve 2 oy iptal edil-miştir.

Yöneltilen suçlamalar bu kez de sayıca oldukça fazlaydı; Sn. Traian Basescu’nun Cumhurbaşkanlığının yalnızca ikinci dönemini kap-sayan bu ithamlar şu şekilde özetlenebilir:

• Demokrasi ve hukuk devleti şiddetli bir erozyona uğramıştır; zira tüm siyasi icraat, keyfi ve anayasaya aykırı bir şekilde, Devletin diğer erklerine hükmeden tek bir kişinin elinde toplanmıştır;

• Cumhurbaşkanının Başbakan gibi davranması ve Parlamentoyu ve yargıyı yönlendirmesi nedeniyle en önemli kararlar iktidarın kullanı-lışını düzenleyen demokratik çerçeve dışında alınmıştır;

6 Bu kez Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanına karşı ileri sürülen olguların siyasi

hayatın diğer aktörleriyle gerçek ihtilaflar yarattığına hükmederek Sn. Traian Basescu’nun görevlerini « hem erkler, hem de devlet ile toplum arasındaki arabulu-culuk işlevinin gerektirdiği azami etkinlikte » kullanmadığına hükmetmiştir. (1/2012 S. Tavsiye Görüşü).



102

• Cumhurbaşkanının politik söylemi halkı incitecek noktaya ulaş-mış ve sosyal güvencenin zayıflamasına neden olacak şekilde sosyal politikalar üzerinde dramatik bir etki yaratmıştır;

• Cumhurbaşkanı Anayasayı kendi isteğine göre değiştirmeye çalışmış ve Anayasa Mahkemesinin söz konusu reformun7 bazı hükümlerini iptal etmesine rağmen bu tutumunda direnmiştir.

29 Haziran 2012 tarihli referandumda daimi seçim listelerine ka-yıtlı olan 18.292.464’lük toplam nüfustan 8.459.053’ü referanduma ka-tılmış (yani kayıtlı nüfusun %46, 26’sı), bunların 7.403.836’sı (yani ka-tılanların % 87, 52’si) “Evet” oyu, 943.375’i (yani katılanların % 11, 16’sı) “Hayır” oyu ve 111.842’si (yani katılanların % 1, 32’si) “geçer-siz” oy kullanmıştır. Normal olarak, eğer 2007 referandumu emsal alın-mış olsaydı Cumhurbaşkanının görevden alınması gerekirdi.

Fakat, 10 Haziran 2012’de, referandum kampanyası sırasında ve Referandum Kanununda değişiklik öngören bir kanun teklifi vesilesiyle, Anayasa Mahkemesi (731/2012 S. kararında) referandumun geçerli ola-bilmesi için “katılımın daimi seçim listelerine kayıtlı kişi sayısınının yarısından bir fazla olması” gerektiği yorumunu yapmıştır. Diğer bir ifadeyle aynı tip refererandum için ve aynı Anayasaya dayanarak, refe-randumun düzenlenmesi ve yürütülmesine dair aynı organik kanuna göre 2007’de kayıtlı seçmenlerin basit çoğunluğuna ilişkin yetersayı anaya-saya uygun iken, 2012’de kayıtlı seçmenlerin mutlak çoğunluğuna iliş-kin yetersayı anayasaya uygun bulunmuştur.

Bu anayasal içtihadın tutarlılığı ve öngörülebilirliği üzerine çok sayıda siyasi ve hukuki tartışma yaşandı. Bu tartışmaların yoğunlaştığı noktalar: Geçerliliği polis’in siyasi yaşamına katılmayan kişilere bağlı olan bir referandumun demokratik niteliği (görevden alınan Cumhurbaş-kanı seçmenlerden demokrasiyi savunmak amacıyla sandığa gitmemele-rini istemişti); seçmen listesine kayıtlı (çok fazla) kişi sayısı ( zira 2010 yılında yapılan nüfus sayımı, Romanya nüfusunun 20 milyon psikolojik eşiğinin altına indiğine dair ilk sonuçları vermişti); referandumun usûlüne uygunluğu (oylamada usûlsüzlük şüphesi nedeniyle yaklaşık 500 cezai soruşturma açılmıştır) ve, son olarak, 2008 yılında Seçim Ka-nununda yapılan bir değişiklikle daimi seçmen listeleriyle yurtdışında yaşayan Romanyalılar için hazırlanan özel listeler arasında yaratılan ince/kurnaz farklılık.

7 Anayasa Mahkemesi 799/2011 S. kararında, Cumhurbaşkanın sunduğu anayasa

değişikli ği tasarısının bazı hükümlerinin insan haklarını ortadan kaldırdığını, bunun Romanya Anayasasının “değiştirilemez hükümleri”ne aykırı olduğunu tespit etti; fa-kat Cumhurbaşkanı Anayasa Mahkemesi kararı ışığında metni gözden geçirmeden olduğu gibi Parlamentoya gönderdi.



103

2 Ağustos 2012’de Anayasa Mahkemesi’nden referandumun ge-çerli olup olmadığı konusunda bir karar vermesi bekleniyordu; ancak Mahkeme bu konuda bir karar vermek yerine daimi seçim listelerinin içeriği hakkında Devlet İstatistik Enstitüsü, İçişleri ve İdare Bakanlığı ile Daimi Seçim Kurulu tarafından verilen çelişkili bilgiler üzerine Hükü-metten mevcut referandumun dayandığı güncellenmiş daimi seçim lis-telerini istemek zorunda kaldı ve kararını 12 eylül 2012 tarihine erteledi.

Anayasa Mahkemesi, referandumun idaresindeki usûlsüzlüklere ili şkin birtakım şikâyetler üzerine verdiği 2 Ağustos 2012 tarihli bir başka kararda (3/2012 S.) daimi seçim listelerinin yurtdışında yaşayan Romanyalıları kapsayamayacağına ve bundan dolayı “bu seçmenlerin sayısının referanduma katılımın yetersayısını etkilemeyeceğine” hük-metti, fakat aynı zamanda tüm seçmenlerin, kaydoldukları listeye bakıl-maksızın, referandumun organizasyonunda dikkate alınması gerektiğini beyan etti. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin iki farklı konuda (referandumun organizasyonu için geçerli olan kurallara uyulup uyulma-dığı ile referandum sonuçlarının onaylanması) iki farklı ölçüte göre (re-ferandumun idaresine ilişkin usûl kuralları ile bir referandumun geçerli-lik koşulları) karar vermesi gerektiği dikkate alınmamış görünüyor.

Referandum kanununun bu şekilde yorumlanmasının neden olduğu şiddetli sosyal ve siyasi çalkantılar sonrası Anayasa Mahkemesi karar tarihini önce 28 Ağustos’a sonra da 21 Ağustos 2012’ye aldı. Mahkeme her ne kadar referandumun usûlüne uygun gerçekleştiğini saptasa da, referanduma katılımın yasal eşiğin (kayıtlı seçmenlerin mutlak çoğun-luğu) altında kalmasını gerekçe göstererk referandumun geçersiz oldu-ğuna hükmetti. Böylece referandumun geçerliliği bakımından 2007’de oluşturulan içtihat izlenmemiş oldu. Bununla birlikte yetkileri askıya alınan Cumhurbaşkanının durumu açısından fiilen aynı sonuç ortaya çıktı: referandumla görevden alınmak yerine görevine geri döndü.

Buna karşın, Romanya siyasal sisteminin doğası (yarı başkanlık ya da başkanlık) ve Romanya Cumhurbaşkanının devletin kurumsal yapısı içerisinde oynayacağı gerçek role ilişkin belirsizlik varlığını sürdürüyor. 2012’den bu yana, bir referandumun geçerliliğinin belirlenmesinde kul-lanılan standartlar konusunda da bir belirsizlik hüküm sürüyor: Katılım oranı mutlak mı yoksa basit çoğunluk mu olmalı? Referandum Kanunu mu yoksa Anayasa Mahkemesinin 2012/3 S. kararında önerdiği gibi halk oyunun ilgilendirdiği makamın seçim kurallarını düzenleyen Kanun mu referans alınmalı? Ve son olarak, Anayasa Mahkemesinin doğrudan de-mokrasinin bir dışavurumu karşısında rolü ne olmalı: Mahkemenin gö-revi yalnızca usûle ilişkin konularla sınırlandırılabilir mi yoksa Mah-keme halk oyu sonucu alınan kararın kapsamını ve geçerliliğini de de-netleyebilir mi?



104

Bu soruların yanıtları için çok fazla beklemek gerekmeyecek zira birtakım Rumen politikacılarının açıklamalarına göre Romanya Cum-hurbaşkanının görevden alınmasını hedefleyen yeni bir prosedür şimdi-den hazırlık aşamasında...

KAYNAKÇA C. BERNAL PULIDO, « Droits fondamentaux, juristocratie et

hyperprésidentialisme en Amérique Latine » in A. MARTIN (coord.) La glaive et la balance – Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie en Amérique Latine, L’Harmattan, Paris, 2012

T. DRAGANU, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat elementar, vol. II, Lumina LEX, Bucureşti , 1998

E.S.TĂNĂSESCU, « The President of Romania or the Slippery Slope of a Political Regime » European Constitutional Law Review n°1, 2008

F.B.VASILESCU, Geneza Constituţiei României (1991) – Lucrările Adunării Constituante, Monitorul Oficial, Bucureşti, 1998

THE IMPOSSIBLE DISMISSAL OF A PRESIDENT: ROMANIAN POLITICAL DESIGN


ABSTRACT This paper deals with a key issue for contemporary democracy,

namely the influence of governments over the democratic exercise of power by the sovereign people. It also deals with the possibility of the judiciary to review these direct manifestations of the sovereign people. The article is illustrated with the example that occurred in Romania, an East European country, where the incumbent president, Mr. Traian Basescu, tried to use his political influence in order to influence the results of his impeachment. Both in 2007 and in 2012 this allowed him to remain in power, the first time through a referendum validated with a turnout of less than 50% and the second time through a referendum invalidated precisely because its turnout was less than 50% of the total number of voters.

Keywords: Democracy, Political Power, Public opinion.

*** The ambiguity of the Romanian political system1 continues to

increase in an unstable political climate, but the position of the Romanian President only grows in importance on the political and institutional scene. Between the obligation of political neutrality that the Constitution imposes on him, and the fairly important role that it awards to it, the institution of Head of the State remains a great unknown, its actual configuration being highly dependent on the personality of the individual who happens to be in that position.

Thus, the Constitution prohibits the President to be member of a political party, but the sympathies or personal options of the President, even publicly expressed, do not fall within the scope of this prohibition.

* Professor, Law Department, University of Bucharest (Romania) 1 E.S.TĂNĂSESCU, « The President of Romania or the Slippery Slope of a Political

Regime », European Constitutional Law Review n°1/2008, p.64-97.

The Impossible Dismissal of a President: Romanian Political Design


106

According to the Constitutional Court "the Constitution does not forbid the President to maintain links with the political party that supported him during the elections, or with other political parties. Such a ban would not be in the spirit of the Constitution, since the President is elected by universal suffrage, on the basis of a political program, and has a duty towards the electorate to accomplish his program. It is obvious that in order to make this program become reality the President can interact with the political party of which he was a member, or with any other political party that could support him for the implementation of this program. "(Advisory Opinion No. 1/2007) In that sense, it may be interesting to recall that during the electoral campaign for the European Parliament organized in 2007 the charisma of President Traian Băsescu has been intensively used by the Democratic Party, although he was no longer a member since 2004: their posters showed pictures of all candidates nominated by the party surrounding a large empty frame in the middle, where it was written “busy elsewhere”. One knowledgeable commentator of the Romanian political scene and fine connoisseur of realities in comparative law, Professor Tudor Draganu stated already in 1998 that the obligation of political neutrality imposed on the Romanian President "will forever be doomed to remain dead-letter. Although after the elections, formally he is no longer the leader of the political party with the support of which he was elected, the President will always remain the invisible guide of that party, at least with regard to important political issues. In addition, if he wishes to have the support of that party during the presidential or parliamentary elections that follow after the end of his term, the President of Romania will inevitably be put in the position to explicitly show his special relation with that party and to behave as a true army commander."2

On the other hand, the role of the President of Romania is not insignificant. According to a member of the technical committee for drafting the Constitution: "The President personifies the Romanian State; he is the symbol of the nation as a whole because of his direct election by the people. By exercising his powers he ensures balance and a smooth running of activities for all public authorities, in accordance with the principle of separation of powers."3 Such a vision on the role and mission of the Head of the State is not totally disconnected with the Romanian institutional legacy, whereby an individual should be able to impose his own will on any other institution or public authority. Besides,

2 T.DRAGANU, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat elementar», Lumina

LEX, Bucureşti, 1998 , vol.II, p.234. 3 F.B.VASILESCU, Geneza Constituţiei României (1991) – Lucrările Adunării

Constituante, Monitorul Oficial, Bucureşti, 1998, p.489.



107

nothing prevents such a Head of State to operate in a democratic environment. The Romanian Constitutional Court seems to confirm the point of view according to which the President is an “actor” or a “player”4 when it says that "the constitutional powers and democratic legitimacy that stems from his direct election by the people imposes on the President of Romania an active role; therefore, his presence in politics cannot be reduced to a mere symbolic or protocol function." (Advisory Opinion No. 1/2007)

Article 805 of the Romanian Constitution was inspired by the French Constitution of 1958. Just as in the French case, the institution of the Head of State is configured with a certain degree of uncertainty, since the notions of mediator and guarantor do not easily fit together within the same political institution. And just as in the French case, the meaning of the constitutional text cannot be fully deducted by simple exegesis, but is rather the result of the use that each President makes of the powers imparted on him. But unlike the French Head of State, which is provided with important means of action by the Constitution and who in practice has always been strong enough to successfully absorb all available authority throughout the entire constitutional architecture, the Head of the Romanian State is considerably weaker, especially with regard to the instruments at his disposal. The constitutional reform of 2003 has not changed much with regard to this reality.

However, his influence on the overall political scene remains untouched.

Before the constitutional reform of 2003, the term of office of the President was identical to that of parliamentarians. In 2003, in order to separate presidential from parliamentary elections and to cancel the role of "trailer" that a charismatic President could play for the political party that would have supported him, the term of office of the President has been extended to 5 years. However, presidential elections tend to be more important in the eyes of the electorate than parliamentary ones. Empirical evidence has been provided by the 2004 elections. Parliamentary elections had given somewhat ambiguous results: a

4 Since the beginning of his electoral campaign in 2004 and until the campaign meant

to uphold him in the position of President of Romania during 2012 M.Traian Basescu has constantly used in his public speech these two descriptors for himself.

5 Entitled « Role of the President » article 80 provides « (1) The President of Romania shall represent the Romanian State and is the safeguard of the national independence, unity and territorial integrity of the country. (2) The President of Romania shall guard the observance of the Constitution and the proper functioning of the public authorities. To this effect, he shall act as a mediator between the Powers in the State as well as between the State and society. ».



108

relative majority of seats went to the electoral coalition formed by the Social Democratic Party (centre-left) with tiny Humanist Party (left), but the government was formed by a coalition of centre-right political parties, which brought together the National Liberal Party (liberal) and the Democratic Party (popular), in alliance with the Democratic Union of Hungarians in Romania (ethnic quasi-political party). And because the President of Romania had been elected with the support Liberals and Democrats (with a majority of 5.126.794 votes out of 10.112.262 participants to the elections), the position of Prime Minister went to the head of the Liberal Party. En passant, it should be noted that the success of Mr. Traian Băsescu was all the more commendable since he was not a candidate in the presidential race from the beginning of the electoral campaign.6

But the most striking evidence of the importance and priority that presidential elections take in the collective mind came during 2008 parliamentary and 2009 presidential elections. In 2008 again the relative majority of parliamentary seats went to the Social Democratic Party (centre-left), which together with the Democratic Party (People) held more than 75% of votes in Parliament. For this reason and despite the rivalry between these two parties, in 2008 they agreed to create a governing coalition. But the success of the candidate endorsed by the Democratic Party in the 2009 presidential elections triggered the creation of a new government towards the end of 2009, supported by the Democratic Party, the Democratic Union of Hungarians in Romania and the representatives of national minorities in the Chamber of Deputies. Indeed, the re-election of Mr.Traian Băsescu was expected according to his own statements7, but had been perceived by the electorate as an extreme situation (5.277.068, id est 50, 34% of the electorate voted for him, whereas 5.206.747, id est 49, 66% voted for his counter candidate); he practically won with the support of the Constitutional Court and the vote of Romanians living abroad, whom he particularly courted during an electoral campaign that took place heavily in Spain, Italy and Mol-dova as well.

6 Following several other positions in the Government M.Traian Basescu has been

elected mayor of Bucharest in 2000 and has managed to get re-elected again in 2004. After having promised to the inhabitants of Bucharest that he « will not leave them for a better position », the unexpected withdrawal of the presidential race of M.Theodor Stolojan made M.Traian Basescu present his own candidacy. He won the presidential elections in 2004 and 2009, each time during the second ballot when he confronted candidates of the Social-Democratic Party.

7 According to the press, during his first installation in the presidential palace M.Traian Basescu has declared « I have come to stay here for 10 years ».



109

Doubting his own score, on the very evening of the election Mr. Traian Băsescu claimed massive electoral fraud; one day later, the count confirmed him in the position of Head of State so no more complaints were heard. But the losing candidate, Mr.Mircea Geoana complained in front of the Constitutional Court that, according to the results announced, too many votes were cancelled, while, according to his own calculations, in some of the polling sections organized abroad (notably in the Embassy of Romania in Paris) the frequency of voting was higher than one voter every 7 seconds ... In a decision which to many Romanians reminded of Bush v. Gore 531 US 98 (2000) of the US Supreme Court, the Constitutional Court decided to check the cancelled ballots in the second round of voting (138, 476, id est more than twice the number of votes separating the two candidates) and found out that only 2247 were cancelled erroneously; consequently, the presidential elections of 2009 have been validated and Mr.Traian Basescu has been declared the winner.

For fear of a hyper-presidentialist8 drift, the framers of the Constitution have provided two types of responsibility for the Head of State: a political one (impeachment) which has as its final stage a vote of the electorate on the dismissal of the President (article 959) and a legal (criminal) one, which supposes a jurisdictional procedure under which Parliament acts as prosecutor and the High Court of Justice and Cassation as judge (article 9610). In this context is should be noted that

8 C.BERNAL PULIDO, « Droits fondamentaux, juristocratie et hyperprésidentialisme

en Amérique Latine », A.MARTIN (dir.), La glaive et la balance – Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie en Amérique Latine, l’Harmattan, Paris, 2012, p.27 et seq.

9 Entitled « Suspension from office » article 95 of the Romanian Constitution provides : (1) In case of having committed grave acts infringing upon constitutional provisions, the President of Romania may be suspended from office by the Chamber of Deputies and the Senate, in joint sitting, with a majority vote of deputies and senators and after consultation with the Constitutional Court. The President may explain before Parliament with regard to imputations brought against him. (2) The proposal of suspension from office may be initiated by at least one third of the number of deputies and senators, and the President shall be immediately notified thereof. (3) If the proposal of suspension from office has been approved a referendum shall be held within 30 days, in order to remove the President from office. ».

10 Somewhat confusingly entitled « Impeachment » in the English official version, article 96 of the Romanian Constitution provides : « (1) The Chamber of Deputies and the Senate may decide the impeachment of the President of Romania for high treason in a joint session, based on the votes of at least two thirds of the number of deputies and senators. (2) The impeachment may be initiated by a majority of deputies and senators and shall, without further delay, be notified to the President of Romania so that he can give explanations about the facts he is being held accountable



110

the Constitution does not clearly identify the "serious facts that ignore the Constitution" on the basis of which an impeachment may be started. Consulted on three occasions (1994, 2007, and 2012) with respect to the ambiguity of this text, the Constitutional Court provided an explanation in a vicious circle: whether it is an action or no-action, a fact which ignores the Constitution is “serious” only with regard to the legal act it infringes upon (Advisory Opinion No. 1/1994). In any event, "the active role that the President decided to play in the political and social life of the country cannot be characterized as a conduct contrary to the Constitution" (Advisory Opinion No. 1/2007), although "for his statements, which are political opinions, the President of Romania is responsible, from a political and moral point of view, only to the electorate and civil society." (Advisory Opinion No. 1/2012).

The fact that an impeachment procedure has been initiated already three times within merely twenty years of application of the Constitution, each time in a more aggressive way, testifies of a serious deterioration of the general political climate and points to serious dysfunctions in the political system in Romania. If in 1994 the negative advisory opinion issued by the Constitutional Court regarding President Ion Iliescu was followed by Parliament, in 2007 and in 2012 the situations was different.

Often accused of populism that much he was popular at the beginning of his term, during the eight years he performed as President, Mr. Traian Băsescu has managed to alienate not only the majority of the political class, but also many of his former allies in the civil society. A first impeachment procedure was successful in Parliament on April 19th, 2007. Without taking into account the advisory opinion11 rendered by the Constitutional Court and rather following a report made by a committee of inquiry12, the Parliament suspended the President with 322 votes for, 108 against, and 10 abstentions (20 MPs were absent).

for. (3) From the impeachment date and up to the dismissal date, the President is under de jure suspension. (4) The jurisdiction for judging such cases shall belong to the High Court of Cassation and Justice. The President shall be dismissed de jure on the date the court decision impeaching him is final. ».

11 The Constitutional Court held that, if the impeachment refers to violations of the Constitution committed by the President during his term, given their content and consequences, they cannot be qualified as "serious", but the final decision rests with Parliament because the procedure involves rather a political liability. (Advisory Opinion No. 1/2007).

12 A part the opinion of the Constitutional Court, the Parliament also relied on an inquiry committee it has established out of 15 MPs (parliamentary groups have been proportionally represented, but no representative of the Democratic Party, the "presidential" party was present). In its report the committee said that President



111

The “serious facts” which brought to this situation were numerous and can be summarized as follows:

• Numerous acts that violate the Constitution in the sense that the President wanted to become the main player in politics despite constitutional provisions that require him working with other public authorities (such the attempted hijacking of real political significance of the 2004 legislative elections, the systematic blocking of Parliament - by trying to replace the presidents of the Chamber of Deputies and the Senate - and the attempt to force the resignation of Prime Minister in 2005).

• Numerous other acts not less serious showing that the President tried to use state institutions to its advantage (such as interference in the activity of the Ministry of Justice or the creation of a new information agency directly subordinated to him).

• Allegations of attempts to protect state-capture and mafia-interests in profitable sectors of the economy (based on media campaigns with a great impact on the population).

• A general accusation of transforming the political crisis into the main tool of governance because it was the only way in which President Traian Băsescu could erect himself as "saviour" of the country.

In a referendum held on May 19th, 2007, the population has validated President Traian Băsescu with a majority of 74.48% of voters (6.059.315 out of 8.135.272 persons who participated to the polls). The participation rate was 44.45% of the entire voting population. On May 24th 2007 the President re-confirmed resumed his official duties.

It is appropriate here to mention a little detail, which at that time looked almost insignificant, but which was to become extremely important at the referendum held in 2012. During March 2007 Parliament tried to revise the law on the referendum and make impossible the organization of any referendum within six months before any poll. The measure was designed to thwart any such initiative of the President, who had announced his plans to hold a consultative referendum on the change of the electoral system (from proportional representation to first past post). The Constitutional Court invalidated

Traian Basescu had violated the Constitution. When informed, the President initially denied all charges, then publicly stated that if Parliament voted his suspension he would resign "within 5 minutes" in order to allow for an early presidential election in which he wanted to be present as candidate, only to be recalled that there is a constitutional prohibition of more than 2 presidential terms which made him withdraw previous declaration and only state that he would accept the outcome of the referendum. The media have speculated that such contradictions between public statements probably took a toll of a few hundreds of thousands of votes.



112

the draft-law (Decision No 147/2007) by means of an a priori control, which prevented it from ever coming into force. However, during the campaign for the referendum, the Parliament managed to adopt another amendment to the Referendum Act, which, in essence, was meant to declare valid a referendum on the impeachment of the President in case that less than half plus one of the electors enrolled on the electoral lists would participate to the poll, thus replacing the absolute majority needed until then with the simple majority needed after 2007. The Constitutional Court validated this Act (through its Decision No. 420/2007) and this fact has allowed the re-confirmation in office of the incumbent President although the participation rate to the referendum had not exceeded 44.45% of the electorate.

A second impeachment procedure proved successful in Parliament on July 6th, 2012. Taking into account the advisory opinion rendered by the Constitutional Court, which this time could be read as partially favourable to the dismissal of the President13, the Parliament suspended the President with 256 votes for and 114 votes against; out of the 432 members that both Houses count only 374 were present and two votes were cancelled.

This time also the charges were numerous; they only referred to the second presidential term of Mr. Train Băsescu and can be summarized as follows:

• democracy and the rule of law have suffered a strong erosion because the entire political action was concentrated in an arbitrary and unconstitutional way in the hands of one person, who dictates to other powers in the State;

• the most important decisions have been taken outside the democratic framework of the exercise of power, the President acting as Prime Minister, and providing guidance to Parliament and the judiciary;

• the political discourse of the President managed to offend the people, and eventually had a dramatic impact on the social policies of the State in the sense of a reduction of the social protection;

• the President has tried to revise the Constitution according to his own wishes and persisted in this action although the Constitutional Court

13 This time the Constitutional Court held that the facts put forward against the

President are real conflicts with other participants in the political life, and that M.Traian Băsescu has not exercised "with maximum efficiency required the function of mediation between the powers of the state and between the state and society." (Advisory Opinion No. 1/2012).



113

struck down certain provisions of the reform14 nevertheless sent to Parliament.

In the referendum held on July 29th, 2012 out of a total population of 18.292.464 enrolled on the permanent electoral lists 8.459.053 participated in the referendum (id est 46, 26% of the population registered), from which 7.403.836 (id est 87, 52% of the participants) voted "Yes", 943.375 (id est 11, 16%) voted "No", and 111.842 (id est 1, 32%) cancelled their vote. Normally, if the precedent set by the referendum of 2007 would have been followed, the President should have been removed.

But on July 10th 2012, during the campaign for the referendum and regarding a parliamentary initiative meant to revise the Referendum Act, the Constitutional Court issued Decision No. 731/2012, which interprets this last legal act in the sense that the referendum is valid only "if the participation is at least half plus one of the total number of persons registered in the permanent electoral lists." In other words, for the same type of referendum and on the basis of the same Constitution, the same organic law on the organization and conduct of the referendum in 2007 it was constitutional with a quorum equivalent to the simple majority of voters registered and in 2012 it is constitutional with a quorum equivalent to the absolute majority of voters registered.

Many political and legal disputes ensued about the consistency and the predictability of the constitutional case law15, on the democratic nature of a referendum whose validation depends on those who do not participate in the political life of the polis (the President suspended has asked voters not come to the polls in order to defend democracy16), on 14 In its Decision No. 799/2011 of the Constitutional Court had identified some

provisions in the constitutional bill initiated by the President that suppressed human rights, which is contrary to the "eternity clauses" of the Romanian Constitution, but the President forwarded the bill to Parliament in the state, without revising the text according to the decision of the Constitutional Court.

15 In its Decision No. 371/2012, in order to justify a higher quorum for this particular type of referendum, the Constitutional Court had invoked the Code of Good Practice on Referendums adopted by the Venice Commission, and had argued that « participation is an expression of sovereignty » and « it represents a genuine civic obligation ». On the other hand, in its judgment No. 3/2012 the Constitutional Court invokes the same code of conduct to justify non-participation in the referendum, and states that « those who choose not to exercise their right to vote believe that a passive conduct they can impose their political will, so the non-participation in the referendum is a form of participation in political life ».

16 The political context plays a great role here, where the Liberal Democratic Party (which supports the President suspended) advised its supporters to defend democracy by non-participation in the referendum, while the Social Democratic Party and the Liberal Party (in opposition with the President suspended) advised their supporters to



114

the (too big) number of voters registered in the electoral rolls (because the census of the population conducted in 2010 had provided quite concerning preliminary results, according to which the population of Romania was reduced below the psychological threshold of 20 million inhabitants), on the procedural regularity of the referendum (about 500 criminal investigations for suspicions of electoral fraud have been opened), and, finally, on the subtle difference introduced in 2008 through an amendment to the Law on parliamentary elections (the common law on elections in Romania) between permanent electoral lists and the special lists for Romanians living abroad.

On August 2nd, 2012 the Constitutional Court was expected to provide an answer as to whether the referendum was valid or not, but instead it has announced that, given the conflicting information provided by the National Institute of Statistics, the Ministry of Administration and Home Affairs, and the Permanent Electoral Authority with regard to the content of the permanent electoral lists, it has to require from the Government the up-dated permanent electoral lists on the basis of which the referendum actually took place, and it postponed its decision until September they 12th 2012.

Also on August 2nd 2012 in a judgment (No.3/2012) upon several complaints with regard to the irregularity of the conduct of the referendum, the Constitutional Court ruled that permanent electoral lists cannot include Romanians living abroad, and therefore “their number cannot influence the legal quorum of participation in the referendum”, but it also declared that all voters, irrespective of the list where they are registered, shall be taken into consideration in the organization of the referendum. However, the fact that the Constitutional Court is supposed to rule upon two different aspects (compliance with the rules on the organization of the referendum and validation of referendum results) according to two different criteria (procedural rules on the conduct of the referendum and standards of validity of a referendum) seems to not have been taken into account.

Following severe social and political turbulences caused by such an interpretation of the law on the referendum, the Constitutional Court

go to the polls in order to defend democracy. This may shed a different light on the actual participation in this particular referendum (of 2012), as it has been higher than in any of the previous mandatory referendums and significantly greater than the one achieved during the consultative referendum organised in 2007. This participation rate must also be analysed both from the point of view of those who have expressed a categorical position (in favour of the removal of the President), as well as it has to take into account that non-participation in this particular case may have had a specific significance, unlike in similar situations of the past.



115

has advanced the date of its decision on August 28th, and then again on August 21st 2012, when it declared the referendum compliant with the procedure, but it found that participation was lower than the threshold required (absolute majority of registered voters), which made the referendum invalid. Therefore, the precedent set in 2007 has not been followed with regard to the validity of the referendum, although de facto the effects with regard to the situation of the President suspended are the same: instead of being dismissed by the referendum, he resumed his duties.

However, uncertainty continues to hover not only on the nature of the Romanian political system (semi-presidential or presidential), and the proper role that the President of Romania should play within the institutional architecture of the State, but (since 2012 onwards) also on the standards used to assess the validity of a referendum: should the participation rate be an absolute or simple majority? Should it have as referential the law on the referendum or, as the Constitutional Court has suggested in its judgment No.3/2012, the law that sets the rules for the election of the authority concerned by the plebiscite? And what should be the role of the Constitutional Court with regard to an expression of direct democracy: can it get involved only in assessing procedural aspects or can it also control the scope and validity of decisions thus taken?

Many questions for which the answers may not have to wait too long as a future procedure for dismissal of the President of Romania is already under preparation according to the statements made by some Romanian politicians ...

BIBLIOGRAPHY C. BERNAL PULIDO, « Droits fondamentaux, juristocratie et

hyperprésidentialisme en Amérique Latine » in A. MARTIN (coord.) La glaive et la balance – Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie en Amérique Latine, L’Harmattan, Paris, 2012 ;

T. DRAGANU, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat elementar, vol. II, Lumina LEX, Bucureşti , 1998 ;

E.S.TĂNĂSESCU, « The President of Romania or the Slippery Slope of a Political Regime » European Constitutional Law Review n°1, 2008, p.64-97 ;

F.B.VASILESCU, Geneza Constituţiei României (1991) – Lucrările Adunării Constituante, Monitorul Oficial, Bucureşti, 1998.

L’IMPOSSIBLE RÉVOCATION D’UN PRÉSIDENT: LE DESIGN

POLITIQUE ROUMAIN


RÉSUMÉ Le présent article traite une question essentielle pour la démocratie

contemporaine, à savoir celle de l'influence des pouvoirs publics sur l'exercice du pouvoir au cours des manifestations démocratiques du peuple souverain. En même temps, il s’agit de la possibilité dont dispose le pouvoir juridictionnel d'examiner ces manifestations directes du peuple souverain. Ces propos sont illustrés par l'exemple de la Roumanie, pays de l’Europe de l'Est, où le président de la république, M. Traian Basescu, a essayé d’utiliser son influence politique pour orienter les résultats du vote lors de la procédure relative à sa destitution. En 2007 tout comme en 2012 son attitude lui a permis de se maintenir au pouvoir, la première fois par un référendum confirmé avec un vote populaire dont la participation a été inférieure à 50%, et la deuxième fois par un référendum infirmé précisément parce que la participation a été en dessous de 50% sur l’ensemble de la population avec droit de vote.

Mots-clés: démocratie, le pouvoir politique, opinion publique.

*** L’ambiguïté du régime politique roumain1 ne fait que s’accroître

dans un climat politique instable, mais paradoxalement, la position du Président de la Roumanie ne fait que gagner en importance sur la scène politique et institutionnelle. Entre l’obligation de neutralité politique que la Constitution lui impose et le rôle assez important qu’elle lui confère, l’institution du chef de l’Etat reste une grande inconnue, sa configuration réelle étant fortement dépendante de la personnalité de l’occupant du poste.

Ainsi, la Constitution interdit formellement au Président la qualité de membre d’un parti politique, mais les sympathies ou les options personnelles d’un Président en exercice, même exprimées publiquement,

* Professeur, Université de Bucarest 1 E.S.TĂNĂSESCU, « The President of Romania or the Slippery Slope of a Political

Regime », European Constitutional Law Review n°1/2008, p.64-97.

L’impossible Révocation d’un Président: le Design Politique Roumain


118

ne tombent pas sous le coup de cette interdiction. Selon la Cour Constitutionnelle « la Constitution n’interdit pas au Président de garder des liens avec le parti politique qui l’a soutenu lors des élections, ou avec d’autres partis politiques. Une telle interdiction ne serait pas dans l’esprit de la Constitution, dans les conditions où le Président est élu par un suffrage universel, sur la base d’un programme politique, et il a le devoir, devant l’électorat, d’agir afin d’accomplir ce programme. Il est évident que pour réaliser son programme le Président peut dialoguer avec le parti politique dont il a été membre, ou avec tout autre parti politique qui pourrait soutenir la réalisation de ce programme. » (avis consultatif n°1/2007) Dans ce sens, il est peut être intéressant de se rappeler que dans la campagne électorale organisée pour les élections européennes de 2007 le charisme du Président Traian Băsescu a été utilisé par le Parti Démocrate en sa faveur à volonté, bien que celui-ci n’en était plus membre depuis fin 2004.2 Commentateur avisé de la scène politique roumaine, ainsi que fin connaisseur des réalités dans le droit comparé, le professeur Tudor Drăganu affirmait déjà en 1998 que l’obligation de neutralité politique imposée au Président en fonction « sera à jamais vouée à rester lettre morte. Même si, formellement, après les élections il ne figure plus en tant que leader du parti politique à l’appui duquel il a été élu, le Président sera toujours le guide invisible de ce parti, au moins en ce qui concerne les problèmes politiques les plus importants. En plus, s’il souhaitera avoir le soutien de son parti dans les élections présidentielles ou parlementaires qui vont suivre à l’expiration de son mandat, la Président de la Roumanie sera inévitablement mis dans la situation de montrer explicitement son appartenance à ce parti et de se comporter en tant que véritable commandant d’armée ».3

De l’autre côté, le rôle du Président de la Roumanie n’est pas des moindres. Selon un membre de la commission technique pour la rédaction de la Constitution: « Le Président personnifie l’Etat roumain, et représente le symbole de la nation dans son entier, du fait de son élection directe par le peuple. Par l’exercice des attributions qui lui sont propres il assure l’équilibre et le bon déroulement des activités des autorités publiques, en conformité avec le principe de la séparation des pouvoirs »4. Une telle vision sur le rôle et la mission du chef de l’Etat

2 En effet, les affiches du Parti Démocrate montraient les photos de tous les candidats

proposés par le parti, qui entouraient un grand cadre vide, placé au milieu, sur lequel il était marqué « occupé ailleurs ».

3 T.DRAGANU, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat elementar», Lumina LEX, Bucureşti, 1998 , vol.II, p.234.

4 F.B.VASILESCU, Geneza Constituţiei României (1991) – Lucrările Adunării Constituante, Monitorul Oficial, Bucureşti, 1998 1998, p.489.



119

n’est pas complètement étrangère à l’héritage institutionnel roumain, selon lequel un seul individu doit être en mesure d’imposer sa volonté sur toute autre institution ou autorité publique. Par ailleurs, rien n’interdit qu’un tel chef d’Etat puisse fonctionner dans un environnement démocratique. Le juge constitutionnel semble confirmer la vision du « Président joueur » ou « Président acteur »5 lorsqu’il affirme que « les prérogatives constitutionnelles, ainsi que la légitimité démocratique que lui confère l’élection directe par l’électorat, imposent au Président de la Roumanie d’avoir un rôle actif, sa présence dans la vie politique ne pouvant pas être réduite à un simple exercice symbolique et protocolaire ». (avis consultatif n°1/2007)

L’article 806 de la Constitution roumaine s’est inspiré de la Constitution française de 1958. Tout comme dans le cas français, l’institution du chef de l’Etat est configurée avec une certaine dose d’indétermination, dans la mesure où les notions de médiateur et de garant sont difficilement associables par rapport à la même institution étatique investie de la même mission institutionnelle. Tout comme dans le cas français, le sens du texte constitutionnel ne peut pas être entièrement déduit par la simple exégèse, mais résulte plutôt de l’usage que chaque Président fait de la compétence qui lui est assignée. Mais à la différence du chef d’Etat français, auquel la Constitution assure d’importants moyens d’action, et qui, en pratique, a toujours été assez fort et a réussi à imprégner de son autorité l’ensemble de l’architecture constitutionnelle, le chef de l’Etat roumain est considérablement plus faible, surtout en ce qui concerne les instruments mis à sa disposition. La révision constitutionnelle de 2003 n’a pas beaucoup changé cette réalité.

Pourtant, son influence sur l’ensemble de la scène politique reste intacte.

Avant la révision constitutionnelle de 2003 la durée du mandat du Président était identique à celle des parlementaires. Après 2003, afin de dissocier les élections parlementaires des présidentielles, et d’annuler le rôle de « remorque » que pouvait jouer un Président charismatique pour le parti politique qui l’aurait soutenu, le mandat du Président a été 5 Depuis sa première campagne électorale présidentielle (en 2004) et jusqu’à la

campagne pour le deuxième référendum organisé afin de le démettre de ses fonctions (en 2012) M.Traian Băsescu s’est constamment décrit dans son propre discours public en utilisant ces deux formules.

6 Intitulé « le rôle du Président », l’article 80 dispose : « (1) Le Président de la Roumanie représente l’Etat roumain et il est le garant de l’indépendance nationale de l’unité et de l’intégrité territoriale du pays. (2) Le Président de la Roumanie veille au respect de la Constitution et au bon fonctionnement des autorités publiques. Dans ce but, le Président exerce la fonction de médiation entre les pouvoirs de l’Etat, ainsi qu’entre l’Etat et la société. ».



120

prolongé à 5 ans. Dans la tendance, les élections présidentielles prennent plus d’importance aux yeux de l’électorat que les élections parlementaires. La preuve empirique a été apportée lors des élections de 2004. Les élections parlementaires avaient donné des résultats assez ambigus : une majorité relative des sièges est revenue à la coalition électorale formée par le Parti Social Démocrate (centre-gauche) avec le minuscule Parti Humaniste (gauche), mais le gouvernement a été formé par une coalition de centre-droite, qui réunissait le Parti National Libéral (libéral) et le Parti Démocrate (populaire), en alliance avec l’Union Démocratique des Magyars de Roumanie (quasi-parti politique ethnique) parce que le Président avait été élu7 avec le soutien des libéraux et démocrates.8 Il convient de noter au passage que le succès remporté par M. Traian Băsescu a été d’autant plus méritoire qu’il n’était pas candidat dans la course à la présidentielle depuis le début de la campagne électorale9.

Mais la preuve la plus éclatante de l’importance et de la priorité que prennent les élections présidentielles dans le mental collectif a été faite lors des élections parlementaires de 2008 et présidentielles de 2009. En 2008 de nouveau, la majorité relative des sièges parlementaires est revenue au Parti Social Démocrate (centre gauche), lequel ensemble avec le Parti Démocrate (populaire) détenaient plus de 75% des voix au Parlement ; pour cette raison, et malgré la rivalité qui sépare ces deux partis, ils ont accepté de créer une coalition gouvernementale. Mais le succès remporté aux élections présidentielles de 2009 par le candidat soutenu par le Parti Démocrate a fait en sorte qu’à la fin 2009 un nouveau gouvernement a été formé avec le soutien parlementaire du Parti Démocrate, de l’Union Démocratique des Magyars de Roumanie et des représentants des minorités nationales dans la Chambre des Députés. En effet, la réélection de M.Traian Băsescu était à attendre selon ses

7 Pour son premier mandat présidentiel M.Traian Băsescu a remporté le deuxième tour

de scrutin avec une majorité de 5.126.794 voix sur les 10.112.262 électeurs présents aux urnes.

8 En effet, les affiches du Parti Démocrate montraient les photos de tous les candidats proposés par le parti, qui entouraient un grand cadre vide, placé au milieu, sur lequel il était marqué « occupé ailleurs ». et la Vérité », a été élu Président de la Roumanie, conformément au protocole conclu avant les élections, le leader de l’autre parti politique (Parti National Libéral) devait devenir Premier ministre.

9 Suite à plusieurs fonctions gouvernementales, M.Traian Băsescu a été élu maire de Bucarest en 2000 et confirmé dans cette position en juin 2004. Après avoir promis aux bucarestois de « ne pas les quitter pour un poste meilleur », le retrait intempestif de la course à la présidentielle de M.Teodor Stolojan l’a conduit à se présenter comme candidat. Il a remporté les élections présidentielles en 2004 et en 2009, à chaque fois lors du deuxième tour de scrutin où il a été confronté à des candidats proposés par le Parti Social Démocrate.



121

propres déclarations.10 Toutefois, elle ne s’est plus passée selon les standards de popularité avec lesquels il avait été habitué auparavant.11 Doutant de son propre score, le soir même de l’élection M. Băsescu avait souligné l’existence de fraudes électorales massives ; un jour plus tard, le décompte des voix le confirmait dans la fonction de chef de l’Etat. Le candidat perdant, M. Mircea Geoana a estimé que, selon les résultats annoncés, beaucoup trop de votes avaient été annulés, alors que, selon ses calculs, dans certaines sections de vote organisées dans les Ambassades (notamment à Paris) la fréquence du vote aurait été d’1 électeur toutes les 7 secondes … Dans une décision qui a rappelé à beaucoup des roumains la célèbre décision Bush v. Gore 531 US 98 (2000) de la Cour Suprême des Etats Unis, la Cour Constitutionnelle a décidé de vérifier seulement les bulletins de vote annulés lors du deuxième tour de scrutin (138.476, id est deux fois plus que le nombre de voix qui séparaient les deux candidats) et a constaté que seulement 2247 étaient annulés d’une manière erronée ; par conséquent les élections présidentielles ont été validées.

Par crainte d’une dérive hyperprésidentialiste12, prescients, les rédacteurs de la Constitution ont introduit deux types de responsabilité pour le chef de l’Etat : une politique, de type impeachment, dont la procédure a comme phase finale la présentation du Président devant l’électorat suite à la décision du Parlement de le suspendre de ses fonctions13, et une juridique (pénale), qui suppose une procédure

10 Faite lors de sa première installation au Palais Cotroceni, et devenue célèbre depuis,

la déclaration de M.Traian Băsescu a été: « Je suis venu pour y rester dix ans ». 11 Pour son deuxième mandat M.Traian Băsescu a réussi à obtenir la majorité requise

lors du deuxième tour de scrutin seulement in extremis (5.277.068, soit 50, 34% des électeurs sur 10.483.815 participants au scrutin ayant voté pour lui, contre 5.206.747, soit 49, 66% pour son opposant), et uniquement avec le soutien des roumains de l’étranger, qu’il avait courtisé tout particulièrement lors d’une campagne électorale qui s’était déroulée en grande partie en Espagne, Italie et Moldavie.

12 C.BERNAL PULIDO, « Droits fondamentaux, juristocratie et hyperprésidentialisme en Amérique Latine », A.MARTIN (dir.), La glaive et la balance – Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie en Amérique Latine, l’Harmattan, Paris, 2012, p.27 et seq.

13 Intitulé « la suspension de la fonction » l’article 95 de la Constitution dispose: « (1) S’il commet des faits graves violant les dispositions de la Constitution, le Président de la Roumanie peut être suspendu de sa fonction par la Chambre des Députés et le Sénat, en séance commune, à la majorité des voix des députés et sénateurs, après consultation de la Cour Constitutionnelle. Le Président peut donner au Parlement des explications au sujet des faits qui lui sont imputés. (2) La proposition de suspension de la fonction peut être présentée par un tiers au moins du nombre des députés et des sénateurs et est communiquée immédiatement au Président. (3) Si la proposition de



122

juridictionnelle dans laquelle le rôle du Parlement se limite à la mise sous accusation le chef de l’Etat14. Il convient de noter que la Constitution ne définit pas « les faits graves qui méconnaissent la Constitution ». Consultée à trois reprises (en 1994, 2007, et 2012) à l’égard de cette ambiguïté normative, la Cour Constitutionnelle en a fourni une définition en cercle vicieux : un fait qui méconnaît la Constitution, que ce soit une action ou une inaction, est grave par rapport à l’acte qu’il méconnaît. (avis consultatif n°1/1994) De toute manière, « le rôle actif que le Président décide d’assumer dans la vie politique et sociale du pays ne peut pas être caractérisé comme un comportement contraire à la Constitution » (avis consultatif n°1/2007), bien que « pour ses déclarations, qui sont des opinions politiques, le Président de la Roumanie reste responsable, d’un point de vue politique et moral, devant l’électorat et la société civile ». (avis consultatif n°1/2012).

Le fait que la (procédure relative à la mise en jeu de la ?) responsabilité politique du Président roumain ait été entamée trois fois dans l’espace de vingt ans d’application de la Constitution, à chaque fois d’une manière plus agressive, témoigne de la grave détérioration du climat politique général et des difficultés que rencontre le système politique en Roumanie. Si en 1994 l’avis consultatif négatif rendu par la Cour Constitutionnelle à l’égard du Président Ion Iliescu avait été suivi par le Parlement, en 2007 et 2012 il en a été autrement.

Souvent accusé de populisme tellement il était populaire au début de son premier mandat, pendant les huit ans qu’il a déjà accompli en tant que Président, M. Traian Băsescu a réussi à s’aliéner non seulement la majorité de la classe politique, mais aussi beaucoup de ses anciens alliés dans la société. Une première procédure de suspension parlementaire du Président a réussi le 19 avril 2007. Sans tenir compte de l’avis

suspension de la fonction est approuvée, dans un délai de maximum 30 jours un référendum est organisé pour démettre le Président. ».

14 Intitulé « la mise en accusation » l’article 96 de la Constitution, sur la mise en accusation du Président, dispose: « (1) La Chambre des Députés et le Sénat, réunis en séance commune, peuvent décider, avec la voix d’au moins deux tiers du nombre des députés et des sénateurs, de mettre le Président de la Roumanie en accusation pour haute trahison. (2) La proposition de mise en accusation peut être initiée par la majorité des députés et des sénateurs et doit être immédiatement portée à la connaissance du Président de la Roumanie afin qu’il puisse donner des explications sur les faits qui lui sont imputés. (3) A partir de la date de la mise en accusation et jusqu’à la date de la démission le Président est suspendu de droit. (4) La compétence de jugement incombe à la Haute Cour de Justice et de Cassation. Le Président est démis de droit à la date où la décision de condamnation demeure définitive. ».



123

consultatif15 rendu par la juridiction constitutionnelle, et suivant à la lettre le rapport rendu par une commission d’enquête16, le Parlement a suspendu le Président avec 322 voix pour, 108 voix contre, et 10 abstentions (20 parlementaires étaient absents).17

Les faits dont il s’est fait accusé pourraient être synthétisés comme suit :

(i) une série “d’actions graves” qui violent la Constitution dans le sens que le Président a voulu devenir l’acteur principal dans la vie politique malgré des dispositions constitutionnelles qui l’obligent à collaborer avec d’autres autorités publiques (telles que la tentative de détournement de la portée politique réelle des élections législatives de 2004, le blocage systématique du Parlement - par l’essai de faire remplacer les présidents de la Chambre des Députés et du Sénat -, et la tentative de forcer la démission du Premier Ministre en 2005).

(ii) une série d’ actions non moins graves, qui démontrent que le Président a essayé d’utiliser les institutions étatiques à son profit (telles que des interférences dans l’activité du Ministère de la justice ou la création d’une nouvelle agence nationale des renseignements subordonnée directement à lui).

(iii) des allégations sur des tentatives de protéger certains intérêts mafieux dans des secteurs profitables de l'économie (basées sur les campagnes médiatiques avec un grand impact sur la population). 15 Dans son avis la Cour Constitutionnelle a considéré que, si la proposition de

destitution se réfère aux faits de violation de la Constitution commis par le Président au cours de son mandat, vu leur contenu et leur conséquences, ceux-ci ne peuvent pas être qualifiés de « graves », mais que la décision finale revient au Parlement car la procédure est bien une en responsabilité politique. (avis consultatif n°1/2007).

16 En parallèle avec l’examen de la Cour Constitutionnelle, le Parlement a décidé de créer une commission d’enquête, formée de 15 membres (à la proportionnelle des groupes parlementaires mais sans aucun représentant du PD, le parti « présidentiel »). Dans son rapport la commission a estimé que le Président Traian Băsescu a violé la Constitution. Informé, le Président a tout d’abord nié toute accusation, il a déclaré publiquement que si le Parlement votait sa suspension, il démissionnerait “dans les 5 minutes qui suivraient” afin de provoquer une élection présidentielle anticipée à laquelle il souhaiterait se présenter à nouveau en tant que candidat. Lorsqu’il s’est rappelé la disposition constitutionnelle qui interdit le cumul de plus de deux mandats, et, fort de sa popularité, le lendemain de sa première déclaration il est revenu et a promis d’accepter le résultat du référendum. Les média ont spéculé que cette contradiction entre ses déclarations publiques lui a probablement coûté quelques centaines de milliers de votes.

17 Dans son arrêt n°1/2007 la Cour Constitutionnelle a validé la suspension du Président, et a rejeté sa contestation, car son avis antérieur, considéré comme favorable au Président, n’oblige en rien le Parlement, qui reste le seul souverain sur une telle décision.



124

(iv) une accusation générale d’avoir fait de la crise politique le principal moyen et instrument de gouvernement car c’était la seule modalité selon laquelle le Président Traian Băsescu pourrait s’ériger en “sauveur” du pays.

Lors du référendum organisé le 19 mai 2007 la population a validé le Président Traian Băsescu avec une majorité de 6.059.315 électeurs sur les 8.135.272 qui se sont présentés aux urnes, soit 74, 48% des participants. Le taux de participation a été de 44, 45% de la population avec droit de vote. Le 24 mai 2007 le Président reconfirmé reprenait ses fonctions officielles.

Il convient ici de préciser un petit détail, qui à l’époque parait anodin, mais qui allait devenir extrêmement important lors du référendum organisé en 2012. Pendant le mois de mars 2007 le Parlement avait essayé de réviser la loi sur le référendum, adoptant une modification de procédure qui consistait à rendre impossible tout référendum six mois avant une consultation électorale régulière. La mesure visait à contrecarrer une initiative du Président qui avait annoncé sont intention d’organiser un référendum consultatif sur le changement du système électoral de la représentation proportionnelle au scrutin majoritaire. La Cour Constitutionnelle a invalidé cette loi (décision n° 147/2007) par la voie d’un contrôle préventif, ce qui l’a rendu non-opérante. Toutefois, en pleine période d’organisation du référendum, le Parlement a réussi à adopter une autre modification de la loi sur le référendum, laquelle, en essence, permettait de calculer les résultats d’un référendum de destitution, non plus par rapport au nombre des électeurs inscrits sur les listes électorales (majorité absolue), mais seulement par rapport à celui des suffrages exprimés (majorité simple). La Cour Constitutionnelle a validé cette dernière loi (décision n°420/2007), ce qui a permis la confirmation du Président même avec un taux de participation de 44, 45% de l’électorat.

Une deuxième procédure de suspension parlementaire du Président a réussi le 6 juillet 2012. Tenant compte de l’avis consultatif rendu par la juridiction constitutionnelle, qui cette fois-ci pouvait être lu même comme un avis partiellement favorable, 18 le Parlement a suspendu le Président avec 256 voix pour et 114 voix contre ; sur les 432

18 Dans son avis la Cour Constitutionnelle a considéré que les faits concrets retenus à la

charge du Président constituent des véritables conflits avec les autres participants à la vie politique, et que pour ses opinions politiques le Président reste responsable politiquement et moralement devant l’électorat, mais que M.Traian Băsescu n’a pas exercé « avec un maximum d’exigence et d’efficacité la fonction de médiation entre les pouvoirs de l’Etat et entre l’Etat et la société ». (avis consultatif n°1/2012).



125

parlementaires des deux chambres seulement 374 ont été présents et 2 voix ont été annulées.

Cette fois-ci aussi les accusations ont été très nombreuses ; elles ont visé uniquement la période du deuxième mandat présidentiel de M.Traian Băsescu et peuvent être résumées comme suit :

(i) la démocratie et l’Etat de droit ont connu une érosion forte car l’action politique a été concentrée d’une manière arbitraire et inconstitutionnelle entre les mains d’une seule personne qui dicte aux autres pouvoirs dans l’Etat ;

(ii) la plupart des décisions importantes ont été prises en dehors du cadre démocratique de l’exercice du pouvoir, le Président agissant comme Premier ministre, et donnant des indications au Parlement et au pouvoir judiciaire ;

(iii) le discours politique du Président est arrivé à offenser le peuple, et a fini par influencer la politique sociale de l’Etat dans le sens d’une diminution de la protection sociale;

(iv) le Président a essayé de réviser la Constitution selon ses propres souhaits et il a persisté dans cette action bien que la Cour Constitutionnelle a invalidé19 certaines dispositions de la loi constitutionnelle envoyée au Parlement.

Lors du référendum organisé le 29 juillet 2012 sur une population de 18.292.464 personnes inscrites dans les listes électorales permanentes 8.459.053 ont participé au référendum (id est 46, 26% de la population inscrite sur les listes électorales), desquelles 7.403.836 (id est 87, 52% des participants) ont voté « Oui », 943.375 (id est 1, 32%) ont voté « Non », et 111.842 (id est 1, 32%) ont annulé leur vote. Normalement, si le précédent créé par le du référendum du 2007 aurait été suivi, le Président aurait dû être démis.

Mais, le 10 juillet 2012, en pleine campagne électorale pour le référendum, étant appelée à se prononcer sur une initiative qui souhaitait - à nouveau - modifier le quorum de participation au référendum20, la

19 Dans sa décision n°799/2011 la Cour Constitutionnelle avait identifié quelques

dispositions dans le projet de loi constitutionnelle initiée par le Président qui supprimaient des droits fondamentaux, ce qui est contraire aux « clauses d’éternité » de la loi fondamentale roumaine, mais le Président a renvoyé le projet de loi au Parlement dans l’état, sans réviser le texte selon la décision du juge constitutionnel.

20 Par une ordonnance d’urgence le Gouvernement avait essayé de ne plus faire dépendre d’une interprétation de la Cour Constitutionnelle le type de quorum requis pour démettre le Président, et d’écrire dans la loi sur le référendum que celui-ci est valide avec la participation de la majorité simple de la population avec droit de vote. Cette ordonnance d’urgence est entrée en vigueur, mais le vote sur la loi pour son



126

Cour Constitutionnelle a rendu la décision n°731/2012, qui interprète la loi organique sur le référendum dans le sens que la consultation populaire est valide uniquement « si la participation au référendum est de minimum moitié plus une des personnes inscrites dans les listes électorales permanentes ». En d’autres mots, par rapport au même type de référendum et sur la base de la même Constitution, la même loi organique concernant l’organisation et le déroulement du référendum en 2007 était constitutionnelle avec un quorum égal avec la majorité simple des électeurs et en 2012 est constitutionnelle avec un quorum égal avec la majorité absolue des électeurs inscrites dans les listes électorales permanentes. La subtile différence entre la majorité absolue des électeurs inscrits dans les listes électorales (en 2007) et la majorité absolue des électeurs inscrits dans les listes électorales permanentes (en 2012) aller passer inaperçue au départ, mais une fois découverte, elle aller faire le délice de tous les acteurs, observateurs et commentateurs dans les jours qui ont suivis cette décision.

En effet, déjà avant le référendum du 29 juillet 2012, des nombreuses contestations politiques et juridiques ont été entendues sur la cohérence et la prévisibilité de la jurisprudence constitutionnelle, et sur le caractère démocratique d’un référendum dont la validation dépend de ceux qui ne participent pas à la vie politique du polis21.

Après le référendum du 29 juillet 2012, et surtout après l’annonce de ses résultats - nets, mais qui méritent d’être mis dans le contexte politique22 qui leur est propre - , des contestations encore plus

approbation a fourni à l’opposition l’opportunité de la contester devant le juge constitutionnel, lequel a rendu la décision n°731/2012.

21 Dans sa décision n°371/2012, afin de justifier un quorum de participation plus élevé pour ce type particulier de référendum, la Cour Constitutionnelle avait invoqué le Code de bonne conduite en matière référendaire adopté par la Commission de Venise, et avait soutenu que « la participation est une expression de la souveraineté », et représente « une véritable obligation civique », pour que dans son arrêt n°3/2012 elle invoque le même Code de bonne conduite pour justifier la non participation au référendum, et affirme que « ceux qui choisissent de ne pas exercer leur droit de vote estiment que par une conduite passive ils peuvent imposer leur volonté politique ; donc la non-participation au référendum est une forme de participation à la vie politique ».

22 Un contexte où le Parti Démocrate Libéral (qui soutient le Président suspendu) avait conseillé à ses sympathisants de défendre la démocratie par la non-participation au référendum, alors que le Parti Social Démocrate et le Parti Libéral (dont est issu le Président intérimaire) ont conseillé à leurs sympathisants de se rendre aux urnes afin de défendre la démocratie. Cela met en perspective un taux de participation supérieur à celui du précédent référendum obligatoire, et nettement plus grand que celui atteint lors du référendum consultatif organisé en 2007, et doit être analysé aussi bien du point de vue de ceux qui se sont exprimés d’une manière qui apparaît comme



127

nombreuses se sont fait entendre sur la manière dont le référendum s’est déroulé, et les fraudes électorales enregistrées23, sur le nombre trop grand des électeurs inscrits dans les listes électorales permanentes24, et, surtout, sur la subtile différence que la modification en 2008 de la loi électorale pour les élections parlementaires (le droit commun en matière des élections en Roumanie) avait fait entre les listes électorales permanentes et les listes spéciales pour les roumains qui vivent à l’étranger.

Le 2 août 2012 la Cour Constitutionnelle devait donner une réponse quant à la validation ou non du référendum concernant la responsabilité politique du Président ; elle a annoncé que, compte tenu des informations contradictoires qui lui ont été fournies par l’Institut National de Statistique, le Ministère de l’Administration et des Affaires Intérieures, et l’Autorité Electorale Permanente quant au contenu des listes électorales permanentes, elle exige de la part du Gouvernement de lui adresser « les listes électorales permanentes actualisées sur la base desquelles le référendum a eu lieu » effectivement, et elle a prorogé sa décision pour le 12 septembre 2012.25

En même temps, en guise de réponse à certaines contestations faites devant elle par des organisations de la société civile, mais aussi par tous les principaux partis politiques, dans une nouvelle pirouette, la Cour Constitutionnelle a décidé d’interpréter aussi non seulement le quorum requis pour la validation du référendum, mais aussi la manière dont il est calculé. Dans son arrêt n°3/2012 (rendu également le 2 août 2012), après avoir fait l’observation que l’instabilité normative qui a touché la matière électorale pendant les dernières années risque d’affecter grièvement la qualité de la démocratie, la Cour admet que, selon le cadre

catégorique, tout comme il doit tenir compte du fait que la non-participation dans ce cas précis pourrait avoir une signification particulière par rapport aux situations semblables du passé.

23 Environ 500 enquêtes pénales, conduites par le Parquet National Anti-corruption et non pas par le parquet de droit commun, pour des suspicions de fraude électorale ont été ouvertes plus d’un mois après que les résultats du référendum ont été annoncés publiquement.

24 Car le recensement de la population organisé en 2010 avait fourni des résultats préliminaires inquiétants, selon lesquels la population de la Roumanie s’était réduite sous le seuil psychologique de 20 millions d’habitants, ce qui signifie que la population avec droit de vote serait réduite aussi à moins de 18 millions, ce qui avait été le référentiel pour les précédentes élections (il s’agit des élections locales qui ont eu lieu le 10 juin 2012).

25 Assez rapidement, des spéculations se sont fait entendre, selon lesquelles cela était la seule manière dont les élections parlementaires et présidentielles pouvaient être organisées de facto simultanément, malgré le décalage instituée par la révision constitutionnelle de 2003, dans l’hypothèse d’une validation du référendum.



128

normatif en vigueur à la date où elle doit se prononcer, les listes électorales permanentes n’incluent pas les roumains vivant à l’étranger, et donc « leur nombre ne peut pas influencer le quorum légal de participation au référendum ». Toutefois, dans le considérant immédiatement suivant, elle affirme que dans ce cas d’espèce sont applicables les dispositions de la loi sur les élections présidentielles (n°370/2004), selon lesquelles tous les électeurs, qu’ils soient inscrits sur les listes permanentes ou spéciales, sont pris en compte pour l’organisation des élections. Et la Cour semble ne pas faire la différence entre la validation du référendum, et l’organisation des élections présidentielles, opérations électorales pour lesquelles les critères d’évaluation sont différents, entre autres, parce qu’ils se trouvent dans des lois différentes qui ont un objet de réglementation différent. A la lecture de cet arrêt, le référentiel que le juge constitutionnel entend utiliser pour apprécier le quorum afin de valider un référendum n’était pas clair: la loi sur le référendum, laquelle renvoie au droit commun en matière électorale, qui tient compte uniquement des électeurs inscrits dans les listes électorales permanentes, ou bien la loi qui fixe les règles électorales pour l’autorité concernée par le plébiscite ?

Suite aux turbulences sociales et politiques provoquées par cette jurisprudence, la Cour Constitutionnelle a devancé la date de sa décision pour le 31 août, et encore une fois pour le 21 août 2012. Dans ce qui allait probablement être l’arrêt (n°6/2012) le plus attendu de cette année, avec une majorité de 6 juges sur 9 (selon les exigences de sa loi organique), la Cour Constitutionnelle a confirmé le fait que la procédure pour l’organisation du référendum a été respectée.

En ce qui concerne la validation du référendum, la Cour a précisé qu’elle est soumise à deux conditions cumulatives : un quorum de participation (précisé dans l’article 5 alinéa 2 de la loi sur le référendum), et une majorité des voix exprimées (selon l’article 10 de la loi sur le référendum). Le deuxième critère n’avait jamais posé problème : 87, 52% des électeurs ayant participé au référendum s’étant exprimé de façon favorable. En revanche, le quorum de participation semblait soulever quelques difficultés, dans la mesure où les autorités publiques censées fournir les informations pertinentes avaient contesté les chiffres qu’elles mêmes avaient mises à la disposition du juge constitutionnel ; afin de leur permettre de régler ce qui se présentait plutôt comme un problème de nature administrative, interne aux autorités avec des attributions en matière électorale, la Cour Constitutionnelle avait reporté son arrêt. Or il s’est avéré que les autorités auxquelles la Cour Constitutionnelle avait fait appel (le Ministère de l’Administration et des Affaires Intérieures, l’Autorité Electorale Permanente, l’Institut National de Statistique, et, finalement, le Gouvernement) lui ont de nouveau fourni des informations non-pertinentes, bien que riches et assorties de beaucoup d’explications.



129

Mais la Cour Constitutionnelle n’a pas été trop loquace quant à la pertinence qu’elle invoque, car, en effet, les informations que les autorités publiques lui ont fournies concernaient les listes électorales permanentes. Or la Cour a fondé son entier raisonnement non pas sur les listes électorales permanentes, telle qu’elles sont définies26 par l’article 7 alinéa 1 de la loi n°370/2004 sur les élections présidentielles, auxquelles renvoie l’article 5 alinéa 2 de la loi sur le référendum pour la validation d’une telle consultation populaire, mais sur l’article 2 alinéa 1 de la loi concernant l’organisation des élections présidentielles, comme elle l’avait déjà annoncé dans son arrêt n°3/2012, et repris dans une seule ligne perdue à la fin du considérant I.4.4. de l’arrêt n°6/2012. Selon ses propres dires, l’article 5 alinéa 2 rend possible la validation d’un référendum uniquement si la participation dépasse « moitié plus un du nombre des personnes inscrites dans les listes électorales permanentes » (considérant II.1.), mais « la Cour a établi que les listes électorales permanentes sont, selon l’article 2 alinéa 1 lettre c) de la loi n°370/2004 sur les élections présidentielles, les listes qui comprennent tous les citoyens roumains avec droit de vote qui ont 18 ans révolus jusqu’au jour des élections » (considérant I.4.4). En d’autres mots, le référentiel a glissé de la validation du référendum aux conditions nécessaires pour l’ organisation des élections présidentielles. Dans ces conditions, toutes les considérations que le juge constitutionnel fait sur l’impossibilité de disqualifier le droit de vote des citoyens roumains dont les documents d’identité ont expiré (considérant I.4.10), ou des citoyens roumains avec résidence légale en Roumanie et à l’étranger (considérant I.4.11), ou encore des citoyens roumains qui n’ont plus de résidence légale sur le sol roumain (considérant I.4.12) sont fort justes, mais par rapport à un autre standard que celui dont il était investi dans la présente affaire. Le droit de vote de tous les citoyens roumains par rapport auxquels le Gouvernement avait centralisé les informations disponibles ne peut pas être et n’est pas affecté par une opération ultérieure à la votation proprement-dite, dans le cadre de laquelle le juge constitutionnel était censé simplement faire des calculs sur la base des informations qui lui étaient fournies. S’il est vrai que le juge constitutionnel ne peut pas procéder lui-même à la mise à jour des listes électorales (considérant II.6.), il ne peut pas non plus changer - d’une manière non-justifiée dans son arrêt - le référentiel qu’il utilise pour la validation de ce référendum. Car, en effet, dans ce cas précis il s’agissait de la validation d’un référendum sur la responsabilité politique du Président et, par conséquent, le juge constitutionnel aurait pu invoquer un quelconque

26 « Des listes électorales permanentes sont préparées pour chaque commune et chaque

ville, selon le cas, et elles comprennent tous les électeurs qui ont leur domicile dans la commune ou la ville pour laquelle elles ont été préparées. ».



130

rapport de symétrie à l’inverse avec les élections présidentielles ; mais on ne peut pas s’empêcher de se demander quel référentiel le juge constitutionnel aurait utilisé pour valider un éventuel référendum consultatif initié par le Président, ou encore un éventuel référendum décisionnel pour une révision constitutionnelle ?

Partant du constat que, dans les conditions susmentionnées, la participation a été moindre que le seuil de la majorité absolue des électeurs, la Cour Constitutionnelle a déclaré le référendum invalide. Par conséquent, le précédent créé par le référendum du 2007 n’a pas été suivi en ce qui concerne la validité du référendum, bien que les chiffres n’en sont pas beaucoup différents et, de facto, les effets par rapport au Président suspendu sont identiques : au lieu d’être démis par le vote référendaire, il peut reprendre ses fonctions.

Toutefois, l’incertitude continue de planer non seulement sur la nature du régime politique roumain, et le rôle qui revient au Président de la Roumanie, mais (depuis 2012) aussi sur les standards utilisés pour apprécier la validité d’un référendum : participation de la population dans une majorité absolue ou relative ? selon les normes de la loi relative au référendum ou, selon les normes de la loi qui fixe les règles électorales pour l’autorité concernée par le plébiscite ? Et finalement, quel rôle doit jouer le juge constitutionnel par rapport aux manifestations de la démocratie directe : simple aiguilleur en matière procédurale ou bien contrôleur de la portée et la validité des décisions ainsi prises ?

Autant de questions pour lesquelles les réponses risquent de ne pas attendre trop car une future procédure de suspension du Président de la Roumanie est déjà en préparation selon les déclarations de certains politiciens roumains …

RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES C. BERNAL PULIDO, « Droits fondamentaux, juristocratie et

hyperprésidentialisme en Amérique Latine » in A. MARTIN (coord.) La glaive et la balance – Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie en Amérique Latine, L’Harmattan, Paris, 2012 ;

T. DRAGANU, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat elementar, vol. II, Lumina LEX, Bucureşti , 1998 ;

E.S.TĂNĂSESCU, « The President of Romania or the Slippery Slope of a Political Regime » European Constitutional Law Review n°1, 2008, p.64-97 ;

F.B.VASILESCU, Geneza Constituţiei României (1991) – Lucrările Adunării Constituante, Monitorul Oficial, Bucureşti, 1998.

ÖZEL DOSYA: PROF. DR. SERVER TANİLL İ VE PROF. DR. BÜLENT TANÖR ANMASI/

SPECIAL TOPIC: COMMEMORATION OF PROF. DR. SERVER TANILLI AND PROF. DR. BULENT TANOR /

COMMÉMORATION EN HOMMAGE AUX PROF. DR. SERVER TANILLI ET PROF. DR. BULENT TANOR

AYDINLANMANIN HOCASI SERVER TAN İLL İ

(SERVER TANILLI A TEACHER OF ENLIGHTENMENT)

Oktay Uygun*

ÖZET 29 Kasım 2011’de aramızdan ayrılan Server Tanilli, anayasa hu-

kuku, uygarlık tarihi, felsefe ve siyaset bilimi alanlarında önemli eserler vermiş bir aydındı. Akademik kariyerini İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Kürsüsü’nde yapan Tanilli’nin en çok bilinen çalışmaları uygarlık tarihi üzerinedir. Bir ders kitabı olarak 1970’lerin başında hazırladığı “Uygarlık Tarihi” adlı çalışması, on yıllar boyunca her yaştan insanı ama özellikle gençleri derinden etkilemiştir. Tanilli tüm kitaplarında, okuyucuya yalnızca yaşadığımız dünyanın gerçeklerini akıcı bir dille anlatmakla kalmaz, toplumu ve dünyayı nasıl değiştire-ceklerini de göstermeyi amaçlar. Bir aydın olarak görevini sömürüsüz bir dünyanın mümkün olduğunu kitlelere göstermek ve bu uğurda müca-dele etmek olarak belirleyen Tanilli, anayasayı sadece hukuktan ibaret görmeyen bir anayasa hukukçusuydu. Eserlerinde anayasal ilke ve ku-rumlar siyaset, sosyoloji, tarih ve felsefe gibi disiplinlerin verileriyle zenginleştirilerek incelenmiştir.

Anahtar Kelimeler: Anayasa Hukuku, Diyalektik Materyalizm,

Marksizm, Tanilli, Uygarlık Tarihi ABSTRACT Server Tanilli who passed away November 29, 2011 was a Turkish

intellectual with some distinguished works in the fields of constitutional * Prof. Dr., Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Aydınlanmanın Hocası Server Tanilli


132

law, the history of civilization, philosophy, and political science. Despite the fact that he made his academic career in the Chair of Constitutional Law at Istanbul University Faculty of Law, his most well-known works were in the field of the history of civilization. His legendary work titled “History of Civilization: Introduction to Modern World” written at the beginning of the 1970s as a university textbook has deeply influenced people of all ages but especially young people for decades. As a constitutional lawyer, he believed that a constitution is not only consisting of law: He examined the principles and institutions of the constitution in his works in the light of politics, sociology, history and philosophy.

Server Tanilli while a faculty member at the Faculty of Law, University of Istanbul was attacked on April 7, 1978. He was paralyzed from the waist down due to the attack. He had to move to France for a better treatment and stayed there 18 years. He returned to Turkey in 2000. Although Tanilli has written in many different areas, he managed to employ a language and style to tell the reader can easily understand in his all works. In this respect, Tanilli has used the same method with well-known science writers: Actually he has done for the readers from Turkey in the social sciences what Isaac Asimov and Richard Dawkins done in the natural sciences,

All his works aim not only to tell the reader about realities of the world we live but also to show how to change society and the world. He has written his books from the perspective that people can change the world by learning the laws governing nature and society, and creates a new societal order based on equality and freedom. As an intellectual, he determined his duty to show the masses a better world without exploitation is possible and this world is worth fighting for. Tanilli believes that every human being is valuable because it is just human and this value must be protected under all circumstances. This can only be achieved in a social order based on true equality and freedom inspired by Marxist theory. “The only competent worldview that can solve the problems of our age is Marxism today" said Tanilli, warned us that Marxism should not be seen as a dogma but a rational, scientific method for seeking the truth.

Tanilli always maintained optimism in the face of every problem. In the era of globalization, we are dealing with huge problems such as the revival of savage capitalism, deepening inequality, intolerance, racism, fundamentalism, population growth, unplanned urbanization, and environmental pollution. According to him, these major challenges should not lead us to be pessimistic; “all the problems arise along with their solutions”. In the course of history may be zigzags but the main line is progress. Mankind has the capacity to eliminate exploitation and

Oktay Uygun


133

oppression and establish an egalitarian-liberal social order by understanding the laws of nature and society.

Keywords: Constitutional Law, Dialectical Materialism, History of

Civilization, Tanilli ***

I. GİRİŞ 1931 Van doğumlu olan Tanilli’yi 29 Kasım 2011’de, seksen ya-

şında kaybettik. Akademik kariyerine İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa-kültesi’nde Medeni Hukuk Kürsüsü asistanı olarak başlayan Tanilli, kısa bir süre sonra Anayasa Hukuku Kürsüsüne geçti. 7 Nisan 1978 tarihinde silahlı saldırıya uğradığında, bu kürsüde Doçent olarak görev yapıyordu. Saldırı nedeniyle belden aşağısı felç olan Tanilli Fransa’ya yerleşti ve 18 yıl bu ülkede kaldı. 2000 yılında Türkiye’ye döndü; Cumhuriyet Gaze-tesi’nde köşe yazıları yazmaya başladı.

Server Tanilli’nin adıyla adeta özdeşleşen çalışması, Şişli İktisadi ve Ticari İlimler Yüksekokulu’nda verdiği dersler sırasında hazırladığı Uygarlık Tarihi’dir. 1972-75 yılları arasında yazılan bu kitap, Server Tanilli adının tüm Türkiye’de duyulmasını sağlayacağı gibi, yazarının kaderini de belirleyecektir.

II. UYGARLIK TAR İHİ Lise ve üniversite gençliğini 1970 ve 80’li yıllarda yaşayan kuşağı

derinden etkileyen Uygarlık Tarihi soğuk savaşın devam ettiği, SSCB’nin henüz dağılmadığı, iki kutuplu dünya düzeninin geçerli ol-duğu bir dönemde yazıldı. Kitabın 70’lerde ve 80’lerde yarattığı etkiyi anlamak için o yılların dünyasında internetin olmadığını, televizyonun devlet tekelinde siyah-beyaz ve tek kanaldan yayın yaptığını, hayatımı-zın pek çok alanını kuşatan tabular nedeniyle birçok konunun araştırıla-madığını, bilgiye erişim imkânlarının çok kısıtlı olduğunu hatırlamak gerekir. Böyle bir ortamda yazılan Uygarlık Tarihi “nasıl bir dünyada yaşıyoruz?” sorusuna cevap vermeyi amaç edinir. 20. yüzyılın son çey-reğinde dünyayı kapitalist ülkeler, sosyalist ülkeler ve üçüncü dünya ülkeleri şeklinde üç kategoriye ayırarak inceler.

Uygarlık Tarihi kitabı büyük bir ilgi uyandırır. Savcılar da kitaba ilgisiz kalmaz; gelen ihbarlar değerlendirilir ve Tanilli hakkında komü-nizm propagandası yapmaktan dava açılır. Bu kitabın neden bu kadar büyük bir ilgi uyandırdığını vurgulamadan önce, Tanilli’nin açılan dava hakkında mahkemeye gönderdiği savunmaya bakmakta yarar var. 30.09.1976 tarihli bu yazıda yazarın tüm eserlerine hâkim olan dünya görüşünü, ölünceye dek kararlılıkla sürdürdüğü mücadele azmine kay-



134

naklık eden dinamikleri ve onurlu bir bilim adamı olmanın gereklerini nasıl dile getirdiğini görmek mümkün:

“Kitabımı yazarken, içinde yaşadığımız çağa ve topluma bir bilim adamı gözüyle yani objektif olarak baktım. Öyle olduğu için de tarafsız kalmadım, kalamazdım. Evet, bir görüşün insanıyım. Görüşüm bütün açıklığı ile şudur:

Kapitalist dünya, sosyalist dünya, geri kalmış ülkeler dünyası diye üç ayrı gerçekliğin yaşandığı bir dünyada, ben geri kalmış bir toplumun aydınıyım. Ülkemi emperyalist kapitalizm içerdeki ortakları ile işbirli ği halinde sömürmektedir… Böylesine acı bir gerçekliği yaşayan bir top-lumun aydını olarak… insanların insanlıklarını bütün boyutlarıyla duya-rak ve tadarak yaşayacakları, sömürüsü, nihayet yabancılaşması olma-yan bir düzenden yanayım.

Doğrudur veya yanlıştır, taraftar olunur veya olunmaz. Bir bilim adamı olarak kabul ettiğim metod, görüş ve düşüncelerimden dolayı kime karşı sorumluyum?

Yaşadığım çağa ve topluma karşı. Ya mahkemelere? Asla Bilim adamı, bilimsel görevini yerine getirirken mahkemelere

karşı hesap vermez.”1 Öğretim üyesi olarak çalıştığı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakül-

tesi’nde ceza hukukçusu bir meslektaşının hazırladığı ve suçlu olduğu tespitinde bulunan bilirkişi raporuna rağmen, Tanilli yargılandığı dava-dan beraat edecektir. Tanilli savunmasında mahkeme üyelerine şöyle seslenmişti:

“Sayın Başkan, Sayın üyeler. Ben içinde yaşadığım çağa ve topluma karşı bir bilim adamı ola-

rak sorumluluğumu yerine getirdim. Şimdi sorumluluk sırası sizde. Yal-nız, unutmayınız ki siz de çağınıza ve topluma karşı sorumlusunuz. Çünkü her mahkeme kararı onu verenlerin yalnız hayatları boyu değil, onu verenler hayattan çekildikten sonra da anılır. İyi anılır, kötü anılır ama anılır. İsterim ki sizin kararınız ileride kültür tarihinin mutlaka bahsedeceği bu dava dolayısıyla iyi anılsın, takdirle anılsın. Sizleri tari-hin huzurunda, toplumun huzurunda sorumluluklarınızla baş başa bıra-kıyorum.”2

Devlet Güvenlik Mahkemeleri kapandığı için İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada, Uygarlık Tarihi isimli dava ko-nusu eserde suç işlenmediği görüşünü içeren Reşat Kaynar, Süleyman

1 Server Tanilli, Uygarlık Tarihi, Say Yayınları, 1981, s.480-81 (Ek 1). 2 A.g.e., s.483-84 (Ek 1).

Oktay Uygun


135

Barda ve Vakur Versan imzalı raporu da dikkate alan mahkeme, “ö ğre-tim üyesi olan sanığın ilmi mahiyette yazdığı eserin komünizm propa-gandası olarak kabulüne imkân görülmediğinden…” diyerek oybirli-ğiyle sanığın beraatine karar verdi.3

Hukuki yollarla Tanilli’yi susturamayacaklarını anlayan çevreler, bu kez hukuk dışı yollara başvuracak ve onu 33 yıl tekerlekli sandalyeye mahkûm eden silahlı saldırıyı gerçekleştireceklerdir.

1970’li yılların sonuna gelindiğinde kitap her yaştan insanın, özel-likle de lise ve üniversite gençliğinin başucu kaynağı oldu. O yıllarda kitapla ilgili ilk gözlemim, onu satın alanların, okuyanların, üzerinde tartışanların büyük bir heyecanla bu işi yaptıklarıydı. Kitabın bir nüshası dağılmış ve yıpranmış bir biçimde elime ilk geçtiğinde, aynı heyecanı ben de yaşadım. Kitabı bitirdiğimde ise, liseden sonra hangi üniversiteye gideceğim, hangi fakültede okuyacağım ve hangi mesleği seçeceğim belli olmuştu. Ne yazık ki İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne gel-diğimde Tanilli artık üniversitede değildi. Onunla yıllar sonra, Strasbourg’tan zaman zaman Türkiye’ye geldiği tarihlerde karşılaşma imkânı buldum. 3 Kasım 2000 tarihinde ise, 19. İstanbul Kitap Fuarında, “ İnsanlığı Nasıl Bir Gelecek Bekliyor? - Küreselleşme ve Sorunları’’ başlıklı oturumda konuyu kendisi, İlhan Selçuk, Yıldız Sertel ve Baskın Oran ile birlikte tartıştık.

Çok sayıda ülkeyi yalnızca siyasal yapılarıyla değil ama ekono-misi, kültürü, sanatı ve tarihi ile tanımak ve karşılaştırmak imkânı sunan Uygarlık Tarihi bir ansiklopedi gibiydi. Ansiklopediden farkı, ele aldığı her konuda kuru ve teknik bilgiler vermek yerine, okuyanın zihninde canlandırabileceği, görselleştirebileceği bir üslup ve içerikle hazırlanmış olmasıydı. 1970’lerin okuyucusu için Server Tanilli’nin kitaplarını oku-mak, televizyon yayınlarının siyah-beyaz olduğu dönemde HD yayın yapan renkli televizyon izlemek kadar farklı bir olaydı. O dönemde ki-tapların baskı kalitesi kötü ve görsel malzeme kullanma imkânı çok kı-sıtlı olmasına rağmen, Tanilli’nin kitaplarının böyle bir etki yaratmış olması şaşırtıcıdır.

III. DÜNYAYI ANLAMAK VE DE ĞİŞTİRMEK İÇİN YAZDI Uygarlık Tarihi kitabı sadece gençlerin dünyayı ve içinde yaşa-

dıkları toplumu anlamaları için yazılmış değildir. Kitabı benzerlerinden farklı kılan, okuyanı heyecanlandıran, savcıların cezai koğuşturma baş-latmasına vesile olan bir özelliği daha vardır: Uygarlık Tarihi ve Tanilli’nin diğer kitapları okuyucuya toplumu ve dünyayı nasıl değişti-receklerini de göstermeyi amaçlar. Bu yönüyle, aydınlanma sürecini

3 A.g.e., s.488 (Ek 2).



136

yaşamamış doğu toplumlarını etkisi altına alan “insanın kaderine hâkim olamayacağı” görüşünü bütünüyle ret eder. Tanilli’nin bakış açısıyla sömürü, yoksulluk, cahillik ve geri kalmışlık bir kader değildir. Doğaya, topluma ve insana egemen olan yasaları kavrayarak içinde yaşadığımız toplumu nasıl değiştireceğimizi öğrenebiliriz.

Tanilli ilk kitabından son yazılarına kadar dünyayı hem anlamak hem de değiştirmek için yazdı. Onun için insan; kaderine razı değil, hâ-kim bir türdür. İnsanın bu özelliğini kendinde göremiyor oluşu tamamen sosyo-ekonomik koşulların onu kendi doğasına yabancılaştırması nede-niyledir. Akıl ve vicdan sahibi insan emeğiyle, çalışmasıyla dünyayı değiştirebilir; kutsal kitapların öteki dünyada aradıkları cenneti bu âlemde gerçekleştirebilir. Tanilli’nin cenneti, kuşkusuz, sömürünün ol-madığı eşitlikçi ve özgürlükçü bir toplum düzenidir.

Tanilli’nin dünya görüşünü yansıtan, kişinin mistik-metafizik dü-şüncelerden ve dogmalardan sıyrılarak aklın ve bilimin öncülüğünde kendi kaderine hâkim olabileceği esası, Batı’da aydınlanma sürecine yön veren düşüncedir. Bu düşüncenin izleri, Batı’daki kadar eskiye uzan-masa da, kendi tarihimizde görülebilir. Tanilli, 1920’lerde monarşiden cumhuriyete, teokratik yapıdan laik devlet sistemine geçişi simgeleyen Türk Devrimi ile bu devrime giden süreci belirleyen Osmanlı Devleti dönemi reform çabalarını bir birinden kopuk süreçler olarak değil, Batı-dakinden geç gelen bir aydınlanma hareketi olarak görmektedir. Tanilli’ye göre, ülkemizdeki aydınlar bu gerçeği ancak 1980’li yıllarda keşfetmiştir. O tarihe kadar, özellikle sol gelenek içinde, Tanzimat, Meş-rutiyet ve Cumhuriyet Dönemi reformlarını küçümseme, görmezlikten gelme ve tarihsel bağlamı içinde değerlendirememe durumu söz konusu-dur. Yaşamını, eserlerini ve eylemlerini birlikte değerlendirdiğimizde, Tanilli’yi 20. yüzyılın son çeyreğinde Türkiye’nin aydınlanma hareke-tine öncülük eden bir bilim insanı olarak nitelendirmek doğru olacaktır. Ölüm haberinin geldiği gün, tanınmış bir siyasetçimiz “uygarlığın, de-mokrasinin, devrimin, hukukun ve aydınlanmanın hocasını kaybettik” diyecektir.4

IV. TAN İLL İ’NİN ESERLERİ Server Tanilli’nin çalışmaları anayasa hukuku, sosyoloji, tarih, si-

yaset bilimi, felsefe gibi değişik alanlara yayılmıştır. Eserleri yalnızca konu bakımından değil, tür olarak da çeşitlilik gösterir: İncelemeler, derlemeler, çeviriler, biyografiler ve seçilmiş gazete yazıları gibi. Bu çalışmaların tamamına yakınının bir listesi şöyledir:

Anayasalar ve Siyasal Belgeler

4 Kemal Kılıçdaroğlu’nun açıklaması. 30 Kasım 2011 tarihli Cumhuriyet.

Oktay Uygun


137

Türk Hukuk Bibliyografyası (R. Aybay ile) Uygarlık Tarihi: Çağdaş Dünyaya Giriş Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş Nasıl Bir Eğitim İstiyoruz? Nasıl Bir Demokrasi İstiyoruz? Yüzyılların Gerçeği ve Mirası: İnsanlık Tarihine Giriş (6 cilt) Voltaire ve Aydınlanma Yaratıcı Aklın Sentezi: Felsefeye Giriş Değişimin Diyalektiği ve Devrim: Marksizm Üzerine Yeni Düşünceler Dünyayı Değiştiren On Yıl: Fransız Devrimi Üstüne Strasbourg Yazıları İslam Çağımıza Yanıt Verebilir mi? Fransız Devriminden Portreler Çağdaşımız Victor Hugo: Bir Dâhinin Portresi Din ve Politika: Laik Barışın Dostları ve Düşmanları İnsanlığı Nasıl Bir Gelecek Bekliyor? Ne Olursa Olsun Savaşıyorlar: Kadın Sorununun Neresindeyiz? Türkiye’de Aydınlanma Hareketi (Editör) Osmanlı İmparatorluğu Tarihi (Çeviri) Candide ya da İyimserlik (Çeviri) V. TANİLL İ’NİN ESERLERİNDE ORTAK ÖZELL İKLER Server Tanilli’nin eserlerinde, onu başka yazarların eserlerinden

biçim ve içerik yönünden ayıran kendine has bazı özellikler mevcuttur. İçerik yönünden ortak özelliğe az önce işaret ettim: Tanilli tüm kitapla-rını, insanın doğaya ve toplum egemen olan yasaları öğrenerek dünyayı değiştirebileceği, eşitlik ve özgürlük temelinde bir toplum düzeni kura-bileceği bakış açısıyla yazmıştır. Bir aydın olarak görevini, sömürüsüz bir dünyanın mümkün olduğunu kitlelere göstermek ve bu uğurda müca-dele etmek olarak belirlemiştir. Eserlerinin biçimsel yönü içerikleri ka-dar önemli ve iddialıdır. Tanilli çok farklı alanlarda yazmasına rağmen, ele aldığı her konuyu okuyucunun kolaylıkla anlayabileceği dil ve üs-lupla anlatmasını başarmıştır. İster Devlet ve Demokrasi’deki teknik anayasa hukuku sorunlarının irdelendiği kısımlara, ister Yaratıcı Aklın Sentezi’nde felsefi tartışmaların yapıldığı bölümlere bakın; tümünde bir lise öğrencisinin anlayamayacağı bir nokta bulamazsınız. Bu yönüyle, Tanilli’nin yazarlığını ünlü bilim yazarlarına (science writer) benzetirim. Tanilli, Isaac Asimov ve Richard Dawkins’in doğa bilimlerinde yaptı-ğını, Türkiyeli okuyucular için sosyal bilimlerde yapmıştır. Bilim ya-zarlarının gençlerin bilime teşvik edilmesi, bilimin elde ettiği verilerin



138

geniş kitlelere ulaştırılması ve yeni kuşakların aklın ve bilimin rehberli-ğinde yetiştirilmesindeki katkıları çok büyüktür.

Server Tanilli karmaşık hukuki, siyasal, felsefi ve kültürel prob-lemleri yalnızca açık ve duru bir biçimde anlatmakla kalmaz, aynı za-manda onların özüne ilişkin orijinal görüşler de ortaya koyardı. Diğer bir deyişle, çalışmalarında araştırmacı bilim insanı ile bilim yazarlığı kimli-ğini bütünleştirmişti. Doktora tezimi yazarken onun bu yönüne de tanık-lık ettim. 1982 Anayasası’nın (orijinal metninin) getirdiği hak ve özgür-lük anlayışı ile özgürlüklerin sınırlanma rejimi üzerine ilk sağlam tes-pitler Tanilli’ye aittir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Ana-yasa Hukuku Kürsüsü’ne geçmeden önce çalıştığı Medeni Hukuk Kür-süsü’ndeki performansını hatırlayan meslektaşları, onun çok güçlü bir muhakeme yeteneğinin bulunduğunu ifade etmiş ve kariyerini hukuk dogmatiği alanında sürdürseydi de üstün bir başarı sergileyeceklerine inandıklarını vurgulamışlardır.

VI. FARKLI B İR ANAYASA HUKUKÇUSU Tanilli bir anayasa hukukçusu olarak anayasayı sadece hukuktan

ibaret görmeyen ekolün takipçisiydi. Eserlerinde anayasal ilke ve ku-rumlar siyaset, sosyoloji, tarih ve felsefe gibi disiplinlerin verileriyle zenginleştirilerek incelenmiştir. Bu ekolün İstanbul Üniversitesi’ndeki en tanınmış temsilcisi Tarık Zafer Tunaya’dır. Bülent Tanör söz konusu ekolü başka açılardan zenginleştirerek devam ettirmiştir. Hukuk Fakül-tesi 1. Sınıf öğrencileri, anayasa hukuku dersinde tek bir ders kitabı ye-rine birden çok kaynak kitap önerisi ve birden çok hocayla karşılaştı-ğında hangi kitabın daha yetkin, hangi hocanın daha iyi olduğunu merak eder ve tanıdıklarına sorar. Fakültede göreve başladığım 1986 yılında, böyle bir soru üzerine, anayasa hukuku ile ilk kez tanışan bir grup öğ-renciye şu cevabı verdiğimi hatırlıyorum: Klasik anayasa hukuku hoca-larından ders almak bir futbol karşılaşmasını radyodan dinlemek gibidir. Anayasa hukukunu sadece hukuktan ibaret görmeyen bir hocadan ders almak, söz konusu karşılaşmayı televizyondan izlemek gibidir. Aynı dersi Tanilli’den almak veya onun kitabından takip etmek, karşılaşmayı stadyumda bizzat bulunarak izlemek gibidir. Tanilli, kuşkusuz, Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş isimli kitabıyla bu ekolün en renkli hocalarından biriydi.

Server Tanilli bazı kitaplarında, bölüm sonlarına başka yazarların konuyla ilgili makale, köşe yazısı, şiir gibi çalışmalarını yerleştirirdi. Bu ek metinler konuya büyük bir derinlik katar, okuyucuyu farklı bakış açılarıyla tanıştırırdı. Bu yöntemi bu denli iyi kullanan başka bir yazar tanımadım.

Oktay Uygun


139

VII. YÜZYILLARIN GERÇE Ğİ VE MİRASI Server Tanilli’nin en önemli eserlerinden biri Yüzyılların Gerçeği

ve Mirası: İnsanlık tarihine Giriş isimli 6 ciltlik kitabıdır. Uygarlık Ta-rihi kitabında çağdaş dünyayı anlatan yazar, bu eserinde tarih öncesi dönemden küreselleşme sürecine kadar insanoğlunun ve yarattıklarının serüvenini ele almıştır. Eski Yunan’ı, Mısır’ı Roma’yı ve diğer uygar-lıkları bu denli akıcı bir üslupla anlatmak, okuyucuyu adeta bir belgesel izliyormuşçasına veya sürükleyici bir roman okuyormuşçasına sarıp sarmalamak büyük bir yetenek. Tanilli diğer çalışmalarında olduğu gibi, bu hacimli çalışmasında da konuları temel kaynakların basitleştirilerek özetlenmesi değil, ciddi bir muhakeme sürecinden geçirilerek sunulması şeklinde ele almıştır. Kitap resim ve grafiklerle desteklenmiştir. Ancak baskının kalitesizliği görsel malzemenin yararını büyük ölçüde sınırla-maktadır.

Lise ve üniversite eğitiminin temel kaynaklarından biri olacak dü-zeydeki Yüzyılların Gerçeği ve Mirası, keşke büyük boy ve kaliteli kâ-ğıda renkli olarak basılabilseydi. Mevcut baskıyla kaliteli baskı arasın-daki farkı, Arnold Toynbee’nin Tarih Bilinci adlı eserinin E Yayınla-rınca 1975 yılında çıkartılan büyük boy resimli baskısıyla sonradan çı-kartılan küçük boy baskısını karşılaştırarak görebiliriz. Tarih Bilinci’nin renkli resimli büyük boy baskısı her kesimden insana hitap eden sürük-leyici bir belgesel film gibidir. Görsel malzeme kullanılmayan küçük boy baskı ise, sadece konunun uzmanlarının okumak isteyebileceği çok değerli, çok önemli analizler içeren ama kuru bir kitaptır.

Türkiye’nin aydınlanma hareketinde önemli bir yeri olan Yüzyılla-rın Gerçeği ve Mirası, modern baskı tekniğinin bütün imkânları kullanı-larak ve görsel malzemelerin oranı daha da arttırılarak yeniden basılma-lıdır. Eser gerçek gücünü o zaman gösterecektir. Aydınlanmanın hoca-sına karşı bugünkü kuşağın böyle bir sorumluluğu vardır.

VIII. GEÇM İŞ İLE GELECEK ARASINDA Server Tanilli bizlere sadece insanlığın, uygarlığın öyküsünü an-

latmadı. Yalnızca bugünün sorunlarından, çözüm yollarından söz et-medi. Geleceğe ilişkin güçlü tahminlerde de bulunarak ilerlemekte oldu-ğumuz yolu aydınlatmaya çalıştı. İnsanlığı Nasıl Bir Gelecek Bekliyor? isimli çalışmasından söz ediyorum. Bu çalışmasında Tanilli, 21. yüzyılın temel çelişkilerini ve çözüm bekleyen ana sorunları ele aldı. Vahşi kapi-talizmin canlanışı, küreselleşmenin etkileri, eşitsizliklerin derinleşmesi, hoşgörüsüzlük, ırkçılık, köktendincilik, nüfus artışı, sağlıksız kentleşme, çevre kirliliği ve diğerleri. Tanilli bu sorunların kaynağı ve niteliği üze-rine hepimizi uyarıcı tespitlerde bulundu.

21.yüzyılda bizi bekleyen sorunlar büyük ama çözümsüz değil. Dünya görüşünün dayandığı ilkelerden biri olan tüm sorunlar çözümle-



140

riyle birlikte doğar düsturundan hareketle, Tanilli bize çözüm için ipuç-ları da verdi. Her şeyden önce, küreselleşme sürecinde kapitalizmin ya-rattığı sorunlara ancak bütünsel bir bakış açısıyla yani kapsamlı bir fel-sefi yaklaşımla çözüm bulunabileceğini hatırlattı. Bunun için marksist dünya görüşünün dogmatik bir ideoloji olmaktan çıkartılmasını, akılcı ve bilimsel bir düşünce yöntemi olarak karşılaştığımız sorunların analizinde ve çözüm yollarının araştırılmasında kullanılmasını önerdi. Marksizm üzerine görüşleri Değişimin Diyalektiği ve Devrim: Marksizm Üzerine Yeni Düşünceler adlı kitabında görülebilir.

IX. MARKS İZM ÜZER İNE YENİ DÜŞÜNCELER Türkiye’de (belki de dünyada) yaygın gözlenen bir durum; gençli-

ğinde marksizmi benimseyen pek çok kişinin görüşlerinde, ileri yaşlarda radikal değişimler olmasıdır. Özellikle Türkiye’de, 1980 askeri müda-halesinden sonra veya 1989’da Berlin Duvarı’nın yıkılması, ardından SSCB’nin dağılması ve Doğu Avrupa’daki sosyalist rejimlerin çökme-siyle birlikte sol camiada ciddi savrulmalar yaşanmıştır. Günümüzde, kamuoyunda liberal hatta muhafazakâr kimlikleriyle sivrilen kimi figür-lerin gençliklerinde marksizme gönül vermiş olduğunun öğrenilmesi artık kimseyi şaşırtmıyor. Ülkemizde ve dünyada, pek çok açıdan olağa-nüstü değişikliklerin yaşandığı bir konjonktürde kişilerin politik eğilim-lerinde ve inançlarında böylesine büyük değişikliklerin görülmesi doğal karşılanıyor.

Bu hızlı ve radikal değişim süreci Tanilli’nin görüşlerini nasıl et-kiledi? Bir kere şunu açıkça belirtmekte yarar var: Tanilli, ilk yazdıkla-rından son yazdıklarına kadar, tüm eserlerinde bir dünya görüşü olarak marksizmi benimsediğini açıkça vurgulamıştır. Bu noktada, Tanilli’nin 1970’lerde ve 2000’li yıllarda marksizmden aynı şeyi mi anladığı soru-labilir. Bu hususu biraz sonra örnekleriyle ele alacağım. Şimdilik şu ka-darını söyleyebilirim: Tanilli’nin marksizme, Türk Devrimi’ne, kadın hareketine, çevre sorunlarına ve daha birçok konuya bakışında değişim-ler oldu. Ancak bu değişimler genel olarak bir savrulma değil, bir ge-lişme ve zenginleşme olarak görülebilir. Çünkü bütün bu değişimleri çelişkiye düşmeden, tutarlı biçimde, genel dünya görüşü içinde anlam-landırmayı başardı. Tanilli bazı konularda da eski görüşlerinde ısrarcı oldu. Bu ısrarı da, bir görüşe körü körüne bağlanma veya değişime karşı bilinçsizce bir inatla direnme olarak görülemez. O, hayata bakışında ne ciddi ideolojik savrulmalar yaşamış, ne de aklını ve vicdanını susturacak biçimde bir ideolojiye körü körüne bağlanmıştır. Bu konuda farklı düşü-nenler olduğunu bildiğim için ayrıntıya girmek istiyorum.

Berlin Duvarı’nın yıkılmasının ardından, 90’lı yıllar tüm dünyada liberal ideolojinin yükselişe geçtiği dönemdir. O kadar ki, artık ideolojik mücadelenin bittiği, piyasa ekonomisinin ve liberalizmin insan tabiatına

Oktay Uygun


141

en uygun yapılar olarak vazgeçilmezliğini kanıtladığı, bir anlamda tari-hin sonunun geldiği etkili biçimde savunulmuştur. Çoğu kişiyi etkileyen bu görüşler Tanilli için pek bir anlam ifade etmemiştir. Tanilli’nin genç-liğinde de, olgunluk yıllarında da, Berlin Duvarı ayaktayken de, yıkıl-dıktan sonra da marksizmi benimsemesinin nedenlerini irdelediğimizde şunu görüyoruz. Her şeyden önce, Tanilli tüm olaylara ve olgulara kuş bakışı bakabilen, somut bir durumu, bir ayrıntıyı ait olduğu sistemin bütünlüğü içinde yorumlayan bir aydındı. Doğal ve toplumsal tüm olay ve olguların birbiriyle bağlantılı olduğunu, dolayısıyla bütünsel yapı anlaşılmadan parçalarının da doğru biçimde anlaşılamayacağını düşü-nürdü. Bu yaklaşımı onu, her konuyu insana, doğaya ve topluma ilişkin bütünsel bir dünya görüşü açısından ele almanın zorunlu olduğu sonu-cuna götürdü. İster etnik ve dinsel sorunlar, ister ekonomik veya sanatsal konular olsun, bir konuda tutarlı bir görüş ileri sürmenin ön şartı, fikirle-rin sağlam bir dünya görüşü üzerinde temellendirilebilmesiydi. İşte, Tanilli için bu dünya görüşü marksizmdi.

Neden Marksizm? Tanilli, Henri Lefebvre’nin görüşleri doğrultu-sunda çağımızda üç büyük dünya görüşünün bulunduğunu kabul eder. Birincisi teokratik/hiyerarşik görüştür ve en yetkin biçimine ortaçağ Hı-ristiyan filozoflarca kavuşturulmuştur. İnsana, doğaya ve topluma ilişkin her konuda eşitsizliğe ve hiyerarşiye dayanan bir açıklama sunan bu ba-kış açısıyla kölelik, yoksulluk, kadının aşağı statüsü, sömürü kısacası her tür eşitlik ve özgürlük karşıtı görüş ve uygulama meşrulaştırılabilir. İkinci dünya görüşü bireyciliktir. Bireyi temel ve gerçek değer olarak kabul eden bu görüş, hiyerarşiyi savunan dünya görüşüne oranla çok daha eşitlik ve özgürlük yanlısı bir tutum içindedir. Ancak eşitlik ve öz-gürlüğü yalnızca biçimsel yönüyle ele alması, bireyin yararı dışında başka değerlere gözünü kapaması, uygulamada gerçek eşitlik ve özgür-lüğü sağlamadığı gibi, sömürünün devamına da engel olmamıştır. Zaten bu dünya görüşünün sömürünün tümüyle kaldırılması gibi iddialı bir hedefi de yoktur. Üçüncü dünya görüşü bireycilik yerine toplumculuk esasına dayanan marksizmdir. Marksizm sömürü ilişkilerinin sona erdi-rildiği, insanın gerçekten eşit ve özgür olacağı, sınıfsız ve devletsiz bir toplum düzeninin kurulmasını amaçlayan bir dünya görüşüdür.

Tanilli, hümanist bakış açısıyla, her insanın sırf insan olduğu için değerli olduğu ve bu değerin her insanda korunması gerektiğini kabul eder. Bu da ancak gerçek eşitlik ve özgürlüğün sağlandığı bir toplumsal düzende mümkün olabilir. Bu üç dünya görüşünden yalnızca marksizm gerçek eşitlik ve özgürlüğü savunmaktadır. Kuşkusuz başka bazı felsefi ve ideolojik akımlarda da gerçek eşitlik ve özgürlük ideali vardır. Ancak onlar varlığı bütünsel olarak kavrayan, insana, doğaya ve topluma ilişkin her konuda tutarlı bir açıklaması bulunan dünya görüşleri değildir. Var-lığın yalnızca bir yönüne eğilen, yalnızca o yönünü açıklamaya çalışan



142

görüşler olarak nihai tutarlılıkları kuşkuludur. O görüşlerle neyi nereye kadar açıklayabileceğimizden emin olamayız.

Tanilli, marksizmin uygulamada resmi bir felsefeye dönüştürüldü-ğünü, uygulandığı rejimlerin çıkarlarına göre dogmatikleştirilerek ta-nınmaz hale getirildiğini belirtir. Marks ve Engels’in eserleri kutsal me-tinler haline getirilmiş ve adeta bu iki düşünür peygamberleştirilmi ştir. Marksizmi günümüzde dogmalaştıranları sert sözlerle eleştiren Tanilli, bu dünya görüşünün özünün yönteminde saklı olduğunu belirtir.5 İnsan-lık tarihinin gelişimi izlenerek eşitlikçi ve özgürlükçü bir toplumsal dü-zene ulaşılmasında marksizmin asıl katkısı, önerdiği yöntemdir. Tanilli’nin sözleriyle; “Marx’ta önemli olan, her şeyden önce gerçeğe varmada izlediği yol, yani düşünme yöntemidir… İnsanlığa yeni bir dü-şünme yöntemi önermiş olanların arkasından onun da adını ebedileşti-ren, bu konudaki katkısı yani materyalist diyalektik yöntemdir. Geri ka-lanı ayrıntıdır.”6

Bu noktada akla şu soru gelebilir. Tanilli’nin marksizme bakışı ne zamandan beri böyledir? Marksizmin özünün diyalektik materyalizm olarak belirlenmesi ve bu özün dışında Marks’ın ve Engels’in görüşle-rinde sonradan doğrulanmayan bazı varsayımların veya yanlış tahlillerin bulunduğunun kabulü, Tanilli’nin yalnızca son yıllardaki çalışmalarında görülebilir. Bu konuda, ilk önemli eseri Uygarlık Tarihi’nde ne marksizm ne de SSCB veya diğer ülkelerdeki uygulaması hakkında bir eleştiri görmek söz konusu değildir. 1980’lerin başında yazdığı Devlet ve Demokrasi’de ise, başta SSCB olmak üzere marksist dünya görüşünü kabul ettiğini söyleyen devletlerdeki uygulamanın marksizmin hedefle-riyle uyuşmadığı vurgulanmıştır. Tanilli şöyle diyor: “ İnsanı sömürü-den, yabancılaşmadan kurtarıp özgürleştirme amacıyla yola çıkan marksizmin, bu amaçlar için kullandığı mekanizmalarda yeni sömürü, yeni yabancılaşma ve yeni bağlılıklar yaratan bir takım eğilimler oluş-maktadır.”7

Tanilli’nin bu eleştirisi, 1980’lerin başında bazılarına çok radikal gelse de, günümüzden bakıldığında oldukça çekingen bir ifade tarzıdır. SSCB’de 70 yılı aşan sosyalizm uygulaması ne sınıfsız, sömürüsüz ve devletsiz bir toplum düzeni yaratmaya yönelmiş, ne de etnik ve dinsel kimliklerin üzerinde yeni ve ortak bir kimlik yaratmayı başarabilmişti. Tersine SSCB, dünyanın en güçlü devletlerinden biriydi. Tasfiye ettiği sınıfların yerine yeni bir hâkim sınıf yaratmıştı. Dağıldığında, vahşi ka- 5 Server Tanilli, Değişimin Diyalektiği ve Devrim: Marksizm Üzerine Yeni Düşünceler,

Cumhuriyet Kitapları, 2009, s.9-10. 6 A.g.e., s.264. 7 Server Tanilli, Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş, Say Yayınları, 1982,

s.55.

Oktay Uygun


143

pitalizme birkaç yılda uyum sağlayabilecek çok sayıda çıkar grubunu barındıran ve her köşesinde etnik ve dinsel kimliklerin güçlü olduğu bir ülke ile karşılaşıldı. 1930’lardan itibaren Batılı yazarların şu ya da bu ölçüde dile getirdiği bu olgularla, Türk solu gerçek anlamda 1980 sonra-sında, özellikle de SSCB dağıldıktan sonra tanıştı.

Tanilli, Değişimin Diyalektiği ve Devrim adlı çalışmasında marksist dünya görüşüne, Marks ve Engels’in bazı tahlillerine yönelik eleştirilerde bulunur. Ona göre, Marks ve Engels 19. yüzyılın ikinci yarı-sında küreselleşmeyi fark etmiş; kapitalizmin dünyanın iktisadi ve kültü-rel bakımdan birleşmesi sürecini hızlandırdığını görmüştür. “Ne var ki, Marx ve Engels’in yaklaşımında yetersizlikler de vardı. Gerçekten, ser-mayenin küreselleşmesi üstüne Komünist Manifesto’nun ilk sayfaların-daki parlak ve peygamberce çözümleme, örneğin modern burjuva sanayi uygarlığı üstüne yetersiz bir eleştiri koyar ortaya. Kaynağı da şudur: Marx ve Engels’in bakışı, bir yerde açıkça Avrupa merkezlidir; öyle olduğu için de bütün ulusları, en barbar olanlarına kadar uygarlık akı-mının içine sürüklemekte burjuvazinin gösterdiği yeteneğe bakıp hay-ranlıklarını belirtirler. Görünüş odur ki, Batı’nın sömürgeci egemenli-ğinden burjuvaziye ‘uygarlaştırıcı’ bir tarihsel rol biçmektedirler.”8

Marks ve Engels’in ilkel komünal toplumdan sınıfsız ve devletsiz komünist topluma giden süreci bir tarih yasası olarak “kesin” ve “değiş-tirilemez” bir süreç olarak görmesi de Tanilli için kabul edilebilir değil-dir. Tanilli şöyle diyor: “Marx ve Engels burjuvazinin düşüşü ile prole-taryanın zaferini de ‘kaçınılmaz’ olgular olarak görürler. Plekhanov bu düşünme biçiminin arkasından gidip, ‘bizim programımızın zaferi, yarın güneşin doğuşu kadar kaçınılmazdır’ diyecektir… Her şey güneşin do-ğuşu kadar kesinse, niçin siyasal bir parti kurmalı, mücadele etmeli, bir dava için yaşamı tehlikeye atmalı?”9 Kuşkusuz marksizme, hem içerden hem diğer ideolojik kesimlerden bu tür eleştiriler en az yüz yıl önce yö-neltilmişti. Ancak bu eleştirileri Türkiye’de marksizme gönül verenlerin o yıllarda dikkate alması, herhalde, dindar birisinin “Kur’an veya İncil Tanrı sözü müdür?” sorusunu sorması kadar sarsıcı ve beklenmedik bir durum olurdu. Tanilli, marksizmin bu yanlışının Rosa Luxemburg tara-fından düzeltildiğini belirtir: “Onunladır ki, Marksizm tarihe düz bir çizgi olarak bakışla, garantili bir gelecek düşüyle ilişkisini kesin olarak koparır.”10

Marksizme yönelik eleştiriler bunlarla sınırlı değildir. Ancak bu iki örnek bile, Tanilli’nin marksist dünya görüşüne, benimsediği yöntem 8 Server Tanilli, Değişimin Diyalektiği ve Devrim: Marksizm Üzerine Yeni Düşünceler,

Cumhuriyet Kitapları, 2009, s.141. 9 A.g.e., s.142-143. 10 A.g.e., s.143.



144

olan diyalektik materyalizm saklı kalmak koşuluyla esaslı noktalarda itirazlar yönelttiğini gösteriyor. Bu konuda son bir örnek vermek isterim. Bütün modernist akımlar, özünde insanın doğaya egemen olma çabasını yüceltir. Esasen semavi dinler de, devlet öncesi toplumların inançların-dan farklı olarak, içindeki canlı ve cansız varlıklarıyla dünyanın (hatta evrenin) insan yararlansın diye yaratıldığını kabul eder. Bu ön kabulle yola çıkan insanı, doğayı egemen olunacak bir varlık olarak görerek fethe çıkmaktan alıkoyacak ahlaki veya felsefi bir bariyer yoktur. Bakın Tanilli bu konuda ne diyor:

“Marx ve Engels’in, burjuvazinin üretici güçleri geliştirmedeki emsalsiz yeteneğine bakıp doğa güçlerine egemen olmayı ve bütün kıta-ları tarıma açmayı nasıl sevinçle karşıladıklarını biliyoruz. Sermayenin üretici güçlerinin sınırsız gelişmesinin ne türlü çevresel sorunlara yol açacağını hesaplayamıyorlardı.”11

Tanilli’ye göre, geldiğimiz noktada, insanın doğaya bakışını kök-ten değiştirecek bir yaklaşımın benimsenmesi zorunludur. Aksi halde gezegenimiz yaşanılır bir yer olmaktan çıkacaktır. Tanilli şöyle haykır-mamız gerektiğini söylüyor: “Hayır, doğanın egemeni değiliz; onun sorumluluklarının bilincinde olması gereken bir uzantısıyız. Bunun gibi, insanlığa karşı sorumluyuz; ama onun kadar doğaya, öteki canlılara ve hayvanlara karşı da sorumluyuz.”12 İnsanlık tarihini doğa yasalarını öğrenerek doğaya, sosyal yasaları öğrenerek topluma egemen olma mü-cadelesi olarak gören ve bu yolla sınıfsız-devletsiz toplum düzenine ula-şılacağını kabul eden marksizmin geleneksel söyleminden hayli farklı sözlerdir bunlar. Anayasa hukukundaki yeni eğilimleri takip edenler, bu sözlerde ekolojik anayasacılığın izlerini de göreceklerdir.

Tanilli kitabında, sosyal sınıfların artık ne toplumda ne de insanla-rın yaşamında vaktiyle oynadıkları rolü oynamadıklarını söyleyerek marksizmin sınıf mücadelesine atfettiği önemi sorgular. Marksizmin geleceğe yönelik tahminlerinin başarısızlığı üzerine, “şunu da itiraf et-meli: Bütün bu gelişmeler içinde marksizm de, deyim yerindeyse, tarih-sel bir yenilgiye uğradı”13 der. Bu tür eleştirilerin marksizmin temel esaslarına yönelik olduğu dikkate alındığında, Tanilli’nin pek çok çalış-masında ve konuşmasında tekrarladığı “çağımızın sorunlarına çözüm getirebilecek tek yetkin dünya görüşü bugün de marksizmdir” sözüyle tam olarak neyi kastettiği sorulabilir. Tanilli burada yalnızca marksizmin felsefi temeline işaret etmekte; insanı, doğayı ve toplumu anlamak ba-kımından diyalektik materyalizmi en geçerli yöntem olarak görmektedir.

11 A.g.e., s.142. 12 A.g.e., s.15. 13 A.g.e., s.80.

Oktay Uygun


145

“Bu anlamda materyalist diyalektik yöntem, marksizmin asıl ve en özgün yanıdır.”14 Bu yöntemi benimseyerek, marksizmi dogmalaştırmadan, yanlış tespitlerini açıklıkla sorgulayarak eşitlikçi ve özgürlükçü bir top-lum idealine ulaşmanın yollarını arayabiliriz.

Açıkça görülüyor ki, Tanilli marksizmin üç sacayağından birini (felsefi doktrin) öne çıkarmakta, diğer ikisini (ekonomik doktrin, siyasal doktrin) arka plana atmaktadır. Bu yaklaşımı bazı marksistler, kuşkusuz, “elveda marksizm” olarak değerlendirecek, diğer bazıları ise marksizmin 21. yüzyıldaki yorumu olarak kabul edecektir. Hangi değerlendirmenin daha doğru olduğuna, bırakalım gelecek kuşaklar karar versin.

X. TANİLL İ’NİN MİRASI Server Tanilli, başta Yüzyılların Gerçeği ve Mirası adlı 6 ciltlik

kitabı olmak üzere, kültür hazinemizi zenginleştiren çok sayıda önemli eser bırakarak ayrıldı aramızdan. Ama onun Türkiye gençliğine mirası, yalnızca kitaplarından ibaret değildir. Bir aydın olarak sahip olduğu il-keleri, mücadele azmini ve bir bütün olarak yaşam öyküsünü de mirası-nın parçası olarak görmek gerekir. Söz konusu mirasın parçası olan bazı ilkeleri şöyle sıralayabiliriz:

Aydının/akademisyenin görevi dünyayı sadece anlamak ve anlat-mak değil, onu eşitlikçi ve özgürlükçü bir düzene kavuşturmak için ça-lışmak ve bu uğurda mücadele etmektir. Teori ile pratik yan yana yürü-melidir.

Bilimin kendisi kadar geniş kitlelere ulaştırılması da önemlidir. Üniversite öncesi eğitim sistemimiz, gençlere içinde yaşadıkları dünya-nın ve toplumun gerçeklerini öğretecek yeterlikte değildir. Bütün bir eğitim sistemi gençleri bu gerçeklerden uzak tutmak için örgütlenmiş gibidir. O halde, gençlerin bu eksiğini tamamlamak üniversite eğitiminin amacı olmalı; öğretim üyeleri, bilimi kendi dallarında geniş kitleler için anlaşılabilir kılmalıdır. Bilim insanının görevi hem bilim yapmak, hem de yaptığını kolay anlaşılır bir dille kamuya mal etmektir.

Toplumsal sorunlar ancak konulara sağlam bir dünya görüşünün penceresinden bakarak anlaşılabilir ve çözüme kavuşturulabilir. Bu dünya görüşü, tüm insanların gerçek eşitli ğini ve özgürlüğünü sağla-maya çalışan marksizmdir.

Asla karamsar olmamak gerekir: Tüm sorunlar çözümleriyle bir-likte doğar. Tarihin gidişatında zikzaklar olabilir ama ana çizgi ilerleme yönündedir. Doğa yasalarını anlayıp doğaya karşı özgürlüğünü kazanan insan, toplum yasalarını da kavrayıp sömürü ve baskıyı ortadan kaldıra-cak ve eşitlikçi-özgürlükçü toplumsal düzeni kuracaktır. 14 A.g.e., s.47.



146

Server Tanilli, eserleriyle bir kuşağa sömürüsüz, eşitlikçi ve öz-gürlükçü bir düzenin mümkün olduğunu göstermeye çalıştı. Kuşkusuz, bu düzen kaçınılmaz bir tarih yasası gereği, kendiliğinden bugünkü dü-zenin yerini almayacak. Bunun için çaba göstermek, mücadele etmek gerekir. Tarihi binlerce yıl geriye giden bu mücadele yalnızca bugün değil, her dönemde çok zor ve meşakkatli idi. Yine de, bu durum bizi karamsarlığa sürüklememelidir. Tanilli sağ olsaydı, insanlığın eşitlik ve özgürlük özleminin çok güçlü bir dalga yarattığını ve dalgaya karşı kü-rek çekmediğimizi, tersine tarihin akış yönüne doğru ilerlediğimizi söy-ler, bizi cesaretlendirirdi. Yaşarken bize dalgaları gösterdi, nasıl kürek çekeceğimizi öğretti, ilerleyeceğimiz yolu aydınlattı.

Fikirlerimiz, kanaatlerimiz, ideolojilerimiz, önceliklerimiz ve beklentilerimiz çok farklı olabilir. 21 yüzyılın dünyasında farklılık, çe-şitlilik, çoğulculuk, giderek dağınıklık ve karmaşıklık artık beklenmeyen hatta istenmeyen özellikler değil. Eğer insanlığın binlerce yıllık eşitlik ve özgürlük mücadelesi, sömürüsüz bir dünya özlemi aklımızda ve yüre-ğimizde bir yer edinmişse, geleceğe güvenle bakmamızı sağlayacak or-tak bir paydamız var demektir. Server Tanilli, eserleriyle ve yaşam biçi-miyle bizlere, insanlığın binlerce yıllık özleminin soylu bir amaç, yüce bir ideal olduğunu gösterdi ve kendi deyimiyle, “tarihe ve topluma karşı görevini yapmış olmanın huzuru içinde” aramızdan ayrıldı. Daha eşit-likçi ve özgürlükçü bir toplum düzeninin kurulması için, şimdi görev sırası bizlerdedir.

KAYNAKÇA Tanilli, Server. Değişimin Diyalektiği ve Devrim: Marksizm

Üzerine Yeni Düşünceler, İstanbul, Cumhuriyet Kitapları, 2009 Tanilli, Server. Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş,

İstanbul, Say Yayınları, 1982 Tanilli, Server. İnsanlığı Nasıl Bir gelecek bekliyor?, İstanbul,

Cumhuriyet Kitapları, 2010 Tanilli, Server. Ne Olursa Olsun Savaşıyorlar: Kadın Sorununun

Neresindeyiz?, İstanbul, Cumhuriyet Kitapları, 2010 Tanilli, Server. Uygarlık Tarihi, İstanbul, Say Yayınları, 1981 Tanilli, Server. Yaratıcı Aklın Sentezi, İstanbul, Cumhuriyet

Kitapları, 2010 Tanilli, Server. Yüzyılların Gerçeği ve Mirası: İnsanlık Tarihine

Giriş (6 Cilt), İstanbul, Say Yayınları, 1989-1999.

DEVLET VE DEMOKRAS İ (STATE AND DEMOCRACY IN MEMORY OF SERVER TANİLLİ))

Oya Boyar*

ÖZET Devlet ve Demokrasi 29 Kasım 2011’de kaybettiğimiz Prof.Dr.

Server Tanilli’nin temel eserlerinden biridir. Anma toplantısında sunulan bu tebliğ söz konusu eseri temel almakta ve üç bölümden oluşmaktadır. İlk olarak bu eserden yola çıkarak Profesör Tanilli’nin anayasal yorum için önerdiği metot üzerinde durulacaktır. İkinci olarak, kendisinin, denge ve uzlaşma kavramları üzerine inşa ettiği demokrasi tanımı ince-lenecektir. Son olarak da Profesör Tanilli’nin anayasa değişikliklerine ve Türk Anayasacılığına bakış açısından örnekler verilmeye çalışılacaktır.

Anahtar kelimeler: anayasa, demokrasi, temel haklar, anayasa

değişikli ği, uzlaşma, sosyal devlet, planlama, düşünce özgürlüğü ABSTRACT “The State and Democracy” is one of the major works of Server

Tanilli who has passed away, November 29, 2011. Based on the mentioned work of Professor Tanilli, this paper is organized as follows: section 1 outlines the proposed methodology of the constitutional interpretation. Section 2 observes his definition of democracy built on the concepts as “balance” and “consensus”. Section 3 presents his remarks on Turkish constitutionalism and constitutional reforms.

Keywords: constitution, democracy, human rights, constitutional

reform, consensus, social state, planning, freedom of thought ***

* Yrd. Doç. Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı

Devlet ve Demokrasi


148

I. GİRİŞ Bundan on altı yıl kadar önce Devlet ve Demokrasiyi ilk okudu-

ğumda kitabın herşeyden önce liberal anayasacılığa yönelik bir eleştiri olduğunu düşünmüştüm. Ancak son okumamda “Devlet ve Demok-rasi”nin asıl söylemek istediği hususun başka bir yerde olduğunu düşü-nüyorum. Profesör Tanilli, Anayasanın bir hukuk metninden ibaret ol-madığını, içinde bulunduğu toplumsal / siyasal / ekonomik koşullara göre biçimlenen bir düzen içerisinde okunması gerektiğini ve bu koşul-lardan soyut biçimde düşünüldüğünde ve yorumlandığında hata yapma-nın kaçınılmaz olduğunu söylüyormuş meğer.

Bu anlamda Devlet ve Demokrasi ilk olarak, Anayasanın ve daha genel olarak da Anayasa Hukukunun nasıl okunması gerektiğini söylü-yor (I).

İkinci olarak, Devlet ve Demokrasi (DD), Profesör Tanilli’nin “dengeye dayalı uzlaşmacı demokrasi” anlayışını ortaya koyuyor (II).

Son olarak, kitap, anayasa kavramına ve hukukumuzda 1924 Ana-yasasının uygulandığı dönemlerden beri tartışılan Anayasa değişikli ği meselesine otuz yıl öncesinden ışık tutuyor; bunun esas ve usullerine ili şkin yol gösteriyor (III).

II. ANAYASA NASIL OKUNUR ? Profesör Tanilli’ye göre, Anayasalar çok yönlü biçimde okunmalı-

dır.1 Bu nedenle on iki bölümden oluşan kitabın genel esaslara ilişkin büyük kısmında, Anayasa hukuku konuları liberal anayasacılık ve marksist anayasacılık hareketlerine göre ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Tanilli’nin bu tercihinin en önemli sonucu, iki anayasacılık arasındaki bağlantı noktalarını göstermesi ve klasik olarak liberal anayasacılığın gelişiminde etkisi yadsınan çalışan sınıfların dönüştürücü etkisini teslim etmesidir. Devlet ve Demokrasinin, genel oya geçişte işçi sınıfının ro-lünü ele alan bölümleri2 yanında, siyasal partilerin doğuşu (özellikle de Birleşik Krallık örneği)3 ve parlamentarizmin dönüşümünün4 anlatıldığı bölümleri bu kapsamda düşünülebilir.

İkinci olarak anayasalar karşılaştırmalı bir biçimde okunmalıdır.5 Devlet ve Demokrasi klasik Anayasa Hukuku kitaplarından farklı olarak hem Anayasa hukukunun kuramsal boyutuna, hem de Türk Anayasa 1 Server Tanilli, Devlet ve Demokrasi (Anayasa Hukukuna Giriş), Adam yay., 3. Bası,

2002, s. 24. 2 A.g.e., s. 38-39. 3 A.g.e., s. 46 ve 219. 4 A.g.e., s. 263. 5 A.g.e., s. 24 ve ayrıca s. 640 vd.

Oya Boyar


149

Hukuku uygulamalarına yer vermektedir. Uygulamalarda ağırlıklı olarak kitabın yazıldığı dönemin Anayasası olan 1961 metni esas alınmakla birlikte, bu metin çoğu zaman Türk Anayasacılığı içinde yer aldığı bağ-lama göre değerlendirilmekte ve Osmanlı dönemi anayasacılık hareket-leri ve Cumhuriyet Anayasalarıyla karşılaştırılmaktadır. 6

Profesör Tanilli’ye göre Anayasa hukuku çok disiplinli bir okuma gerektirir .7 Bu nedenle Devlet ve Demokrasi anayasal kurumla-rın çoğu zaman ekonomik / tarihsel ve sosyal altyapılarıyla değerlendi-rildiği bir eser olma özelliğini taşımaktadır. Bu anlamda eserin “Tür-kiye’de Demokratik Gelişim: Sorunları ve Geleceği” 8 bölümü Türk Ana-yasacılığının ortaya çıktığı, geliştiği ekonomik ve sosyal koşulları ve geleceğe yönelik saptamaları açısından özellikle önem taşımakta ve otuz yıl öncesinden Türkiye’nin bugünkü demokrasi sorunlarını da sapta-maktadır.

III. DEMOKRAS İ NE DEMEK ? Profesör Tanilli, Devlet ve Demokrasi eserinde demokrasiyi özel-

likle farklı görüşler arasında “uzlaşma”9 ve farklı toplumsal kesimler arasında “denge”10 işlevleriyle tanımlamaktadır.

Profesör Tanilli demokrasinin uzlaştırıcı işlevini Türkiye’nin de-mokratikleşme tarihini incelediği ve ülkemizin demokrasi sorunlarını değerlendirdiği bölümde ele almaktadır. Bu bölümde Türkiye demokra-sisinin 1945’lerden bu yana her şeye rağmen gelişim gösterdiği kayde-dilmekte 1961 Anayasasının uygulanamaması eleştirilmekte; 61 Anaya-sasında 12 Mart rejimiyle yapılan değişikliklerin anayasanın çoğulcu ve sivil yapısını zedelediği üzerinde durulmaktadır. Hoca bundan sonra Türkiye’yi 12 Eylül’e götüren süreç ve terör üzerinde durmakta, anaya-sal düzen ve demokrasinin ortadan kaldırılmasından sonra ne yapılması gerektiğini sormaktadır. Hocanın bu soruya verdiği yanıt bugün de gün-celliğini korumaktadır11: Hocaya göre yapılması gereken demokrasiyi bu sefer daha genişliğine kurmaktır. Demokrasi öyle bir kurulmalıdır ki hem bütün mekanizmalarıyla işlemesi sağlanmalı hem de kendisini ko-ruyabilmelidir. Başta düşünce özgürlüğünü tastamam gerçekleştirmek gerekir. Batı demokrasisi bir ideal olarak alınmışsa bilinmelidir ki o de-mokraside kural sınırsız bir düşünce ve giderek örgütlenme özgürlüğü-

6 A.g.e., s. 83-110, 143-149, 174-194. 7 A.g.e., s. 640. 8 A.g.e., s. 83-110. 9 A.g.e., s. 110. 10 A.g.e., s. 221 ve 263. 11 A.g.e., s. 109-110.

Devlet ve Demokrasi


150

dür. Hocaya göre terörü yok edecek olan da budur: düşünce giderek ör-gütlenme özgürlüğünün çağdaş boyutlarla gerçekleşmediği bir toplumda terör durmaz. İşte tam da bu nokta da Profesör Tanilli demokrasinin ger-çek anlamına işaret etmektedir :

“Demokrasi, her toplumda varolmasından daha doğal bir şey bu-lunmayan sosyal ve siyasal çelişkileri en üst düzeydeki yepyeni sentez potalarında eritebilmenin yoludur”. 12

Demokrasiler farklı düşünceleri uzlaştıran rejimlerdir bu anlamda. Hoca bunun ardından, demokrasinin yukarıdan alınan kararlarla biçim-lendirilebilecek bir şey olmadığını ifade etmektedir. Halksız bir demok-rasi, demokrasi değildir Hocaya göre. Demokrasinin sadece seçimler yoluyla temel karar organlarının belirlenmesinin dışında toplumsal bir boyutu da bulunmaktadır.

Bu toplumsal boyutta ise “denge” kavramı ön plana çıkmaktadır. Hoca’ya göre “demokrasi, kapitalist üretim ilişkilerine dokunmaksızın egemen sınıfla halk kitleleri arasındaki çatışmanın yumuşatıldığı bir denge rejimidir”. Dolayısıyla DD’de demokrasi, eşitlik ilkesi ile el ele yürür.13

Hocaya göre bu yumuşama ilk başta siyasal partiler aracılığıyla gerçekleşmektedir. İşçi sınıfının örgütlediği kitle partilerinin ortaya çı-kışı bu anlamda özel bir önem taşımaktadır: Siyasi partiler olmaksızın demokrasinin yaşaması ve işlemesi mümkün değildir.14

Bu dengenin sağlanmasına hizmet eden bir diğer mekanizma ise “sosyal devlet” mekanizmasıdır. Sosyal devlet, anayasaya, sosyal sınıflar arasında dengeyi sağlayacak olan sosyal adalete ilişkin ilkeler koymak suretiyle iktidara yol gösterir.15 Sosyal devlet için özgürlük, artık liberal devlette olduğu gibi, yalnız sınırlamaların olmaması demek değildir; sosyal devlet anlayışına göre özgürlük ancak bunların etkili bir biçimde kullanılabilmesi için gerekli maddi olanakların kişilere sağlanması ha-linde anlam kazanır. Zira artık insan, bireyci öğretide olduğu gibi soyut bir varlık değil; içinde yaşadığı toplumun sosyal koşulları ile çevrili so-mut bir varlık ve gereksinimleri olan bir yurttaştır.16

Bu denge arayışı bizi Hocanın çağdaş batılı özgürlük anlayışını ta-nımlayış şekline götürüyor: “bir yandan klasik özgürlüklerle beraber, kişileri sosyal ve iktisadi haklarla donatmak, öte yandan Devleti yok-sulluğu ortadan kaldıracak önlemleri almak ve herkese insanca yaşam

12 A.g.e., s. 110. 13 A.g.e., s. 29. 14 A.g.e., s. 221. 15 A.g.e., s. 157. 16 A.g.e., s. 171.

Oya Boyar


151

koşulları sağlamakla görevli saymak, bir başka deyişle yalnız özgür bı-rakmak değil; özgürleştirmek de”.17

Hocanın sosyal devlete verdiği bu önem, planlamayla ilgili bölü-mün, klasik anayasa hukuku kitaplarında görmeye alışkın olmadığımız ölçüde DD’nin en ayrıntılı bölümlerinden biri olmasında da kendisini göstermektedir.18 Ancak genel olarak sosyal devlet ilkesi, özel olarak da planlamaya ilişkin olarak Hocanın yaptığı şu saptama, Türk Anayasacı-lığının temel bir problemini yansıttığı için özellikle anılmalıdır:

“Plancılık ona sahip çıkabilecek güçlerin bekçiliğinden yoksun kalmıştır. İleriye dönük olarak yakın tarihten alınabilecek en önemli ders budur. İlkeler, Mümtaz Soysal’ın yerinde deyişiyle onlara gerçekten sahip çıkabilecek güçler bulunduğu zaman ayakta kalabiliyor. Yeni il-keler koyarken ya da devrilmiş ilkeleri yeniden doğrulturken, onlara gerçekten payandalık edecek sosyal güçlerin neler olacağını da iyi dü-şünmek gerekir”.19

Başka bir deyişle, anayasa hükümleri, belli bir toplumsal yapıda uygulanıyor. Dolayısıyla Anayasa hükümlerinin, hangi niyetle konulmuş olursa olsun, belli bir toplumda uygulanabilmesi için öncelikle bunu uygulamaya dönük bir siyasal ve toplumsal iradenin bulunması gereki-yor. İşte o irade bulunmadığı takdirde Anayasa ne kadar özgürlükçü, ne kadar demokratik ifadelerle kaleme alınmış olursa olsun uygulamaya geçemiyor ve Anayasayla onun etrafında oluşmuş anayasal düzen birbi-rinden farklı hale gelebiliyor. Tam tersi de geçerli; başka bir deyişle Anayasa belli bir hakka ya da kuruma ilişkin özgül bir güvence öngör-memiş olmasına rağmen sözkonusu hak ya da kurum uygulamada son derece güvenceli hale gelebiliyor.

İlk varsayıma örnek olarak, DD’de yer alan şu maddeler anılabilir: 1961 Anayasasının ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemesi son derece özgürlükçü olmasına rağmen, bu metnin yargı organları tarafından 11. madde ışığında yorumlanış şekli TCK 141, 142, 163 gibi hükümlerin hukuk düzeninde varlığını sürdürebilmesine olanak tanımıştı.20 Aynı Kanunun 159. maddesi (hükümetin manevi şahsiyetini aşağılama) anla-mında da benzer bir saptama yapılabilir.21 Konu özerk kuruluşlara doğru da genişletilebilir. Her ne kadar güvenceleri 12 Marttan sonra daraltılsa da TRT’nin özgür ve yansız yayın yapması o dönemde anayasa teminatı altındadır. Ancak Hocaya göre bu güvencenin gerçekten hayata geçirile-

17 A.g.e., s. 179. 18 A.g.e., s. 515-542. 19 A.g.e., s. 541. 20 A.g.e., s. 152. 21 A.g.e., s. 360-361.

Devlet ve Demokrasi


152

bilmesi için, kurum yönetim ve programlarında rol oynayan tüm görevli kişi ve organlarca güçlendirilmesi gerekir: “sözkonusu görevliler, hiz-metin ve anayasa hükmünün amacına uygun hareket etmedikleri sürece yansız yayın yerini yanlı yayına giderek kamuoyunun tek yanlı etkilen-mesi çabasına bırakacaktır”.22

DD’de tersi duruma, yani güvencesiz hukuki statüye rağmen, yan-sızlığı esas alan yayın açısından da o dönemin BBC örneği veriliyor. Aslında Birleşik Krallık örneği, demokrasinin topluma yayılmış olması anlamında ya da sözleşmesel ifadeyle “demokratik toplum” anlamında özel bir önem taşıyor. Hocanın “halkı da içine alan demokrasiyle” kas-tettiğinin bir bölümü bu olsa gerek. Diğer bölümü ise halkın sadece se-çilmişlere kendisini temsil yetkisi vermenin ötesinde birey-toplum-devlet ili şkilerinin temel düzenleniş şekline ilişkin söz söyleme hakkını içeriyor.

IV. ANAYASA VE ANAYASA DE ĞİŞİKL İĞİ NE DEMEK ? Profesör Tanilli, DD’de, 1961 Anayasasını ve onun uygulanış şek-

lini eleştirel biçimde değerlendirmekte ve 1982 Anayasasının hazırlanış ve kabulü sürecinde yapılması ve yapılmaması gerekenlere Türkiye’nin anayasal tarihini de gözönünde bulundurarak birçok bölümde yer ver-mektedir. Hocanın bundan otuz yıl önce dillendirdiği sorun ve konular bugün de geçerliliğini korumakta ve tartışılmaya devam etmektedir. Bunlardan birisi de kuşkusuz hükümet biçimi tartışmalarına ilişkindir. Burada Hocanın yaptığı belirlemeyi hatırlatmakla yetinelim: “Lideri yücelten bir siyasal kültürümüz var. Bu nedenle, devletin tüm yürütme gücünü bir tek kişinin eline vermenin doğurabileceği olası sonuçlar üze-rinde dikkatle durmalıyız. Demokrasiyi güçlü liderlere değil, güçlü ku-rumlara emanet etmek çok daha güvenilir bir yol olsa gerek. (…) Baş-kanlık sistemi bugün olduğundan çok daha güçlü ve kesin bir güçler ayrılığını gerekli kılar. Böyle bir sistemin iyi işleyebilmesi ise, farklı güçlerin birbirini aynı anda hem denetlemesine hem de aralarında iş-birli ği yapabilmesine bağlıdır. “Cepheleşmeye”, “engellemeye”, “ku-lüpleşmeye” pek yatkın olan; “uzlaşma” ve “işbirli ğini” bir çeşit ihanet, “denetimi” hakaret sayan siyasal kültürümüzün çatışmaya böylesine açık başkanlık rejimini sorunsuz ve arızasız yürütmesini beklemek biraz fazla iyimserlik olmaz mı? Uzlaşmayı siyasal yaşamın en temel eğilimle-rinden biri olarak gören Amerika Birleşik Devletlerinde bile güçler ay-rılığı, sık sık güçler çatışmasına dönebilmektedir. Bu eğilimin bizde çok daha güçlü ve bunalımlara yol açıcı olmasından korkulur”.23

22 A.g.e., s. 436. 23 A.g.e., s. 367-368.

Oya Boyar


153

1982 Anayasasında toplumdaki farklı görüşlerin dikkate alınma-mış, Hocanın deyimiyle dengeli ve uzlaşmacı bir metnin hazırlanmamış olması anayasa değişikliklerinin gündemden hiç düşmemesine neden olmuştur.

Hocaya göre bu noktadaki bir diğer sorun bizim anayasayı anlayış biçimimizdir. Batı demokrasilerinde Anayasalar, yurttaşların gözünde yöneticilerin temel ilkelere uyup uymadığını ölçmeye yarayacak saygı-değer ve üstün metinler olarak görülür ve anayasaya aykırı davranışlar büyük tepkiler doğurur. Hoca bu noktada, “Anayasalar yaratmaz sadece saptar” sözünü hatırlatır ve “her şeyi anayasadan uman, ona bir çeşit mistik varlık olarak bakan anlayışın gülünçlüğünden” bahseder. Zira Anayasa belli bir toplumda uygulanır ve amacı o toplumun tüm sorunla-rını çözmek değil; keyfiyetin önlenmesi amacıyla Devlet iktidarının sı-nırlandırılmış olduğu, bireylerin kendisini hukukun koruması altında hissettiği bir hukuk düzeni yaratmaktır.

Tolstoy Anna Karanina’ya şöyle başlar: “Mutlu ailelerin hepsi birbirine benzer. Her mutsuz ailenin ise mutsuzluğu kendisine özgüdür”. Bizim mutsuzluğumuz sorunlara “birlikte bakamamaktan” bu anlamda bir uzlaşı eksikliğinden ve sorunlarını “çözümünü bir hukuk metninde aramaktan” kaynaklanıyor olmasın? Server Tanilli Hoca bundan altı yıl önce kitabını imzalarken “değişim birlikte bakmak” diye imzalamış. Ruhu şad olsun.

KAYNAKÇA Devlet ve Demokrasi (Anayasa Hukukuna Giriş). 3. Basım.

İstanbul: Adam yay., 2002. İlk basım: Devlet ve Demokrasi. İstanbul: İÜHF Yayını, No: 637,

1981. Son basım: Devlet ve Demokrasi. İstanbul: Alkım Kitabevi, 2007.

BÜLENT TANÖR VE ANAYASA HUKUKUNDA SOSYAL HAKLAR

(BÜLENT TANÖR AND SOCIAL RIGHTS IN CONSTITUTIONAL LAW)

Murat Sevinç*

ÖZET Anayasa hukukunda sosyal haklar, gerek siyasal mücadelede ve

gerekse temel haklar rejimi içinde son derece önemli yer tutmasına kar-şın Türkiye’de bugüne dek üzerinde çok çalışılmamış bir konudur. Diğer hak ve özgürlüklere gösterilen iltifat, sosyal haklardan esirgenmiştir. Bunun önemli bir gerekçesi, klasik-liberal hak ve özgürlükler demetine, 19.yüzyıldan itibaren giderek güçlenen emekçi hareketinin armağanı oluşudur. Bu tarihsel arka plan ve Türkiye’deki sınıf mücadelesinin ni-teliği nedeniyle, sosyal haklara ilgili alanlarda çalışan çoğu hukukçu tarafından üvey evlat muamelesi yapıldığı düşünülebilir. Türkiye’de işçi yığınlarının siyaset sahnesine gür bir sesle çıkışı, 1961 Anayasası döne-minde olmuştur. İşte Tanör’ün bu değerli eseri de aynı dönemin ürünü-dür ve sosyal haklar konusunu, siyaset-hukuk ilişkileri ve sınıf mücade-lesi bağlamında ele almaktadır. Tanör eserinde, açık siyasal tercihleri olan bir bilim insanının, konusunu, o tercihler çerçevesinde nasıl bilim-sel yöntemden sapmadan ele alabileceğinin dersini vermektedir. Okuya-cağınız yazı, Tanör’ün sosyal hakları hakkında yapılmış olan konuşma-nın metnidir.

Anahtar sözcükler: Tanör, temel haklar, sosyal haklar, anayasa,

sınıf mücadelesi. ABSTRACT Although social rights in constitutional law have an important

place in both the political struggle and fundemental rights regime, it has been a less studied subject in Turkey. The attention given to other rights has been spared from social rights. One important reason for this has been the fact that it has been added to the classical liberal rights and freedoms bundle by the ever growing labor movement as of 19th century.

* Yrd. Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi

Bülent Tanör ve Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar


156

It is possible to think that many lawyers working in social rights-related fields have treated social rights as a stepson because of this historical background and the level of class struggle in Turkey. The labor masses made their voice heard strongly in the political scene at the time of 1961 Constitution. This prominent work by Tanör is the product of the same era and discusses the social rights issue within the framework of politics-law relations and class struggle. In his work, Tanör delicately shows how a scientist with explicit political preference can approach his field within the framework of such preference, yet without deviating from the scientific method. The article you will read is the text of a speech made about Tanör’s social rights.

Keywords: Tanör, basic rights, social rights, constitution, class

strugle. ***

Türkiye'de sosyal haklar üzerine yazılmış hiç kuşkusuz en değerli

eserlerden biri olmasına karşın unutulmaya yüz tutmuş bir çalışma Ana-yasa Hukukunda Sosyal Haklar. Kitap birkaç açıdan son derece önemli-dir. İlkin; pek çalışılmamış, bilinçli ya da bilinçsiz şekilde ihmal edilmiş bir alan olan sosyal haklar konusunda Türkiye’de yazılmış en nitelikli eserdir. Sosyal haklar, 12 Eylül faşizmi ve anayasa yapıcılığının, sola dair her ne varsa aşındırma/yok etme siyasetinin en başarılı olduğu alanlardan biridir. 12 Eylül’ün, büyük ölçüde bugüne dek süren anayasal düzeni, sosyal hakları neredeyse unutturmaya varan bir yol izlemiştir. Nitekim günümüzde, TBMM çatısı altında sürdürülen anayasa yapım sürecinde, hukuksal değer açısından anayasadaki diğer hak ve özgürlük-lerle arasında hiçbir fark olmayan bu hak demetinin esamisi okunma-maktadır. İkinci değerli yanı ise şu: Çoklukla ideolojilerden masun gö-rünmeyi tercih eden ve bu tavırla bizatihi son derece ideolojik bir tutum takınan akademinin hukukçu kanadı içinde, “dünyaya bir yerden bakan ve bunu tüm açıklığıyla çalışmalarına nakşeden” Tanör’ün çok özel bir yeri vardır. Tanör, solcu bir akademisyen ve hukukçudur ve insan hak-ları, özgürlükler, demokrasi konusundaki savaşımı yaşamı boyunca hiç sona ermemiştir. Bu bakımdan Tanör, “yanlı” bir akademisyen ve insan-dır. Kitabı, bu değerler çerçevesinde kaleme alınmıştır ve daha ilk satı-rından itibaren okuyucusunu, içinde yolculuk edeceği dünya hakkında bilgilendirir.

Tanör eserinde; sosyal, siyasal, hukuksal açılardan son derece tar-tışmalı olan bir alanda, bir yandan sınıfsal vurguyu hakim kılıp diğer yandan, sığ polemiklerle mesafeyi koruyup kuramsal bir çerçeve inşa

Murat Sevinç


157

ediyor. Sosyal bilimlerin normatif bilimler ile yakınlığı; özellikle ana-yasa hukukunun, bir bilim alanı olarak pozitif hukuk kadar ve hatta za-man zaman daha fazla, siyaset bilimi, tarih, ekonomi ve sosyoloji disip-linleriyle yakın ilişkisi malum. Bu nedenle bir anayasacının bilimsel eserlerinde derdini anlatabilmesi, hele ki bu kişi Tanör çapında anayasa-cılık yapıyorsa, ancak tüm bu alanların katkısını talep etmesiyle müm-kün olabilirdi. Tanör, gerek bu çalışması gerekse çoğu diğer eserinde anayasacılığın/hukuçuluğun, salt "mevzuat" ve "mevzuat yorumu" bilgi-siyle yapılamayacağını düşündürmüştür. Tanör'ün anlatısında, alan bilgi-sinin ve o bilginin bilimsel değerlendirmesinin, bir başka söyleyişle "alanın kendine özgü dil ve yönteminin, " yazarın ideolojik tercihiyle kaynaşmış olarak sergilendiğine tanık olunur ki haliyle yazdıkları hem bilimsel ve öğretici hem de yönlendirici ve bir yanıyla, tepkiseldir. Söz konusu değerler ile her koşulda gözetilen bilimsel özen, hemen tüm ese-rinde baskın özelliktir.

Yalnızca bir iki örnek verelim. Örneğin Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri'nde anayasacılık tarihimizin seyrini aynı mantık ve berrak-lıkta anlatırken de; İki Anayasa'da 1961 ve 1982 Anayasalarını gerek karşılaştırma yöntemi, gerekse metinlerdeki farklılıklar ve kurucu ikti-darlar arasındaki ayrımları sözü hiç dolandırmadan betimlerken de aynı yolu izler Tanör. Türkiye'de İnsan Hakları Sorunu adlı eserinde, analiz gücü bir yana, Türkiye Cumhuriyeti'nin işkence, yasaklamalar, haksız yargılamalar, faşizan uygulamalar sabıkasını, gerçek bir bilim insanı titizli ğinde ortaya sererken insan hakları tarihimize düştüğü değerli notu görmemek mümkün mü? Tek başına bu eser dahi, genç hukukçulara, anayasacılara ve diğer bilim insanlarına önemli bir ders ve miras niteli-ğindedir.

Aynı saptamaları Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar için yapmak mümkün.

Önce yasa, ardından anayasa düzeyinde tanınması 19. yüzyıldaki gelişmelerin ürünü olsa da, sosyal haklar bugünkü şekli ve etkisiyle Batı mevzuatına, büyük ölçüde II. Dünya savaşı sonrasında dahil olmuştur. Sosyal devlet önlemleri olarak bilinen uygulamalar, bir yandan 19. yüz-yıl işçi hareketlerinin 20. yüzyıla bıraktıkları izi, diğer yandan ilk savaş sonrası sürekli kriz içinde bulunan kapitalist sistemlerin yaşamlarını sür-dürebilmek için sarıldıkları önlemler bütününü anlatır. Dolayısıyla, işçi mücadelesi sonunda elde edilen kazanımlar bir yandan da o mücadelenin nihai başarıya ulaşmasının önünde baraj işlevi görmüştür. Kuşkusuz bu gerçek, sosyal hakların ya da bir başka adıyla refah devleti önlemlerinin ne tarihsel ne de bugünkü değerini ortadan kaldırır. Kaldırmadığı içindir



158

ki günümüz kapitalist sistemlerinin önemli mücadele alanlarından biri, sosyal devlet harcamaları olmayı sürdürmektedir.

Sosyal devlet, kısaca, yurttaşına insanca yaşamanın asgari koşulla-rını hazırlayan ve bu şekilde temel hedef olan sosyal adaleti sağlamayı görev edinen devlettir. Bunun için gelir uçurumunun azaltılması başlıca hedeftir ve bu hedefe ulaşabilmenin temel aracı, devletin liberal teori-deki "jandarma" işlevi dışında görevlerle donatılması gerekliliğidir. Li-beral anlayış büyük ölçüde, sosyal devlet önlemlerinin bireyleri bağımlı ve dolayısıyla diğer klasik hak ve özgürlüklerden giderek daha 'mahrum' bırakacağı varsayımıyla hareket eder. Ancak yirminci yüzyılın özellikle ikinci çeyreğinde, kendi kurallarına göre çalışan serbest pazar ekonomi-sinin başkaca sorunlara; gelir uçurumları ve büyük kitlelerin yoksullu-ğuna neden olabileceği görüldü. Sorunun çözümü içinse, refah devleti önlemlerine başvuruldu.

Tabii söz konusu önlemlerin uygulanmasında, başka bir söyleyişle önlemlerin ölçüsünde, ülkeler arasındaki gelişmişlik farklarının büyük etkisi olmuştur. Günümüzde gelişmiş ülkelerin hemen hepsinde sosyal hakların varlığı kabul görüyor. Tartışmalar daha çok harcamaların kap-samı üzerinedir. Dolayısıyla bugün artık sosyal olmayan bir demokrasi kalmamıştır (haliyle, sosyal demokrasi olarak adlandırılan sistemler için artık yalnızca demokrasi sözcüğü kullanılması yeterli kabul edilebilir). Ancak gelişmekte olan ülkelerde hızlı sermaye birimi sağlanması kal-kınma için gereklilik olduğundan, sosyal devlet harcamaları ile bu biri-kimin amaçlanan hızı arasında sürekli bir gerilim bulunmaktadır. Nite-kim Türkiye'de sosyal devlet önlemleri, 1961 Anayasası ile bir hak de-meti olarak mevzuatımıza girdiğinde, ilk yıllarda ekonominin seyri ne-deniyle memnuniyetle karşılanmış ancak sermaye dar boğaza girdiğinde ilk tepki gösterilen, sosyal hakların varlığı ve ölçüsü olmuştur. Nitekim 1982 Anayasası'nın temel hedeflerinden biri, kuşkusuz işvereni işçiye karşı korumaktır ve bu satırların kaleme alındığı 2012 yazına dek, Ana-yasa'nın yaklaşık yarısı değiştirilmi şken "sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerin" çalışan lehine en az dokunulan alanlardan biri olması mani-dardır.

Sosyal devlet ilkesinin Türkiye gibi ülkelerdeki talihsizliği, sıradan ve sığ günlük siyasi hedeflere ve çok kolayca feda edilebilmesidir. Ülke sürekli ekonomik sıkıntı içinde bulunduğu için, sosyal önlemlerin varlığı ve harcamaların boyutu ilk hedef yapılmakta ve yönetimlerin lehine, hayli ikna edici olmaktadır. Örneğin yıllardır tüm özelleştimeler, kamu kurumlarının "devletin sırtındaki kamburlar" olduğu ön kabulü belletile-rek yapılırken, bu yoğun ideolojik bombardıman çok başarılı olmaktadır.

Murat Sevinç


159

"İşletmenin" bir bilim dalı olarak okutulduğu çok sayıda üniversite olan Türkiye'de, bir kurumun işletmeciliğinin neden kamu değil de özel sek-tör tarafından daha verimli gerçekleştirilebileceğinin bilimsel açıklaması yapılamadığı gibi, doğrusu böylesi bir açıklamayı bekleyen de kalma-mıştır. Aynı kolaycılık sosyal haklar demeti açısından da geçerlidir. Ör-neğin, sosyal hakların bir anayasal konu olmadığı, yasa düzeyine bıra-kılması gerektiği sıklıkla dile getirilmektedir. Oysa dile getirenler de, hak ve özgürlüklerin hangi düzeyde güvenceye alınacağının hukuktan çok siyasi mücadele ve sosyal koşulların sonucu olduğunu bilmektedir. Bir ülkede herhangi bir hak demetinin anayasadan çıkarılarak yasa düze-yine, yani parlamento çoğunluğunun iki dudağına terk edilmesi, teknik hukuk değil bir siyasal mücadele sorunudur ve kararı veren de o müca-delenin vardığı aşamadır. İşte sosyal haklar konusunda yaşanan talihsiz-liklerin ya da daha doğru bir deyimle, bilinçli değersizleş-tirme/önemsizleştirme çabasının doğal sonucu, söz konusu hakların te-mel hak ve özgürlükler içinde üvey evlat muamelesi görmesidir. Oysa tüm temel hak ve hürriyetlerin bir arada değerlendirmesi daha doğru bir yaklaşımdır. Klasik haklar ile sosyal haklar arasındaki ilişki bir ast üst ili şkisi değildir. Aksine tüm hak ve özgürlükler birbirleri açısından ta-mamlayıcıdır. Demokratik haklar sosyal hakların talep edileceği ortamı yaratırken, sosyal güvenceler demokratik sistem açısından yaşamsal olan sosyal adaletin gerçekleşmesine yardım eder.

Tanör'ün, anayasa hukuku alanında daha önce yazılmaması bir yana, henüz aşılamamış, sosyal hakların anayasa hukuku açısından ku-ramsal temellerini anlamayı deneyen çalışması, tüm bu değerlendirmele-rin kaynağına inip "sosyal haklar nedir?" sorusunu sorarak başlıyor işe. Ve tüm çalışma, günümüzde olup biteni anlamanın ipuçlarını sağlıyor bizlere; adım adım.

Sosyal hakların ayırdedici niteliği nedir? sorusunun yanıtı, bu hakların konumunu kuramsal açıdan belirleyebilmek açısından son de-rece kritik. Tanör, sosyal hakların pozitif hukuk metinlerine girişi ve buradan kaynaklanan hukuksal sorunlara geçmeden önce bu sorunun yanıtını arıyor. Önce o güne dek önerilen ölçütleri dört başlığa ayırıp niteliklerine göre isimlendiriyor: teknik, maddi, sübjektif ve sosyolojik ölçütler. Bu ölçütleri kullanarak, sosyal haklar hakkında yapılan tanım-ları ele alıyor ve doğrusu bazı saptamaları tartışmalı da olsa, her birinin güçlü ve güçsüz yanlarını, yanılgıları, yanılgıların kaynağını ortaya ko-yuyor. Eleştirilerin ardından, ayırdedici niteliğin belirlenmesinde sosyal haklara dair son derece sorgulayıcı ve tartışmacı bir yöntemle kendi yaklaşımını geliştirmeye çalışıyor. Tanör bir çalışmaya başlarken ça-



160

lışma konusunun "ne" olduğunu sorgulayıp onu "tanımlayarak, " yani nereden hareket ettiğini, başlangıç noktasını betimleyerek, ilk dersi bi-limsel yöntem ve özen konusunda veriyor.

Tanör, sosyal hakların ayırdedici niteliğini ortaya koymak için na-sıl bir yol izlemiştir?

Temel sorunsalı, "sosyal haklar sorununa sosyal ve hukuki gerek-çelere ters düşmeyen bir yaklaşım" geliştirmek. Çalışmanın tümüne ha-kim olan bu arayış için şöyle söylüyor Tanör: "Ancak, pozitif hukuk gelişmelerini sosyolojik gözle değerlendiren bir yöntem, yani hem hu-kuk sosyolojisinin hem de pozitif hukukun verilerini sürekli göz önünde tutan bir çalışma, sosyal hakların gerçek hukuki ve ayırdedici niteliğini ortaya çıkarabilir." Bu amaca ulaşmak için önce hakların kökenini (18. ve 19. yüzyılda geçerli olan klasik haklar ile 19. yüzyılda belirip 20. yüzyılda gündeme gelen sosyal haklar arasındaki ayrımı göz önünde bulundurarak), ardından köken açısından ayrıksı olan niteliklerinin gün-cel değerini (tabii burada, eserin 1978 tarihli olduğunu akılda tutmak gerek) inceleyip sonunda bir senteze ulaşmaya çalışıyor.

Tanör ilk adımda, klasik hak ve özgürlüklerin tarihini anlatıyor. Çalışmanın bu kısmı, liberal düşüncenin gelişimine, burjuvazi ile

feodal yapılar ve tabii monarşi arasındaki mücadeleye, ABD ve Avru-pa'da yaşanan demokratik devrimlere, doğal hak ve hakların devlete karşı taşıdığı niteliğe yapılan vurguya ayrılmış. Tabii bunu yaparken, doğası gereği herkese tanındığı ilan edilen soyut hak ve özgürlüklerin (mülkiyet hakkı, sözleşme ve ticaret hürriyeti gibi) fiilen aslında bu hak ve özgürlüklerden yararlanabilecek olanlara (doğal hak kuramını yarata-bilmek için gereksinim duyulan soyut insan, burjuvazide somutlaşı-yordu) tanındığını, dolayısıyla mücadelenin sınıfsal rengini sergilemek-ten de geri durmuyor. Bu dönemde, örneğin düşüce ve düşünceyi yayma gibi, toplumun tümüne tanınan hakların, o toplumun çoğunluğunu oluş-turan emekçiler açısından biçimsel olmaktan öteye geçmediğini hatırlat-ması ve klasik hakların yalnızca kişiyi devlete karşı değil, çoğu zaman burjuvaziyi halktan gelecek baskılara karşı korumayı hedeflediğinin yani anti sosyal oluşunun altını çizmesi, ayrıca önemli. Özellikle 19. yüzyılda burjuvazi için asıl tehlike, artık devlet ile çelişki değil, filizlenen işçi sınıfı ile mücadele haline gelmişti.

Yeni hakların ortaya çıkışı ise Sanayi Devrimi ve ardından Avru-pa'da gerçekleşen irili ufaklı işçi hareketleri sayesindedir. Bu dönemde burjuvazinin temel çelişkisi artık feodaliteyle değil, ekonomik açıdan güçsüz durumda olan ve eşitsizliklere karşı giderek daha örgütlü tepki göstermeye başlayan işçi sınıfıyladır. Tanör burada, 19. yüzyılda sosyal

Murat Sevinç


161

hakların, özellikle 1848 devrimleri ardından yasal ve sonrasında anaya-sal düzeyde tanınmasını; hemen ardından söz konusu yeni hakların yapı-sal özelliklerini çeşitli yönleriyle ele alıyor. Sonunda, sosyal haklar ile klasik haklar arasındaki ayrımın ortadan kalkıp sosyal hakların klasik insan hakkı konumuna geldiği yönündeki savları eleştirip aralarındaki zıtlığın tüm canlılığını koruduğunu savunuyor. Tanör bu faslı, sosyal hakların batı demokrasileri içindeki yerini, söz konusu hakların batı de-mokrasileriyle nihai aşamada uzlaştığını (bazı klasik haklarla -mülkiyet gibi- doğal zıtlaşmalar elbette olmaktadır) saptayarak sonlandırıyor: "...sosyal haklar, kapitalist sistemdeki sınıf mücadelesinin, rejimin sınır-ları içinde varılmış ya da varılması gereken aşamalarını temsil eder."

Bir sonraki adımın inceleme konusu, sosyal hakların pozitif hu-kuka girişi.

Öncelikle sosyal hakların yasalar tarafından tanınmasına yol açan etmenlerin, bu hakların doğuş dinamiklerinden farklı olduğu saptamasını yapıyor. Ardından yasal düzeyde tanımanın gerekçeleri (rekabetin adil yapılabilmesi, ekonomiyi canlandırma isteği, sosyal ve siyasal etmenler vs.) üzerinde duruyor. Tanör'ün, sosyal hakların anayasal ve yasal dü-zeyde düzenlenmesi ve öncelik-sonralık ilişkisi üzerinde durması, gü-nümüzde de süregiden, "sosyal haklar hangi düzeyde yer almalı?" soru-suna verilebilecek muhtemel yanıtlar hakkında fikir vermesi açısından önemli. Yazar, pozitif hukukun konusu olma meselesinin az gelişmiş ülkelerdeki evrimini inceledikten sonra Türkiye'de sosyal hak yasaları-nın kökenine iniyor. Özetlemek gerekirse; 1908'den itibaren Türkiye'de, çağdaşlarıyla karşılaştığında zayıf ancak sosyal yasaların yalnızca bir lütuf olmadığını da gösteren işçi mücadelesi yaşandığının altını çiziyor. Tanör'e göre sosyal hakların 1960'lara dek "esas olarak" yukarıdan aşa-ğıya nitelik göstermesi, kökenlerindeki tarihin/mücadelenin gözden kaçmasına neden olmamalıdır.

Yasal tanımanın tarihçesini analiz ettikten sonraki adımlar, anaya-sal tanıma ve anayasalarda düzenleniş biçimleri konularına dair.

Dünya anayasalarından örnekler verilmesinin ardından konu 27 Mayıs ve "sosyal niteliği" özellikle vurgulanan 1961 Anayasasına geli-yor. Anayasa'yı yalnızca tepeden inmecilikle açıklama kolaycılığına kaçmayarak, Anayasa'da tanınan sosyal hakları, yalnızca örneklerle tar-tıştığı egemen sınıfların kendilerini koruma kaygısıyla değil; "egemen sınıflarla halk sınıfları arasında yeni bir denge arayışı" olarak betimliyor. Bunu yaparken, 27 Mayıs'taki sınıf çatışmasının sınıflar arası bir çelişki-den değil, aynı sınıfa mensup tabakalar arasındaki çelişkiden kaynaklan-dığının ve emekçilerin bu çekişmeden yararlanarak haklar elde ettiğinin



162

altını çiziyor. Tanör'e göre hukuki etmenler de sosyal hakların anayasal düzeyde tanınmasını gerekli hale getirmiştir. Sosyal hakların anayasal düzeyde tanınması, bunların parlamentolar tarafından yasaklanma, çıka-rılan yasaların yargı organları tarafından kolayca iptal edilme olasılığını ortadan kaldırmakta ve devlet bu görevleri açıkça yüklenmiş olmaktadır. Tabii, anayasalarında sosyal haklara yer vermeyen çok sayıda devlet de vardır. Tanör bu direncin, hukuksal ve siyasal gerekçelerini irdeliyor. İlginç bir şekilde bu devletlerin azımsanmayacak bir kısmı sosyal devlet önlemlerinin güçlü olduğu yerler. Bazı ülkeler bu boşluğu, eyalet anaya-salarıyla (Almanya gibi) bazı ülkeler ise yasama, yargı organları ile ta-rafı oldukları sözleşmeler aracılığıyla doldurmaktadır. Tanör bu kısmın sonunda, söz konusu sözleşmeler, yani sosyal hakların uluslararası bo-yutu üzerinde duruyor.

Kavramsal çerçeve oluşturulduktan sonra çalışmanın üçüncü ve son kısmı, anayasal tanımanın hukuksal sonuçlarına ayrılmış durumda.

Burada, günümüz tartışmaları açısından çok önemli olan boyutlar-dan ilki; anayasada yer verilen sosyal hakların hangilerinin bir yargı ka-rarı (ki bazen kuralların uygulaması açısından çok kritiktir, özellikle Anayasa Mahkemesi kararları) ya da yasama işlemi olmaksızın "doğru-dan uygulanabilir" olduğunun saptanması. Örneğin, sendikal haklar, grev hakkı, emeğin korunmasına ilişkin bazı haklar bu kapsamdadır. Anaya-sal tanıma gerçekleştiğinde, yasama organı hareketsiz de kalsa, tanıma-nın yargı üzerinde yarattığı etki ile sosyal haklar doğrudan güvence ha-line gelebilmektedir. Kuşkusuz burada yargının, özellikle anayasa yargı-sının niteliğini de göz ardı etmemek gerekir. Diğer boyut, anayasal nor-mun yatay ilişkilere (yani kişiler arasındaki ilişkilere) etkisidir ki sosyal hakların toplumsal-siyasal ilişkilere tam anlamıyla nüfuz edebilmesi için anlamlı bir yaklaşımdır. Özetle "sosyal devlet ilkesi yalnızca devleti mi yoksa kişileri de mi (örneğin işveren) anayasal ilkelere uygun davranma yükümlülüğü altına sokar?" sorusunun yanıtını arıyor. Tanör, çalışmanın bu (son) bölümünde, anayasal tanımanın tüm organlar üzerindeki etki-sini, kısmen yabancı örneklerden ancak büyük ölçüde Türkiye mevzuatı ve yargı kararlarından hareketle anlatıyor. Böylece hem 1961 Anayasası dönemini hem de yalnızca o döneme özgü olmayıp pek çok açıdan bu-gün de olanca canlılığını koruyan tartışmaları bir kez daha hatırlamış oluyoruz.

Tanör Sonuç’ta asıl can alıcı olan "sosyal hakların anayasalara gi-rişinin sosyal eşitlik ve adalet davasına katkısı nedir?" sorusunu yönelt-tikten sonra, hukuk ve siyaset arasındaki ilişkinin öneminin yeniden al-tını çizen bir sonuca varıyor. Ona göre, sosyal eşitlik sorununu hukukun

Murat Sevinç


163

ve anayasanın buyruklarının yerine getirilmesi olarak algılayanlar da, sorunu bir ekonomi sorunu olarak değerlendiren (özellikle büyük ser-maye çıkarlarını savunan çevre) iktisatçı bakış açısına sahip olanlar da, "abartıyorlar." Doğru yöntem, "sosyal sorunun siyasal bir sorun oldu-ğunu" görebilmek. Kendi sözcükleriyle; "...mesele özünde siyasidir ve bir iktidar sorunudur." ve özellikle yasamanın katkısını (olumlu edim) gerektirmeyen sosyal haklar konusunda, anayasal güvencenin katkısı azımsanamaz.

Tanör'ün sosyal hakları her boyutuyla, hukuk, siyasi çatışmalar, sı-nıf çelişkileri bağlamında ele alıp incelediği Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, ilk kez 1978 yılında yayınlanmış olmasına karşın, eserde yer alan tartışmaların çoğu bugün de tüm canlılığını koruyor.

Son olarak, Bülent Tanör’ün akademi için ne anlama geldiği üze-rine bir iki şey söylemek isterim. Bülent Hoca ile hiç tanışmadım; yü-zünü fotoğraflardan biliyorum. Ancak bazı insanlarla hiç tanışmadan tanış olmak mümkündür. Başka ilişkiler ve içinde bulunduğunuz dünya-nın sahip olup size naklettiği anılar sayesinde. Bülent Tanör, sevgili ho-calarımın anılarında vardır. Ankara’da, SBF’de okuttuğumuz anayasa derslerinde vardır. Bir gün bir kitabındaki dipnotuyla, diğer gün yalnızca adıyla ya da kendisine/başkasına yapılan bir haksızlığa karşı mücadele-siyle sürdürür varlığını. SBF anayasa hukuku kürsüsünde ve belki de başka fakültelerin başka kürsülerinde ama mutlaka ve çok canlı haliyle bizim anayasa kürsümüzde, yaşayan ve vefat etmiş diğer değerli hocala-rımızla birlikte yaşar. Hemen her yazdığıyla iz bırakmıştır akademide ve Türkiye anayasacılığında. Ancak yalnızca çalışmalarıyla değil, bir insan ve akademisyen olarak duruşuyla da örnektir. Akademi, müstesna in-sanlarla ayakta kalmaya çalışan; sömürü, haksızlık, niteliksizlik, toplum-sal duyarsızlık konularında diğer çalışma alanlarından eksiği olmayan bir dünyadır. İşte Bülent Tanör bu nahoş dünyada, “olmazsa olmaz” ko-şul olan akademik özgürlüğün kendisidir. Bir kez daha: Tanör, bilimsel özgürlüktür.

BİBLİOGRAFYA Bülent Tanör, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, İstanbul : May

Yay., 1978.

KARAR İNCELEMELER İ/ REVIEWS OF DECISIONS-JUDGEMENTS /

NOTES DE JURISPRUDENCE İHAM, D İSK/KESK C. TÜRK İYE : 1 MAYIS KARARI İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMES İ, EMSAL BİR KARARLA TAKS İM MEYDANI’NIN 1 MAYIS ALANI

OLDUĞUNA HÜKMETT İ (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS HELD THAT TAKSIM WAS A

DEMONSTRATION PLACE)

Arzu Sun Becerik*

ÖZET “ İHAM 27 Kasım 2012’de verdiği tarihi karar ile; Taksim

Meydanı’nda 1 Mayıs kutlamalarının engellenmesi nedeniyle hem Türkiye’yi mahkum etti; hem de Taksim Meydanı’nın “1 Mayıs Alanı” olduğunu tescil etti.1

İHAM, DİSK ve KESK’in birlikte yaptığı başvuruda, oldukça ay-rıntılı bir inceleme yaptı, bir taraftan İHAS 11.m.yer alan Toplu İfade ve Örgütlenme Özgürlüğünün ihlal edildiğini tespit ederken diğer taraftan İfade Özgürlüğünün kapsamını genişletti.İHAM, toplu gösterilerde, “Gösterinin Yapılacağı Yeri Seçme Özgürlüğünün” de “Toplantı Öz-gürlüğü” kapsamında olduğuna hükmederek “İfade Özgürlüğüne” yeni bir boyut kattı.”

İHAM, bu kararda bireylere yönelik gaz bombası kullanımının ciddi sağlık sorunlarına yol açabileceğini de kabul etmiş, hukuki zorla-malarda gaz kullanımı konusunda endişeli olduğunu ifade etmiştir.

Anahtar Sözcükler: İfade özgürlüğu, toplu ifade özgürlüğü,

toplantı özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, mekan seçimi, sendikaların üyelerini doğrudan temsil yetkisi, gaz kullanımı sendikaların mağdur statüsü

* DİSK ve KESK , İHAM başvuru avukatlarından 1 İHAM 27.11.2012 tarih – 38676 / 08 başvuru no. DISK - KESK / Türkiye kararı

İHAM, DİSK/KESK c. TÜRKİYE : 1 Mayıs Kararı


166

ABSTRACT ECHR, with its historic judgement on November 27, 2012;

convicted Turkey due to the prohibition of Labour Day celebrations in Taksim, and registered the Taksim Square as a "Labour Day Celebration Area".

ECHR conducted a through investigation in the joint application made by DİSK and KESK. On one hand, ECHR found a violation of the Freedom to Peaceful Assembly and Association stated in the Article 11 of the European Convention on Human Rights, while expanding the scope of the Freedom of Expression. ECHR ruled that the "Freedom to choose the location of a demonstration" is a part of the "Freedom of Expression", thus defining another aspect of the "Freedom of Expression".

Keywords : freedom of expression, freedom to assembly , choice of venue the right of labor unions to directly represent their members, the victim status of labor unions, freedom of expression as a group

*** I - KARARIN İNCELENMESİ A. Olaylar 2008 yılının 1 Mayıs’ında, DİSK ve KESK ortak çağrı yapmış;

üyelerini, emekçileri, 1 Mayıs’ı geleneksel alanları olan Taksim Mey-danı’nda kutlamaya davet etmişti. 1 Mayıs mitingine katılmak üzere İstanbul ve ülkenin çeşitli yerlerinden gelen sendika üyeleri, emekçiler, DİSK Genel Merkezi’nin önünde toplandıkları sırada, saat sabah 6:30 iken, yolları büyük bir polis barikatı ile kesilmiş, üzerlerine tazyikli su sıkılmış, göstericilere ve DİSK binasının içine gaz bombası atılmış2, onların Şişli bölgesinden çıkışı engellenmiş, Taksim Meydanı çok yön-den abluka altına alınmış, Taksim’e ulaşımı sağlayan toplu ulaşım araç-ları, metro, otobüs, vapur seferleri durdurulmuş, emekçilerin Taksim’e girişine izin verilmemişti.3

Hükümet yetkilileri; 1 Mayıs’ın Taksim Meydanı’nda kutlanması-nın İstanbul için büyük bir risk oluşturduğu, burada yapılacak miting sırasında yasadışı örgütler tarafından olay çıkarılacağı şeklinde istihbarat aldıkları, Taksim’de kutlama ve anma yapmak isteyen ve kitleleri Tak-sim Meydanında buluşmaya çağıran DİSK ve KESK Yöneticilerinin suç

2 Hürriyet Gazetesi 02.05.2008 s.1. 3 Referans Gazetesi 01.05.2008 s.3.

Arzu Sun Becerik


167

işlediği konusunda açıklamalarda bulunmuş, 4 hatta ‘’ayakların baş ol-duğu’’ ifadeleri bile kullanılmıştı.5

Tüm bu yaşananlar üzerine DİSK ve KESK, 1 Mayıs’ı Taksim’de kutlama haklarının engellenmesi, miting için çağrıda bulundukları kitle-lere saldırıda bulunulması, sendikal haklarının ve görevlerinin engellen-mesi, “Toplu İfade ve Gösteri Haklarının” ihlal edildiği gerekçesi ile İHAM’ne başvuruda bulunmuşlardı.6

B. Hukuksal Süreç DİSK ve KESK başvurularında;hem “Sendika olmalarından kay-

naklanan “Örgütlenme Hakları” ile “Üyelerinin Toplu Gösteri Yapma Haklarının” engellendiği, böylece İHAS 11. m. ihlal edildiğinden “Ku-rumsal” olarak; hem de önceki yıllarda da 1 Mayıs’ın Taksim’de kut-lanmasının engellendiği, ancak sonrasında engelleyenler hakkında yargı süreçleri işletilmediği için, “Etkili İç Hukuk Yolu” bulunmadığı; böylece İHAS 13 .m.nin ihlal edildiğini ileri sürdüler ve iç hukuk yoluna baş-vurmadan doğrudan İHAM’ne başvurdular. Başvurucular bu haklarla birlikte, İHAS 8.m., 10.m. 14.m.nin de ihlal edildiğinin tespitini ve maddi –manevi tazminata hükmedilmesini de İHAM’nden istediler.

Başvurucular, başvuru konusu 1 Mayıs kutlamalarının her yıl gün-deme gelen, tekrarlanan bir talep olduğunu, konunun toplumsal boyutu, etkilediği kitlenin büyüklüğü ve ihlalin ağırlığının dikkate alınarak, İHAM’nden öncelikli inceleme yapılmasını talep etmişler, hükümetin itirazlarına rağmen Mahkemece dosya öncelikli olarak incelenmiş ve sonuçlandırılmıştır. 7

İHAM, aşağıda yer verildiği üzere kararında, İHAS 11.md.nin ihlal edildiği, başvuruda yer alan diğer ihlal konularının kabul edilebilir olduğu ancak ayrı bir hüküm kurulmasına gerek olmadığı sonucuna var-mıştır.8“Başvurucular, barışçıl toplanma haklarının ihlaline ilişkin

4 Takvim Gazetesi 29.04.2008 s.1. 5 Milliyet Gazetesi 24.04.2008 s.1, Cumhuriyet Gazetesi 23.04.2008. 6 Toplantının engellenmesinin iç hukuk ve uluslararası hukuka açık ve ağır aykırılığı,

saldırının yasadışılığı karşısında DİSK ve KESK , kurumsal olarak İHAS 11 m. Toplu İfade ve Örgütlenme Özgürlüğünün ihlali gerekçesiyle, etkili iç hukuk yolu bulunmaması nedeniyle iç hukuk yollarını tüketmeden doğrudan İHAM’a başvur-muşlardır. İHAM, hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmemesi itirazını, iç hukuk yollarının etkili olmaması nedeniyle reddetmiş, başvuruyu esastan inceleyerek so-nuçlandırmıştır.

7 İHAS İçtüzük 41.m. , DİSK - KESK/ Türkiye kararı , prg. 3. “18.06.2009 tarih 29.m.1.Başvurunun kabul edilebilirliğine ve esasına aynı anda hükmolunması karar-laştırıldı.”.

8 DİSK-KESK / Türkiye prg.41.



168

başvurularına yönelik olarak sözleşmenin 13. m.si çerçevesinde etkin bir iç hukuk yolunun bulunmadığından yakınmışlardır. Ayrıca, aynı yerde diğer kitlesel gösteriler düzenlenirken, Taksim Meydanı’nda gösteri dü-zenlemek için izin taleplerinin kamu düzeni gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle, 11.m. ile bağlantılı olarak, Sözleşmenin 14.m. çerçevesinde toplanma özgürlüğünü kullanmada ayrımcılığa uğradıklarını ileri sür-müşlerdir.9 Mahkeme bu şikayetlerin yukarıda incelenenlerle bağlantılı olduğunu ve aynı şekilde kabul edilebilir olduğunun ilan edilmesi gerek-tiğini kaydeder.”10

İHAM manevi tazminat talepleri yönünden İHAS 11.m.nin ihlali hükmünün yeterli olduğuna karar vermiştir.11

Karar veren daire yargıçlarından yargıç Sajo, karar yönünde “Mu-tabık Görüş” bildirmi ş, kararıdaha ayrıntılı açıklamalar ve tespitlerle geliştirmiştir. Yargıç Sajo, mutabık görüşte daha açık, net ve kapsayıcı ifadelere yer vermiştir.12

Yine karar heyetinden yargıçlar Ziemele ve Karakaş, tazminat ta-leplerinin reddi nedeniyle “Ayrık Oy” kullanmışlar”, manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirtmişlerdir13.

1. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Gözlemleri İHAM, “Toplantı ve Örgütlenme Özgürlüğü”konusunda vermiş ol-

duğu bu emsal nitelikteki kararında çok önemli tespitler yapmıştır. a) Gösteri Yapma Özgürlüğünün, Gösterinin Yapılacağı Yeri

Belirleme Özgürlüğünü de KapsadığıTespit Edilmiştir. İHAM kararında; İfade Özgürlüğünün kapsamını genişletmiş, bu

hakkın kullanımı açısından oldukça önemli bir kriter oluşturmuştur. Kararda; Taksim Meydanı’nın DİSK ve sendika üyeleri için sem-

bol olduğu, arkadaşlarının 1 Mayıs 1977 tarihinde uğradıkları saldırı sonucunda yaşamlarını yitirmesi nedeniyle ayrıca önem kazandığını, bu meydanda üyelerini anmalarının sendikal hakları /yetkileri ve görevleri olduğunu, toplumsal hafızada böyle önemli bir yeri olan meydanın, baş-vurucu DİSK ve KESK üyelerine mantıksız bahaneler, kanıtlanamayan 9 DİSK - KESK / Türkiye prg.39. 10 DİSK - KESK / Türkiye prg.40. 11 DİSK - KESK/ Türkiye prg. 44. 12 DİSK - KESK / Türkiye, s. 11-13. 13 “Bir mahkeme bir devletin uluslararası bir yükümlülüğünü ihlal ettiğini tespit ederse,

bu şekilde nasıl tazmin edilmesi gerektiğini de değerlendirmelidir. ...Mahkeme, zara-rın tazmini sorununa ya da bunda başarısız olursa manevi tazminatın değerlendiril-mesini de içeren uygun tazminata karar vermelidir.” DİSK - KESK / Türkiye , s.14.

Arzu Sun Becerik


169

suçlamalar ile kapatılamayacağını, günlük yaşamın etkilenmesinin Top-lanma Özgürlüğünü ihlal etme gerekçesi olamayacağını, barışçıl gösteri hakkının kullanılmasında kamu otoritelerinin toleranslı olması gerekti-ğini tespit etmiştir. 14

İHAM kararında açıkça, İfadenin kullanılacağı yeri belirleme öz-gürlüğünün, ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunu ifade etmiştir “Ay-rıca, mekân seçimi, başka türlü kabul edilebilir sınırlamalara tabi olma-sına rağmen, gösteri hakkının bir parçasıdır.”15

b) Taksim Meydanı’nın Sembol Olarak Önemi Vardır. Mahkeme, göstericilerin Taksim Meydanı’nda gösteri yapmak için

ısrar etmesinin tarihsel önemine ve Taksim Meydanı’nın sembol oldu-ğuna işaret etmiştir. “Bu bağlamda, başvurucuların gösteri yapmak iste-dikleri Taksim Meydanı’nın şehrin kalbinde olduğunu ve büyük ölçekli bir gösterinin gerçekten kamu hayatının bozulmasına yol açacağını kay-deder. Ne var ki, Mahkeme, 1977’de İşçi Bayramı Kutlamaları sırasında Taksim Meydanı’nda çıkan bir çatışmada 37 kişinin öldüğünü de kayde-der. Sonuç olarak, Taksim Meydanı bu trajik olayın bir sembolü olmuş-tur ve bu gerekçeyledir ki başvurucular İşçi Bayramı kutlamalarını, Tak-sim’de anma töreni yaparak düzenlemekte ısrar etmişlerdir.”16

c) İHAM, Hükümetlerin Takdir Yetkisinin Bazı Sınırların a

Dikkat Çekmi ştir. Kararda, hükümetlerin özgürlükleri sınırlamadaki takdir yetkileri

de tartışılmış, gösterilerin güvenli ve barışçıl gerçekleşmesi konusunda görevli oldukları belirtilmiştir.

Gerçekten İHAS kapsamında yer alan hak ve özgürlüklerin kulla-nımı sınırsız olmayıp, hemen her maddenin 2. fıkrasında genel nitelikte sınırlama sebepleri yer almaktadır. 17

İHAM, İHAS 11.m.de yer alan sınırlamaları konumuz açısından, “kamu güvenliği vedemokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı” yö-nünden tartışmıştır. Kararda, kamu güvenliği sebebiyle hükümetlerin,

14 DİSK - KESK / Türkiye kararı prg. 29, 31, 36. 15 Yargıç Sajo mutabık görüş. 16 DİSK - KESK / Türkiye prg.35 17 İHAS 11 m./ 2 “ Bu hakların kullanılmasında ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçun

ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının dışında , hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmayan hiçbir sınırlama konulamaz. Bu madde, bu hakların silahlı kuvvetler, polis teşkilatı ve kamu idaresi mensupları tarafından kullanılmasına hukuka uygun sınırlar konulmasını engellemez.”.



170

gösterilerin yapıldığı yerle ilgili kısıtlamalar getirme hakkına sahip ol-makla birlikte, bu yetki kulanılırken toplanma özgürlüğünün içeriğini kaybetmemesi için, göstericiler şiddet olaylarına karışmadığı sürece, belirli bir yerdeki gösteri günlük hayatı etkilese bile barışçıl gösterilere belli bir tolerans gösterilmesinin önemli bir gereklilik olduğu vurgulan-mıştır. 18

d) Kararda, Günlük Hayatın Etkilenmesinin, Gösterilerin En-

gellenmesi için Gerekçe Oluşturmadığı Açıkça İfade Edilmiştir. 19 Ülkemizde , birçok gösterinin engellenmesi için Hükümet tarafın-

dan ileri sürülen “günlük hayatta bazı kesintilere yol açılması, trafikte oluşacak düzensizlik” gerekçeleri de kararda tartışılmış, Mahkeme “ ..Sözleşmeci devletlerin kamu güvenliği gerekçesiyle belirli bir mekanda gösteri düzenlenmesine sınırlar getirebileceklerini hatırlatır. Ne var ki, kamuya ait bir mekandaki gösteri trafikte düzensizlik de dahil olmak üzere günlük hayatta bazı kesintilere yol açabilmesine rağmen, şayet Sözleşmenin 11.m.de güvence altına alınanToplanma Özgürlüğü özünden yoksun bırakılmayacaksa, barışçıl toplanmalarayönelik olarak belirli ölçüde hoşgörü göstermek kamu otoriteleri için önemlidir.” şek-linde, hükümetlerin barışçıl gösterilere tolerans göstermesi gerektiğini hükmetmiştir.

e) Devletlerin, Bireylerin Haklarını Kullanabilmele ri ve Kamu

Otoritelerinin Keyfi Müdahalesinden Korunmasında Pozitif Yü-kümlülükleri Oldu ğu Tespit Edilmiştir.

“Mahkeme, devletlerin yalnızca barışçıl toplanma özgürlüğünü korumak zorunluluğunu değil, ayrıca bu hakka ilişkin makul olmayan dolaylı sınırlamalar uygulamaktan kaçınmaları zorunluluğunu kayde-der….11.m.nin temel amacı, korunan hakların kullanılmasında kamu otoritelerinin keyfi müdahalesinden bireyi korumak olsa da, bunların etkin kullanımının güvence altına alınmasında pozitif yükümlülüklerin de olabileceğini de dikkate alır.”

Mahkeme bu tespiti yaparken, daha önce Türkiye hakkında vermiş olduğu bir başka mahkumiyet kararına atıf yapmıştır. 20İHAM’ın atıf yaptığı Oya Ataman / Türkiye kararı da toplu gösteride polis şiddetine ili şkin ihlal tespitine ilişkindir.

18 DİSK-KESK / Türkiye prg.36. 19 Galstyan v. Ermenistan, no 26986 / 03, prg.116-117, 15 Kasım 2007, Bukta v.

Macaristan, no.25691 / 04 , prg.37; DİSK-KESK/Türkiye, prg.29. 20 Oya Ataman / Türkiye , 74552 / 01, prg.35.

Arzu Sun Becerik


171

f) Hükümetin Gösteriyi Engelleme Gerekçesi Olarak İleri Sür-düğü, Düşmanca Grupların Varlı ğı Tehdidini Etkisiz Hale Getirme-nin Hükümetin Görevi Olduğuna Yer Verilmi ştir.

Hükümet gösteriyi yasaklama gerekçesi olarak, yasadışı grupların topluluğa saldırıda bulunacağı konusunda istihbarat aldıklarını iddia etmişse de, dosyaya bunu kanıtlayacak, hiç bir bulgu sunamamıştır. Mahkemece, “Hükümetin gösteri hakkını korumanın yanı sıra, mantık-sız, dolaylı kısıtlamalar uygulamaktan kaçınması gerektiğini, kamu dü-zeni ve güvenlik sebebiyle gösterilerin iptal edilebileceğini, fakat bu risklerin ikna edici şekilde gösterilmesi gerektiği, varsayımsal kamu düzeni bozulması riski veya düşmanca tavırlar sergileyen bir topluluğun varlığının hakkın kullanımını engellemek için yeterli olmadığı bildiril-miştir.”21

g) Polis Müdahalesi Nedeniyle Barışçıl Gösteri Hakkı Kullan-

dırılmadığı Tespit Edilmiştir. Kararda , polisin müdahalesine geniş yer verilmiştir. Müdahalenin

zamanı, şekli ve ağırlığı analiz edilmiş, çarpıcı açıklamalar yapılmıştır. Polisin DİSK merkezindeki topluluğa müdahale ettiği, sendikaların top-lanma hakkının ihlal edildiği belirlenmiştir.

Mahkemece yapılan tespitin ana hatları kararda şu şekilde yer al-mıştır.“Polisin müdahalesi yürüyüşten önce 6.30'da başlamıştır. Polis, şiddetli veya aktif bir fiziksel direnişle karşılaşmamıştır. Polis gaz bom-baları, boya ve tazyikli suyla kalabalığı dağıtmaya çalışmış, bazı kişileri kovalamış ve dövmüştür.” 22

“ Sonraki saatlerde benzer polis müdahaleleri giderek artan şid-detle devam etmiş, polisin şiddet kullanması sonucu bazı göstericiler yaralanmış, yaralı göstericiler, tıbbi müdahale için Şişli Etfal'e gitmeye çalışırken, polis tarafından kovalanmış ve hastane içinde bile gazlı sal-dırıya maruz kalmışlardır.”. 23

“Bazı DİSK üyeleri de gözaltına alınmıştır.”24 h) Göstericilere Müdahalenin Dayanaksız ve Orantısız Olduğu

Tespit Edilmiştir. Mahkeme “ … Mevcut davada, dava dosyasındaki belgelerden

açıkça anlaşılmaktadır ki, yetkililer başvurucuların İşçi Bayramı’nı Tak-

21 DİSK - KESK / Türkiye, prg.36. 22 DİSK - KESK / Türkiye, prg.31. 23 DİSK - KESK / Türkiye, prg.32. 24 DİSK - KESK / Türkiye prg. 33, 34.



172

sim Meydanı’nda kutlama niyetleri hakkında bilgi sahibi olur olmaz, gösteriyi engellemek için kapsamlı önlemler aldılar ve Taksim Mey-danı’nda gösteri yapmakta ısrar etmeleri halinde polisin göstericilere yönelik kuvvet kullanacağını belirten açıklamalar yaptılar. Bu amaçla, 1 Mayıs 2008’de İstanbul Valisi’nin talimatı üzerine vapur ve metro se-ferleri durduruldu, Taksim Meydanı’na çıkan yollar kapatıldı ve Tak-sim’e girişi kapatmak için alana ilave polis konuşlandırıldı. …..polis müdahalesi 1 Mayıs 2008’in erken saatlerinde, gösteri daha başlama-dan önce gerçekleşmiştir. Bu nedenle Mahkeme, güvenlik güçlerinin müdahalesinin, gerçekleşmesi istenen amaç bakımından orantılı olup olmadığını tespit etmelidir.

…Mahkeme, olay günü DİSK üyelerinin, Meclis’in bazı üyelerinin ve gazetecilerin Şişli’deki DİSK merkez binasının önünde toplanmaya başladıklarını gözlemler. Polis müdahalesi, göstericiler yürüyüşlerine başlamadan önce, saat 06.30’da başlamıştır... Dosyadaki bilgiye göre, DİSK merkezi önünde bekleyen grubun kamu düzeni için tehlike teşkil ettiği ya da şiddet eylemlerine giriştiğini gösteren de hiçbir şey yok-tur.Dosyada polisin bu kadar aşırı bir kuvvet kullanımını açıklayacak herhangi bir şiddetle ya da aktif fiziksel direnişle karşılaştığına dair de hiçbir bilgi yoktur. Aslında, güvenlik güçleri DİSK merkezi önünde top-lanan insanları gaz bombası, boya spreyi ve tazyikli su kullanarak da-ğıtmayı denemiştir. Bazı kişiler polis memurları tarafından kovalanmış ve dövülmüştür.”25

Görüldüğü gibi, göstericiler tarafından hiçbir şiddet hareketi yok-ken, sadece Taksim Meydanı’nda 1 Mayıs kutlanacağı bildirildiği andan itibaren kamu otoriteleri ve o doğrultuda polisler tarafından gösterinin engellenmesi hedeflendiği, İHAM tarafından çok açık şekilde tespit edilmiştir.

ı) Polislerin Gaz Bombası Kullanmasının Hak İhlali Olu ştur-

duğu Tespit Edilmiştir. İHAM hastanede gaz bombası kullanımının gerekli veya orantılı

olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.Gaz kullanımı konu-sunda daha önceki kararlarına atıfta bulunmuş ve gaz bombası kullanı-mının açabileceği ciddi sağlık sorunları konusuna ve bu konudaki ka-rarlarına dikkat çekmiştir.

“Mahkeme, polis memurlarının göstericileri kovalarken Şişli Etfal Hastanesi binalarına bir gaz bombası attıklarının endişeyle ayrıca kay-deder. Hükümet, bazı göstericilerin hastaneye saldırdığını ve onların da gaz bombası kullanarak bölgede güvenliği sağlamaya çalıştıklarını be-

25 DİSK - KESK / Türkiye, prg. 32-33.

Arzu Sun Becerik


173

lirtmiştir.Bu bakımdan Hastane Başhekimi’nin tanıklığını sunmuşlardır (bakınız paragraf 11).Bu ifadeye göre, bazı göstericiler hastanede sak-lanmaya, pankart açmaya çalışmış ve polis hastanenin bahçesinde onla-rın peşindeyken bir gaz bombası atmıştır. Mahkeme, bireylere yönelik gaz bombası kullanımının ciddi sağlık sorunlarına yol açabileceğini kabul etmiş ve bu gazların hukuki zorlamalarda kullanılması hakkında endişesini ifade etmiştir. (bakınız Ali Güneş v. Türkiye, no. 9829/07, §§ 34-37, 10 Nisan 2012). Bu nedenle hastane binalarında gaz kullanılma-sının mevcut dava koşullarında gerekli ya da orantılı olarak değerlendi-rilemeyeceğini dikkate alır.”

Polisin “Gaz Kullanması Konusu”, Türkiye’de gösterilere yapılan müdahaleler açısından önem taşımaktadır. Ne yazık ki ülkemizde gaz kullanımı, son derece yaygın ve kontrolsüzdür, ölümlere yol açmaktadır. 26

Karar bu açıklamalarıyla da, ülkemizdeki gaz kullanımı konusuna dikkat çekmektedir.Özellikle hastanelerde gaz kullanımının gerekli ya da orantılı olarak değerlendirilemeyeceğini yani bu gaz kullanımının doğ-rudan yasadışı şiddet olduğu da tespit edilmiş olmuştur.

j) Gösteri DİSK Tarafından Sonlandırılmak Zorunda Kalın-

mıştır. İHAM, tüm bu engellemeler sonunda, göstericilerin, üyelerinin

daha fazla zarara uğramaması için gösterinin kendileri tarafından son-landırıldığını, gösteri haklarını kullanamadıklarını tespit etmiş-tir.“Mahkeme, polis memurlarının kuvvet kullanmak suretiyle yaptığı müdahalenin bir sonucu olarak göstericilerin saat 10.30’da başka şiddet olaylarının önüne geçmek konusundaki kendi uzlaşılarını bozduklarını ve sonuç olarak İşçi Bayramı kutlamalarına katılamadıklarını gözlem-ler.” prg.35.

k) Hükümet’in Beyanlarının İHAM’ ni Yanıltmaya Yönelik

Olduğu Belirlenmiştir. Bu kararda ne yazık ki, hükümetin uluslararası kurumları yanıltıcı

bildirimlerde bulunduğu da tespit edilmiştir. İHAM, Hükümetin topluma ve İHAM’a sunduğu yasaklama ge-

rekçelerinin gerçeği yansıtmadığını, yanıltıcı beyanlarla Sendikaları suç işliyormuş gibi göstermeye çalıştığını ve sendika üyelerini korkutarak haklarını kullanmaktan caydırmaya çalıştığını da tespit etmiştir.27 26 31.05.2011 Hopa’da Başbakanı protesto için yapılan mitingde kullanılan gaz sonu-

cunda Emekli Öğretmen Metin Lokumcu hayatını kaybetmiştir. Hopa Asliye Ceza Mahkemesi 2012/ 285 E. sayılı dosyası.

27 Referans Gazetesi , 29.04.2008 , s.3.



174

İHAM “ çeşitli terör örgütlerinin provakatif eylemlere hazırlandı-ğının ve güvenlik güçlerine ... saldıracaklarının güvenlik güçleri tarafın-dan tespit edildiği” iddia edilmiştir. Yasak, ilkesel olarak, ulusal güven-lik, kamu güvenliği ya da düzensizliğin veya suçun önlenmesi çıkarlarına hizmet etmektedir. Bu sebeplerin mevcudiyeti en azından ikna edici bi-çimde ortaya konabildiği müddetçe, bu, toplanma hakkının sınırlanması için meşru bir temeldir. Ne kamu düzeninin bozulmasına ilişkin farazi bir risk, ne de düşman bir topluluğun varlığı, barışçıl bir toplantının yasaklanması için meşru zeminlerdir.

( Makhmudov v. Rusya, no. 35082/04, 26 Temmuz 2007). şeklinde tespitiile bir yandan da , Hükümetin engelleme gerekçesi olarak ileri sürdüğü , toplantıya marjinal güçler tarafından saldırıda bulunulacağı yönünde istihbarat alındığı bilgisinin başka kanıtlarla desteklenmediğini de saptamıştır.

l) Hükümetin ve Polislerin; Sendika Yöneticilerine, Üyelerine

Kar şı Tutumunun Özgürlüğün İhlali Olduğu Tespit Edilmiştir. 12 Eylül darbesiyle Taksim Meydanı’nın emekçilere kapatılması

uygulaması, sonra ki iktidarlar tarafından da büyük bir istekle devam ettirilmiş, AKP iktidarı, Başbakan’dan başlayarak, İçişleri Bakanı, Ça-lışma Bakanı, İstanbul ilindeki bürokratları , İstanbul eski valisi Muam-mer Güler ve İstanbul eski emniyet müdürü Celalettin Cerrah bu mey-danı emekçilere kapatmaya neredeyse kendilerini adamışlardır. Başba-kan Recep Tayyip Erdoğan “ayakların başları yönettiği yerde kıyamet kopar”, İçişleri Bakanı Beşir Atalay, Adalet Bakanı Mehmet Ali Şahin ve Hükümet Sözcüsü Cemil Çiçek “..sendikalar suç işliyorlar…Taksim’de 1 Mayıs yasaktır…bu anayasal düzene başkaldırıdır …” şeklindeki açıklamalarla sendikaları suç işleyen kuruluşlar gibi ilan etmişlerdir.28

Sendika yöneticilerininsiyasilerin ve bürokratların bu tutumları ve sözlerine karşı yaptıkları uyarılar dikkate alınmamış, kamuoyunda sen-dikalar suç işleyen örgütler olarak da gösterilmeye, üyeleri de suç işleye-cek kişiler olarak korkutulmaya çalışılmıştır.

Aslında sendikaların 1 Mayıs sebebiyle , kamuya açık toplantılar düzenleme hakkı ILO tarafından da Örgütlenme Özgürlüğü direktifleri-nin 134 m. 135.m. de açıkça düzenlenmiştir. Uluslararası düzenlemeler-deki açık hükümlere ve dünyada yerleşmiş geleneğe rağmen Türkiye’de 1 Mayıs kutlaması / anması, hükümetler tarafından yasal bir dayanağı olmaksızın, özellikle İstanbul için krize dönüştürülmüş, defalarca kut-

28 Vatan Gazetesi , 29.04.2008 s.16, DİSK - KESK / Türkiye, prg.31.vd.

Arzu Sun Becerik


175

lama engellenmiş, katılanlar polis şiddetine, gaza ve tazyikli suya maruz kalmıştır. 29

Böylece Türkiye, İHAM karşısında, doğruyu söylemeyen ülke olma niteliğini de korumaya devam etmiştir.30

Siyasi iktidar ve yöneticilerin görevi, gösteri yapma hakkını kul-landırmak iken, sırf bu mitingi engellemek için sendika yöneticileri hak-kında suçlamalarda bulunmak, hakkın ihlali olarak belirtilmistir.

m) Kararda, Ulusal Hukukta Etkili Ba şvuru Yolu Olmadığına

Yer Verilmi ştir. Kutlamanın engellenmesi ve yasaklanması ile ilgili olarak sendi-

kalarca yapılan şikayetler sonuçsuz kalmıştır.“Başbakan’a, İçişleri Ba-kanı’na ve Adalet Bakanı’na karşı yapılan şikayetlere ilişkin olarak 1 Şubat 2009’da İstanbul Cumhuriyet Savcısı, Anayasa uyarınca Başba-kan’ın, İçişleri Bakanı’nın ve Adalet Bakanı’nın görevleri ile ilgili ey-lemlerden sorumlu olmayacakları gerekçesiyle soruşturma açmama ka-rarı verdi. Bu karar başvurucuların avukatlarına 24 Şubat 2009’da teb-liğ edildi. Başvurucuların Sincan Ağır Ceza Mahkemesi’ne yaptıkları itiraz, 22 Mayıs 2009’da, Cumhuriyet Savcısı’nın 1 Şubat 2009 tarihli kararına itiraz edilemeyeceği gerekçesiyle reddedildi.” 31 30.Temmuz 2008’de sadece bir polisin ifadesinin alındığı anlaşılmıştır. 321 Mayıs 2008 yılındaki bu ihlaller nedeniyle halen hiçbir kamu görevlisi sorumlu tutulmamıştır.

Mahkeme, Türkiye’de insan ha kları ihlallerinde kamu otoriteleri-nin bir anlamda korunduğunu da tespit etmiş olmaktadır.

Mahkeme, etkili başvuru yolu olmaması gerekçesiyle İHAS 13. madde konusundaki başvurunun kabul edilebilir olduğunu da tespit etmiş ancak ayrı bir hüküm kurulmasına gerek olmadığına karar vermiştir. 33

İHAM kararlarında yer alan bu şekildeki tespitler, açıkça ihlal ola-rak belirlenmedikçe etkisini gösterememektedir. İHAM birçok kara-rında, birden fazla ihlal tespiti istenmişse, sadece en ağır ihlalin varlığını tespit etmekte, diğerleri için hüküm kurulmaya gerek olmadığına hük-metmektedir.34

29 İHAS 44. m. Bakanlar Komitesi denetimi. 30 Aksoy-Türkiye , 18.12.1996 , 21987/93 tarihli kararda da, hükümetin İHAM’a kanıt

olarak gönderdiği, gözaltı kayıt defterinin başvurudan sonra yazıldığı tespit edilmişti. 31 DİSK - KESK / Türkiye, prg.12-15. 32 Bianet.org , 30 Temmuz 2008 , Çarşamba (EÖ/EZÖ) haber. 33 DİSK - KESK / Türkiye, prg.40 . 34 İHAM , Hrant Dink ile ilgili olarak yapılan başvuruda da birden çok ihlal başvurusu

ve gerekçesi mevcutken başvuruları birleştirerek incelemiş, sadece iki yönden ihlal



176

Bu yaklaşımın, İHAM kararlarından beklenilen caydırıcılık etki-sini azaltacak bir uygulama olduğunu belirtmek isteriz. Gerçekten başvu-rucunun birden çok hakkı, aynı uygulama ile ihlal edilmiş olabilir, baş-vurucu birden çok hakkının ihlali gerekçesiyle daha fazla mağdur olmuş olabilir. Bu olayda da ifade özgürlüğü; ayrımcılık yasağı ve etkili baş-vuru hakkı ile birlikte ihlal edilmiş, başvurucu da birden çok kez mağdur edilmiştir, bu mağduriyetinin karşılanmasını beklemesi son derece do-ğaldır.

2. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararının Ekleri: Mahkemenin kararının kapsamlı oluşunun yanında, kararın iki ek

bölümü de bulunmaktadır. Karar heyetinden yargıç Sajo, karar yönünde “Mutabık Görüş”

bildirmiş, kararı daha ayrıntılı açıklamalar ve tespitlerle geliştirmiştir.35 Yine karar heyetinden Yargıç Ziemele ve Yargıç Karakaş, tazmi-

nat taleplerinin reddi nedeniyle “Ayrık Oy” kullanmışlar, ” manevi taz-minata hükmedilmesi gerektiğini belirtmişlerdir36.

a) Yargıç Sajo’nun Mutabık Görüşü: Yargıç Sajo’nun, karara ek metinde yer alan görüşleri , Mahkeme-

nin yaptığı tespitleri daha ileri götüren, ayrıntılandıran niteliktedir. 37 Yargıç Sajo; hükümetin yasaklama gerekçelerini tartışmış; “Hü-

kümet tarafından “çeşitli terör örgütlerinin provakatif eylemlere hazır-landığının ve güvenlik güçlerine ... saldıracaklarının güvenlik güçleri tarafından tespit edildiği” iddia edilmiştir. Yasak, ilkesel olarak, ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da düzensizliğin veya suçun önlenmesi çı-karlarına hizmet etmektedir.Bu sebeplerin mevcudiyeti en azından ikna edici biçimde ortaya konabildiği müddetçe, bu, toplanma hakkının sı-nırlanması için meşru bir temeldir. Ne kamu düzeninin bozulmasına iliş-kin farazi bir risk, ne de düşman bir topluluğun varlığı, barışçıl bir top-lantının yasaklanması için meşru zeminlerdir (bakınız Makhmudov v. Rusya, no. 35082/04, 26 Temmuz 2007).”

tespit etmiş, diğer ihlal tespit talepleri konusunda hüküm kurmaya gerek olmadığına karar vermiştir. DİNK / Türkiye, 14 Eylül 2010, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09, 7124/09.

35 DİSK - KESK / Türkiye s. 11-13. 36 “Bir mahkeme bir devletin uluslararası bir yükümlülüğünü ihlal ettiğini tespit ederse,

bu şekilde nasıl tazmin edilmesi gerektiğini de değerlendirmelidir. ...Mahkeme, zara-rın tazmini sorununa ya da bunda başarısız olursa manevi tazminatın değerlendiril-mesini de içeren uygun tazminata karar vermelidir.” DİSK - KESK / Türkiye , s.14.

37 DİSK - KESK / Türkiye s. 11-13.

Arzu Sun Becerik


177

“Kararın 33.-34. Paragraflarında değerlendirilen olaylar göz önünde bulundurulduğunda, insanları dağıtmak için yapılan müdahale orantısız ve çok korkutucuydu. Yetkililerin birkaç kamu alanını 1 Mayıs gösterileri için hazırladıkları doğrudur, fakat Hükümet, kamu ulaşımını önleyici bir tedbir olarak sınırlanmışken Şişli’de toplanan insanları be-lirlenen meydanlarda gösteri yapmaya yönlendirmek için çaba gösteril-diğini kanıtlayamamaktadır. Dağıtma sırasında kullanılan güç öyle bir düzeydeydi ki, başvurucuların ve diğer katılımcıların üzerinde caydırıcı etkide bulunabilirdi. Yetkililerin DİSK merkezi önündeki göstericilere düşmanca davranışı göz önünde tutulduğunda, diğer gösterilerin huku-kiliğinin belirsizliği temelinde, diğer kişilerin de hukuka uygun 1 Mayıs toplantılarına katılmaları konusunda cesaretlerini kırabilirdi (bakınız mutatis mutandis, Bączkowski ve Diğerleri v. Polonya, no. 1543/06, § 67, 3 Mayıs 2007)”.

Yargıcın bu tespiti çok önem taşımaktadır. Kamu otoriteleri tara-fından bu kadar şiddetli bastırılan barışçıl gösteriler, gösterilere katılmak isteyenler üzerinde hak kullanımını caydırıcı rol oynayabilir. Önemli olan hak öznelerinin haklarını kullanmalarının önlenmesi değil, onların barışçıl ve yasal biçimde hak kullanmalarının sağlanmasıdır.

Yargıç devamla “İlk olarak, iki sendika, Taksim katliamını anmak için yapılacak gösterinin düzenleyicileri olarak doğrudan mağdurdurlar. İkinci ve ek olarak, onlar aynı zamanda göstericiler adına (hem DİSK ve KESK üyeleri, hem de bu sendikaların çağrısı üzerine katılma niyetinde olan diğer kişiler) hareket etmektedirler. Katılımcılar ya da katılmak isteyenler, düzenleyicilerle birlikte planlanan gösterinin de facto “ortak öznesi”dir; bu birlik, düzenleyicilerle kalabalığın ayrılmaz biçimde ha-reket ettiği spontane biçimde ortaya çıkmayan gösterilerin özel duru-munda, gösteri yapma hakkının “öznesi” olmanın doğasından kaynakla-nır. Bir gösteri, en azından tipik bir olayda, rastgele katılan bireylerin tesadüfen bir araya gelmesi değildir.Üçüncü olarak, başvurucu örgütle-rin toplanma özgürlüğü, sendika statüleri göz önünde bulunduruldu-ğunda, doğrudan ve dolaylı olarak ihlal edilmiştir.Sendikalar, işlevleri ile ilgili konularda özel bir vekâlet gerekmeksizin üyelerini temsil etme hakkına sahiptir. Bir sendikanın kendi adına hareket etme hakkına sahip olduğu kadar, üyeleri adına da hareket etme ve onların haklarını temsil etme haklarına da sahip olduğu dikkate alınmalıdır. Mevcut davada, İşçi Bayramı’nı kutlamak ve 1 Mayıs 1977 gösterilerinde hayatlarını kaybe-den arkadaşlarını anmak açıkça ilgili iki sendikanın genel yetkisi kap-samındadır.”şeklinde kararı daha da ayrıntılandıran yorumda bulun-muştur.

Gerçekten bu yorum, Mahkeme Kararı’nda da yer verilen tespitle-rin daha açıklanmasına katkıda bulunmakta, mahkemece de kabul edil-miş olan, sendikaların başvuru hakkının temel tezleri konusunda bilgi vermektedir.



178

b) Yargıçlar Ziemele ve Karakaş’ın Ortak “Ayrık Görü şleri” Kararın ekinde iki yargıcın, Yargıç Ziemele ve Yargıç Karakaş38

birlikte sundukları, ayrık görüşleri vardır. Yargıçlar özellikle, tazminata hükmedilmesi gerektiği yönündeki eksikliğe dikkat çekerek, karara kat-kıda bulunmuşlardır.“Esas noktalarda Daire’nin bütün gerekçelerine katılırken, Mahkeme’nin kararına bu davada verdiği manevi tazminat kararı bakımından katılamıyoruz. Biz, kararın 44.paragrafında ve hü-küm fıkrasının 4. paragrafında Mahkeme’nin, ihlal tespitinin yeterli ol-duğuna karar vererek, manevi zarar için hiçbir tazminata karar verme-diğini kaydederiz.

Mahkeme’nin zaman zaman kabul ettiği, ihlal tespit eden bir hük-mün kendisinin tazminat teşkil ettiğine ilişkin bu yaklaşımdan ileri gelen sorunla ilgili Mahkeme’de daha önce yapılan kapsamlı tartışmalara atıf yapmak istiyoruz. Biz, bu yaklaşımın, Mahkeme’nin içtihadında takip ettiği devlet sorumluluğuna ilişkin uluslararası hukukun genel ilkeleriyle bağdaştığına inanmıyoruz…, bir mahkeme bir devletin uluslararası bir yükümlülüğünü ihlal ettiğini tespit ederse, bu ihlalin en iyi şekilde nasıl tazmin edilmesi gerektiğini değerlendirmelidir. Bu, ihlal olup olmadığını tespit etmekten farklı bir sorudur.Normal olarak, her ihlal bir miktar tazmine yol açar.…Her halükarda, Mahkeme, zararın tazmini sorununa ya da bunda başarısız olursa, manevi tazminatın değerlendirilmesini de içeren uygun tazminata karar vermelidir.”39

Bu görüş, İHAM kararlarında tazminat konusuna yönelik olması bakımından önem taşımaktadır.Bazen İHAM kararlarında tazminata hükmedilmemesi, kamu otoriteleri açısından kararın caydırıcılık etkisini ortadan kaldırmaktadır.Gerçekten çok sık ihlal edilen haklar açısından, ihlallerin önlenebilmesi için hükümetlerin önlem almasınınyanısıra ih-lalleri gerçekleştiren kamu görevlilierine yönelmenin de etkili olabile-ceği açıktır.40

II. KARARIN YORUMU Bu karar, başvuruda izlenen usul ve esas yönünden tespitler bakı-

mından büyük bir önem taşımaktadır.41 Sendikalar yöneticileri aracılığıyla değil, “Kurumsal” olarak baş-

vuruda bulunmuşlar, sendikaların mağdur statüsü ve başvurucu olabile-ceği kabul edilmiştir.

38 Sayın Yargıç Işıl Karakaş Türkiye Yargıcıdır. 39 DİSK - KESK / Türkiye, s.14. 40 Anayasa’nın 40.m./ son fıkrası kamu görevlilerine rücu konusunu açıkça düzenlemiş-

tir.03.10.2001 değişikli ği. 41 13.08.2008 tarihli başvuru dilekçesi.

Arzu Sun Becerik


179

İç hukuk yolları tüketilmeden, iç hukuk yollarının etkili olmaya-cağı açıklamasıyla başvurulmuş, başvuruda daha önceki 1 Mayıs kutla-malarında yaşanan şiddetle ilgili olarak hiçbir kamu görevlisinin so-rumlu tutulmadığı ortaya konmuştur.

1 Mayıs’ın Taksim Meydanı’nda kutlanmak isteğinin başvurucu sendikalarca önemli olduğu, her yıl bu sorunun yaşandığı Mahkemeye bildirilmi ş ve Mahkemeden, öncelikli incelemeye tabi tutulması talep edilmiştir.Mahkemece de bu doğrultuda inceleme yapılmış ve başvuru karara bağlanmıştır.

Karar ile emsal nitelikte iki önemli tespit yapılmıştır. A) Taksim Meydanı’nın 1 Mayıs Alanı Olduğu Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi’nce Tescillenmiştir. Bu kararla Taksim Meydanı, 1 Mayıs kutlamalarının İstanbul’daki

adresi olarak tescillenmiş, ilk kez bir meydan, Taksim Meydanı.Avrupa İnsan Hakları Sisteminde bir özne olarak yer almıştır.

Üzerinde bu kadar tartışmalar yapılan, uğruna bedeller ödenen, sendikaların tarihinde , yaşayanların anılarında ve türkülerde bile emek-çilerle anılan Taksim Meydanı böylece, ününe yakışır bir şekilde “Emekçilerin 1 Mayıs Meydanı” olarak uluslararası hukuk tarihine geç-miştir. 42

B) İHAM Kararda “Örgütlenme Özgürlü ğü” Açısından da Ol-

dukça Kapsamlı ve Net Tespitler Yapmıştır. Sendikaların, sendika olmalarından kaynaklanan toplanma özgür-

lüğü ve 1 Mayıs kutlama hak / yetki ve özgürlüklerine sahip oldukları tespit edilmiştir.İHAM, bu tür gösterilerde kurumlar ve kişilerin bir bü-tün olduğunu, Sendikaların, hem Taksim katliamını anmak için düzenle-nen gösterinin organizatörleri olarak doğrudan mağdur, hem de gösteri-ciler adına da mağdur edildiklerini belirtmiştir. 43

İHAM; “ 1 Mayıs 77'de ölenleri anmak ve işçi bayramını kutla-manın da açıkça ilgili iki sendikanın yetkisinde olduğunu; bu hakkın kullandırılmamasının İHAS 11.m.nin ihlalini oluşturduğu”nu belirtmiş-tir.44

42 “Sabahın Sahibi Var” s.2-3, DİSK Yayınları, NO: 58. 43 DISK – KESK / Türkiye, prg.31. 44 DİSK-KESK / Türkiye, prg.31.



180

III. KARARIN ETK İLERİ A) Uygulanma Zorunluluğu Taksim Meydanı’nda 1 Mayıs’ın kutlanmasını sağlamak Hü-

kümetin Görevi Olmuştur. Hükümet , İHAM tarafından 27.11.2012 tarihinde verilen bu ka-

rara itiraz hakkını kullanmamış, kararda yapılan tespitleri kabul etmiştir. Bu karar uygulanması gerekli bir karar olmuştur.Anayasa’nın

90.m./son fıkrasının “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.”hükmü son derece açıktır, hiçbir tartışmaya mahal vermemektedir.

Aynı zamanda, İHAS 44.m. gereği İHAM kararları uygulanmak zorundadır. Bu kararın uygulanabilmesi için Hükümetgerekli önlemleri alıp, Taksim Meydanı’nı 1 Mayıs’a hazırlamalıdır.Aksi halde, İHAS 44.m. gereği Bakanlar Komitesi denetimi ile karşı karşıya kalacaktır.

B. İçtihat Olarak Devam Eden Davalara Etki Edecektir. Çok kapsamlı olan bu karar, ülkemizde yaşanan ifade özgürlüğü

ve toplu gösteriler konusundaki sorunlara ve yürüyen davalara da etkili olacaktır.

Barışçıl toplu gösterilerinin dolaylı, soyut gerekçelerle engellen-memesi, hükümetin bu gösterilere tolerans göstermesi gerektiği açıkça ortaya çıkmıştır.

Buna göre;birçok konuda yapılan gösteriler, haklarında dava açıl-mış olan HES lere karşı yapılan HOPA’daki gösteriler;HOPA’daki Me-tin Lokumcu’nun öldürülmesini protesto eden gösteriler; öğrencilerin, emekçilerin, öğretmenlerin, toplumun her kesiminin barışçıl olarak yap-tıkları gösteriler, ODTÜ’ndeki Başbakanın protesto edilmesi , üniversitelerdeki protestolar, Cumhuriyet Bayramının kutlanması, Toplu İfade Özgürlüğü kapsamında kalacak, gösterilerin engellenmesi hakkın ihlali olacaktır.45

C. AKP Binalarının Dokunulmazlığı Olmadığı Tespit Edilmiştir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirttiğimiz şekilde, İHAM kararı ile

göstericilerin, gösteri yerini belirleme özgürlüğünün de ifade özgürlüğü kapsamında olduğunun tespiti, iktidara seslerini duyurmak isteyen göste-

45 31.05.2011 tarihinde Hopa’da HES’lere karşı yapılan gösteriye polis tarafından

müdahale edilmiş, müdahale sırasında yaralanlar olduğu gibi, gözaltına alınan, sonra-sında tutuklananlar da olmuş, emekli öğretmen Metin Lokumcu da hayatını kaybet-miştir.(Hopa Asliye Ceza Mahkemesi 2012/ 285 e. sayılı dosyası).

Arzu Sun Becerik


181

ricilerin AKP binaları önünde de toplanabileceklerini, şimdiye kadar AKP binaları yakınında yapılan her gösterinin, hemen ve şiddetle en-gellenmesinin de karar doğrultusunda, İHAS 11.m.nin ihlalini oluştura-cağı açıkça anlaşılmaktadır.46

Sonuç olarak, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin incelediği-miz bu karar, Mahkemenin hem usule ilişkin bu tercihlerimizi onayla-ması hem de esasa ilişkin tespitleri, Mahkeme’nin Türkiye’de 1 Ma-yıs’ın Taksim Meydanı’nda kutlanmak istenmesinin nedenlerini iyi in-celediğini göstermektedir. Bu inceleme sonucunda, Sendikal Hak ve Yet-kiler konusuna katkı yapıldığı gibi, İfade Özgürlüğü’nün mekan bakı-mından kullanılması konusuna yapılan katkı da karara emsal olma nite-liğini kazandırmıştır.

Umarız bu karar, iç hukukta gereği gibi uygulanır, özgürlüklerin gelişmesine katkıda bulunur.

Taksim Meydanı’nın toplumsal belleğimizin yanısıra, ulusal ve uluslararası hukuk alanında da hak ettiği yeri alması, uğruna ödenen bedellerin insan hakları alanında böyle gelişmelere yol açması, bizlere umudun gücünü bir kez daha hatırlatıyor.

KAYNAKÇA DİSK - KESK / Türkiye, 27.11.2012 tarih – 38676 / 08 başvuru no. DİNK/Türkiye, 14.09.2010, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09,

7124/09 başvuru no. Hürriyet Gazetesi 02.05.2008 tarihli. Milliyet Gazetesi 24.04.2008 tarihli. Referans Gazetesi 01.05.2008 tarihli. Referans Gazetesi , 29.04.2008 tarihli. Takvim Gazetesi, 29.04.2008 tarihli. Vatan Gazetesi , 29.04.2008 tarihli.

46 Bir süredir polis AKP binalarının önünde gösteri yapılmasına izin vermemekte hatta

gösterinin AKP binası önünde yapılmak istenmesi suç kabul edilmekte, şiddetle engelenmektedir. Ankara 11 Ağır Ceza Mahkemesi 2011 / 137 esas sayılı dosya.

ANAYASA MAHKEMES İ’NİN E. 2012/65, K. 2012/128 SAYI VE 20.09.2012 TARİHL İ KARARI

(R.G. TARİH-SAYI: 18.04.2013-28622) ÜZERİNE KISA BİR NOT/ ANAYASA MAHKEMES İ’NİN PEYGAMBER İ VE AYRIMCILIK

HUSUSUNDA YENİ BİR ADIM (A BRIEF NOTE ON THE CONSTITUTIONAL COURT’S JUDGMENT NUMBERED:

E. 2012/65, K. 2012/128, DATED: 20.09.2012/THE PROPHET OF THE CONSTITUTIONAL COURT AND A NEW STEP ABOUT DISCRIMINATION)

O. Serkan Gülfidan*

ÖZET 30 Mart 2012 tarihli bir kanun değişikli ği ile, iki seçmeli dersin

ortaokul ve liselerin müfredatına eklenmeleri kanuni bir zaruret olarak düzenlendi: “Kur’an-ı Kerim” ve “Hz. Peygamberimizin hayatı”. Ana-yasa Mahkemesi, 18 Nisan 2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 20 Eylül 2012 tarihli kararıyla bu kanuni düzenlemeyi Anayasa’ya uygun buldu.

Anılan kararında, Anayasa Mahkemesi, “Hz. Peygamberimiz” ifa-desinin anlamını belirledi; Mahkeme, “peygamberimiz”in İslam dininin peygamberi olduğunu vazetti. Ayrıca, Mahkeme, Türkiye’de İslam’ın çoğunluk dini olması dayanak noktasıyla, mevzubahis dersler lehine yaratılan kanuni zorunluluğun/teminatın diğer dinlere mensup olanlar bakımından bir eşitsizliğe yol açmadığını belirtti.

Laiklik ilkesi ve ayrımcılık yasağı karşısında söz konusu karar eleştiriye açıktır. İşbu kısa not, bahsi geçen kararın bu çerçevede değer-lendirilmesini ve eleştirilmesini amaçlamaktadır.

Anahtar Kelimeler: Anayasa Mahkemesi, laiklik, din ve vicdan

özgürlüğü, ayrımcılık, eşitlik ABSTRACT On 30 March 2012, by a legal amendment, two elective courses

have been added to the curriculums of junior high schools and high

* Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku ABD Araştırma Görev-

lisi/Research Assistant, Doğuş University, Faculty of Law, Department of Constitutional Law/Assistant de Recherche, Université de Doğuş, Faculté de Droit, Département de Droit Constitutionnel

Anayasa Mahkemesi’nin E. 2012/65, K. 2012/128 Sayı ve 20.09.2012 Tarihli Kararı (R.G. Tarih-Sayı: 18.04.2013-28622) Üzerine Kısa Bir Not/Anayasa

Mahkemesi’nin Peygamberi ve Ayrımcılık Hususunda Yeni Bir Adım


184

schools as a legal obligation: “The Holy Koran” and “the life of our Holy Prophet”. In a judgment of 20 September 2012, published in the Official Gazette of 18 April 2013, the Constitutional Court held that this legal provision was compatible with the Constitution.

In its judgment, the Constitutional Court explained the meaning of the words “our Holy Prophet”; according to the Court “our Prophet” was the Prophet of the religion of Islam. Moreover, the Court noted that the legal obligation/guaranty granted for those courses did not constitute an inequality for the members of other religions, having regard to the fact that Islam is the majority religion practiced in Turkey.

Considering the principle of secularism and the prohibition of discrimination, the judgment in question is open to criticism. The purpose of this brief note is to analyse and criticise the said judgment in this context.

Keywords: Constitutional Court, secularism, freedom of religion

and conscience, discrimination, equality ***

GİRİŞ 14.06.1973 tarih ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun

25. maddesinin ilk fıkrası, 30.03.2012 tarih ve 6287 sayılı Kanun’un 9. maddesi mucibince değişmekle aşağıdaki ilgili hali almıştır:

“…Ortaokul ve liselerde, Kur’an-ı Kerim ve Hz. Peygamberimizin

hayatı, isteğe bağlı seçmeli ders olarak okutulur…” Yasama Organı, anılan metinde “Hz. Peygamberimiz” ifadesini

kullanmakla bir peygamberi benimsemekte olduğunu açıklamış bulun-maktadır. Dahası, Yasama Organı bu irade açıklamasını kanun biçi-minde yapmış olduğuna ve mahiyeti gereği kanun ile genel ve uyulması zorunlu kurallar ihdas edildiğine göre, “Hz. Peygamberimiz” ifadesi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yasama erkinin muhatabı olan herkes için bağlayıcıdır.

Anılan düzenleme üzerine, laiklik ilkesi karşısında yasama organı-nın bir peygamberinin olmasının ve bu kişinin herkesin peygamberi sa-yılmasının nasıl mümkün olabildiği ve -kanun metninden anlaşılama-ması dolayısıyla- Yasama Organı’nın peygamber addettiği bu kişinin kim olduğu 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde Türkiye Bü-yük Millet Meclisi Başkanlığı’na sorulmuş ise de, bahsi geçen sorular

O. Serkan Gülfidan


185

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Basın, Yayın ve Halkla İlişki-ler Başkanlığı1 ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu Başkanlığı2 tarafından 4982 sayılı Kanun kapsamında görülmemekle yanıtsız kalmıştır. T. C. Başbakanlık Bilgi Edinme Değerlendirme Ku-rulu’nca da 4982 sayılı Kanun çerçevesinde bilgi talebi sayılmamaları dolayısıyla3, anılan suallerin yanıtlarına bilgi edinme hakkının kullanıl-ması suretiyle ulaşmak mümkün olmamıştır.

Ne var ki, mevzubahis sorulardan biri, Milli Eğitim Bakanlığı tara-fından cevaplandırılmıştır. Gerçekten de, Talim ve Terbiye Kurulu Baş-kanlığı’nın kararıyla kabul olunan4 ve Milli Eğitim Bakanlığı’nca 12 yıllık kademeli eğitim sistemi hakkında açıklamalar getirmek maksa-dıyla yayımlanan “12 Yıl Zorunlu Eğitim Sorular - Cevaplar” isimli kı-lavuzun sonunda ekli bulunan5 “İlkokullar ve Ortaokullar Haftalık Ders Çizelgesi”’nde “Hz. Peygamberimizin hayatı” dersi, “Hz. Muhammed’in Hayatı” olarak anılmaktadır.

Nihayet, “Kur’an-ı Kerim” ve “Hz. Peygamberimizin Hayatı” derslerinin, ortaokul ve liselerde isteğe bağlı seçmeli ders olarak oku-tulmasını öngören hükmün, İslam dini ile devlet arasında aidiyet ilişkisi kurduğu, devletin tüm dinler karşısında eşit mesafede durmasını engel-leyeceği ve ayrıca bu dersleri seçmeyecek öğrencileri dolaylı da olsa inançlarını açıklamaya zorlayacağı, dolayısıyla kuralla, Anayasa’da ko-runan laiklik ve eşitlik ilkeleri ile din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edil-diği belirtilerek hükmün, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 10., 14., 17., 24., 27., 41., 42., 65., 90., 153., 163., 166. ve 174. maddelerine aykırı olduğunun ileri sürülmesi üzerine, Anayasa Mahkemesi (AYM), yukarı-daki sorulara yanıt teşkil etmesi beklenen kararını vermiştir (AYM’nin E. 2012/65, K. 2012/128 sayı ve 20.09.2012 tarihli kararı, (R.G. tarih-sayı: 18.04.2013-28622)). AYM’nin kararının bahsi geçen sorulara yanıt teşkil etmesi lazım gelir, zira normun Anayasa’ya uygun olup olmadığını

1 Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Basın, Yayın ve Halkla İlişkiler Başkan-

lığı’nın A.01.0.BHB.0.63.00.00-622.03[DOĞ-1356] sayı ve 25.05.2012 tarihli yazısı. 2 Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu Başkanlığı’nın A.01.1.DİK.

0.00.00.00/7802 sayılı yazısı; 3381 sayı ve 21.12.2012 tarihli kararı. 3 T. C. Başbakanlık Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu’nun B.02.0.BHİ.0.02-622.01-

990 sayılı yazısı; 2012/1004 sayı ve 05.07.2012 tarihli kararı. 4 Bkz. T.C. Milli Eğitim Bakanlığı Talim ve Terbiye Kurulu Başkanlığı’nın 69 sayı ve

25.06.2012 tarihli kararı ve eki, http://ttkb.meb.gov.tr/www/ilkogretim-kurumlari-ilkokul-ve-ortaokul-haftalik-ders-cizelgesi-ve-kurul-karari/icerik/76 (22.04.2013).

5 Bkz. T.C. Milli Eğitim Bakanlığı, 12 Yıl Zorunlu Eğitim Sorular - Cevaplar, An-kara, 2012, s. 39, http://www.meb.gov.tr/duyurular/duyurular2012/12Yil_Soru_ Cevaplar. pdf (22.04.2013).




186

tespit edecek olan AYM, bir yargı organı olması hasebiyle, hükmünü gerekçelendirmek ve normun anlamını açıklamak zorundadır.

Hukuki veçheden, mesele, AYM’nin kararında varlık nedeninin özüne riayet edip etmemesi noktasında düğümlenmektedir. İsabetle be-lirtildi ği gibi, AYM varlık nedeninin özgürlükleri korumak olduğunu göz ardı ettiği takdirde, karar, devletin temel yapısının/anayasal nizamı-nın dönüşümüne işaret edebilir6. Gerçekten de, Anayasa’nın otantik yo-rumcusu olmasından ötürü, AYM’nin kararı bu hususta yasama ve yü-rütme organlarının işlemlerinden farklılık arzetmektedir.

İşbu kısa notta, AYM’nin E. 2012/65, K. 2012/128 sayı ve 20.09.2012 tarihli kararı (R.G. tarih-sayı: 18.04.2013-28622) anılan bö-lümü itibarıyla incelenmeye gayret edilecektir.

I. AYM’N İN PEYGAMBER İ A. İki Laiklik Yorumu ve AYM AYM, kararının ilgili bölümünün gerekçelendirilmesine laiklik ta-

nımı ile başlamakta ve bu vesileyle ilkin laiklik mefhumuna değgin iki farklı yorumdan söz etmektedir. Kaynağını sekülarizm-laisizm ikili-ğinde7 bulan doktriner “pasif laiklik-dayatmacı laiklik”8 tefrikine tekabül eder görünen bu ayırım çerçevesinde AYM’ye göre;

“… katı laiklik anlayışına göre din, bireyin sadece vicdanında yer bulan, bunun dışına çıkarak toplumsal ve kamusal alana kesinlikle yan-sımaması gereken bir olgudur.

Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireysel boyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yola çıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru ola-rak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekil-lendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması al-tındadır.”

6 İbrahim Özden Kaboğlu, “İHL / “PEYGAMBERİMİZ” / AYM”, BirGün ,

20.09.2012, http://www.birgun.net/writer_index.php?category_code=1187091898&news_code=1348130849&year=2012&month=09&day=20 (22.04.2013).

7 Sekülarizm-laisizm hususunda bkz. Abdullah Sezer, “Türkiye’de Din-Vicdan Özgür-lüğü ve Din-Devlet İlişkisi”, Öget Öktem Tanör (hzl.), Bülent Tanör Armağanı içinde (561-609), İstanbul: Legal, 2004, s. 564-568.

8 Bkz. Ergun Özbudun, “Laiklik ve Din Hürriyeti”, Ece Göztepe ve Aykut Çelebi (hzl.), Demokratik Anayasa içinde (169-227), İstanbul: Metis, 2012, s. 170 vd.

O. Serkan Gülfidan


187

Karar, bu kısmıyla, laikliğin “esnek” yorumundan taraf olduğunu belirten AYM’nin önceki dönemlerde rastlanan ve “dayatmacı laiklik” anlayışının tezahürü addedilen içtihadını terk etmiş olduğu izlenimini yaratmaktadır9. Örnek olsun, bu kısımda, AYM, önceki tarihli kararla-rında tesadüf edilen, laik devleti “dinsel inancı kişilerin vicdanlarına bırakan”10 devlet olarak kabul eden anlayıştan ayrıldığını düşündürtmektedir. Bu durumda, AYM’nin “esnek” laiklik ile pasif la-ikli ği kastediyor olması gerekir.

Ne var ki, takiben, laikliğin “esnek” yorumunun din ve vicdan hür-riyetinin güvencesini oluşturduğunu ifade eden AYM, bu bağlantıyla ilkenin devlet bakımından pozitif yükümlülükler (sağlama yükümlülüğü) doğurduğunu ifade etmekte ve anılan mülahaza kararın temel dayanağını oluşturmaktadır.

Belirtelim ki, AYM’nin mevzubahis belirlemesi laiklik mefhumu açısından tartışmaya açıktır. Zira laiklik, esas itibarıyla, kamu gücünün kullanımını nelerin belirlememesi gerektiğini ifade eden negatif bir kav-ramdır11 ve pasif laiklik anlayışı çerçevesinde de devletin dinin kamusal görünürlüğüne müdahale etmemesi ile tanımlanır12. AYM ise laiklik ilkesinin devlete pozitif yükümlülükler (dolayısıyla hizmet sağlama veya müdahalede bulunma zorunluluğu) atfettiğini belirtmekte ve din dersle-rini de bu yükümlülükler arasında kabul etmektedir13.

AYM, din eğitimi ve öğretiminin devlet tekelinde olmasının laikli-ğin devlete yüklediği pozitif yükümlülüğü “daha anlaşılır ve önemli” hale getirdiği kanaatindedir. Ne var ki, pasif laiklik açısından bakıldı-ğında, AYM’nin devlet müdahalesini “daha anlaşılır ” kılmak için öne sürmekte olduğu hususun dayatmacı laiklik anlayışına dayanmakta ol-duğu aşikardır14. Devletin müdahalede bulunma zorunluluğunu zaten var 9 AYM’nin “dayatmacı laiklik” anlayışı ile ilişkilendirilen kararlarından bazı örnekler

için bkz. Ibid., s. 188 vd.; Yusuf Şevki Hakyemez, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Ankara: Yetkin, 2009, s. 243-257.

10 AYM’nin E. 1989/1, K. 1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararı, (R.G. Tarih-Sayı : 05.07.1989-20216).

11 Bu hususta bkz. İoanna Kuçuradi, “Laiklik ve İnsan Hakları”, Türkiye Barolar Birli ği Dergisi, Sayı: 52, 2004, ss. 89-95, s. 91 vd.

12 Özbudun, a.g.m., s. 172. 13 Bu noktada, incelenmekte olan kararı çerçevesinde, AYM’nin devletin pozitif

yükümlülüğünden “dine göre siyasal düzen”i anladığı ve bunun laiklikle bağdaşma-dığı yönündeki bir belirlemenin aktarılmasında fayda vardır; anılan tespit için bkz. İbrahim Özden Kaboğlu, “4+4+4 = 12 Çelişki”, BirGün , 25.04.2013, http://www.birgun.net/writer_index.php?category_code=1187091898&news_code=1366877989&year=2013&month=04&day=25 (26.04.2013).

14 Bkz. Özbudun, a.g.m., s. 186, 215-216.




188

olan bir müdahale ile açıklayan bir yaklaşımı pasif laiklik ile bağdaştır-mak güçtür. Burada, gerekçenin ilerleyen bölümlerinde ısrarla üzerinde duracağı “toplumu oluşturan bireylerin … yaygın ve müşterek ihtiyaçla-rının karşılanması” vurgusu çerçevesinde, AYM’nin pozitif yükümlüğe ili şkin bu mülahazasının “çoğunluk” ile çevreleneceği de dikkate alın-malıdır. Bu halde, bir dinin bir yorumuna dair eğitime/öğretime ağırlık veren zorunlu bir din kültürü ve ahlak bilgisi dersi, AYM’nin “esnek” yorumu çerçevesinde laiklik ilkesine uygun düşer görünmektedir. Oysa, devlet eliyle zorunlu olarak verilen bir din eğitimi “ laiklik ilkesinin en esnek yorumuyla dahi bağdaşmamaktadır”15.

Dolayısıyla, kararda dolaylı olarak dayatmacı laikliği kabul etme-diğini ifade eden AYM’nin benimsemekte olduğunu beyan ettiği “es-nek” laiklik de pasif laiklikle imtizaç etmemekte ve laiklik mefhumuna dair muhtelif tasniflere oturtulamamaktadır. Anılan hal dolayısıyla, laik-lik ilkesi karşısında tartışılır olmaktan başka, bu yaklaşım, kararda AYM’nin varacağı sonuçların yine kararda AYM tarafından verilmiş bulunan laiklik tanımı ile çelişmelerine de yol açmaktadır.

B. AYM’ye göre “Hz. Peygamberimiz” E. 2012/65, K. 2012/128 sayı ve 20.09.2012 tarihli kararı çerçeve-

sinde, AYM’ye göre; “… bireyin ya da toplumun değil, devletin bir niteliği” olan laiklik,

“…devletin din ve inançlar karşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sı-nırlarını belirleyen anayasal bir ilkedir. Laik devlet, resmî bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında eşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe öğrenebilecekleri ve yaşayabile-cekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve vicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir. Devletle dinin ayrılığı, din ve vicdan hürriyetinin bir gereği olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerden korunması ve bağımsızlığını sürdürmesi için de gereklidir” ve “ Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altında”16 olup, “Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zo-rundadır”.

Laikliği bu biçimde tanımlayan AYM, laiklik ilkesi dolayısıyla devletin negatif (karışmama) ve pozitif (sağlama) sorumlulukları bulun-duğunu ifade etmiş ise de, iptal istemiyle değerlendirmekte olduğu ka- 15 Sezer, a.g.m., s. 591-592; aynı yönde ayrıca bkz. Özbudun, a.g.m., s. 186. 16 Vurgu tarafımıza aittir.

O. Serkan Gülfidan


189

nun hükmünü sadece devletin pozitif yükümlülükleri boyutuyla ele almış ve nihayet dava konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığına karar ve-rerek iptal istemini reddetmiştir.

Burada tekrarlamak iktiza eder ki, yasama organının iradesini açıklamasının bir vasıtası olan kanun, genel ve uyulması zorunlu kurallar ihdas eden bir düzenleyici işlem olup, ilgili devletin yasama erkinin mu-hatabı olan herkes için bağlayıcıdır. Türkçenin dil bilgisi kaideleri muci-bince, “Hz. Peygamberimiz” ifadesi ise, tamlayanı gizli zamir (“biz”) olan bir isim tamlamasıdır (“bizim Hz. Peygamberimiz”) ve yasama or-ganı kanun marifetiyle “biz” dediğinde, bu, yasama erkinin muhatabı olan herkesi kapsar. Şu halde, içerdiği iyelik eki (-(i)miz) dolayısıyla, ifade yalnızca (ifadeyi kullanan) Yasama Organı’nın bir peygamberi benimsemekte olduğu anlamına gelmemekte, fakat ayrıca yasama erki-nin muhatabı olan herkesin de bu kişiyi peygamber olarak benimsemesi gerektiğini belirtmektedir.

Adım adım değerlendirmek gerekirse, ifade evvela, Yasama Or-ganı’nın bir peygamberi olduğu anlamına gelmektedir. Bu keyfiyetin ise, devletin laik olduğunu belirten Anayasa’nın 2. maddesiyle bağdaşır yö-nünün bulunmadığı açıktır. Dahası, AYM’nin kararda vermiş olduğu laiklik tanımı da ifadenin ilkeyle uyuşmasını sağlamamaktadır. Zira devletin egemenliğine dayanan üç hukuki yetkiden biri olan yasama er-kini kullanan organın bir peygamberinin olduğu bir durumda devletin “resmî bir dine sahip olma”dığı, din ve inançlar karşısında “tarafsız” olduğu ve bunlara “ eşit mesafede” durduğu söylenemez. Haliyle, ka-rarda kendi vermiş olduğu laiklik tanımına rağmen “Hz. Peygamberi-miz” ibaresini Anayasa’ya aykırı bulmayan AYM’nin bu tavrı anlaşıla-bilir değildir.

Üstelik, -gerekçede kendi kurmuş bulunduğu mülahazanın da ge-reği olarak- AYM’nin ilgili hükmü ayrıca din ve vicdan hürriyetine mü-dahale teşkil edip etmemesi açısından da değerlendirmesi lazım gel-mektedir. Halbuki, belirtilmiş olduğu üzere, AYM, kanun hükmünü sa-dece devletin pozitif yükümlülükleri boyutuyla değerlendirmiş ve nor-mun din ve vicdan hürriyetini sınırlandırıp sınırlandırmadığını incele-memiştir. Mahkeme’nin tahlilini bu biçimde tahdid etmesine yol açan, mevzubahis kanun hükmüyle din ve vicdan hürriyetinin sınırlanmıyor olduğu sonucuna varmış olması olsa gerektir. Oysa, değinilmiş bulunul-duğu gibi, kanun koyucu tarafından ve kanun vasıtasıyla kullanılmış olması dolayısıyla, ifade yalnızca ifade edeni değil devletin yasama er-kinin muhatabı olan herkesi bağlamaktadır. Başka bir deyişle, başlı ba-şına “Hz. Peygamberimiz” ifadesi din ve vicdan hürriyetini bir peygam-berle sınırlamakta, kastettiği peygamber dışında kalanları peygamber olarak benimseme ihtimalini ve herhangi bir peygamberi benimsememe olasılığını dışlamaktadır. Şu halde, AYM’nin düzenlemeyi sınırlama olarak kabul etmemesi, 1982 Anayasası’nın 13. maddesi çerçevesinde




190

bir değerlendirmeye tabi tutmaması ve mesela Anayasa’nın 13. maddesi icabınca temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlandırılabiliyor ol-duklarından, ilgili metnin kanun vasfını taşımak için gerekli özellikleri (peygamberin kimliğini belirlemek ayrıntı telakki edilemeyeceğine veya idare tekniğine dair sayılamayacağına göre bilhassa “açıklık”) ihtiva edip etmediğini tetkik etmemesi isabetli değildir.

AYM’yi yukarıdaki sonuçlara ulaştıran, (ifadenin laikliğe aykırı olmadığı ve düzenlemenin sınırlama oluşturmayıp devletin pozitif yü-kümlülüğünün gereği olduğu) esas olarak “Hz. Peygamberimiz” ifade-sine yüklediği anlamdır. AYM’ye göre; “kanun koyucunun “Hz. Pey-gamberimizin Hayatı” ismini tercih etmesi zorunlu olarak İslam dini ile devlet arasında bir aidiyet ilişkisinin kurulması sonucunu doğurmaz”. Burada belirtmek gerekir ki, AYM, anayasaya uygun yorum yöntemiyle, kanun metninde yer alan “Hz. Peygamberimiz” ibaresinin belli bir pey-gamberi kastetmekte olmadığı kanaatine vararak bu neticeye ulaşmış ve ifadenin herkes için kendi benimsemekte olduğu peygamberi işaret etti-ğini vazetmiş olabilirdi. Bu halde, AYM’nin ifadenin laikliğe aykırı ol-madığı ve düzenlemenin sınırlama oluşturmayıp devletin pozitif yü-kümlülüğünün gereği olduğu yönündeki belirlemeleri, bir ölçüde –dine karşı diğer konumlanmalar, mesela deizm, ateizm, agnostisizm dışarıda bırakılabildiği ölçüde- kararın laiklik tanımı ve negatif yükümlülük vur-gusu ile ilgili kısımlarına karşı barındırdıkları uyuşmazlıklardan arınarak açıklanabilir hale gelirlerdi. Oysa AYM, “Hz. Peygamberimiz” ifadesi-nin din ile devlet arasında zorunlu bir bağ kurmadığını ifade ederken dersin seçmeli olmasına dayanmakta ve ifadenin aidiyeti değil “o dinin” mensuplarının kutsallarına saygıyı içerdiğini belirtmektedir.

Ne ki, iyelik eki, “isim soylu kelimeleri şahıs kavramına bağlamak için kullanılan ek, mülkiyet eki”17 olarak tanımlandığına göre, “Hz. Pey-gamberimiz” ibaresinin barındırdığı iyelik eki (-(i)miz) dolayısıyla bir sahiplik, aidiyet anlamı taşıdığı ve “peygamber” kelimesini “biz” gizli zamiri dolayısıyla Yasama Organı’na ve yasama erkinin muhatabı olan herkese bağladığı açıktır. AYM’nin belirtmiş olduğunun aksine, “Hz. Peygamberimiz” isimli dersin seçimlik oluşu, Yasama Organı’nın kul-landığı ifadenin anlamının tespit edilmesi bakımından açıklayıcı bir ma-hiyet arzetmez. Yasama Organı bir peygamberi(miz) olduğunu belirt-mekte ve bu kişinin hayatı ile ilgili dersin seçmeli olmasını öngörmekte-dir. İbarenin aidiyet anlamı ihtiva etmediğinin, “o dinin” mensuplarının kutsallarına yönelen bir saygı ifadesi olduğunun ileri sürülmesi de imkan

17 İlhan Ayverdi, Misalli Büyük Türkçe Sözlük, Cilt: 2, 2. Baskı, İstanbul: Kubbealtı

Neşriyatı, 2006, s. 1479.

O. Serkan Gülfidan


191

dahilinde değildir. Zira kanun metninde yer bulan ifade “Hz. Peygam-ber” değil “Hz. Peygamberimiz” ifadesidir. Belirtilmiş olduğu gibi, iye-lik ekleri, saygı ifadesi olarak değil, tamlanan ve tamlayan arasında aidi-yet bağı kurmak maksadıyla kullanılırlar. Dahası, kanun metni Mah-keme’nin bahsettiği saygıyı ifade etmek için zaten bir saygı sözcüğü olan “hazret” kelimesinin kısaltmasını (“Hz.”) ihtiva etmektedir.

Laiklikle alakalı önceki içtihatlarının üyelerinin mefhumla ilgili algılamalarıyla şekillenmiş bulunduğu yönünde eleştirilmi ş olduğu vaki olan AYM18, anlaşılan bu kez metnin yoruma esas ve sınır teşkil ettiğini görmezden gelirken, sadece mefhumları değil, bilinen kurallarına rağ-men Türkçeyi de kendi algılamasına göre yorumlamaktadır.

Bu noktada vurgulayalım ki, AYM’nin ifade ettiği gibi, “Hz. Pey-gamberimiz” ifadesi sahiden de zorunlu olarak devlet ile İslam dini ara-sında bir bağ kurulmasını sonuçlamaz. Zira ifadenin kastettiği peygam-berin kim olduğu sarih değildir (kanun metninde kullanılan, “İslam dini-nin peygamberi” veya “Hz. Muhammed” ibareleri değil “Hz. Peygambe-rimiz” ifadesidir). İfade, bu haliyle ancak hangisi olduğu meçhul olan herhangi belli bir peygamber (ve haliyle din) ile devlet arasında zorunlu bir bağ kurmaktadır. Bu sebeple, dava dilekçesinin gerekçe bölümünde İslam-devlet bağına dayanılmış ise de, AYM’nin bu sava karşı çıkarken –yukarıda anılan gerekçelerle doğru olamayacak olsa da- ibarenin her-hangi bir din ile devlet arasında zorunlu bir irtibat kurmadığını belirt-mesi gerekirdi. AYM’nin İslam dininden hususi olarak bahsetmesinin sebebi, işbu din ile devlet arasında gerekçenin ilerleyen bölümlerinde kuracak olduğu bağlantı olsa gerektir.

Gerçekten de, AYM, “Hz. Peygamberimiz” ifadesinin İslam dini ile devlet arasında bir aidiyet ilişkisi kurulmasını zorunlu kılmadığı be-lirlemesinde bulunduktan hemen sonra, Türkiye’de baştan beri devlet ile çoğunluk dini olan İslam arasında kurumsal bir ilişkinin bulunduğunu ve laiklik ilkesinin buna engel oluşturmadığını ifade etmektedir. AYM bu-rada, 1965 tarihli 633 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca “ İslam Dini-nin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konu-sunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek” amaçlarını taşıyan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Anayasa’nın 136. maddesi muci-bince genel idare içinde yer alan anayasal bir kurum olmasını örnek göstermektedir. Bundan sonra, AYM, “Hz. Peygamberimiz” ifadesinin anlamını da açıklamaktadır. AYM’ye göre, “Dava konusu kuralla, top-lumun çoğunluğunun mensubu olduğu İslam dininin kutsal kitabı olan Kur’an-ı Kerim ve Peygamberinin hayatıyla ilgili bilgileri içeren dersle-rin isteğe bağlı seçmeli ders olarak okutulması” öngörülmektedir. Böy-

18 Bu yönde bkz. Hakyemez, a.g.e., s. 257.




192

lelikle, AYM, “Hz. Peygamberimiz”in İslam dininin peygamberi oldu-ğunu açıkça ifade etmektedir.

Belirtmek gerekir ki, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Anayasa hükmü mucibince genel idare içinde yer alması öteden beri laiklik ilke-sine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir. Bir defa, laiklik basitçe “din ve devlet işlerinin ayrılığı” şeklinde anlaşıldıkta veya “devlet aygı-tının ve kamu makamlarının tümünün bütün inançlara/inançsızlıklara eşit yakınlıkta veya eşit uzaklıkta oldukları bir nizam” yahut “bir devlet dininin olmadığı ve devletin bir dininin bulunmadığı bir rejim” olarak tanımlandıkta bile anılan durum laiklik ilkesiyle çelişmektedir19. Kaldı ki, “Devletle dinin ayrılığı, din ve vicdan hürriyetinin bir gereği olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerden korunması ve bağımsızlığını sür-dürmesi için de gerekli” olduğuna göre, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın anılan statüsü AYM’nin kararda vermiş olduğu laiklik tanımı ile de bağ-daşmamaktadır. Bu durumda, AYM, anayasal konumu ve uygulamaları itibarıyla laiklik ilkesine uygunluğu tartışmalı olan bir kurumun varlığını “Hz. Peygamberimiz” ifadesinin laiklik ilkesine aykırı olmadığının ge-rekçesi olarak ileri sürmektedir. Bahsi geçen gerekçelendirme, AYM’nin Diyanet İşleri Başkanlığı-laiklik münasebeti hakkında daha evvel vermiş olduğu kararı20 çerçevesinde tutarlı olmakla birlikte, bu insicam kararın kendi içerisindeki tutarsızlığı veya laiklik ilkesi karşısında barındırmakta olduğu uyuşmazlığı gidermeye yetmemektedir.

Hülasa, AYM’nin “Hz. Peygamberimiz” ibaresinin anayasaya uy-gunluğunu değerlendirirken izlemiş olduğu mülahaza ve başvurmuş bu-lunduğu gerekçeler, normun Anayasa’ya aykırı olmadığı hükmüne va-rılmasını sonuçlama kabiliyetini haiz değillerdir. Her şeyden evvel, hü-küm, kararda Mahkeme’nin yapmış olduğu laiklik tanımıyla bağdaşma-maktadır. Hal böyle olunca, “Hz. Peygamberimiz” ifadesinin değerlendi-rilmesinin –Mahkeme’nin isimlendirmesiyle- “katı” veya “esnek” laiklik anlayışlarından birinin benimsenmesi ile herhangi bir bağlantısının ku-rulamadığı da vurgulanmalıdır.

AYM kararında gerekçe olarak zikredilenlerin hükme temel oluş-turmalarının mümkün bulunmadığı, gerekçenin kararın dayandığı hukuki nedenleri izah edemediği ve hükümle gerekçe arasında bağ tesis edile-mediği dikkate alındığında, -AYM’nin yargı organı olma niteliğini sor-

19 Diyanet İşleri Başkanlığı’nın anayasal konumunun ve bu konumun meşrulaştırılma-

sına yönelik görüş ve içtihadın eleştiriler için bkz. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku , Bursa: Ekin, 2000, s. 146-148; Sezer, a.g.m., s. 576-579.

20 Anayasa Mahkemesi’nin E. 1970/53, K. 1971/76 sayı ve 21.10.1971tarihli kararı (Resmi Gazete tarih/sayı:15.6.1972/14216).

O. Serkan Gülfidan


193

gulanır kılıyor olmasından gayrı- kararın bu bölümünden çıkartılabilecek yegane sonuç aşağıdaki gibidir:

AYM’nin bu kararı ile her üç erk de (yasama, yürütme, yargı) bir peygamberi sahiplenmiş bulunmaktadır. Milli Eğitim Bakanlığı gibi21 anayasanın otantik yorumcusuna göre de “peygamberimiz” İslam dininin peygamberidir. Anayasa Mahkemesi’nin karar gerekçeleri bağlayıcı ka-bul edilmediği takdirde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin bir peygambe-rinin (ve haliyle bir dininin) olduğu, ama bu peygamberin (ve haliyle dinin) hangi peygamber (din) olduğunun bilinmediği, Yürütme Or-ganı’nın müştereken sorumlu kanadınca İslam dininin peygamberi ola-rak anlaşıldığı ve uygulamaya geçirildiği söylenmelidir. Karar gerekçe-leri bağlayıcı kabul edildiğinde ise, AYM Türkiye Cumhuriyeti Dev-leti’nin “peygamberini” ve haliyle “dinini” belirlemiş olmaktadır. Dola-yısıyla AYM, bu kararıyla her halükarda devletin laik nizamının değiş-mesini tasdik etmiş bulunmaktadır.

Halbuki kararda AYM’nin de belirtmiş olduğu gibi, “laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir”.

II. AYRIMCILIK HUSUSUNDA YEN İ BİR ADIM A. AYM’nin Dine Dayalı Ayrımcılı ğı Kaboğlu’nun isabetle belirttiği gibi, laik bir nizamda din olgusuna

karşı muhtelif konumlanmalara sahip insanlar (herhangi bir dini benim-seyenlerle birlikte ilgisizler, ateistler, agnostikler vs.) eşit koşullarda aynı kurallara uymak durumundadırlar, hiç kimseye dine dayalı bir ayrı-calık ve üstünlük tanınmaz22.

AYM’nin, inceleme konusu yapılan E. 2012/65, K. 2012/128 sayı ve 20.09.2012 tarihli kararının ilgili bölümünde ise “çoğunluk” vurgusu-nun ağırlıklı bir yer işgal etmekte olduğunu kaydetmek gerekir. Ezcümle AYM’ye göre;

“Dava konusu kuralla, toplumun çoğunluğunun mensubu olduğu İslam dininin kutsal kitabı olan Kur’an-ı Kerim ve Peygamberinin haya-tıyla ilgili bilgileri içeren derslerin isteğe bağlı seçmeli ders olarak okutulmasının doğrudan kanunla öngörülmüş olması, diğer ilahi kitap-lar ve peygamberlerin hayatının seçmeli ders olarak okutulamayacağı anlamına gelmemektedir. 1739 sayılı Kanun’un 25. maddesinin dava konusu kuralı da içeren birinci fıkrasının son cümlesiyle, Bakanlığa, ortaokul ve liselerde okutulacak diğer seçimlik dersleri belirleme yetkisi verilmektedir. Bu yönde toplumsal bir ihtiyacın doğması halinde, Ba- 21 Supra dip not: 4 ve 5. 22 İbrahim Ö. Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, 8. Bası, İstanbul: Legal, 2012, s.

306-307.




194

kanlıkça diğer dinlerin ilahi kitapları ile peygamberlerinin hayatının seçmeli ders olarak okutulmasının önünde herhangi bir yasal engel bu-lunmamaktadır.”

Görüldüğü üzere, AYM, “Hz. Peygamberimiz” ifadesinin İslam dininin peygamberi anlamına geldiğini belirtmekte, çoğunluk dini olması hasebiyle bu dine değgin derslerin seçmeli ders olarak okutulmalarının kanuni güvenceye bağlanmış olmasını devletin din ve vicdan hürriyeti sahasındaki pozitif yükümlülükleri ile ilişkilendirmekte ve “diğer din-ler”e dair seçmeli derslerin müfredata eklenmesinin Bakanlık ihtiyarına bırakılmış olmasını da bir eşitsizlik olarak yorumlamamaktadır.

Belirlemede ilk göze çarpan husus, herhangi bir dini benimsemek dışında kalan diğer konumlanmaların dışlanmış olduğudur. AYM, dine karşı diğer konumlanmalara dair bu dışlayıcı tavrını gerekçe metninin ilerleyen bölümlerinde de sürdürmüş ve gayri müslim azınlıkların hak-ları hususunda Lozan Antlaşması’na göndermelerde bulunduktan sonra, dava konusu kuralla “diğer dinlerin mensuplarına ayrımcılık yapılma-dığı”23 sonucuna varmıştır. Özellikle laikliği tanımlarken “herhangi bir inanca sahip olmayanlar”dan bahsetmiş bulunan Mahkeme’nin burada din olgusu karşısındaki diğer konumlanmalar açısından bir belirlemede bulunmaması ilginçtir. Mahkeme, kararda dinle ilgili derslerin konu edildiğini ve din mefhumuna dair bazı felsefi konumlanmaların “din dersi” kategorisi altında değerlendirilemeyeceklerini düşünmüş olabilir. Ne var ki, din ve vicdan özgürlüğüne dair evrensel kabuller dahilinde “eşitlik ilkesi” ile “ayrımcılık yasağı”nın çerçevesini çizmek ve vermiş olduğu laiklik tanımıyla uyum sağlamak bakımlarından AYM’nin bu konumlanmalara hassaten değinmesi lazım gelirdi.

İlaveten, belirtilmiş olduğu gibi, AYM, dava konusu kuralla “diğer dinlerin mensuplarına ayrımcılık yapılmadığı” neticesine varırken Lozan Antlaşması’nın hükümlerine atıfta bulunmaktadır. Bu durumda, açıkça belirtmiş değilse de, Mahkeme’nin değerlendirmesi, azınlık okullarının mevcudiyeti ve bu okullarda ilgili azınlığın dini inançlarına dair dersle-rin zaten okutulmakta oluşu ile temelleniyor olsa gerektir24. Evvela

23 Vurgu tarafımıza aittir. 24 Mahkeme bundan başka Lozan Antlaşması’nın ilke hükümlerine dayanıyor da olabi-

lir. Bu ihtimalde Mahkeme şunu demekte olur: “Dava konusu kuralla diğer dinlerin mensuplarına ayrımcılık yapılmamaktadır, zira Lozan Antlaşması böyle bir ayrımcı-lığın yapılmasına engeldir”. Bir yargı kararında ilkenin çiğnenip çiğnenmediği ilke-nin varlığı ile gerekçelendirilemeyeceğinden (mesela “dava konusu kuralla laiklik ilkesi çiğnenmemektedir/çiğnenmektedir, çünkü Anayasa Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin laik olduğunu belirtmiştir” denemeyeceğinden), Mahkeme’nin mülaha-zası bu biçimde şekillenmiyor olsa gerektir. Bir üçüncü seçenek olarak, Mahkeme,

O. Serkan Gülfidan


195

belirtmek lazım gelir ki, Lozan Antlaşması, uygulama itibarıyla, bütün dini azınlıkları kapsamamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme’nin muhtemel mülahazası daha ilk adımda geçerliliğini yitirmektedir. Dahası, anılan keyfiyetten Mahkeme’nin vardığı sonuca ulaşabilmek için bütün eğitim kurumlarının eğitim kalitelerinin ve (mesela toplumsal algılanmaları mucibince) mezunlarına sundukları fırsatların birbirine denk olması la-zım gelir. Bu durumun pratik olarak imkan dahilinde olmaması karşı-sında, AYM’nin içtihadı, bireylerin eğitim görecekleri kurumlar üzerin-deki tercihlerini din olgusu karşısındaki konumlanmaları ile kayıtla-maktadır.

AYM, normu Anayasa’ya uygun bulmuş olduğuna ve toplumsal ihtiyacın hasıl olması halinde “diğer dinlere” dair seçmeli dersler ko-nulmasının da mümkün olduğunu belirtmiş bulunduğuna göre, burada sorulması lazım gelen sual, “diğer dinler”e dair seçmeli bir ders konul-maması meselesinin bireysel başvuru usulü ile önüne gelmesi halinde Mahkeme’nin nasıl bir tutum takınacağıdır. Örneğin, Milli Eğitim Ba-kanlığı’nın 12 yıllık kademeli eğitim sistemi hakkında açıklamalar ge-tirmek maksadıyla yayımlamış olduğu “12 Yıl Zorunlu Eğitim Sorular - Cevaplar” isimli kılavuzda yer alan 39 numaralı soru ve yanıt aynen şöyledir:

“SORU 39: Alevilik, Hıristiyanlık ve diğer farklı inançlar ve dinler seçimlik ders olacak mı?

CEVAP 39: Farklı inançlar “Temel Dini Bilgiler” seçimlik der-sinde okutulabilecektir.”25

azınlık okullarının mevcudiyetini ve bu okullarda ilgili azınlığın dini inançlarına dair derslerin okutulmakta oluşunu (“nasıl ki bu ilk durum eşitlik ilkesine halel getirmiyor idiyse, dava konusu kural da getirmez” biçiminde bir mülahaza ile), “İslam dininin kutsal kitabı olan Kur’an-ı Kerim ve Peygamberinin hayatıyla ilgili bilgileri içeren derslerin” seçmeli statü ile müfredata eklenmesini haklılaştıran bir gerekçe olarak görüyor olabilir. Ne var ki, kararın bu kısmında tartışma konusu edilen husus ilgili derslerin müfredata eklenmiş olmaları değil, diğer seçmeleri derslerin aksine “Kur’an-ı Kerim” ve “Hz. Peygamberimizin Hayatı” derslerinin kanuni teminata sa-hip kılınmalarının din temelli bir ayrımcılığa ve eşitsizliğe yol açıp açmadığıdır. Ha-liyle Mahkeme’nin mülahazasının bu muhtemel seçeneğe dayanıyor olması da bekle-nemez. Dolayısıyla, Mahkeme’nin mülahazası metinde belirtilene dayanıyor olmalı-dır.

25 T.C. Milli Eğitim Bakanlığı, 12 Yıl Zorunlu Eğitim Sorular - Cevaplar, Ankara, 2012, s. 24. Bu noktada ilgili kılavuzda geçen seçmeli derslerle ilgili soru ve yanıt-larda Milli Eğitim Bakanlığı’nın defaatle "farklı din", "farklı mezhep", "kendi din-leri" ifadelerini kullanmış olduğu da not edilmelidir (bkz. 35., 36. ve 39. sualler ve yanıtları). Bakanlık “Hz. Peygamberimiz” ifadesinden İslam dininin peygamberini anlamakta ve İslam dininin belli bir yorumu dışında kalan bütün inanç biçimlerini “farklı” addetmektedir.




196

Şu halde, Milli Eğitim Bakanlığı’nın tavrının değişmediği ve “farklı inançlar” bakımından seçmeli ders açılmayıp bunlara değgin bil-gilerin Milli Eğitim Bakanlığı Talim ve Terbiye Kurulu Başkanlığı’nın internet adresi üzerinden yayında bulunan “İlkokullar ve Ortaokullar Haftalık Ders Çizelgesi”26 uyarınca (“Kur’an-ı Kerim” ve “Hz. Muham-med’in Hayatı” dersleri haftada ikişer saatten dört yılda da alınabiliyor-ken) haftada iki saatten ve sadece iki yıl seçilebilen “Temel Dini Bilgi-ler” dersi çerçevesinde verildiği bir durumda, normu Anayasa’ya uygun bulmuş olan AYM, uygulamayı Anayasa’ya aykırı bulacak mıdır?

Belirtmek gerekir ki, teorik olarak mümkün olsa da, AYM’nin in-celenmekte olan içtihadı karşısında bireysel başvuru yolunun bu şekilde neticelenmesini beklemek oldukça güç görünmektedir. Öncelikle, AYM, dava konusu kuralın içerdiği “Hz. Peygamberimiz” ibaresini iptal etme-diği gibi, anayasaya uygun yorum yöntemiyle27 “herkes için kendi benimsemekte olduğu peygamber” şeklinde anlamlandırabilecekken bunu da yapmamış ve kanun metninde geçen ifade ile İslam dininin pey-gamberinin kastedildiği sonucuna ulaşmıştır. “Peygamberimiz”in İslam dininin peygamberi olduğunu açıklamış bulunan ve “İslam dininin kutsal kitabı olan Kur’an-ı Kerim ve Peygamberinin hayatıyla ilgili bilgileri içeren derslerin isteğe bağlı seçmeli ders olarak okutulmasının doğru-dan kanunla” düzenlenmesi karşısında “diğer dinlerin ilahi kitapları ile peygamberlerinin hayatının seçmeli ders olarak okutulmasının” bu hu-sustaki toplumsal ihtiyacı değerlendirecek olan Milli Eğitim Bakan-lığı’nın takdirine bırakılmasında eşitlik ilkesine aykırı bir yön bulmamış olan Mahkeme’nin, Bakanlık’ın bahis konusu takdir yetkisini kullanı-mını değerlendirecek olan olası yargı kararlarını tetkik ederken hak te-melli bir bakış açısıyla hareket etmesi uzak bir ihtimaldir.

Bu olasılık değerlendirmesinde, sayılanlardan başka, AYM’yi bahsi geçen hükme ulaştıran ana dayanağı da hesaba katmak lazım gelir. AYM “ İslam dininin kutsal kitabı ve peygamberi” ile alakalı derslerin Bakanlık takdirine bırakılmaksızın kanuni güvenceye kavuşturulmuş olmaları karşısında, “diğer dinler” ile ilgili derslerin verilmesinin Ba-

26 Bkz. http://ttkb.meb.gov.tr/www/ilkogretim-kurumlari-ilkokul-ve-ortaokul-haftalik-

ders-cizelgesi-ve-kurul-karari/icerik/76 (22.04.2013). 27 AYM’nin gerekçenin Lozan Antlaşması’na atıfta bulunan bölümüne sistematik yo-

rum yapılması gereğini ifade ederek başladığının da altını çizerek belirtelim ki, ana-yasanın üstünlüğü ilkesine dayanan anayasaya uygun yorum yöntemi sistematik yo-rumun özel bir türü olarak kabul edilir. Bu yönde bkz. Bülent Tanör ve Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, 12. Bası, İstanbul: Beta, 2012, s. 540-541.

O. Serkan Gülfidan


197

kanlık’ın takdirine bırakılmış bulunulmasını eşitlik ilkesine aykırı bul-mazken, ilkeyi maddi hukuki eşitlik 28 olarak ele almıştır;

“Anayasa’da korunan eşitlik ilkesi, aynı durumda olanlara aynı, farklı konumda olanlara da farklı kuralların uygulanmasını gerektir-mektedir.”

Burada ifade etmek gerekir ki, dava konusu kuralla yaratılan eşit-sizliği (maddi hukuki veçhesi çerçevesinde) eşitlik ilkesine uygun bulur-ken AYM’nin eşit olmayan bir konumdan/durumdan bahsetmesi ve/veya -mesela- kamu yararı ölçütüne dayanması kafi gelmez; Mahkeme, kişile-rin hangi sebeplerle ve hangi yönlerden farklı hukuki durumlarda bu-lunduklarını izah etmek mecburiyetindedir. Gerekçesinde ağırlıklı bir “çoğunluk” vurgusuna yer vermiş olan AYM’yi eşitlik ilkesinin ihlal olunmadığı sonucuna ulaştıran ise İslam dininin çoğunluk dini olmasıdır. Haliyle Mahkeme, haklardan ve özgürlüklerden yararlanmak bakımın-dan, toplumun çoğunluğunu oluşturup oluşturmama noktası çerçeve-sinde ayrım yapılabileceğini vazetmektedir.

AYM’nin önceki içtihadı çerçevesinde; “eşitli ği bozduğu ileri sü-rülen kural, haklı bir nedene dayanmaktaysa ya da kamu yararı ama-cıyla yürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden sözedilemez”29 ise de, anılan haklı neden veya kamu yararı kümülatif olarak şu üç özelliği barındırmalıdır: amaçla ilgililik, makullük ve adil-lik, anlaşılabilirlik. AYM’ye göre, “Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde birbirini tamamlayan, biribirini doğrulayan ve biribirini güç-lendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır denilebilir. Çünkü eşitli ği bozduğu öne sürülen kural haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konul-mamış olmaktadır”30.

Çoğulcu bir demokratik rejimde, hak ve özgürlüklerden yararlan-mak bakımından yaratılacak eşitsizliğin “çoğunluk” gerekçesi çerçeve-sinde haklılaştırılması olası değildir. İnceleme konusu yapılan karara katılmayan yargıçlardan Fulya Kantarcıoğlu’nun karşı oy yazısında be-lirtmiş olduğu gibi;

“Toplumun büyük çoğunluğunun İslâm dinine mensup olması … yapılan ayırımcılığın nedeni olarak kabul edilemez. Çağdaş demokrasi-ler çoğunlukçu değil çoğulcu rejimlerdir. Anayasa’nın tanıdığı haklar-

28 Şekli hukuki eşitlik-maddi hukuki eşitlik hususunda bkz. Ergun Özbudun, Türk

Anayasa Hukuku, 13. Baskı, Ankara: Yetkin, 2012, s. 152-155; Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara: Yetkin, 2003, s. 162-200.

29 Anayasa Mahkemesi’nin E. 1991/13, K. 1992/10 sayı ve 19.02.1992 tarihli kararı (Resmi Gazete tarih/sayı: 17.11.1994-22114).

30 Ibid.




198

dan yararlanmada vatandaşlar arasında çoğunluğu oluşturup, oluştur-mamalarına göre ayırım yapılamaz.”

Hasılı, AYM’nin inceleme konusu yapılan karar gerekçesi, toplu-mun çoğunluğunun İslam dinini benimsemesine dayanmakla demokratik toplum gerekleri ve çoğulcu demokrasi muvacehesinde “anlaşılabilir” (ve dahi kabul edilebilir) olmadığından, dava konusu kuralın eşitlik ilke-sini zedelemediğine gerekçe teşkil eder mahiyette değildir. İlgili kanun hükmü ile yaratılan eşitsizliğin “anlaşılabilir” (ve kabul edilebilir) ol-mamasından hareketle dava konusu kuralın iptali gerekirken, AYM’nin aksi yönde hüküm kurması isabetsizdir.

İnceleme konusu yapılan karar, bu kısmıyla, Anayasa Mahke-mesi’nin son dönemlerde vermiş olduğu ve ayrımcılığa dayanan kararla-rını tamamlamaktadır. Mahkeme, cinsiyet ayrımcılığına31 ve ırk ayrımcılığına32 dayanan kararlarından sonra, ayrımcılık hususundaki yeni adımını dine değgin ayrımcılık ile atmaktadır.

B. Dine Dayalı Ayrımcılığın Avrupa İnsan Hakları Mah-

kemesi Kararlarına Atıflarla Saklanması Çabası AYM, hükmünü gerekçelendirmek maksadıyla Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) iki kararına atıfta bulunmaktadır33.

31 Anayasa Mahkemesi’nin E. 2009/85, K. 2011/49 sayı ve 10.03.2011 tarihli kararı

(Resmi Gazete tarih/sayı: 21.10.2011-28091). Bu kararında “yasakoyucunun takdir yetkisi kapsamında aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi”ni eşitlik il-kesine aykırı bulmayan AYM, maddi hukuki eşitli ği temel alarak kamu yararı ve kamu düzeni ölçütlerine dayanmakta ve fakat eşlerin hangi sebeplerle ve hangi yön-lerden farklı hukuki durumlarda olduklarını belirtmemekte ve düzenlemeyi demok-ratik toplum gerekleri yönünden incelememektedir. Kararın bir eleştirisi için bkz. Si-bel İnceoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa”, Ece Göztepe ve Aykut Çelebi (hzl.), Demokratik Anayasa içinde (298-338), İstanbul: Metis, 2012, s. 333.

32 Anayasa Mahkemesi’nin E. 2009/47, K. 2011/51 sayı ve 17.03.2011 tarihli kararı (Resmi Gazete tarih/sayı: 12.07.2011-27992). AYM’nin objektif millet anlayışına dayanan bu kararı hakkında bkz. Ibid. s. 333-334.

33 AYM kararının AİHM kararlarına atıf içeren kısmı şöyedir: “AİHM’in Büyük Dairesi de, Lautsi/İTALYA (2011) davasında, Hıristiyanlığın sembollerinden olan çarmıha gerilmiş İsa figürünün sınıflarda asılı olmasının çoğunluk dini olan Hıristiyanlığın okul ortamında baskın bir görünürlüğe sahip olması anlamına geldiğini kabul etmiş-tir. Ancak, Mahkeme’ye göre, bu durum tek başına çoğulculuk ilkelerinden uzak-laşma ve ideoloji aşılama (indoctrination) anlamına gelmemekte, dolayısıyla din eğitimini güvenceye alan Sözleşme’nin 1 No’lu Protokolünün 2. maddesine aykırılık teşkil etmemektedir (Başvuru No: 30814/06, K.T: 18.03.2011, par. 71).

AİHM, Hasan ve Eylem Zengin/TÜRKİYE (2007) kararında da, devletin laik niteliğine karşın İslam’ın Türkiye’de çoğunluk dini olduğu gerçeği karşısında, “Din

O. Serkan Gülfidan


199

Belirtmek lazım gelir ki, bu durum, değerlendirme konusu yapmış oldu-ğumuz karar hakkında bir üst başlık altında açıklamış bulunduğumuz kanaati değiştirecek bir vasfa sahip değildir.

Bir defa, -AİHM’nin aksine- AYM vaka özelinde bir bağlam in-celemesinde bulunmamaktadır. AYM, örneğin, ilgili seçmeli din dersle-rinin öğrenciler tarafından alınmaya başlanabileceği yaşı değerlendir-memiş ve bunların halihazırda zorunlu olan ve ağırlıklı olarak İslam di-ninin Sünni yorumuna yer veren bir din kültürü ve ahlak bilgisi dersini ihtiva eden müfredata eklenmelerinin doğurması muhtemel neticeleri tartışmamıştır. Yasama Organı’nın dersin ismine değgin tercihinin dersi seçecekler/seçmeyecekler üzerinde baskı oluşturma potansiyelini tart-mamış olan AYM, kanuni teminat ile müfredatta bulunması zorunlu olan bu seçmeli derslerin seçilmelerine/seçilmemelerine dair usulün dersi seçenler/seçmeyenler bakımından dini konum ifşası biçiminde yorum-lanmaya müsait olup olmadığını tetkik etmemiştir34. AYM, içeriği belir-siz bir seçmeli ders havuzunda sadece iki seçmeli dersin müfredatta bu-lunmak bakımından kanuni bir teminattan/zaruretten faydalanıyor oluş-larının bu derslerin “seçmeli” karakterlerine tesir edip etmeyeceği me-selesinin üzerinde durmuş da değildir.

Oysa, AİHM, bir hakka yapılan müdahalenin Avrupa İnsan Hak-ları Sözleşmesi’nin (AİHS) ihlalini oluşturup oluşturmadığını incelerken ilgili vakayı bütün bağlamı çerçevesinde ele almaktadır. AİHM, AYM tarafından atıf yapılan karar paragraflarında ilgili durumların tek başla-rına çoğulculuk ve objektiflik ilkelerinden uzaklaşma ve endoktrinasyon anlamına gelmediklerini tespit ederken, “tek başına” ifadesini hususi olarak kullanmakta ve takiben vakayı bütün bağlamı çerçevesinde de-ğerlendirmektedir.

Kültürü ve Ahlak Bilgisi Dersi” müfredatında diğer dinlere kıyasla İslam dinine daha fazla yer ve öncelik verilmesinin, tek başına çoğulculuk ve objektiflik ilkelerinden sapma anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir (par. 63)”.

34 AİHM’nin “Grzelak v. Polonya” vakası kararına göre (“Grzelak v. Polonya”, hudoc, Başvuru No: 7710/02, Karar Tarihi: 15.06.2010); dini inanç, vatandaş olan bireyi devletle olan ilişkileri bakımından ayırmak için kullanılacak bir bilgi olamayacağın-dan (para. 93), bu tür (seçim/muafiyet gibi) düzenlemelerde, öğrencilerin dini inanç-larını ya da bir inançlarının olmadığını dolaylı bir şekilde dahi olsa açıklanmaya zorlanmama haklarına riayet edilmelidir (para. 92). Tercih olunan usulün belli çağrı-şımlara yol açmaması ve ilgilileri diğerlerinden farklılaştırmaması gerekmekte olup, bu tespit nüfusun büyük çoğunluğunun belirli bir dine bağlılık gösterdiği ülkeler ba-kımından özel bir önem taşır (para. 95). Burada belirtelim ki, AYM’nin tetkik edil-mekte olan kararına katılmayan yargıçlardan Mehmet Erten, karşı oy yazısında, başlı başına Kur’an-ı Kerim ve Hz. Peygamberimizin hayatının seçmeli ders olarak oku-tulmasını öngören kuralın sebep olacağı seçme veya seçmeme yönündeki tercihin dini inanç veya kanaatin açıklanması anlamına geleceğini ifade etmektedir.




200

AYM ise, AİHM kararlarının sadece birer paragrafına atıfta bu-lunmakla yetinmiştir. AİHM’nin özgül durumlar için vermiş olduğu ka-rarların ancak bazı bölümleri itibarıyla kullanılmalarının AYM’nin kara-rını temellendirmeye yetmeyeceği açıktır. AYM, anayasallık denetimini bağlam değerlendirmesi üzerine kurmadığı gibi, yollamada bulunduğu AİHM kararlarını da bağlamları dışında kullanmaktadır.

AYM, “Lautsi ve Diğerleri v. İtalya”35 vakası kararının sadece 71. paragrafına atıf yapmaktadır. Halbuki, izleyen paragrafta AİHM, hü-kümde AİHS’nin ihlal olunmadığı sonucuna varırken temel alacağı bir gerekçesini açıklamaktadır. Burada AİHM, kamu okullarında sınıfların duvarlarında asılı bulunan çarmıha gerilmiş İsa figürünün esasen pasif bir sembol niteliğinde olmasının, devletin dinler karşısında tarafsızlığı ilkesi dikkate alındığında kendisi için önem taşımakta olduğunu belirt-mektedir36. AYM ise, “Hz. Peygamberimiz” ifadesinin “pasif” olup olmadığını değerlendirmemiş, Yasama Organı’nın kullandığı bu ifadenin devletin dinler karşısındaki tarafsızlığı ilkesi ile uyuşumunu inceleme-miştir.

AYM, “Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye”37 vakası kararının da yalnızca 63. paragrafına atıfta bulunmaktadır. Altını çizelim ki, nihaye-tinde AİHS’nin ihlal olunmuş bulunduğu sonucuna ulaşacak olan bu kararın ve kararda AİHM’nin izlemiş olduğu mülahazanın, AYM’nin incelenmekte olan karar hükmüne gerekçe teşkil etmesi mümkün değil-dir. “Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye” vakası kararında AİHM, laik-lik ilkesinin devletin belli bir inanca üstünlük tanımasını engelleyeceğini ifade etmektedir38. AİHM’ye göre, devlet, eğitim ve öğretimle ilgili ola-rak üzerine düşen görevlerini yerine getirirken bir dini benimsetme uğra-şından uzak durmalı ve müfredattaki bilgilerin, öğrencilerin dinle ilgili olarak eleştirel bir düşünce tarzı oluşturmalarını sağlayacak şekilde, nes-nel, eleştirel ve çoğulcu bir biçimde aktarılmalarına dikkat etmelidir39. AİHM’nin değerlendirmeleri mucibince, demokratik bir toplumda, dü-şünce, vicdan ve din özgürlüğü çerçevesinde öğrencilerin dini konular hakkında eleştirel bir düşünce tarzı geliştirmeleri ise ancak eğitimde çoğulculuk ile sağlanabilir ve düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, dini

35 AİHM’nin “ Lautsi ve diğerleri v. İtalya” vakası kararı, hudoc, Başvuru No: 30814/06,

Karar Tarihi: 18.03.2011. 36 Ibid. para. 72. 37 AİHM’nin “ Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye” vakası kararı, hudoc, Başvuru No:

1448/04, Karar Tarihi: 09.10.2007. 38 Ibid. para. 59. 39 Ibid. para. 52.

O. Serkan Gülfidan


201

boyutuyla sadece inananlar bakımından değil, fakat ateistler, agnostikler, septikler ve ilgisizler için de önemlidir40.

AYM kararındaki “çoğunluk” vurgusuna karşın AİHM’nin “ço-ğulculuk” vurgusu hemen ayırt edilmektedir. Bu yaklaşım tarzı farklılı-ğına AİHM’nin muhakeme sistematiğinin benimsenmemesinin de ek-lenmesinin tabii sonucu olarak, AYM, bütün bağlam dikkate alındığında, dava konusu kuralın devletin belli bir inanca üstünlük tanıması veya belirli bir inancı benimsetmeye gayret etmesi anlamına gelip gelmediğini incelememiş, müfredatın bir bütün olarak öğrencilerin dinle ilgili eleşti-rel bir düşünce tarzı oluşturmalarını sağlayacak şekilde, nesnel, eleştirel ve çoğulcu bir yapıya sahip olup olmadığını değerlendirmemiş ve hatta, laiklik tanımındaki dolaylaması hariç tutulursa, kararında din mefhumu ile alakalı kimi konumlanmalara –mesela, deizme, ateizme, agnostisizme - hiç değinmemiştir.

Görüldüğü üzere, AYM’nin atıf yapmış olduğu kararları ile sınırlı tutulsa dahi, AİHM’nin içtihadı AYM’nin tetkik edilen kararı ile uyuş-mamaktadır. Haliyle yollamada bulunulan AİHM kararlarının AYM’nin hükmüne gerekçe teşkil etmeleri imkan dahilinde değildir41.

SONUÇ AYM, “Kur’an-ı Kerim” ve “Hz. Peygamberimizin Hayatı”

derslerinin, ortaokul ve liselerde isteğe bağlı seçmeli ders olarak oku-tulmasını öngören kanun hükmünün anayasaya uygunluğunu inceleme konusu ettiği E. 2012/65, K. 2012/128 sayı ve 20.09.2012 tarihli kara-rında (R.G. tarih-sayı: 18.04.2013-28622), hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır.

AYM, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin laik nizamının değişimine onay verme mahiyeti taşıyan bu kararında ayrıca “Hz. Peygamberi-miz”in hangi peygamber olduğunu da açıklamıştır. AYM’ye göre, “pey-gamberimiz” İslam dininin peygamberidir.

E. 2012/65, K. 2012/128 sayı ve 20.09.2012 tarihli kararın bir di-ğer özelliği, ayrımcılık yönünden AYM’nin yakın dönem içtihadının tamamlayıcısı olmasıdır. AYM, dava konusu kuralla sadece bir dinin mensuplarına yönelik seçmeli din derslerinin kanuni bir zaruret olarak müfredata eklenmesi karşısında diğer seçmeli derslerin okutulup oku-tulmaması hususundaki ihtiyarın Milli Eğitim Bakanlığı’na bırakılmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmazken, İslam dininin çoğunluk dini olmasına dayanmıştır. Böylelikle AYM, anayasa ile güvence altına alınmış hak ve özgürlüklerden yararlanmak bakımından, kişiler arasında çoğunluğu 40 Ibid. para. 69. 41 Aynı yönde bkz. Kaboğlu, “4+4+4 = 12 Çelişki”, a.g.m.




202

oluşturup oluşturmamalarına göre ayrım yapılabileceğini belirtmiş ol-maktadır. Karar çoğunlukçu bir bakış açısının sonucu ve din temelli bir ayrımcılığın tezahürüdür.

Nihayet, karar, dilbilgisine dair, mantıki ve hukuki tutarsızlıklar-dan başka kendi içinde de insicamsızlıklar barındırmaktadır ve kararda gerekçe olarak zikredilenlerin hükme temel oluşturmaları olasılık dahi-linde bulunmamaktadır. Bu durum, AYM’nin yargı organı olma vasfıyla birlikte meşruiyeti açısından da ehemmiyetli bir soruna işaret etmektedir.

KAYNAKÇA Ayverdi, İlhan. Misalli Büyük Türkçe Sözlük , Cilt: 2. 2. Baskı.

İstanbul: Kubbealtı Neşriyatı, 2006 Gözler, Kemal. Türk Anayasa Hukuku . Bursa: Ekin, 2000 Hakyemez, Yusuf Şevki. Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa

Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı. An-kara: Yetkin, 2009

İnceoğlu, Sibel. “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa”, Ece Göztepe ve Aykut Çelebi (hzl.). Demokratik Anayasa içinde. İs-tanbul: Metis, 2012, ss. 298-338

Kaboğlu, İbrahim Ö.. Anayasa Hukuku Dersleri. 8. Bası. İstan-bul: Legal, 2012

Kaboğlu, İbrahim Özden. “İHL / “PEYGAMBERİMİZ” / AYM”, BirGün . 20.09.2012, http://www.birgun.net/writer_index.php?category_ code=1187091898&news_code=1348130849&year=2012&month=09&day=20 (22.04.2013)

Kaboğlu, İbrahim Özden. “4+4+4 = 12 Çelişki”, BirGün . 25.04.2013, http://www.birgun.net/writer_index.php?category_code=1187091898&news_code=1366877989&year=2013&month=04&day=25 (26.04.2013)

Kuçuradi, İoanna. “Laiklik ve İnsan Hakları”. Türkiye Barolar Birli ği Dergisi. Sayı: 52, 2004, ss. 89-95

Öden, Merih. Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi. Ankara: Yetkin, 2003

Özbudun, Ergun. Türk Anayasa Hukuku . 13. Baskı. Ankara: Yetkin, 2012

Özbudun, Ergun. “Laiklik ve Din Hürriyeti”, Ece Göztepe ve Ay-kut Çelebi (hzl.). Demokratik Anayasa içinde. İstanbul: Metis, 2012, ss. 169-227

O. Serkan Gülfidan


203

Sezer, Abdullah. “Türkiye’de Din-Vicdan Özgürlüğü ve Din-Devlet İlişkisi”, Öget Öktem Tanör (hzl.). Bülent Tanör Armağanı içinde. İstanbul: Legal, 2004, ss. 561-609

Tanör, Bülent ve Necmi Yüzbaşıoğlu. 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku . 12. Bası. İstanbul: Beta, 2012

T.C. Milli Eğitim Bakanlığı Talim ve Terbiye Kurulu Başkanlığı. İlkokullar ve Ortaokullar Haftalık Ders Çizelgesi. http://ttkb.meb. gov.tr/www/ilkogretim-kurumlari-ilkokul-ve-ortaokul-haftalik-ders-cizelgesi-ve-kurul-karari/icerik/76 (22.04.2013)

T.C. Milli Eğitim Bakanlığı. 12 Yıl Zorunlu Eğitim Sorular – Cevaplar. Ankara, 2012, http://www.meb.gov.tr/duyurular/duyurular 2012/12Yil_Soru_Cevaplar.pdf (22.04.2013)

ÖZPINAR v. TÜRK İYE KARARI İNCELEMESİ* (JUDGEMENT REVIEW: OZPINAR V. TURKEY (JUDGEMENT OF THE

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS))

Zülfiye Yılmaz**

ÖZET Özpınar/Türkiye davası, İnsan Hakları Avrupa Sözleş-

mesi’nin(İHAS) hedeflerinin gerçekleştirilmesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun(HSYK) rolüne ilişkin İnsan Hakları Avrupa Mah-kemesi’nin(İHAM) verdiği önemli kararlardan birini simgeler. Özel ya-şama saygı hakkı, etkili başvuru hakkı ve ayrımcılık yasağı kararda tartı-şılan önemli başlıklardan bazılarıdır. İHAM, “özel yaşam” kavramının profesyonel yaşamı dışlamadığını ve demokratik bir toplumda yargıçların İHAS Madde 8 korumasından yararlanacağını vurgulamıştır. İHAM’a göre, Türkiye, bağımsız ve tarafsız yargının sağlanması konusundaki meşru çıkarları ile yargıçların Sözleşme bağlamındaki hak ve özgürlükleri arasında gerekli dengeyi kuramamıştır.

Anahtar kelimeler: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK),

yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, özel yaşama saygı hakkı, etkili başvuru hakkı, ayrımcılık yasağı.

ABSTRACT Ozpinar v. Turkey case symbolises one of the landmark judgments

of the European Court of Human Rights(ECtHR) regarding the role of High Council for Judges and Prosecutors(HSYK) in accomplishing objectives of the European Convention on Human Rights(ECHR). Right to respect for private life, right to an effective remedy and prohibition of discrimination are the most important topics discussed in the decision. ECtHR reiterated that the notion of "private life" did not exclude professional activities and in a democratic society, judges are entitled to Article 8 protection. According to the ECtHR, Turkey has failed to provide the necessary balance between its interests related to an

* Özpınar v. Türkiye Davası, Başvuru No:20999/04, Karar Tarihi:19 Ekim 2010. ** Ar. Gör., Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı

Özpınar v. Türkiye Kararı İncelemesi


206

independent and impartial judiciary and the rights and freedoms of judges in the terms of the ECHR.

Keywords: High Council for Judges and Prosecutors(HSYK),

independence and impartiality of judiciary, , right to respect for private life, right to an effective remedy, prohibition of discrimination.

*** I. DAVANIN ÖZET İ İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi(İHAM, Mahkeme) tarafından

karara bağlanan Özpınar/Türkiye davası, yargı mensuplarının özel ve aile yaşamları dolayısıyla geçirdikleri disiplin soruşturmalarının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi(İHAS, Sözleşme) tarafından korunan hakları ihlal ettiğine yönelik önemli tespitler içermektedir. Disiplin soruşturması sürecinde ve karar aşamasında usuli güvencelerin sağlanması, alınan kararlara karşı etkili bir başvuru imkanının sunulması ve nihayet özel yaşam hakkına müdahale teşkil eden yaptırımların orantılılığı kararda öne çıkan konulardan bazılarıdır. Bu bağlamda iç hukukta gerçekleşen süreci aktarmak ve İHAM önünde dile getirilen şikayetlerin esasına iliş-kin bilgi sunmak amacıyla, ilk olarak dava konusu olayın özellikleri be-lirtilecek ve ardından da ihlal edildiği ileri sürülen hak ve özgürlüklere ili şkin tarafların iddialarına yer verilecektir.

A. DAVA KONUSU OLAYLAR Davanın temelinde, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Arzu

Özpınar’ın yaptığı bir başvuru söz konusudur. Başvurucu Özpınar, 1997 yılında ilk görev yeri olan Erzurum’un Karaçoban ilçesine hakim olarak atanmıştır. 1999 yılında ise, üç buçuk yıl görev yapacağı Mersin’in Gül-nar ilçesine tayin edilmiştir. 2002 yılında, “bir grup vatansever polis” adına yapılan isimsiz ihbar ile Gülnar Cumhuriyet Savcısı ve Gülnar Emniyet Müdürü tarafından yapılan şikayetler üzerine, birisi başvurucu olan iki hakim ve bir savcı hakkında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Ku-rulu(HSYK) tarafından disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu, 20 Mayıs 2002 tarihli bir mektup ile 6 Mayıs 2002 tarihinde hakkında başlatılan soruşturmadan haberdar edilmiş ve kendisinden hakkındaki yedi başlık altında toplanan iddialara cevap vermesi istenmiştir. Buna göre iddialar şunlardır:

• Bekar olmasına rağmen, bir tartışmadan sonra annesinin evinden ayrılıp, kirası herkes tarafından bilindiği üzere, evli ve dört çocuk sahibi bir avukat tarafından ödenen başka bir eve taşınması. İlgili avukatla ya-kın ilişki içinde olması, adliyeden söz konusu kişinin aracıyla ayrılması.

Zülfiye Yılmaz


207

Bu avukat tarafından yürütülen davaların onun lehine sonuçlanacağı konusunda yaygın bir kanaat oluşturması.

• Adı geçen avukatın yanında Belediye Başkanı, Belediye görev-lisi, bir jandarma, Orman İda-resi Müdürü ile de yakın ilişkiler içinde olması, kapısı kapalı olmasına rağmen adı geçen jandarmayla ofisinde yalnız kalması, yazın ya da haftasonları yalnız başına söz konusu Be-lediye Başkanı’nın yazlığında kalması.

• Başka bir evde yaşayan annesiyle adliye koridorlarında yüksek sesle tartışması.

• Son altı aydır adliyeye veya diğer yerlere ücreti adı geçen avukat tarafından ödenen bir taksiyle gidip gelmesi.

• Aynı avukatın savunduğu iki farklı davada sanık olan bir kişinin serbest bırakılması: birinci davada savcının tutuklama talebine rağmen sanığın teminatla salıverilmesine karar vermesi; ikinci davada ise yine müessir fiille suçlanan aynı sanığı, 1 Nisan’da başlayan tatilinden 4 Ni-san 2002 tarihinde erken dönmek suretiyle ikinci defa tahliye etmesi.

• Bazı günler aşırı makyajlı olması, görevi sırasında hakimlik sıfa-tıyla bağdaşmayan mini etek giymesi.

• Herhangi bir mazeret bildirmeksizin iş yerine geç gelmesi, erken ayrılması ve birçok kereler makamında bulunmaması.

Özpınar, esasa ilişkin yazılı savunmasında, disiplin soruşturması kapsamında kendisine yöneltilen tüm iddiaları reddetmiş; disiplin so-ruşturmasının tamamen özel ve aile yaşamı üzerinden gerçekleş-tiği ge-rekçesiyle yasal dayanağının bulunmadığını ifade etmiştir.

Yargıcın yazılı savunmasının ardından kırkın üzerinde tanık dinle-yen müfettişin, ifadesine başvurduğu kişiler arasında Gülnar Kayma-kamı, Askerlik Şubesi Müdürü, savcılar, hakimler, jandarmalar, Ka-dastro Müdürü, adliye görevlileri, çeşitli memur ve polisler yer almakta-dır. İlgili tanıklar, Başvurucunun uygunsuz ilişkileri olduğunu ve iş yerinde uygunsuz kıyafetler giydiğini duyduklarını ya da gördüklerini ifade etmişlerdir. Tanıklardan birisi, Başvurucunun iffetsiz bir kadın olduğunu, mini etek giydiğini; fakat kendi gözüyle görmediğini dile ge-tirmiştir. Gülnar Belediye Başkanı, İlçe Milli Eğitim Müdürü, Tapu Dai-resi Müdürü, Nüfus İdaresi Müdürü, Seçim Kurulu Müdürü, bazı adliye görevlileri ise diğer tanıkların aksine, Başvurucunun giyimine ve mesai saatlerine dikkat eden, iyi bir hakim olduğunu beyan etmişlerdir.

Tanık ifadeleri yanında müfettiş, yargıcın baktığı dosyaları da in-celeme altına almıştır. Buna göre, lehine karar verildiği iddia edilen avu-katın, Başvurucunun görev yaptığı mahkeme önündeki dosya sayısında zaman içinde artış olmamıştır.

27 Mayıs 2002 tarihinde başvurucu görevden alınmış; fakat yaptığı itiraz üzerine göreve iade edilmiş ve Konya’nın Seydişehir ilçesine



208

atanmıştır. 31 Mart 2003 tarihinde soruşturmayı tamamlayan müfettiş, raporunda, Özpınar’ın uygunsuz davranış ve ilişkileri nedeniyle mesleğin saygınlığına ve onuruna zarar verdiğini ve kişisel onur ve hay-siyetini yitirdiğini; abartılı makyaj yapıp uygunsuz kıyafetler giymek suretiyle mesleğine saygı göstermediğini; özellikle kişisel duygularının rehberliğinde mesleğini icra ettiğine ilişkin yaygın bir kanaat oluşturdu-ğunu; hiçbir mazeret göstermeksizin iş yerine geç geldiğini, işinden er-ken ayrıldığını ve bazı zamanlar makamında hiç bulunmadığını ifade etmiştir.

6 Kasım 2003 tarihinde HSYK, 2802 sayılı Kanunun 69. Maddesi uyarınca, Başvurucunun, oy çokluğuyla meslekten çıkarılmasına karar vermiştir. Sadece meslekten çıkarma kararının başvurucuya tebliğ edil-diği gerekçesiz karara 7 üyenin 3’ü muhalefet etmiş ve söz konusu ol-guların ancak yer değişikli ği cezası gerektirdiğini belirtmişlerdir.

Başvurucu, 12 Kasım 2003 tarihinde bir bekaret raporu almak su-retiyle, meslekten çıkarma kararının yeniden incelenmesini talep etmiş; ayrıca müfettişin tarafsız olmadığını ve savunma haklarına saygı gös-termediğini yeniden dile getirmiştir. Bu itirazlar HSYK tarafından red-dedilmiştir. Başvurucu, bunun ardından yasada öngörülen süreler içinde meslekten çıkarma kararına itiraz etmiştir. HSYK bünyesinde oluşturu-lan itirazları inceleme kurulu, 12 Ocak 2004 tarihinde Başvurucuyu din-ledikten sonra, itirazı reddetmiştir. 19 Ocak 2004 tarihinde, bu karar gerekçesiz olarak Başvurucuya tebliğ edilmiştir.

Kararın verildiği dönemde, Anayasanın 159.maddesi uyarınca HSYK kararlarına karşı yargı yolu kapalıdır. Dolayısıyla Başvurucuya tebliğ edilen 19 Ocak 2004 tarihli itirazın reddi kararı, iç hukuktaki nihai karardır.

B. HUKUK İ SORUN Özpınar, İHAM’a yaptığı başvuruda, müfettiş tarafından yürütülen

disiplin soruşturması ile HSYK tarafından verilen meslekten çıkarma kararının, Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. Madde-sini, özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkını düzenleyen 8. Madde-sini, etkili başvuru hakkını düzenleyen 13. Maddesini ve nihayet ayrım-cılık yasağını düzenleyen 14. Maddesini ihlal ettiğini savunmuştur.

Bu bağlamda Başvurucu öncelikle, İHAS Madde 6/1 kapsamında, iç hukukta HSYK kararlarına karşı itiraz edebileceği bir hukuk yolunun bulunmamasından şikayet etmiştir. Ayrıca, aynı maddenin 3.fıkrasının (a), (b) ve (d) bentleri çerçevesinde, kendisine savunmasını hazırlamak üzere gerekli zaman ve kolaylığın sağlanmadığını, gizli olan soruşturma dosyasının bilgisine sunulmadığını; gerekçeli karar kendisine tebliğ edilmediğinden HSYK’nın hangi suçlama, ifade ya da deliller üze-rinden kendisini meslekten çıkardığını bilmediğini ve son olarak lehe

Zülfiye Yılmaz


209

olan tanıklıkların dikkate alınıp alınmadığı hususunda şüpheleri oldu-ğunu ifade etmiştir.

8. ve 13. Maddelerle ilgili olarak Başvurucu, disiplin soruşturma-sının mesleğin icrası ile ilgili faaliyet ve davranışlarından çok, annesin-den ayrı yaşaması, benzerleriyle yakın ilişkisi, mini etek giymesi, mak-yaj yapması gibi özel ve aile hayatının değişik veçheleri üzerinden yü-rütüldüğünü; meslekten çıkarma kararının ise şeref ve saygınlığına zarar veren söylentilere dayanılarak alındığını; bu nedenle özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğini ve buna karşı da etkili bir başvuru yolunun ken-disine sunulmadığını iddia etmiştir.

8. Madde ile birlikte 14. Maddenin ihlali ile ilgili olarak ise Başvu-rucu, evlilik dışı ili şki yaşadığı tespit edilen erkek yargı mensuplarının, daha hafif nitelikte bir ceza olan kınama cezası ile cezalan-dırılması ol-gusu karşısında, kendisinin sözde ilişkileri hakkındaki söylentiler nede-niyle daha ağır bir disiplin cezası ile cezalandırılmasının, cinsiyet teme-linde ayrımcılık teşkil ettiğini dile getirmiştir.

Hükümete göre, Başvurucu iç hukuk yollarını tüketmemiştir. Zira İHAM önünde dile getirilen şikayetlerin hukuk süreçlerinde ileri sürül-memiştir. Özel yaşama müdahale iddiası ile ilgili olarak Hükümet, bir yargıcın hakimlik sıfatından kaynaklanan yükümlülükleri olduğunu, yargıçların meslek yaşamlarında olduğu kadar, meslek dışındaki faali-yetleri bakımından da etik kurallara uymaları ve kişisel duygularının etkisinde karar alıyormuş izlenimi vermemeleri gerektiğini, dolayısıyla müdahalenin izlenen amaçla orantılı olduğunu savunmuştur. HSYK’nın etkili bir başvuru yolu olmadığına ilişkin şikayete dair Hükümet, HSYK’nın bağımsız bir makam olduğunu, itirazları inceleme kurulu önünde meslekten çıkarma kararına karşı Başvurucuya itiraz etme imka-nının sunulduğunu ve Sözleşme tarafından korunan hakların ihlal edil-mediğini ileri sürmüştür.

Bu noktada Mahkeme, Özpınar’ın geçirdiği disiplin soruşturması sonucunda verilen meslekten çıkarma kararının, Sözleşme açısından meşru ve orantılı bir yaptırım olup olmadığına hükmedecektir. Yargı mensuplarının yaptıkları işin gereği olarak uymak zorunda oldukları etik yükümlülükler ile tabi oldukları disiplin kurallarının Sözleşme’de tanı-nan haklarla ne ölçüde bağdaştığı ve bu kuralları somutlaştıran iç hukuk makamı olarak HSYK’nın somut olay bakımından uyguladığı usullerin Sözleşme’ye uygunluğu bu değerlendirmede temel alınacak hususlardır.

II. KARARIN DE ĞERLENDİRİLMESİ Bu kısımda öncelikle İHAM’ın tarafların savları üzerinden nasıl

bir karara vardığı ve gerekçeleri üzerinde durulacak; ardından ise Özpınar/Türkiye davasında belirlenen ilkelerin, iç hukuk ve Mahkeme



210

içtihadı bakımından ne türden hukuki sonuçlar doğurabileceği tespit edilmeye çalışılacaktır.

A. İHAM’IN GÖRÜ ŞÜ İHAM, 6. Madde kapsamındaki iddialarla ilgili olarak Vilho

Eskelinen/Finlandiya(No: 63235/00, 19 Nisan 2007) davasında belirlenen kriterleri hatırlatarak, iç hukukun HSYK kararlarına karşı itiraz imkanı sunmaması hususunda, hakimlik sıfatının 6. Maddenin olayda uygulanmasına engel teşkil ettiğini belirtmiştir(Serdal Apay/ Türkiye, No:3964/05, 11 Aralık 2007).Bununla birlikte, 8. Madde bağlamında savunabilir bir şikayetin varlığı ihtimaline bağlı olarak, olayların hukuki nitelendirmesini yapma hakkının kendisinde olduğunu belirtmiş ve dile getirilen iddiaların 13. Madde temelinde değerlen-dirilmesinin uygun olduğuna hükmetmiştir.

Başvurunun özel ve aile yaşamına saygı hakkının ihlali iddiasına ili şkin kısmı ile ilgili olarak Mahkeme öncelikle; özel yaşam kavramının tüketici bir tanıma izin vermeyen geniş bir kavram olduğunu belirt-miştir(Sidabras ve Dziautas/Litvanya, No:55480/00 ve 59330/00, 27 Temmuz 2004). 8. Madde, gerek kişisel özerklik boyutuyla (Pretty/Birleşik Krallık, No.2346/02, 29 Nisan 2002), gerekse kişisel gelişim boyutuyla (Christine Goodwin/Birleşik Krallık, Büyük Daire, No:28957/95, 11 Temmuz 2002) kişinin kendini geliştirme hakkını ko-rumaktadır(K.A ve A.D/Belçika, No:42758/98 ve 4558/99, 17 Şubat 2005). Mahkeme, istenmeyen her türlü müdahaleden uzak bir özel ya-şam sürme hakkını kabul etmekteyse de; özel yaşamı, herkesin kendi inisiyatifinde yaşayabildiği ve dış dünyayı tamamen bu çember-den(cercle intime) uzak tuttuğu özel bir alan olarak tanımlamanın, çok kısıtlayıcı olacağını ifade etmiştir(Niemietz/Almanya, No:13710/88, 16 Aralık 1992). 8. Madde, bireyin toplumsal kimliğini geliştirme imkanını da içeren, geniş anlamıyla özel sosyal yaşam(vie privée sociale) sür-dürme hakkını koruma altına almaktadır. Bu doğrultuda, ilişki kurmak ve geliştirmek amacıyla kişinin benzerleriyle bir araya gelmesi, onlarla temas kurma hakkı da 8. Madde kapsamındadır.

Bu ilkeler ışığında, özel yaşamın mesleki faaliyetleri içermediğini düşünmek için hiçbir gerekçe yoktur. Mesleki yaşama getirilen sınırla-malar, şayet kişinin toplumsal kimliğini oluşturmak amacıyla benzerle-riyle ili şki kurduğu alanda yankı buluyorsa, 8. Madde kapsamında de-ğerlendirilebilir. Altını çizmek gerekir ki; kişilerin çoğu dış dünyayla olan ilişkilerini geliştirme imkanını, mesleki hayatları çerçevesinde bul-maktadır.Somut olayda, kişinin mercek altına alınan özel ve aile yaşamı ile birlikte kendisine yöneltilen ithamlar dikkate alındığında, kişinin pek ala itibarının da tehlikeye atıldığını söylemek mümkündür. Haralambi/ Romanya (No:21737/03, 27 Ekim 2009) davasında tespit edildiği üzere,

Zülfiye Yılmaz


211

kişinin itibarının korunması hakkı da 8. Madde kapsamındadır. Buradan yola çıkarak, müfettişin, başvurucunun özel ve aile yaşamı çerçevesinde yürüttüğü soruşturma ile başvurucunun davranış ve tutumları üzerinden temellenen idari yaptırım, özel yaşama saygı hakkına müdahale olarak kabul edilebilir (Diğerleri yanında Bkz. Vogt/Almanya, No:17851/91, 26 Eylül 1995;Smith ve Grady/Birleşik Krallık, No:33985/96, 27 Eylül 1999).

Mahkeme bu aşamadan sonra, müdahalenin meşruluğunu denetle-meye başlamıştır. Bunun için de, müdahalenin yasayla öngörülmüş ol-ması, meşru bir amaç taşıması ve nihayet demokratik toplumda gerekli-liği üzerine yerleşik içtihadında kabul ettiği testi uygulamıştır.

İHAM, yasayla öngörülmüş olma şartının; müdahalenin iç hukukta yasal bir dayanağı olması koşulu yanında, yasanın içeriğinin ilgilisi tara-fından ulaşılabilir, sonuçlarının öngörülebilir ve ayrıca uygulanan tedbi-rin hukukun üstünlüğüyle bağdaşır olmasını gerektirdiğini hatırlatır. Müdahalenin iç hukuktaki yasal dayanağının, 2802 sayılı Kanun’un 69. Maddesinin son bölümü olduğu konusunda bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından aranan belirlenebi-lirlik düzeyi ise metnin içeriğine, uygulama alanına ve ilgilisinin niteli-ğine göre değişmektedir. Somut olay bakımından, disiplin soruşturması bahsedilen yasadaki düzenlemeler uyarınca gerçekleştirilmi ş olsa da, görevden alma yaptırımı yargısal denetime tabi değildir. Ayrıca Hükü-met, 2802 sayılı yasanın 69/Son Maddesinde geçen “şeref, namus ve mesleğin onuru” gibi kavramları açıklayan bir içtihat sunmamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, kararı alan makamların yetkilerinin sınırları konu-sunda şüphelerini dile getirmiştir (N.F./İtalya, No:37119/97, 2 Ağustos 2001).

Meşru amaç bakımından yaptığı değerlendirmede İHAM, Sözleş-meci Devletlerden bazılarının, giyimleri konusunda kamu görevlileri ve hakimler bakımından sınırlamalar öngördüğünü; sınırlamaların teme-linde ise yargıçların kararlarının etkisini koruma düşüncesi kadar, mes-leklerinin icrasında bağımsızlıklarını sağlama amacının da etkili olduğunu ifade etmiştir. Giyim ve tutumları konusunda hakimlerden beklenen ihtiyat yükümlülüğü, Sözleşmenin 8/2. Maddesinde düzenlenen “başkalarının hak ve özgürlüklerinin ve kamu düzeninin korunması” meşru amaçlarının bir yansımasıdır.

Son olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olma-dığı değerlendirilmiştir. İHAM bu noktada, demokratik toplumun üç unsuru olarak çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik kavramlarının öne-mini hatırlatmıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, No:33985/96, 27 Eylül 1999). Müdahalenin gerekliliği konusunda iç hukuk makamlarının takdir yetkisi olsa da, nihai olarak gerekçelerin yeterli ve etkili olup ol-



212

madığını karara bağlama yetkisinin kendisinde olduğunu ifade etmiş-tir (Dudgeon/Birleşik Krallık, No:7525/76, 22 Ekim 1981).

Mahkeme’ye göre, kişisel duyguların rehberliğinde karar almak gibi Başvurucuya atfedilen bazı davranışlar, Hükümetin, özel yaşam hakkına müdahalesini meşru kılacak nitelikte kabul edilebilir. Fakat di-siplin soruşturması, Başvurucunun hakkındaki ithamları kesin olarak ortaya koymaya elverişli değildir. Üstelik soruşturma esnasında dinlenen tanıkların, Başvurucunun şeref ve haysiyetini hedef alan beyanlarda bulunması, Başvurucunun adı geçen dört kişiyle yakın ilişki kurduğuna ili şkin yaygın kanaat oluşturduğunun iddia edilmesi makul olarak, mü-fettişin tanıkları bu yönde beyanda bulunmaya yönlendirmiş olabilece-ğini düşündürmektedir. Dahası söz konusu hakime, hakkındaki iddialara ili şkin savunmasını dile getirebileceği çelişmeli yargılama imkanı ile tedbirin hukuka uygunluğunun tespiti ve yetkinin kötüye kullanılması durumunda sorumluların cezalandırılması için yetkili bağımsız ve taraf-sız bir denetim organına başvurabilme imkanı sunulmamıştır.

Başvurucu keyfiyete karşı 8. Maddede öngörülen korunmadan as-gari düzeyde bile yararlanamamış-tır. Oysa özel yaşam ile meslek yaşa-mının iç içe geçtiği ve bir kişinin hangi alanda hareket ettiği net olarak belirlenemediğinde bu güvenceler daha da önemli bir hal almaktadır. Somut olayda meslekten çıkarma kararı sonucunda, Başvurucunun oto-matik olarak avukatlık yapma hakkını yitirecek olması, güvencelerin önemini gösteren somut örnektir. Bu nedenlerle, özel yaşama saygı hakkı ile demokratik bir toplumda devletin, sunduğu kamu hizmetinin Sözleşme’nin 8/2. maddesine uygun yürütülmesini gözetmek hususun-daki meşru menfaati arasındaki denge kurulamamış ve orantısız bir yap-tırım uygulanmıştır.

Başvurucunun, ayrımcılık yasağının ihlaline ilişkin dile getirdiği şikayet, Mahkeme tarafından usuli nedenlerle reddedilmiştir. Buna göre, iç hukuktaki nihai karar 12 Ocak 2004 tarihinde alınmış ve 19 Ocak 2004’te Başvurucuya tebliğ edilmiştir. İHAS Madde 35/1 uyarınca, iç hukuk yollarının tüketilmesinden itibaren 6 aylık süre içinde başvurunun yapılması gerekmektedir. Hükümetin bu konuda ilk itiraz definde bulunmamış olması, Sözleşmenin bu kuralının uygulanmaması imkanını vermemektedir. Bu nedenle başvurunun bu kısmının tefrikine karar verilmiştir (Walker/Birleşik Krallık, No:34979/97, 22 Ağustos 2006ve Belaousuf ve Diğerleri/Yunanistan, No:66296/01, 27 Mayıs 2004).

B. KARARIN HUKUK İ SONUÇLARI Özpınar davası, İHAM içtihadı açısından olduğu kadar iç hukuk

bakımından da önemli bir yere sahiptir. Başvurunun konusu bir yargıca uygulanan disiplin yaptırımı olduğundan, devletlerin müdahalenin şekli ve gerekliliği hususunda takdir yetkisi vardır. Buradan hareketle ikin-

Zülfiye Yılmaz


213

cil(subsidiaire) yetkiye sahip makam olan İHAM’ın temkinli yaklaşımı, kararın birçok yerinde hissedilmektedir. Mahkeme, uluslararası alanda kabul edilmiş bazı yargısal davranış ilkelerine paralel olarak, mesleğin ifası kapsamında soruşturulan davranışların yaratmış olduğu sonuca rağmen(somut olayda meslekten çıkarılma) özel yaşama müdahale ola-rak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.Bu bağlamda ifade ve inanç öz-gürlükleri temelinde kamu görevlilerine uygulanan sınırlamaların meşru kabul edildiği içtihadına gönderme yapan Mahkeme, bir hakimin davra-nışının imajına veya mesleğinin saygınlığına zarar vermesi ihtimali söz konusu olduğunda özel yaşamının sınırlandırılabileceği görüşündedir. Fakat özel yaşama getirilen bu sınırlamalar bakımından, 8. Madde gü-vencelerinin işletilmesi de gereklidir. Dolayısıyla Sözleşmeci taraf, kendi meşru çıkarlarıyla, hakimlerin özel yaşama saygı hakkı arasında makul dengenin kurulmasına çalışmalıdır.

Somut olayda Başvurucunun kişisel duygularının etkisi altında ka-rar vermesi olgusu, disiplin soruşturması sürecinde Sözleşme’de öngö-rülen asgari teminatlar sağlansaydı ve soruşturma bu ithamları sübuta erdirmeye elverişli olsaydı, meslekten çıkarma gibi radikal bir tedbir meşrulaştırılabilirdi. Oysa ne soruşturma esnasında ne de HSYK önünde, mesleki faaliyetle ilgisi olan ve olmayan davranışlar arasında bir ayırım yapılmamış; hatta mesleğin icrası dışındaki davranışlar üzerinden soruşturma yürütülüp karar verilmiştir.

Buradan yola çıkarak denilebilir ki; HSYK’nın disiplin kararla-rında gerekçeli olarak hangi davranış ya da tutumun, hangi yaptırıma tabi tutulduğunu belirtmesi gerekmektedir. Fakat ulaşılabilen HSYK kararlarında bunu gözlemlemek mümkün değildir. Bu yorum da karara katılan, fakat ayrık görüşü kaleme alan Hakim Sajo ile Hakim Popovic’in, 2802 sayılı Yasa’nın meslekten çıkarma konusunda öngö-rülebilir düzenleme sunmadığı ve dolayısıyla müdahalenin yasayla ön-görülmüş olmadığı yönündeki eleştirilerini haklı kılmaktadır. Yasanın bu eksiğini giderecek tek yol ise gerekçeli HSYK kararlarına ulaşmaktır. Oysa yapılan bilgi edinme başvurularına verilen cevaplar düşünüldü-ğünde , HSYK’nın bu konuda yeterli bir çabası olduğunu söylemek mümkün değildir.

Özpınar davasının bir diğer önemi, Sözleşmenin 6. Maddesinde korunan adil yargılanma güvencelerinden yararlanma noktasında Baş-vurucunun hakimlik sıfatının buna engel teşkil etmesi hususundan kay-naklanmaktadır. Ayrık görüşü kaleme alan yargıçlar, bu konuda bir içti-hat değişikli ği çağrısında bulunmuştur. Buna göre, İHAM’ın atıf yaptığı Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya kararı, meslekten çıkarma ve başka bir mesleğin icrasını yasaklama yaptırımlarını içeren HSYK önündeki disiplin sürecinin, 6. Madde bağlamında bir mahkeme önünde yapılan yargılama olduğu ve adil yargılanma güvencelerinin uygulan-ması gerektiği sonucunu çıkarmamıza engel teşkil etmemektedir.



214

Meslekten çıkarma kararı, Hakim Sajo ile Hakim Popovic’e göre sıradan bir iş ili şkisi uyuşmazlığıyla kıyaslanabilir bir durum arz etmek-tedir. Dolayısıyla prensip olarak maaşlar, ödenekler ya da benzeri hak-larla ilgili olağan iş uyuşmazlıklarını, belirli bir devlet memuru ile söz konusu devlet arasındaki ilişkinin özel niteliğine dayanarak Söz-leşme’nin 6. maddesinin kapsamı dışında tutmak için herhangi bir sebep bulunmamaktadır. Aslında, Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanacağına dair bir karine söz konusudur(Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya , Parag.62).

Özpınar davası bakımından, bu kuralın uygulanmasını sağlayacak genişletici bir yorum, Vilho kararında tespit edilen ilkelere aykırı düş-meyecektir. Çünkü somut olayda konu, bir yargıcın mesleğinin icrasına devam edip etmemesidir. Meslekten çıkarma kararının aynı zamanda Başvurucunun avukatlık mesleğini icra etmesini engellemesi, somut olayda medeni bir hakkın varlığını gösteren önemli bir olgudur. Fakat sorun, devletin, medeni bir hakka ilişkin olan uyuşmazlıkta bir kamu görevlisini 6. Madde güvencelerinden yoksun bırakmasının koşullarının sağlanmamış olmasıdır. Vilho kararında tespit edildiği gibi, bir kamu görevlisinin 6. Madde güvencelerinden yoksun bırakılmasının haklı gösterilebilmesi için devletin, söz konusu memurun kamu gücünün kul-lanımına katıldığını ya da Pellegrin/Fransa kararında ifade edildiği şek-liyle “özel bir güven ve sadakat bağı”nın bulunduğunu göstermesi yeterli değildir. Devletin ayrıca, olaydaki uyuşmazlığın konusunun devlet gü-cünün kullanımıyla ilgili olduğunu ya da özel bağa ilişkin şüphe doğur-duğunu göstermesi gerekir. Oysa somut olayda İHAM tarafından söz konusu objektif gerekçelerin var olup olmadığı araştırılmamıştır.

Bu noktada Mahkemenin gönderme yaptığı Serdal Apay/ Türkiye (No: 3964/05, 11 Aralık 2007) davasıyla, Özpınar davası farklılaşmaktadır; çünkü ilk davada Sözleşme tarafından korunmayan kamu görevine girme hakkı söz konusuyken, somut olayda meslekten çıkarma ve avukatlık mesleğinin icrasının yasaklanması mevzu bahistir. Kaldı ki, bir başka mesleğin icrasının yasaklanması, kamu görevinin icrası ile ilgili değildir ve bu noktada HSYK açıkça kamu gücünün kullanılması yetkisini aşmaktadır. Dolayısıyla bir devletin, kamu görevini icra eden bir kişiyi, medeni hakka ilişkin bir uyuşmazlıkta adil yargılanma güvencelerinden yoksun bırakmasının gerekçelerini; bunu haklı kılan egemen devlet çıkarlarının varlığını ortaya koyması gerekir. Somut olayda Hükümet, ne türden bir sadakat ilişkisininbuna engel olduğunu açıklayamamaktadır.

Sözleşmeci devletlerin, kamu görevlilerinin İHAS kapsamındaki haklarını sınırlandırırken, objektif ve somut gerekçeler sunması gerekti-ğine dair tespitler içeren ayrık görüşün, yakın tarihli Konstantin Mar-kin/Rusya kararında başarıya ulaştığını söylemek mümkündür. Çocukla-rının bakımını sağlamak üzere, kadın ordu üyelerinin ayrıldığı gibi üç yıllığına doğum iznine ayrılmak isteyen erkek başvurucunun bu talebi

Zülfiye Yılmaz


215

reddedilmiş ve kendisine ancak üç aylık bir izin verilebileceği belirtil-miştir. İHAM, silahlı kuvvetlerin savunma gücüne karşı gerçek bir tehdit söz konusu olduğunda, objektif gerekçeler sunulmak kaydıyla askeri personelin özel yaşam hakkı konusunda bazı sınırlamalar getirilebilece-ğini belirtmiştir. Somut davada, üç yıllık doğum izninin, ilgili kişinin ve ordunun savunma gücüne karşı nasıl bir tehdit oluşturduğu ortaya konu-lamamıştır. Sonuç olarak kadın ordu mensuplarının üç yıla kadar istifa etmeksizin bu haktan yararlanabilmesi olgusu karşısında, başvurucuya, görevinden istifa ederek çocuklarının bakımını üstlenmekten başka seçe-nek sunulmaması, özel yaşam hakkı ile birlikte ayrımcılık yasağının ih-lalini getirmiştir.

Özpınar davasındaki önemli iddialardan biri de, HSYK tarafından verilen disiplin cezalarında, erkek yargı mensuplarının daha hafif cezalar alması üzerinden temellenen ayrımcılık yasağının ihlalidir. HSYK’nın ulaşılabilen sınırlı sayıdaki kararı, Başvurucunun iddialarını kanıtlamaya yeterli olmasa da, toplumsal cinsiyet temelli bakış açısının HSYK önün-deki disiplin süreçlerine etki ettiği gözlemini doğrulamaktadır. Hakim Özpınar’ın davada adı geçen kişilerle samimiyeti ve bunlarla ilişkisi olduğuna dair sabit olmayan iddialar meslekten çıkarma kararının gerek-çelerinden birini oluştururken, erkek yargı mensuplarının evlilik dışı ili şkilerinin diğer iddialarla birlikte kınama veya yer değiştirme yaptı-rımlarına tabi tutulması bu tezi desteklemektedir. Usuli nedenlerle in-celenemeyen bu iddia gelecekteki başvurular bakımından değer taşı-maktadır. Zira özel yaşamı dolayısıyla disiplin soruşturmasına uğrayan kadın yargı mensuplarının İHAM’a yapacakları başvurular, HSYK sü-reçlerinin ayrımcılık yasağı bakımından değerlendirilmesine de imkan tanıyacaktır.

Son olarak Mahkeme, Kayasu/Türkiye (No:64119/00 ve 76292/01, 13 Kasım 2008) davasında dile getirdiği gibi, HSYK’nın etkili bir baş-vuru yolu sunmadığı konusundaki içtihadını tekrarlamıştır. Mahkemenin müfettişin soruşturma esnasında dinlediği tanıkları yönlendirmiş olabile-ceğine dair endişesi ve itirazları değerlendirilme kurulunda yer alan üyelerden bazılarının aynı zamanda meslekten çıkarma kararında da oy kullanan kişiler olması nedeniyle bağımsızlıkları konusunda ciddi şüp-heler olması, 13. Maddenin ihlalini getiren gerekçeler arasındadır. Ka-rarda bir kamu görevlisinin özel yaşama saygı hakkının ihlaline ilişkin şikayetlerini dile getirebilmesi için etkili bir başvuru yolunun sağlanması yükümlülüğüne vurgu yapılması, Mahkeme’nin, Sözleşme’de tanınan temel haklarla ilgili taraf devletlerin yükümlülüklerini usuli güvencelere bağlaması (La procéduralisation des obligations relatives aux droits fondamentaux substantiels par la Cour européenne des droits de l’homme) yönündeki eğiliminin bir örneği olarak kabul edilmektedir.

Bilindiği üzere, 2010 tarihli ve 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu uyarınca bu konuda bazı düzenlemeler yapıl-



216

mıştır. Yapılan görev dağılımına göre HSYK 3. Dairesi, yargı mensup-ları hakkındaki şikayetleri inceleyip gerekli gördüğü takdirde soruşturma yapılmasını teklif edebilecektir. 2. Daire ise disiplin soruşturmaları hak-kında karar veren makam olacaktır. 2. Dairenin kararına karşı Genel Kurul’a itiraz edilebilecektir. Genel Kurul ise asgari 15 kişiyle toplana-bilecek ve oy çokluğuyla karar alabilecektir. Bu durumda disiplin so-ruşturması açılması teklifini veren ve soruşturma sonucunda disiplin cezasına hükmeden 3. ve 2. Dairenin bazı üyelerinin Genel Kurul’da görüşülen itiraz hakkında da oy kullanabilme ihtimalleri söz konusudur. Oysa İHAS 13.Maddedeki etkili başvuru hakkı; iç hukukta hem yasa-larda hem de uygulamada etkili bir başvuru imkanının sağlanmasını, özellikle de devlet makamlarının fiilleri ya da haklı gösterilemeyecek ihmallerinin bu başvuru yolunun uygulanmasına engel teşkil etmemesini gerektirmektedir (Aksoy/Türkiye, No: 21987/93, 18 Aralık 1996; Ay-dın/Türkiye, No: 57/1996/676/866, 25 Eylül 1997) . Etkili başvuru hakkı, Sözleşme’de tanına haklara ilişkin usuli bir teminatı ortaya koymaktadır. Oysa Türkiye bakımından somut durum bu koşulların sağlanmadığını göstermektedir. Bu da İHAM’ın eleştirilerinin halen giderilmediğinin, yeni ihlallerin gündeme gelebileceğinin bir işareti olarak alınabilecektir.

KAYNAKÇA A. KİTAP VE MAKALELER Bancaud Alain, “ La réserve privée du juge”, Droit et société.

Revue internationale de théorie du droit et de sociologie juridique, N:20/21, 1992, ss. 255-275.http://www.reds.msh-paris.fr/publications/ revue/pdf/ds20-21/ds020021-20.pdf, [E.T.10.10.2012].

Başlar Kemal, Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı, 1. Basım, Ankara:Roma Yayınları, 2005.

Birinci Sınıf Olan Hâkim Ve Savcıların Çalışmalarının Değerlen-dirilmesi Esaslarına İlişkin Hâkimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu İlke Kararı, Karar No: 189/2, Karar Tarihi: 26.02.2009 http://www.hsyk. gov.tr/Mevzuat/ilkekararlari/26-02-2009-189-2.html, [E.T. 18/09/2012].

Dutertre Gilles, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler(Extraits clés de jurisprudence – Cour européenne des Droits de l’Homme)”, Avrupa Konseyi Yayınları, 2003, http://www.yargitay.gov. tr/abproje/belge/kitaplar/aihm_kararlarindan_ornekler.pdf, [E.T.13/10/2012].

Hervieu Nicolas, “Vie privée des magistrats et déontologie: misogynie à part, des citoyens pas tout à fait comme les autres( CEDH 19 octobre 2010, Özpinar c. Turquie)”, http://combatsdroitshomme. blog.lemonde.fr/2010/10/23/vie-privee-des-magistrats-et-deontologie-

Zülfiye Yılmaz


217

misogynie-a-part-des-citoyens-pas-tout-a-fait-comme-les-autres-cedh-19-octobre-2010-ozpinar-c-turquie/, [E.T.10.10.2012].

İnceoğlu Sibel, Devlette Etikten Etik Devlete: Yargıda Etik, İstan-bul:TÜSİAD, 2012.

İnceoğlu Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı: Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargı-sal Hak ve İlkeler, 3.Basım, İstanbul: Beta Yayınevi, 2008.

Rigaux François, “Vie privée et activités professionnelles (Cour europénne des droits de l’homme, Özpinar c. Turquie, 19 Ekim 2010)”.Revue trimestrielle des droits de l’homme, N: 90, Avril 2012.

B. ULUSLARARASI BELGELER Bangalor Yargısal Davranış İlkeleri(Bangalor Principles of Judicial

Conduct)(2002), http://www.ajs.org/ethics/pdfs/Bangalore_ principles. pdf, [E.T.29.09.2012].

Bangalor Yargısal Davranış İlkeleri Yorumu (Commentary on Bangalore Principles Of Judicial Conduct) (2007),

http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/BangalorePrinciplesComment.PDF, [E.T.29.09/2012].

Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Hakkında Temel İlkeler (Basic Principles on the Independence of the Judiciary)(1985), http://www2.ohchr.org/english/law/indjudiciary.htm, [E.T.29/09/2012].

C. İHAM KARARLARI Aksoy/Türkiye, No: 21987/93, 18 Aralık 1996. Albayrak/Türkiye kararı, No: 38406/97, 31 Ocak 2008. Aydın/Türkiye, No: 57/1996/676/866, 25 Eylül 1997. Belaousuf ve Diğerleri/Yunanistan, No:66296/01, 27 Mayıs 2004. Christine Goodwin/Birleşik Krallık, Büyük Daire, No:28957/95,

11 Temmuz 2002. Dudgeon/Birleşik Krallık, No: 7525/76, 22 Ekim 1981. Glasenapp/Almanya, No:9228/80, 28 Ağustos 1986. Haralambie/Romanya, No:21737/03, 27 Ekim 2009. K.A ve A.D/Belçika, No:42758/98 ve 4558/99, 17 Şubat 2005. Kayasu/Türkiye, No:64119/00 ve 76292/01, 13 Kasım 2008. Konstantin Markin/Rusya, No:30078/06, 22 Mart 2012. Kosiek/Almanya, No:9704/82, 28 Ağustos 1986. Kurtulmuş/Türkiye, No: 65500/01, 24 Ocak 2006. N.F./İtalya, No:37119/97, 2 Ağustos 2001. Niemietz/Almanya, No: 13710/88, 16 Aralık 1992.



218

Pretty/Birleşik Krallık, No.2346/02, 29 Nisan 2002. Serdal Apay/Türkiye, No:3964/05, 11 Aralık 2007. Sidabras ve Dziautas/Litvanya, No:55480/00 ve 59330/00, 27

Temmuz 2004. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, No:33985/96, 27 Eylül 1999. Vilho Eskelinen/Finlandiya, No: 63235/00, 19 Nisan 2007. Vogt/Almanya, No:17851/91, 26 Eylül 1995. Walker/Birleşik Krallık, No:34979/97, 22 Ağustos 2006.

ÇEVİRİLER / TRANSLATIONS /TRADUCTIONS

SÜRDÜRÜLEBİLİR DEMOKRAS İ*

(ABOUT CONTINUOUS DEMOCRACY)

Dominique ROUSSEAU**

Çeviren/Translated by: Nesrin Yılmaz Sales***

Temsili rejimde, demokrasi her zaman eksik kalır ya da en azından kriz halinde bulunur. “Temsili demokrasi” ifadesinin elde ettiği başarı, büyük bir olasılıkla temsili hükümet ile demokrasiyi tamamen karşı kar-şıya getiren SİEYES’in sözlerinin unutulmuş olmasından kaynaklanır. 7 Eylül 1789’da SİEYES’in ifade ettiği gibi “kendilerine temsilci seçen yurttaşlar, bizzat kendileri kanun yapmaktan vazgeçerler ve vazgeçmeli-dirler; özel olarak kendi istediklerini zorla kabul ettiremezler. Şayet yurttaşlar kendi istediklerini kabul ettirecek olurlarsa, Fransa temsili yönetim değil demokratik bir yönetim olacaktır. Tekrar edecek olursam, halk demokratik olmayan bir ülkede (ve Fransa demokratik değildir), sadece temsilcileri aracılığıyla konuşabilir ve hareket edebilir”1.

Servet esasına dayalı oydan genel oy’a geçilmesi, siyasi partilerin gelişimi, Parlamentonun güçlenmesi ve yakın bir tarihte Fransız Cum-hurbaşkanının halk oyuyla seçilmesi, görünürde rejimin yüzünü değişti-rir gibi olsa da özüne pek dokunmamaktadır. Halkın siyasi alana yavaş yavaş katılması ile, özellikle oy hakkının genelleşmesi sonrası, temsili rejim gerçekten demokratlaşmış gibi görünüyor. Ayrıca hukuki veya siyasi diller bu görüşün oluşmasına katkıda bulunuyor ve temsili rejimi-nin demokratik dönüşümü fikrinin doğruluğunu destekliyor: Oy kullan-mak eylemi genellikle yurttaşların siyasi karara katılım yöntemi olarak * Bu makale Dominique Rousseau’nun yazmış olduğu “La démocratie continue”, Paris,

LGDJ-Bruylant, “La pensée juridique moderne”, 1995 kitabından alınmıştır. ** Sorbonne-Paris I Üniversitesi Hukuk Okulu Anayasa Hukuku Profesöru, Hakimler

Yüksek Kurulu Eski Üyesi/Professor of Constitutional Law at the Scool of Law at the Sorbonne (Paris I), Former Member of the Suprem Council judiciary/Professeur de droit constitutionnel à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Paris I), ancien membre du Conseil Suprieur de la Magistrature

*** Montpellier Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu, Fransa İç İşleri Bakanlığı Pas-de-Calais Valiliği « ekonomik gelişme » büro şefi (bir ocak 2007’den itibaren uzun izinli).

1 SİEYES, Sur l’organisation du pouvoir législatif et la sanction royale, in Les orateurs de la Révolution française, La Pléiade, 1989, s.1026-1027.

Sürdürülebilir Demokrasi


220

gösterilir; meclisin feshi kararı, halkın bizzat güçler arası çatışmaya son verebilmesini sağlayan bir araç olarak izah edilir; ve salt çoğunluğa da-yanan oy sistemi ise seçmenlerin bir siyasi programı tercih ederek karar vermelerini sağlayan sistem olarak anlatılır… Kısacası, o çok beğenilen sloganları burada tekrar edersek; temsilcilerin özel stratejilerin ve milli politikaya kendi başlarına ve sadece kendi aralarında karar verdikleri “halksız demokrasi”2 sistemi, yurttaşların ortaya koydukları siyasi tercihlerini ve ülkenin genel tutumunu uygulamakla yükümlü seçilmişle-rin var olduğu “yurttaşların Cumhuriyeti”3 sistemine dönüşür. Böylece halk, SİEYES'in ortaya koymuş olduğu demokrasi ile temsili hükümet arasındaki o “büyük ayrımı” yok sayarak temsili yönetim biçimine adım atmış sayılır.

Bu yöndeki kurgular ciddi ve göz kamaştırır olmalarına rağmen ve elde edilen sonuçlar mantığa uygun görünmesine rağmen, modern sim-yacılar, iddia etmiş oldukları gibi ne kurşunu altına, ne de temsili rejimi demokrasiye dönüştürebilmişlerdir. Yurttaşların siyasi kararlara doğru-dan katılımının araçları olarak sunulan tüm kuruluşlar, tüm yöntemler ya da mekanizmalar, aynı zamanda devredilmiş yetkiyi de destekleyen ve mükemmeliyete yaklaştıran kuruluş, yöntem ve mekanizmalardır. Genel oy, alınan kararlar üzerinde halkın hâkimiyetini sağladığı kadar, hatta daha fazlasıyla temsilciliği de meşrulaştırır. Siyasi partiler temsilciliği düzenledikleri ve devamlılığını sağladıkları kadar, hatta daha fazlasıyla, üyelerine veya yurttaşlara siyasi tercihlere müdahalede bulunma araçla-rını sağlarlar… Bu modern siyaset teknolojileri hiçbir zaman temsili rejiminin özünü etkileyememiştir. Halkın adı daha çok anılıyor, ona daha çok başvuruluyor olsa da halk hep tartışma alanının dışında kalır. Anayasalar yurttaşın rolünü daha değerli kılıp “millet için, millet aracılı-ğıyla milletin hükümeti” ilkesini bildiriyor olsalar da, anayasaların bir-çok hükmü, halkı gücünden yoksun bırakmaktadır. Çünkü temsilcilerin varlıklarını ve sözlerini düzen altına alarak ve meşrulaştırarak, bir şe-kilde anayasalar temsil edilenlerin yokluğunu ve sessizliğini de düzen-lemiş ve meşrulaştırmış olmaktadır. Tüm temsili biçimlerinin ortaya çıkmasına sebep olan ve siyasi toplumların temel dilbilgisi kurallarından biri, kararların “(biri)nin adına” alınmasıdır. Ve bu dilbilgisi kuralı tüm tartışmaların ortaya çıkmasına da sebeptir. Çünkü mutlaka günün bi-rinde, adlarına konuşulan, karar verilen ve düşünülen kişiler, kurumsal-laşmış sözcülere karşı açıkça başkaldırırlar. Zarar görmeksizin “(biri)nin adına” yönetmek kolay değildir. Halk temsili sistemin hem temelini hem de zayıf noktasını oluşturur; çünkü halk her an ayaklanıp, temsili sistem ile yüzleşerek, beklentilerinin, isteklerinin, kaygılarının temsilcilerin 2 DUVERGER, M. La démocratie sans le peuple, Seuil, 1967. 3 DUVERGER, M. La République des citoyens, Ramsay, 1982.

Nesrin YILMAZ SALES


221

yansıtmış oldukları ile bağdaşmadığını söyleyerek itirazda bulunabilir. Böyle bir durumda, yani Temsili sistem olanca çıplaklığınla gözler önüne serildiğinde gözlemcilerin kaleminden çıkan tesadüfi ifadeler si-yasi bir deprem ya da sarsılmadır…

Profesyonel siyasetçiler ve bu konuda bilgisi olmayanlar arasın-daki kopma belirtilerinin çoğaldığı bu günlerde de benzeri bir durum yaşanıyor. “Temsili demokrasinin” klasik yapıları sarsılıyor: Parlamen-toda yer alan siyasi partilerin üyeleri ve seçmenleri azalıyor; Parlamento siyasi tartışmaların temel alanı olmaktan çıkmış durumda, öyle ki ilk defa bu kadar çok sayıda hayal kırıklığına uğramış milletvekilli vekâlet-lerinin yenilenmesi için talepte dahi bulunmuyor; halkın seçtikleri artık toplu olarak güven uyandırmıyor; seçmenler sandıktan döndüğü için, seçim sistemi nedeniyle seçmenlerden % 40’ı temsil edilmediği için, ya da onlar, temsilci ve seçmenlerin arasındaki bağa süreklilik ve kararlılık sağlayamayacak olan, bir anda verdikleri oyun artık onları bağlamadığını düşündükleri için, söz konusu bağ yavaş yavaş yok oluyor. Bu yöndeki davranışlar ya “anti parlamenter” olarak ya da ilkel poujadism hareketi-nin bir parçası olarak nitelenerek, saygınlıklarını yitirmiştir. Oysaki bu davranışlar kamu işlerine duyarsızlıktan ziyade siyasetçilere yöneltilmiş eleştirileri yansıtmaktadır. Siyasi partiler ve Parlamento dışında, siyaset-çilerin yanında, yurttaşlar konuşmak, tartışmak, karar vermek, hareket etmek ve kamusal işlere dahil olmak için bir araya geliyorlar….ve ken-dilerini “gerçekten” temsil etmek üzere yeni kişiler arıyorlar.

İçinde bulunduğumuz bu konjonktürü, temsili sistemin sonunu ge-tiren kriz olarak değil de, bazılarının “modernleşme” sözcüğünü kullana-rak değerini artırmaya çalıştıkları basit bir uyum sağlama krizi olarak nitelemek mümkündür. Temsilciliğin tarihi her zaman demokratik taş-kınlıklar ile bölünmüş ve bir süre sonra, birkaç reform ve yöneticilerin yenilenmesi sonrası, tekrar “siyasi hayatın” durgun akışına dönmüştür. Günümüzde yaşananların geçmiştekiler ile aynı olduklarını düşünmek ve bilinmeyeni bilinenle örtüştürmek, her halde rahatlatıcı ve kolay geli-yordur. Ancak bugünlerde yaşanan siyasi depremin şiddeti, temsili dü-zene dönüşün o kadar da kolay olmayacağının bir işaretidir; çünkü bu deprem, geçmiş sarsıntılardan dolayı, zaten kırılgan ve esnekliğini kay-betmiş bir zeminde gerçekleşmektedir. Pierre BOURDİEU şunları yaz-mıştı: “Siyasi dünya ters yönde işleyen iki eğilimin bulunduğu yerdir: bir yandan, siyaset gittikçe kendi içine, kendi oyunları ve kendi meseleleri ile içine kapanıyor; öte yandan, yurttaş topluluğu tarafından daha doğru-dan erişilebilir oluyor– ve televizyon her iki durumda da belirleyici bir rol oynuyor-”4. Siyasetin ele almış olduğu konuları görebilme, tanıya-bilme imkânı, bireylerin mesleklerinde daha geniş bilgilere erişmesi ve 4 BOURDİEU, P. La vertu civile, Le Monde gazetesi, 16 Eylül 1988.



222

daha büyük sorumluluklar yüklenmesi, siyasi sınıfın otoritesini azaltır. Yurttaşlar daha aydın, daha eğitimli, daha özgürlükçü oldukları zaman -ya da kendilerini öyle gördükleri zaman- ve bizzat kendi başlarına karar alabilecek kapasitede olduklarını ileri sürdüklerinde, yurttaşların kendi gelecekleri, ‘Şehir Devleti’nin meseleleri, kanunların tartışılması ile il-gili i şlevlerin seçilmiş temsilciler tarafından daha iyi biçimde yerine getirileceğine dair inanç kaybolur. Böylece, ters yönde işleyen bu iki inanç, siyasi toplumun şekillenmesini etkiler.

Bu çerçevede, “Sürdürülebilir demokrasi” teorisi bu gerilimi, bu modern siyasi biçimin özünü açığa koyarak temsili sistemin yenilenmesi ya da onun değiştirilmesi ile ilgili konuları gündeme getirir. Böylelikle yanıt bekleyen sorular şunlardır: “Kurumsallaşmış bir şekilde yurttaşla-rın temsilcilere devrettikleri işleri takibe almaları, devredilmiş vekâleti daha meşru mu kılar, yoksa yeni bir siyasi bağın oluştuğunu mu ifade eder?” “Kamusal tartışma çoğalarak sadece temsil alanının var olan sı-nırlarını genişletir mi, yoksa yurttaşlara, “temsili demokrasiyle” kaybet-miş oldukları, kararlar üzerindeki hâkimiyetlerini yeniden mi kazandı-rır?” Hem eskiyi sürdüren hem de yeni bir siyasi biçimi öngören sürdü-rülebilir demokrasi kavramı ile dikkatimiz daha çok seçeneklerden ikin-cisi üzerinde yoğunlaşıyorsa da hiç şüphe yok ki seçeneklerin her ikisi de geçerlidir.

I. SÜRDÜRÜLEBİLİR DEMOKRAS İ VE DENETLEME

HAKKI Modern temsili şekil, ne kamuoyunun varlığını inkâr ederek, ne de

onun diğer ifade biçimlerini red ederek, oluşmuştur. Tarihte, 18. yüzyıl boyunca, Sarayın ifadesi ve temsilciliğinden ayrı bir kamuoyunun yavaş yavaş ortaya çıkması bu kamuoyunun intikali ile ilgili sorulara yol aç-mıştır: İlk önce, ortaya çıktığı alanlar - kahveler, salonlar ve topluluklar - aracılığı ile kurumsallaşan kamuoyu modern temsil şeklini parlamenter yapıda buluyor; oy hakkının sürekli genişlemesi sonucu “aydın” kamu-oyu tarafından yaratılmış ve onun için düşünülmüş bu temsili sisteme “halk kesiminden gelme” kamuoyu da dahil edilerek, temsili demokrasi, meşru bir şekilde, genel kamuoyunun ideal ve eksiksiz modeli olarak ortaya çıkıyor.

Ancak, ilk başlarda, kamuoyu ve parlamenter kurum birbirlerini destekleyerek birlikte gelişiyorlarsa da, bu iki unsurun arasına hızlı bir şekilde müphem ilişkiler girecektir. Anayasalar, bir yandan temsilcilik mekanizmalarını düzenlerken, bir yandan da temsili sistem ile kamuo-yunun varlığını sınırlamanın mümkün olmadığını ve de kamuoyuna be-lirli bir özgürlüğün tanınması gerektiğini de kabul ederler. Böylece, Fransız halkını temsil edenlerin ilk işi, öncelikle ve resmi olarak, kendi davranışlarına bir sınır oluşturması amacıyla, toplumun her bireyinin

Nesrin YILMAZ SALES


223

doğal, devredilemez ve kutsal haklara sahip olduğunu açık ve gösterişli bir beyanla kabul etmiş olmalarıdır. Toplumun varlığı temsilcilerin var-lığından bağımsız olarak ortaya koyulmuş ve bir grup haklar ile tanım-lanmıştır; bunların içinde “insanoğlunun en değerli hakları arasında” olduğu nitelenen ’fikir ve düşünceleri paylaşma hakkı’ yer alıyor. 26 Ağustos 1789 tarihli Beyanın 11.maddesinde belirtilen, her yurttaş öz-gürce konuşabilir, yazabilir ve yayın yapabilir olduğunu kabul ederek, temsilciler bir düşüncenin onlar dışında hatta onlara karşı ifade edilebi-leceğini kabul etmişlerdir; karşı koyma hakkı veya dava açma hakkı ile ilgili düzenlemeler, bu görüşü desteklemektedir.

Buna karşılık, temsilciler, aynı zamanda, siyasi oylama üzerinde düzenlenmemiş tüm diğer temsili biçimlerini hesaba katmıyordurlar. Tüm mesleki temsilcilikleri, tüm sosyal taban üzerinde örgütlenmiş toplulukları yasaklayan ve her ne olursa olsun “sözde ortak menfaatle-rine ilişkin idari karar veya kararların” alınmasına karşı çıkan 14 Haziran 1791 tarihli, “Le Chapelier” kanunun anlamı bu doğrultudadır. Hiçbir şey toplumun ve siyasi temsilcilerin arasına girmemelidir; MARAT’ın eleştirdiği gibi, yurttaşlar toplu bir halde kamu işleri ile ilgilenemez. Böylece, kamuoyunun rekabete girdiği tüm diğer temsil biçimlerini red etmesiyle, seçilmiş temsilciler kendilerini toplumun tek meşru aracı ola-rak ilan etmişlerdir. Ve sanki bu toplumun varlığını kendi sözcü görevle-rine dayanak sağlamak ve meşrulaştırmak için “kabul etmişlerdir”. Çünkü iyi anlamamız gerekir ki, SİEYES’in altını çizerek söylemiş ol-duğu gibi “halk sadece temsilcileri aracılığıyla konuşabilir ve hareket edebilir”. Elbette, 1789’dan beri, seçim teknikleri, kurumsal ve siyasi mekanizmalar gelişmiştir; ancak SİEYES’in sözlerinin ruhu bugünlerde de canlanıyor ve düzenli olarak tüm parlamenterlerin söyleyişinde gö-rülüyordur; 1962’de, Cumhurbaşkanının halk oyuyla seçilmesi projesine tepkilerini göstermek amacıyla, Paul REYNAUD meclis kürsüsünde şöyle dedi: “Fransa buradadır, başka bir yerde değildir”. Demokratik temsilciliğin biçimleri ne olursa olsun, oluşturucu unsurlarından birisi genel oy vasıtası ile seçilmişlerin kamuoyunun temsilinin ve ifadesinin sadece onlara düştüğünü iddia etmeleri –ve bunu savunmaları dır.

Oysa, siyasi oyunların içine yeni temsili biçimleri kabul ederek, sürdürülebilir demokrasi bu ayrıcalıkları yok ediyor. Ve biçimler arasın-daki bu rekabet aralarındaki temsil “farklılıklarını” daha netleştirerek, yurttaşlık görevi niteliğinde eleştirisel bir denetleme hakkına sahip olan yurttaşlara, seçilmişlerin bağımsızlığını kısıtlayan, bir müdahale alanı açıyor.



224

A. DENETLEME HAKKI VE KAMUOYUNUN TEMS İL Bİ-ÇİMLER İNİN ÇOĞALMASI

Parlamento birbirine rakip üç yeni temsil biçimi ile “Fransa ol-mak” iddiasında bulunuyor. İlki “kamuoyu yoklaması” biçimindedir. Burada, kamuoyunun kendiliğinden var olduğunu yoksa kamuoyu yok-laması aracılığıyla yapıldığını anlamak önemli değildir5; önemli olan, toplumda, kamuoyu yoklaması ile, ve kamuoyu yoklaması aracılığıyla kendini ifade eden bir kamuoyunun olduğuna dair bir inancın, özel ça-lışmalar sonrasında, oluşmasıdır. Ve bu inanç temsilciliğin “klasik” ili ş-kileri üzerinde etkide bulunuyor: seçim yönteminin gizeminden kay-naklanan temsilcilerin güvenilirliği ve otoritesi, gelecek oyların taksi-mini belirten kamu yoklamaları aracılığı ile eriyor, çünkü kamu yokla-maları ile oylama “sadece gelecek ile ilgili tahminleri doğrulama” meka-nizması haline dönüşüyor6; güvenilirliğini yitiren seçilmiş bir kişi, top-lum dışına da itilebiliyor çünkü kamuoyu yoklamaları sayesinde her za-man kendi varlığını algılayabilen bir toplum temsil edilmek için artık temsilciye ihtiyaç duymuyor; Senatör SEILLER’nin sorduğu gibi : “ka-muoyu yoklamalarının, kamuoyu tarafından hızla ilerleyen bu dünyada temsili demokrasiden daha uygun doğrudan demokrasi sisteminin aracı olarak algılanmasından korkmak gerekmiyor mu? Şimdiki seçimlerde birkaç çekimser oyun bulunmasının sebebi bu inancın yayılmasından kaynaklıyor olamaz mı?”7. Kamuoyunun, kamuoyu yoklaması ile tem-sili, parlamenter biçime doğrudan ve ciddi bir şekilde rakip olan yeni bir temsil biçimini oluşturduğunu bundan daha iyi bir şekilde ifade etmek mümkün değildir. İkincisi, “medyatik” biçimi ya da basın aracılığıyla temsil biçimidir. Bu yeni bir durum değildir ve bir şekilde kamuoyu yoklamaları medyalar ile aynı türden yöntemlerdir, çünkü gazeteciye gerek kalmadan kamuoyunu “konuştururlar”8. Böylelikle gazeteci kendi-sini kamuoyunun sözcüsü olarak hemen ortaya koymuş ve bu iddiasının meşruluğunu o kadar kabul ettirmiştir ki medyalara yönelik her bir eleştiri doğrudan doğruya demokrasiye yönelik bir eleştiri olarak kabul ediliyor. Seçilmiş kişi sadece seçim bölgesinde bulunan yurttaşlara haber getiren ve nasıl düşünmesi gerektiğini söyleyen kişi olmaktan çıkmakla kalmamış, aynı zamanda kamuoyu ihtiyaçlarının, ümitlerinin ve iradesinin tek aracı olmasından elde ettiği konumunu da kaybetmiştir. Medya mensupları siyasi çalışmanın bu kısmı üzerinde hak talep edi-yorlar, çünkü çalışanlarının mesleki vicdanı ve uyguladıkları taban ça-

5 Bu konuda bakınız, CHAMPAGNE, P. Faire l’opinion, le nouveau jeu politique,

Minuit, 1990, Politix 1989, s.25. 6 LACROIX, B. A quoi servent les sondages ?, R.S.A.M.O, 1988, s. 22-23, s.123. 7 SEILER, B. Resmi Gazete, Deb. Sénat, 13 Haziran 1990, s.1559. 8 La Croix et Telerama dergisi, 14 Ocak 1992.

Nesrin YILMAZ SALES


225

lışmaları nedeniyle, seçilmişlerden daha üstün bir otoriteye sahip olduk-larını ileri sürüyorlar; buna karşılık seçilmişlerin, halkın ne düşündü-ğünü, ne arz ettiği ve de “gerçekten” ne istediğini seçim sayesinde bildi-ğini öne sürüyorlar. Cumhurbaşkanı, kamuoyunu bir hafta boyunca Habache olayına kilitledikleri için gazetecilere tepki gösterirken; gazete-ciler, kamuoyunun duygularını yansıtmakla yetindiklerini söylerler.

En son olarak, “anayasal” biçim ya da Anayasa Konseyi aracılı-ğıyla temsil biçimi bulunmaktadır. Anayasa Konseyini, kamuoyun bir sözcüsü olarak kabul etmek, genelde günümüzde, pek kabul gören bir fikir değildir. 1929’da Maurice HAURIOU, özel yargıçları ve idari yar-gıçları kanunların anayasal denetimini uygulamaya ikna etmeye çalıştı-ğında, şunları derdi : “yargıç ve kamuoyunu ne de olsa aynı şeydir” ve bundan dolayı “halk onları destekliyor olduğunu biliyorlarmış kadar, halkın menfaatini savunuyorlar”9. Yine de, bu sözlerin anısına pek gerek kalmadan, şunları söylemek mümkün: Anayasa Konseyi çalışma mantı-ğından dolayı sözcü konumuna gelir. Seçilmişlerin saygı göstermesi gerektiği halkın yararına hak ve özgürlükler içeren bir temel kuralı ta-nımlayarak, Anayasa Konseyi, gerekirse, temsilcilerin kanunda ifade etikleri iradenin halkın iradesiyle uyuşmadığını söyleyebilecek güçtedir. Anayasa Konseyinin 16 Ocak 1982 tarihli tanınmış kararında10 olduğu gibi, açık bir şekilde temsilcilerin iradesine karşı gelerek, kendisini hal-kın iradesinin tercümanı olarak ortaya koymuştur: “5 Mayıs 1946 tarihli referandum ile halk, 1789 Beyannamesin 2. ve 17. maddelerinde öngö-rülmüş olan esaslardan uzak yeni bir insan hakları beyannamesinin ka-bulünü red etmiştir” diyor; Ve aynı şekilde “13 Ekim 1946 ve 28 Eylül 1958 referandumları ile Fransız halkı 1789’de ilan edilmiş ilke ve hak-ları anayasal düzeye dahil etmeyi öneren mevzuatları kabul etmiştir” der. Anayasa Konseyi kendisini toplumun bireyleri hakları adına karar veren kurum olarak tanıtarak –yönetilenlerin hakları garanti altına alan anayasa anlamında11- kendisini halkın egemenliğini temsil ve ifade eden tek ku-rum olduğunu iddia eden parlamenter yapıyla doğrudan rekabet içinde-dir12. 9 HAURİOU, M. Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929, s.292. 10 C.C. 81-132 D.C, 16 Ocak 1982, R. s.18. 11 Bu konuda bakınız, ROUSSEAU, D. Une résurrection: la notion de constitution,

RDP, 1990, s.5. 12 Anayasa Konseyinin kamuoyunun sözcüsü olarak vermiş olduğu bu görüntünün

gerçekliği, medyalar aracılığıyla kararlarının tanıtılması ile kuvvetleniyor ve gelişi-yor. Havaalanında transit bölgelerini düzenleyen kanunu anayasaya aykırı olduğunu söyleyen Anayasa Konseyinin kararını yorumlayan Jean-Yves LHOMEAU, “akil in-sanlar ve sokaktaki insanlar” adlı makalesinde, şunları yazardı “Böylece 25 Ocak 1992 tarihinde sokaklara inen on binlerce göstericiyi Anayasa Konseyi haklı bul-muştur” Libération gazetesi, 26 Şubat 1992.



226

Sürdürülebilir demokrasinin ilk ayırıcı özelliği, parlamenter biçi-minin şimdiye kadar elde etmiş olduğu o tekel konumunu zayıflatarak, siyasi alanını örgütlenmiş yeni temsil biçimlerine açmış olmasıdır. El-bette, parlamenter biçimi hiçbir zaman, kendi dışında, toplumun ayrı bir temsilciliğin düzenlenmiş olmasına karşı koyamamıştır. Ancak o zaman rekabetli ilişkiler bulunsa da bu ilişkileri hâkimiyet altına almak müm-kündü, çünkü parlamenter kurum kamuoyunun genelini temsil ederken, sendikalar, partiler, dernekler ve diğer topluluklar sadece belirli düşün-celeri ve özel menfaatleri temsil ediyorlardı. Kamuoyu yoklamaları, medyalar ve Anayasa Konseyi yargıçları, seçilmişler kadar kendilerinin de kamuoyunun genelini temsil ve ifade etiklerine dair iddiada bulun-dukları zaman, rekabete dayanan o ilişkiler kökten bir şekilde değiş-mektedir. Ve rekabetten kaynaklanan bu uyuşmazlıklar, temsili parla-menter sistemin esasını sorgulayarak çok önemli siyasi boyutlara ulaş-maktadır.

B. DENETLEME HAKKI VE KAMUOYUNUN TEMS İL Bİ-

ÇİMLER İ ARASINDAK İ REKABET Kamuoyunun temsil biçimlerinin çoğalması, bunların arasında

kamuoyunun düşündüğü, ümit ettiği ve ne istediğine dair ayrımlara ve dahası çelişkilere yol açabilir. Böylece, Parlamentonun, kamuoyu yok-lamalarının, medyanın ve Anayasa Konseyinin aracılığıyla ifade edilen-lerin kamuoyunun tek meşru ifadesi olarak kabul ettirmeye çabaladıkları bir rekabet alanı ortaya çıkıyor. Ve bu mücadele sırasında, seçilmiş tem-silciler, daha eski olmalarına rağmen, pek üstün görülmüyorlar. Bu si-yasi alanına yeni katılanlar, bazen aralarında hiçbir anlaşmaya dayanma-yan doğal bir yardımlaşma sonrası, kamuoyunun kaygı ve iradesini, se-çilmişlerin yansıtmalarına karşın, tamamen değişik ifadelerde bulunma-larına dâhi bir sürü örnek bulunuyor.

Seçilmişler, Temmuz 1984’te, kamu özgürlükleri meselesini refe-randuma götürmek istemedikleri halde, buna ilişkin bir kamuoyu yokla-ması13 halkın % 70’nin bu konunun referanduma gidilmesini istediğini göstermiştir. Bu yüzden de seçilmişler yurttaşların iradesini engelle-mekle suçlanırlar. Aynı şekilde, Nisan 1990’da, seçilmişlerin karşı çık-tığı anayasal itiraz yolunun genişlemesine ilişkin, kamuoyu yoklamaları-nın ve gazetecilerin yorumlarına göre, kamuoyunun % 71’inin bunu hoş görmesi, yeni ve eski temsil biçimleri arasında derin bir uyumsuzluğu ortaya koyuyor. Daha genel bir şekilde, kamuoyu yoklamaları siyasetçi-lerin ele almış oldukları konuların, halkın % 62’si tarafından esasen kendi hayatları ile ilgili olmadığını düşündüklerini – her anlamında – 13 DUVERGER, M. Les citoyens enchaînés par les notables, Le Monde gazetesi, 10

Ağustos 1984.

Nesrin YILMAZ SALES


227

ortaya koyuyor14. Çoğu kez sipariş ettikleri bu kamuoyu yoklamalarına dayanarak, medyalar yorumları ile kamuoyunun “iradesinin” bir olmadı-ğını, değişik aracıların sundukları sürümlerin birbirini tutmadığını ve siyasi sınıfın sunduğu ifade, halkın medyalar ve kamuoyu yoklamaları aracılığıyla söylediği gibi, en çok hata içeren sürüm olduğu düşüncesini pekiştiriyorlar. Son söz söylenmiş ve kamuoyunun çoğulcu ve değişken ifadelerinin yarattığı gerçeklik etkisi kendini doğal bir şekilde apaçık ortaya koymuştur. Medyalar ve kamuoyu yoklamalarının da birbirleriyle de rekabet içinde bulunmaları mümkündür. Örneğin 1985’te olduğu gibi, bazı çevreler kohabitasyonu kamuoyunun başta gelen kaygıları arasında kabul ederken, diğer bazı çevreler kamuoyunun başka sorunları oldu-ğunu göstermeye çalışmaktaydı.

Ancak bütün bu uyuşmazlıklar içinde, en önemlisi seçilmişlerin yasama faaliyetlerinden beliren halkın iradesi ile Anayasa Konseyi yar-gıçlarının anayasa yorumundan beliren halkın iradesi arasındaki uyuş-mazlıktır. Çünkü bu uyuşmazlık sadece halkın iradesi üzerinde farklı-lıkların var olduğunu göstermiyor, bu uyuşmazlık bir yaptırım ile so-nuçlanıyor: Bu yaptırıma göre, Anayasa Konseyi, seçilmiş temsilcilerin kamuoyuna vermiş oldukları ifadeyi, gerekirse şeklen ve içerikten do-layı, iptal edebilir. Mart 1986’da, sunduğu program sayesinde iktidara gelip halkın iradesinin sözcüsü olarak görülen Chirac Hükümeti, mec-listeki çoğunluğunu kullanarak, basın şirketlerinin aynı yönetim altında toplanmasına engel tanımayan bir kanunu kabul ettirir; Anayasal dene-timine başvurulur ve Anayasa Konseyi halk iradesinin bu yasal sürü-münü iptal eder, çünkü Anayasa Konseyine göre, anayasada beliren hal-kın iradesince iletişim özgürlüğü temel bir hak olarak tanımlanmış ve bilgi edinme araçlarının çoğulculuğu kabul edilmiştir, ve dolaylı bir şe-kilde basın şirketlerinin aynı yönetim altında toplanması mümkün değil-dir. Buna bağlı olarak kamuya yaptığı açıklamasında, Bakan François LEOTARD, söz konusu kanunun içeriğini, meclis çoğunluğunun ifade-sine dayanarak değil de Anayasa Konseyi yargıçlarının belirtmiş olduk-ları ifadeye göre yeniden yazmaya mecbur kaldıklarını söyler. Meclis kürsüsünde Bakanın söylemiş olduğu gibi “Parlamento Anayasa Kon-seyi gölgesi altında kanun yapmaktadır”. Kamuoyunun meşru ifadesine ili şkin bu rekabet, Başbakan Edith CRESSON’un, transit bölgeleri ile ilgili Marchand diye adlandırılan değişikliklerin “hem meclisin hem se-natonun çoğunluğu ile kabul edilmesi” ve bu “uzlaşma ve meşruluk ye-terli geldiği halde”, Anayasa Konseyi iptali sonrası “yargıçların kararla-

14 SOFRES Kamuoyu Yoklamaları tarafından, Le Monde gazetesi için hazırlanmıştır, 6

Ekim 1984.



228

rına tam tamına”15 uygun bir “yasal sürüm” aradığını söylediği zaman çok güzel bir biçimde kendini açığa vuruyor.

Böylece, siyasi çalışmalar yeni bir işbölümüne göre düzenleniyor: kamuoyunun temsili değişik kalıplar ve mesleki topluluklar aracılığıyla gerçekleşiyor ve konu ve ifadesine bakarak, kamuoyunun muhtelif oldu-ğunu gösteriyor. Eski iş bölümünden elde ettikleri tekel konumlarının tartışılmasına karşın, seçilmişler tepki gösteriyor ve kendi tutumlarını savunuyorlar. Örneğin kamuoyu yoklamaları konusunda, bunları düzen-leyen Eylül 1977 tarihli kanun, kamuoyu adına konuşabilmek ile ilgili doğal haklarını devre dışı bırakmaya çalışan bir işleve karşı, parlamen-terlerin bir “açık tepkisi”16 olarak yorumlanabilir; meclis tartışması sıra-sında Senatör JAGER şöyle der: “Fransızların eğilimleri ve düşünceleri sadece parlamenter temsil aracılığıyla kendini dışa vurabilir ve seçil-mişlerin görevini bilgisayarların üstlenebileceğine inanmak demokrasi için çok tehlikeli olabilir”. Bu kanuna dayanarak, Ağustos 1984’te üç senatör Paris Büyük Asliye Mahkemesi başkanına, Fransızların % 70’nin anayasal referandumu uygun bulduklarını açıklayan kamuoyu araştırmasının reklam amacıyla kullanılmasını yasaklaması için, “bu kamuoyu yoklamasında karşılık gerektiren soruların gerçek soruları yan-sıtmadığı” ve “kurallara uygunluk içermeyen kamuoyunu tahrik edici bir hareket olduğu” gerekçesiyle (boşuna) başvururlar17.

Medya konusunda da, siyasetçiler aynı defansif tepkiyi gösterirler. Basının kamuoyunun düşüncelerini onlardan daha iyi yansıttığı iddiasını, ve siyasi hayata kendi ritimlerini, takvimlerini ve sınıflandırmalarını kabul ettirmeye çalışmalarını sık sık eleştirirler. Unutmamak gerekir ki altı gün boyunca basın Habach olayına kilitlendiği sırada, Cumhurbaş-kanı o günlerdeki faaliyetlerini tek tek televizyon karşısında açıklamaya mecbur kalmıştır: New York’ta, Birleşik Milletler Güvenlik Konseyinin olağanüstü toplantısı için bulunduğunu; Paris’te ilk kez buluşan Güney Afrika Cumhurbaşkanı ve Nelson Mandela ile görüşmesini; Kıbrıs Cumhurbaşkanı ile konuşmalarını - bu arada gazetecilere “Kıbrıs’ta olayların yaşandığını biliyorsunuz herhalde” diye girişmişti; Boris Yelt-sin’in düzenlediği töreni… Cumhurbaşkanınca bu sayımların mantığı, kendisini halkın temsilcisi olarak ortaya atan basının, siyasetçilerin yet-kisini gasp etmekte olduğunu ve gerçekten karşılık gerektiren siyasi so-ruları göz önünden uzak tutarak, kamuoyunu tahrik ettiğini göstermekti.

15 CRESSON, E. Etat Républicain, Etat de Droit, Le Monde gazetesi, 29 Şubat 1992. 16 LEHİNGUE, P. Usagers et effets politiques de la codification, la réglementation des

sondages d’opinion en France, in Les usagers du droit, CURAP 1989, s.55. 17 Bu konudaki tartışma için, bakınız Le Monde gazetesi, 11, 13, 14 ve 15 Ağustos

1984. Siyasetçiler bu kamuoyu yoklamalarını eleştiriyor olsalar da, seçmenlerin is-teklerini daha iyi kavramak için, o “araç’a” sıkça başvururlar.

Nesrin YILMAZ SALES


229

Bu mantığın altında, siyasi sınıfın birçok kez azımsadığı bir gözdağı bulunuyordu: “bir deontoloji kanununun” kabul edilmesi18.

Anayasa Konseyi yargıçları konusunda ise, kararlarında dayan-dıkları görkemli ilkelerden dolayı eleştiride bulunmak daha güç görünü-yor; yine de halkın seçtikleri, Anayasa Konseyi yargıçlarının normların açıklanma rejiminde edindikleri role karşı geliyorlar. Böylelikle, 1990’da meydana gelen itiraz yolu ile anayasal denetime ilişkin tartışma sırasında, VİRAPOULLE ve LIMOUZY ile beraber, birçok parlamenter “kendi otoritelerine karşı Anayasa Konseyi yargıçlarının otoritesinin büyümesinden duydukları kaygıyı ve egemence kanun koyma yetkile-rinden maruz kaldıkları izlenimini” belirtmişlerdi. 1986’da Adalet Ba-kanı Albin CHALADON, bakan sıfatı altında, “Anayasa Konseyinin takdir yetkisine sahip olması anormaldir” demişti. Bu eleştirilerin sonu-cunda, sıkça, seçilmişler Anayasa Konseyi yargıçlarının kanun yoru-munda sahip oldukları özgürlüğü kısıtlayabilmek amacını güderek yeni bir “Ana Kanunu” yazabilecekleri tehdidini savururlar.

Bu savunma tepkilerinin, red etmeye çalıştıkları kamuoyunun re-kabetli ifadesinin, aynı zamanda siyasi gerçekliğini de üretiyor olması önemli değildir. Çalışmalarından çıkan sonuç, halkın seçtiklerini kamu-oyunun tek meşru sözcüsü yapan alışılmış temsilciliğin kırılıyor olması-dır. Böylelikle, sürdürülebilir demokrasi kamuoyunun temsili birlikteli-ğini bozan demokrasidir. Aynı zamanda, sürdürülebilir demokrasi, tem-sili demokrasinin başka bir esası olan yöneticilerin bağımsızlık alanını da zayıf hale getirmektedir.

C. DENETLEME HAKKI VE SEÇ İLM İŞLERİN BAĞIMSIZLI ĞI Anayasa hukuku dilinde, seçilmişlerin bağımsızlığı “temsili vekâ-

let” ile gerçekleşir ve bu kavram modern hükümet biçimlerinin temelini oluşturur. 1789’da, milletvekillerinin ilk kararı ‘Yakınma Defterlerinin’ zorlayıcı yükümlülüğünden kurtulup, kendilerini üç temel sınıf (Etats généraux) tarafından seçilmiş olarak değil de Ulusal Meclis ilan ederek, karar alma faaliyetlerindeki bağımsızlıklarını göstermekti. Kral, seçil-mişlerin seçmenlere ‘Yakınma Defterleri’ aracılığı ile bağlı olduklarını hatırlatarak, bu özgürlüğü eleştirmişti; ve milletvekilleri kendileri de “özgürlük sarhoşluğu içinde olduklarından kendilerine devredilmiş yet-kilerinin sınırlarını aştıklarını”19 kabul etmişlerdir. Ancak, bununla bir-likte, milletvekilleri davranışlarının doğru olduğunu göstermek için, em- 18 Kültür Bakanı Jack LANG şöyle yazmıştı: ”1992 yazında, Paris’te, “medyaların

gücüne karşın bir güç” konusuna dair bir oturumun düzenlemesini öneriyorum”, L’Express gazetesi, 27 Şubat 1992.

19 DE LAMETH, Alexandre, Histoire de l’Assemblée constituante, Montardier, 1828, Bölüm 1, s.342.



230

redici vekâletlerini kökten bir şekilde iptalini ilan ederler: Kendilerine vekâlet verenlerin seçmenlerin arzularını yerine getirmek için değil de, müzakere için seçilmişlerdir ve bu durum seçmenlerin, düşündüklerinin aksine, bağımsız olduklarını ortaya koymaktadır. SİEYES, bu konu ile ilgili olarak, temsilcilerin tekrarlamakla yetinecekleri, daha önceden oluşmuş bir iradenin varlığından şüphe duymaktaydı; bu irade sadece tartışmanın, fikir alışverişinin ve görüşlerin birbiriyle yüzleşmesinin mümkün kılındığı Ulusal Mecliste oluşabilir diye yazardı20.

Bu emredici vekâletin yasaklanması, temsilcilerin özgürlüğünü kı-sıtlayan tüm mekanizmaların yasaklanması gibi, temsili rejimi ayrı kılan bir özelliktir. Bu yasakların var olmasını demokratik rejimin oluşturucu koşulları olarak gören ROUSSEAU, bunu çok iyi anlamıştı. Ancak hiç-bir anayasa, temsili vekâletin esasına dokunur. 4 Ekim 1958 Anayasanın 27.maddesine göre “tüm emredici vekâlet geçersizdir”. Ve Anayasa Konseyi 9 Mayıs 1991 tarihli kararında21, açık bir şekilde bu maddeye dayanarak, “parlamento üyelerinin halkın temsilci sıfatları” nedeniyle” “kanun yapma usulü çerçevesinde bazı parlamenterlere, belirli seçim bölgelerinden gelmiş olmalarından dolayı, bazı ayrıcalıklar” tanınması-nın mümkün olmadığını söyler. Anayasa Konseyi, Korsika ilinden se-çilmiş parlamenterlere, Korsika meclisinin görüşünü almak için sunul-muş teklifler üzerinde veya o meclisten gelen kanun tasarıları üzerinde özel bilgi edinmelerini öngören kanun maddelerini iptal eder. Böylece, Anayasa Konseyi temsilcilere, üstlendikleri vekâletin anlamını ve kendi meşruiyetlerinin dayandığı esasları hatırlatır: bir parlamenter belirli bir seçim bölgesinden seçilir ancak o seçim bölgesinin temsilcisi değildir; Fransız halkının temsilcisidir, halkın “yetkilisi” değildir.

Seçilmiş kişi, konumunu seçmenden alıyor olmasına rağmen onun iradesine bağlı olmaması üzerine kurulmuş olan bu özel siyasi ilişki bi-çimi, temsili demokrasinin bugünlerde yaşadığı krizin merkezinde yer alıyor; ve böylelikle, bu özel siyasi ilişki biçimi sürdürülebilir demokrasi tartışmasının merkezinde de bulunuyor. Sürdürülebilir demokrasi, seçil-mişlerin bağımsızlıklarına dokunmuyorsa da, bağımsızlıklarını daha görünür hale getirerek onu kısıtlıyor, eleştirileri kolaylaştırıyor ve temsil edenler - temsil edilenler ilişkisinin yeni kalıplara göre düşünülmesini sağlıyor.

Karar alırken seçilmişlerin özerklikleri ortadan kalkacağına, bir şekilde destekleniyor. Siyasetin gittikçe bir meslek haline gelmesi ile temsilciler karar aldıkları zaman, savunmayı üstlendikleri toplumun ihti-yaçları yerine “doğal” bir şekilde kendi yararlarına yakın kararlar alı-yorlar. Siyasi topluluk, ROUSSEAU’nun gösterdiği gibi, halkın ortak 20 SİEYES, Orateurs de la Révolution française, La Pléiade, 1989, s.1019. 21 C.C 91-290 D.C, 9 Mayıs 1991, J.O. 14 Mayıs 1991, s.6350.

Nesrin YILMAZ SALES


231

“ben”inin karşısında, bireye özgü “ben”in üzerinde gelişir ve böylelikle halkın iradesinden bağımsız, özel bir irade ile kendini ortaya koyar. Si-yasetçiler karşılıklı olarak birbirlerine yanıt verirler, kendi aralarında konuşurlar, rekabet gibi mesleki “oyunların” içine kapanırlar; böylece, siyasetçiler ile bu konuda bilgisi olmayanlar arasındaki uçurum biraz daha derinleşir. Sonuç olarak, “politika dünyasının” siyasi ve hukuki anlayışı, her biri kendine özgü terminolojisi ile aynı sonuca erişiyor. Çünkü bir meslek olarak, temsili vekâlet, hukuk düzeni içinde siyasi temsilciliğin sadece uygulama hukuku olarak yansıtılmasından ibarettir. Zaten SİEYES “yöneticiliğin bir meslek haline getirilmesi” zorunluluğu ile temsili vekâletin arasında doğrudan bir ilişkinin var olduğunu açık seçik anlatmıştı22.

Sürdürülebilir demokrasi, bu temsili yönteme dayanan ilişkileri ortadan kaldırmıyor olsa bile, siyasetçilerin, kararlarında, yönetilenler-den bağımsız bir iradeyi ifade ettiklerini açık seçik ortaya koyar; ve böylece yurttaşların beklentileri ile profesyonel siyasetçilerin yansıtmış olduklarının arasındaki farklılıkları daha görünür hale getiriyor. Bu gö-rünürlüğün kaynağı kamuoyunda başka temsil biçimlerinin gelişmesine bağlıdır. Kamuoyu yoklamaları, kamuoyunun beklentileri ile seçilmişle-rin beklentilerinin aynı sıralamaya uymadığını ortaya koyarak ve özel-likle basın, siyasetçilerin özel çıkarlarını “açıklayarak” temsilciliğin ka-ranlıkta kalmış alanlarının azalmasına katkıda bulunuyor. Pierre BOURDİEU şöyle yazardı: “televizyon görünmezlik hayaline kapılan siyasetçilerin kapalı kapılar arkasında oynamış oldukları, hükümdara yakışır oyunları üzerinde bir pencere açmıştır”23. Bu “kuklalar ” etkisi-dir. İlk aşamada, bu kukla etkisi siyasi veya medeni düş kırıklığına yol açabilir: mantıklı ve sadece kamu yararını düşünen temsilcinin o ideal imajı silinmekte ve yerine, genel oydan elde etmiş olduğu konumunu kullanarak kendi çıkarlarını kollamak amacı ile kaygılı, edepsiz bir siya-setçi imajı yerleşmektedir. İşte o zaman kamuoyu seçim yoluyla devret-miş olduğu yetkiden doğan üzüntüsünü ve hayal kırıklığını iki davranışı ile açığa vurabilir: oylama eylemi hiçbir paylaşma hareketi içermediğin-den, ya çekimser oy kullanır; ya da “politikalara” karşı, alaycı olanlar da dâhil olmak üzere tüm, eleştiri biçimlerini destekler.

Ancak bu hayal kırıklığı, sonuçta temsil edenler ve temsil edilenler arasında, temsil edilenlerin temsil edenler üzerindeki kontrolünü sağla-yarak ve bağımsızlıklarını sınırlayarak, denetleme hakkı üzerine kurul-muş yeni bir ilişkinin gelişmesine yol açabilir. Politika ile ilgili bir söy-leşisinde, ALAİN şunları yazmıştı: “demokrasiyi tanımlayan unsur, si-yasi iktidarın kaynağı değildir, yönetilenlerin yönetenleri devamlı ve 22 Bakınız SİEYES, Orateurs de la Révolution française, La Pléiade, 1989, s.1019. 23 BOURDİEU, P. La vertu civile, Le Monde gazetesi, 16 Eylül 1988.



232

uygun bir şekilde kontrol etmesidir”. Sürdürülebilir demokrasi ile siyasi dünyada beliren yeni iş paylaşımının anlamı bu doğrultuda düşünülebi-lir: Temsilciler hala seçim yoluyla gelseler de kamuoyunun gözetimi ve kontrolü nedeniyle baskı altında bulunan faaliyetlerini özgürce yerine getiremiyorlar. Bu yeni demokrasi biçimi, MOSES FINLEY’nin Antik Yunan demokrasi sisteminde24 ortaya koyduğu özelliklerin bir kısmını taşıyor. Atina toplumu “yüz yüze”’liğin toplumuydu. Bugünlerde, medya politika dünyasını şeffaf hale getiriyor ve kamuoyu temsilcileri-nin hayatları, hareketleri, çıkarları, kavgaları ve amaçları ile ilgili her şeyden haberdar oluyor. Atina toplumu yazıya değil de daha çok sözlü ifadeye dayalı bir toplumdu. Bugünlerde ise, televizyondan duyduğumuz sözler –ve beraberindeki görsel ifade - özenle yazılmış herhangi bir si-yasi programdan daha çok kişiyi etkiliyor. MOSES FINLEY’e göre Atina’nın bir demokrasi olması, seçim yoluna dayanmış olmasından kaynaklanmıyordu. Atina’nın bir demokrasi olması, siyasi görevlerin bir elit kesim tarafından yerine getiriliyor olmasına rağmen, “yurttaşın – çiftçisi, zanaatçısı ve esnafı ile - daima kamu hayatıyla temas halinde” olmasından, kamu hayatını kavrayabilir, işleyişini, hedeflerini ve dilini anlayabilir ve böylece yurttaşın Şehir Devletindeki siyasi oyunlarına ulaşabilir olmasına bağlıydı. Bugünlerde de, medyanın güncel çalışma-ları yeniden “kamu hayatı ile teması” sağlayarak, CHIRAC-BALLADUR veya MITTERRAND-ROCARD çatışmalarının kaynağı-nın, seçim süresinden önce, çevre ya da konutlara ilişkin kararların alın-masının nedenlerinin kamuoyu için gizlisi saklısı kalmamıştır.

Doğal olarak, bu yakınlaşmanın sınırları belirlenmiştir. Ne de olsa bu yakınlaşmanın iki avantajı bulunmaktadır: Birincisi, demokratik katı-lımın, yani yurttaşın gerçekten etkin olabilmesi için ilk koşul kamuoyu-nun siyasi oyunların mantığına ulaşabilmesidir. İkincisi ise, sürdürülebi-lir demokrasiyi, temsilcilerin, kapalı kapılar ardında ve gizlice, yöneti-lenlerin iradesine bağlı kalmayarak karar aldıkları, hem temsili demokra-siden, hem de temsil eden ve temsil edilenler arasındaki farklılıkları sil-mekte olduğunu iddia eden, doğrudan demokrasi sisteminden ayırt etme-sidir. Eğer sürdürülebilir demokrasiyi temsilciliği aşmış bir rejim olarak tanımlamak mümkün ise, bu, halkın katılım alanını değiştirmesi ve ge-nişletmesine bağlıdır. Bunu, seçim zamanları dışında, yöneticilerin de-vamlı ve etkili kontrolünü sağlayarak, kamuoyunun siyasi çalışmalarını yerine getirebilmesi için özel yöntem biçimleri keşfetme yoluyla ger-çekleştirir.

Bunların arasında, Anayasa Konseyi yargıçlarının oluşturdukları yöntem, denetleme hakkının en etkili düzeyini ortaya koyuyor. Bu göste-rilenlerin, kamuoyu yoklamalarının ve medyanın siyasi eylemler üze- 24 MOSES FİNLEY, L’invention de la politique, Flammarion, 1985.

Nesrin YILMAZ SALES


233

rinde gerçek etkide bulunmadığını göstermez: Siyasetçiler, buna sık sık itiraz etseler de, söylemlerinin, kararlarının ve davranışlarının kamuoyu-nun düşündüklerine yakın kalmasını ayarlayabilmek için bu kontrol yöntemlerini de göz önünde tutmaktadırlar. Ancak, niteliklerinden do-layı halkın bu toplumsal katılımlarının demokratik kapsamı yetersizdir: Bu yöntemler temsilciler için bağlayıcı değildir; müzakere ve mantık yerine daha çok izleme ve duygular üzerinde kurgulanmışlardır; gazeteci ve yorumculuk görevlerinin titizlikle yerine getirildiğini farz etmekte-dirler25. Kamuoyunun uyguladığı kontrol, Anayasa Konseyi yargıçları-nın müdahalesi şeklini aldığı zaman bu tür “açıkların” bulunması müm-kün değildir. Anayasa metnine yansıyan halk iradesine dayanarak, Ana-yasa Konseyi yargıçları, temsilcilere kanun yoluyla dernek kurma öz-gürlüğünün varlığının tartışmasını yasakladıkları zaman, kararları huku-ken Parlamentoyu bağlamaktadır; buna göre uygun görülmeyen kanun resmen yürürlüğe giremez. Her ne kadar, atanma sistemleri tartışılabilir olsa da, Anayasa Konseyi yargıçlarının mesleki değerlerinden dolayı bu yargısal denetim, müzakere ilkeleri, mantıksal kanıtlar ve eğitimsel ge-rekçeler doğrultusunda gerçekleşir.

Ayrıca, kamuoyunun denetleme yöntemleri arasında bu farklılıkla-rın olması yöntemler arasında bir kademelenmenin bulunduğunun gös-tergesi değildir, sadece birbirlerini etkileyip ve birbirlerinden etkilenmek vasıtası ile ortaya çıkan karmaşık ili şkilerin bulunduğunu göstermekte-dir. Çünkü Anayasa Konseyi yargıçları kamuoyu yoklamalarında, an-ketlerde ve basında yansıtılan kamuoyuna karşı duyarsız değillerdir. Mauro CAPELLETTI şunları yazmıştı “medya topluluğu aracılığıyla, ya da uzman edebiyatçı ve başka araçlar sayesinde de, Anayasa mahkemesi yargıçları ile kamuoyu sıkı ilişkiler içindeler, çünkü yargıçlar “kamunun eleştirisini” özenle dikkate almaktadır”26. Topluca, bu değişik denetleme yöntemleri, yönetilenlere karşı yöneticilerin - temsili demokrasinin özünde bulunan - bağımsız bir şekilde karar alabilmelerini kısıtlıyor. Bunu, ya siyasi, ya hukuki olarak, ya da hem siyasi hem hukuki olarak, yöneticileri, kamuoyunun yansıyan iradesini devamlı, yani iki seçim süresini ayıran süre içinde de, göz önünde tutmalarını zorunlu kılarak gerçekleştiriyor.

25 Bu konuda, gazetecilik mesleki ile ilgili tartışmalara bakınız Timisoara, a.g.e. 26 CAPPELLETTİ, M. Le pouvoir des juges, Economica, 1990.



234

II. SÜRDÜRÜLEB İLİR DEMOKRAS İ VE MÜZAKERE Sürdürülebilir demokrasi, tartışmanın yaşandığı, müzakereci bir

demokrasidir. Elbette, temsili hükümet rejimi de bir takım müzakereler içeriyor: Partilerde, gruplarda ve meclis komisyonlarında parlamenterler kendi aralarında veya bakanlar ile karar almak için tartışmaktadır. An-cak, SİEYES’in tasarlamış olduğu model açısından, müzakere tek meclis sınırları içinde gerçekleşir. Sürdürülebilir demokrasi ile, müzakere bu sınırları aşıp kanun yapma faaliyetini toplumsal zeminin tümüne yayılı-yor. “Parlamento kanun yapar” deyişi, geçmişte bir siyasi gerçeğin ifa-desini oluşturuyor olsa da, günümüzdeki yasama yönteminin gerçeğini tam yansıtmıyor. Birçok “yasa yapıcının” (entrepreneurs législatifs) araya girmesi ile ve müzakere alanının yayılması sonucu, kanun yapmak anlaşılması güç bir işlev haline gelmiştir. Dolayısıyla, genel iradenin içeriği ve anlamı değişmiş bulunuyor. Karar tamamlanmış matematiksel bir işlem değil de, daha çok yapımı açık bir olgudur. Rekabete açık ve müzakereci nitelikte olan bu normların yeni açıklanma rejimi temsili demokrasiyi aşmış olduğumuzun işaretidir.

A. MÜZAKERE VE YASA YAPICILARIN ÇO ĞALMASI Çoğu zaman örgütlenmiş olarak, kamuoyu bu yasa yapıcılardan bi-

risidir. Dernekler, sendikalar, koordinasyonlar, sosyal eylemler taleple-rini hukuk dili ile kaleme almayı biliyor ya da öğreniyorlar: Kanun tek-lifleri yazıyor, anayasal veya yasal değişiklikler hazırlıyor, gerekçe su-nuyor, medyayı harekete geçiriyor ve emredici vekâletin yasağını hesaba katmayarak, çalışmalarının parlamenterler tarafından sahiplenilmesini, savunulmasını ve onaylanmasını bekliyorlar. Örneğin, hukuki ve adli mesleklerin reformu ile ilgili kamuoyu – avukatlar, danışmanlar, noter-ler, muhasebeciler - o kadar önemli yasal faaliyetlerde bulunmuşlardır ki bir milletvekilli, meclis toplantısı sırasında, “parlamenterlerin mi yoksa baskı gruplarından birinin mi kanun yapmakta olduğunu”27 sormuştur. Aynı şekilde, karşılıksız çekler ile ilgili kanun tasarısı, banka işleriyle ilgili kanunun öngördüğü Tüketici Komitesinin çalışmalarından kay-naklanıyor. Tarımsal kamuoyu ise çoktan ve etkili bir şekilde parlamen-terlere yasama faaliyetlerinde yardımda bulunmayı biliyor. Son zaman-larda, kamuoyunun yasama üzerindeki müdahalesi akil insanların top-landığı komiteler şeklinde gerçekleşiyor. Sivil toplumun ifadesi olarak belirtilen bu komisyonlar, mesleklerinde unvan kazanmış deneyimli ve bağımsız kişilerden oluşuyor. Görevleri yasal değişikliklere konu olabi-lecek sorunları incelemektir: Üniversiteler, vatandaşlık, görsel-işitsel basın, ceza muhakeme usulü üzerinde raporlar hazırlanmış, ve kanun

27 BELORGEY, J-M. Libération gazetesi, 25 Nisan 1989.

Nesrin YILMAZ SALES


235

tasarılarında hükümet değişik düzeylerde bunlardan faydalanmaktadır. Yasa yapıcıların kategorisi daha alışılmış kurumları da içeriyor. Örneğin 24 Aralık 1976 tarihli kanunun 9.maddesince yasal metinlerin gerektir-dikleri değişiklikleri telkin etmek yetkisine sahip olan Kamu Denetçisi, 1991 tarihli faaliyet raporunda kendi bürosunun hazırladığı tasarıların “parlamenterler tarafından benimsenmekte ve savunulmakta olduğu-nun”28 altını çizmiştir. Daha şaşırtıcı olarak, yıllık raporunda, Yargıtay da yasama organına yasal değişiklikler sunuyor ve önerilerde bulunuyor. Yargıtay’ın girişimine karşılık, yasama alanında daha çok Danıştay’ın rolü bilinir. Bu konuda Danıştay’ın müdahalesi, yazmış olduğu raporlar yolu ile gerçekleşiyor: Örneğin raporda sunmuş olduğu önerilerin “ada-let bakanlığınca hazırlanan metinde % 75’nin veya % 80’nin yansıtıldı-ğını”29 söyleyen Danıştay Rapor Daire Başkanı Guy BRAİBANT’nın tıbbi etik üzerinde yazdığı rapor gibi. Ancak Danıştay’ın yasama ala-nında tercih ettiği müdahale yöntemi, Anayasanın 39.maddesinde öngö-rülen tüm kanun tasarılarının Bakanlar Kurulunca kararlaştırılmadan önce Danıştay’ın görüşüne sunulmasıdır. Bu müdahale biçimi çerçeve-sinde, Danıştay kanunu madde madde inceler, yazım diline getirilen hu-kuki düzeltmeleri ele alır, bulunuyor ise Anayasa Konseyi içtihadına bakarak anayasaya uygunluğunu ve de siyasi yerindeliğini değerlendirir. İnceleme sonucu elde ettiği gözlemleri bir “görüşte” bildirir ve bazen şekil ya da içerikten dolayı, tasarıyı, tamamen ya da kısmen, yeniden yazar ve Bakanlar Kurulunu kanunun değişik sürümleri ile karşı karşıya bırakabilir.

Yasa yapıcısı yabancı bir ülkeden de gelebilir: Avrupa Birliğinin önemine inanan Senato’nun Başkanı Alain POHER şunları söylerdi: “Fransız Parlamentosu yavaş yavaş Avrupa Birliği normlarını tasdik etmekle yükümlü basit bir meclis haline gelmiştir”. Gittikçe daha çok yetkinin Avrupa Birliğine devredilmesi ve Avrupa Birliğinin yönerge sayılarının çoğalması sonucu, bundan sıkça yakınan Parlamento, yetkisi-nin büyük bir kısmını yitirmiştir: Siyasi hedeflerin üzerinde hâkimiyeti kalmamıştır, Avrupa Birliği hukuk düzeninin iç hukuk düzenine göre üstün sayılması nedeniyle Parlamento o düzeyde belirlenmiş kurallara uymak zorunluluğundadır; ve özellikle, Avrupa Birliği yönergeleri o kadar ayrıntı ve açıklamalar ile yazılmış bulunuyorlar ki, Senato Başka-nının söylediği gibi, Parlamentoya sadece tasdik etmek düşüyor.

En sonunda, rekabete dayalı bu normların açıklanma rejiminde ka-nunların resmen ilanını etkileyebilen özel bir yasa yapıcısı bulunuyor: Anayasa Konseyi yargıçları. İçtihadı sayesinde, parlamenterleri zorunlu tuttuğu ilke, hak ve hürriyetlerin çoğalması ve gerçekleştirdiği denetimin 28 Kamu Denetçisi Raporü, 1991, s.38. 29 BRAİBANT, G. Le monde gazetesi, 1 Ocak 1992.



236

derinleşmesi ile – açık hatta tekniği, ölçülülük ilkesi, yorumlu red kararı- Anayasa Konseyi Parlamentonun düşüncelerini ve çalışmalarını etkile-yebiliyor: Bir kanunun yürürlüğe girmesini engelleyebilir, içeriğini de-ğiştirebilir ve de bir maddeyi veya cümleyi iptal ederek dolaylı bir şe-kilde anlamını da değiştirebilir; yorumlu red kararı ile, bir kanunun ek-siklerini tamamlayabilir ve de /ya da uygulanmasına yönelik talimat ve-rebilir, veya 23 Ocak 1987 tarihli kararında30 olduğu gibi, sunmuş ol-duğu gerekçesinde kanunun yeniden yazılmasını önerebilir. Anayasa Konseyinin yasama alanında oynamış olduğu rol sadece onun deneti-mine sunulmuş kanunları içermiyor, çünkü olası bir başvuru karşısında hükümet kanun hazırlarken ve parlamento bir yasayı tartışırken, Anayasa Konseyinin içtihadını tedbir olarak dikkate alıyor.

Tabi ki bu yeni normların açıklanması rejiminde, yasal metinlerin büyük bir kısmını hazırlayan hükümet kurumunun ve onları görüşen, üzerlerinde değişikliklerde ve oylamada bulunan parlamento kurumunun oynadığı rolleri de unutmamak gerekiyor. Tabii ki, bu kurumların ken-dilerine özgü rollerini küçümsememek gerekiyor: Hukuken Anayasa Konseyinin vermiş olduğu kararlar bu kurumları bağlıyor, oysa ki hiçbiri kamuoyunun, akil insanlar komisyonlarının, Kamu Denetçisinin, bilirki-şilerin, Yargıtay’ın ya da Danıştay’ın önerilerini göz önünde tutmaya zorunlu değildir. Ancak sürdürülebilir demokrasi modelinde, hükümet ve parlamento kanunun yapılmasında başka yasa yapıcısının da bulun-duğu çetrefil ilişkilerden oluşan bir bütünlüğün içinde yer alır. Başka bir deyişle, kanun yapma usulüne başka aktörlerin de katılıp kararların mü-zakereye dayanarak alındığı bir bütünlüğün içinde.

Normların yapılma usulü üzerine faaliyet gösteren değişik kurum-lar müzakere kuralına uymaktadırlar. Vatandaşlık kanunu, insan bedeni-nin hukuki statüsü, veya görsel-işitsel basın ile ilgili reformlar üzerinde çalışan “akil insanlar”, değişik kesimlerden geldikleri için, başlangıçta önerilecek çözüm hakkında aynı kanıda değildir. Önce karar vermek için müzakerede bulundular, her biri, sosyoloğu, hukukçusu, tarihçisi, dok-toru veya gazetecisi, karşısındakinin görüşünü dinleyip, kendi çözümü ile ilgili düşünemediği sakıncaların veya yararların altını çizdi; ve so-nunda, bu anlayışlı bilgi paylaşımı ve tartışma sayesinde ortaya çıkan çözüme bağlı olarak, kendi görüşünü değiştirebildi. Aynı şekilde, Ana-yasa Konseyinde uygulanan usulün ilkel olgulara dayanması alınacak kararın tartışmalı müzakereden ibaret olmasına engel değildir.

Normların ortaya çıkmasına ilişkin bir çok aktörün bulunması mü-zakereyi gerekli kılar. Belirli bir konuda, tüm yasa yapıcıların aynı yönde çözüm sunmaları olasılığı düşük bir ihtimaldir, çünkü temsil et-tikleri kesimin ayrı kaygı ve çıkarları sebebiyle, tamamen karşıt veya 30 CC 86-224 D.C 23 Ocak 1987.

Nesrin YILMAZ SALES


237

değişik sonuçlara ulaşabilirler. En sonunda elde edilen karar, müzakere sonucu mutlaka rekabet içindeki çözümlerin birbirleri ile karşılaştırılmış, tartışılmış ve incelenmiş olmasından kaynaklanır. AIDS virüsünün araş-tırılmasını zorunlu hale getiren karar bu konuya iyi bir örnek oluşturu-yor. Salgını önlemek için Aralık 1991’de Parlamentonun önerdiği bu seçenek, Sağlık Bakanlığı tarafından “yetkili kurumların” görüşüne su-nulmuştur. Sayısı beşe ulaşan bu kurumların içinde, ikisi – Milli Tıp Akademisi ve Doktorlar Birliği - AIDS virüsünün araştırılmasının zo-runlu hale getirilmesini uygun görürken, üç tanesi ise –Milli AIDS Kon-seyi, Kamu Sağlığı Yüksek Kurumu ve Milli Etik Komitesi- buna karşı geliyor. Bu uyuşmazlıktan doğan tartışma “mantığa dayalı ve mantığa uygun gerekçelerin paylaşımına” yol vererek, bakanın ifade etmiş ol-duğu gibi “eğer belirli koşullarda AIDS virüsünün araştırılması zorunlu hale getirilir ise, araştırmaların yoğunluklarını çoğaltırız” sonucuna ula-şılmıştır. Bu nedenle, bakan virüsün araştırılmasının sistematik olması önerisini kabul etmemiştir. Yine de müzakere sona ermemiştir, hem Parlamento’da, hem de başvurulduğu takdirde Anayasa Konseyinde de-vam edecektir.

Bu iki müzakere türü, kamu tartışmalarının önünü açıp, onları ve-rimli hale getiriyor. AIDS virüsü araştırmalarının zorunlu hale gelip gelmemesi, insan bedeninin ticari nitelikte olup olmaması, Sosyal Si-gortalar Kurumunun vergilendirilmesi veya vergilendirilmemesi… gibi tüm bu konular ile ilgili değişik çözüm yolları özellikle de medya aracı-lığıyla kamuoyunun görüşüne sunulmuştur. Herkes yaygın ve çelişkili bilgilere dayanarak kendiliğinden bir karar verebilir, aynı zamanda da şu ya da bu çözümü tercih ettiğini belirterek, toplumsal müzakereyi etkile-yebilir. Bu anlamda, bozuk kan içeren kan nakli sonucu mağdur olan kişilerin uğradıkları zararın tazmini konusunda ve tazminat biçimi ile ilgili olarak hükümetin tavır değiştirmiş olması kamuoyu yoklamaları-nın, medyanın ve derneklerin yansıtmış olduğu kamuoyu tepkisine bağ-lıdır. Aynı şekilde, İçişleri Bakanınca düşünülen transit bölgeler düzen-lemesine karşı kamuoyunun sert tepkisinden dolayı, Başbakan hem se-nato, hem meclisin çoğunluğu tarafından bu kanunun oylanmış olmasına rağmen bu konu üzerindeki tartışmanın kapanmadığını kabul etmiş ve Anayasa Konseyinin kararından sonra yeniden tartışmayı sürdürmek gerektiğini söylemiştir. Aynı zamanda, Başbakan, Anayasa Konseyinin vermiş olduğu kararın hükümetin kararı doğrultusunda gerçekleşmesi durumunda, yargı kararının “yasal sürümünü bulmak” gerektiğini de itiraf etmiştir31.

31 CRESSON, E. Etat Républicain, Etat de Droit, Le Monde gazetesi, 29 Şubat 1992.



238

B. MÜZAKERE VE GENEL İRADE Müzakere ilkesinin genelleştirilmesi sadece karar alma tekniğiyle

ilgili bir genelleştirme değildir: Alınan kararın içeriği, anlamı ve daha çok genel irade kavramının içeriği ve anlamı da bu müzakere olgusun-dan etkilenir32. Temsili demokrasi modelinde, genel irade askeri an-lamda bir “kandırmacadır”; şöyle ki tamı tamına tüm bireysel iradelerin genel toplamına benzeyen, fakat aslında genel toplamı ifade etmeyen bir nesnedir; o sadece o andaki siyasi çoğunluğun iradesidir. Sadece ço-ğunluk olduğu bilinen bir iradeye genel niteliğinin yüklenmesine daya-nan bu yapay durum, genel iradenin kuramcıları tarafından her şeyden önce işlevsel nedenlerle açık bir şekilde tanınmış ve düşünülmüştür. Toplumsal çeşitlilik gerçeği karşında herhangi bir konuda bireylerin oy-birliğine ulaşması mümkün olmadığından, ancak bu oybirliğine itaat etme ile yurttaşların siyasi özgürlüklerini bağdaştırmak için gerek du-yulduğundan, SİEYES’in yazmış olduğu gibi “belirlediğimiz bir çoğul-lukta ortak iradenin niteliklerini tanımak mecburiyetindeyiz” yani ço-ğunluk iradesi içinde tanımalıyız33. Bu kuramsal gösteriş -yani çoğunlu-ğun genel olması için ikisini aynı anlama geldiğine inandırmak –tabii ki azınlıkta olan düşünceler bakımından bazı sonuçlar doğurur: En kötü ihtimalle bu düşünceler yok sayılır, veya en iyi ihtimalle yanlış kabul edilir, fakat her durumda da dikkate alınmamaları gerekir. JJ.ROUSSEAU şöyle der: “milletin meclisine bir kanun sunulduğu za-man, herkes oyunu vererek görüşünü bildirir ve oyların hesaplanması sonucu genel iradenin kararı elde edilir; fakat benimkine karşıt bir görüş üstün gelirse bu durum, benim yanılmış olduğumdan başka bir şeyi ka-nıtlamaz ve genel irade olduğunu sandığım şeyin öyle olmadığını göste-rir” 34. Genel iradenin bu kavrayışıyla, azınlıkta olan görüş veya görüşler hiçbir zaman geçerli, mantıklı ve saygı değer olarak kabul edilmezler; onlar ancak hatadır. Bu hataları yapanların genel iradeye uygun olarak karar verilmiş şeye katılmak üzere hatalarını kabul etmeleri, onlardan vazgeçmeleri ve böylelikle bağımsız özneler olmaları beklenir. Bu du-rumda, temsili demokrasinin- en azından 1789’dan doğan Fransız anla-yışına göre- neden hiçbir zaman azınlıkların konumu ve rolü üzerine düşünmeyi başaramadığını; veya neden azınlıklara, genel irade hakkın-daki çoğunluğun fikrine tabi olmak üzere, kendi bakış açılarından fera-gat etme hakkından başka bir hak tanımadığını anlamak kolaydır.

32 MANİN, B. Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une théorie de la

délibération politique, Le débat, no 33, 1985, s.72. 33 SİEYES, Vues sur les moyens d’exécution dont les représentants de la France

pourront disposer en 1789, Paris, op. cit., s.75. 34 ROUSSEAU, J.J. Le contrat social, Flammarion, 1966, s.149.

Nesrin YILMAZ SALES


239

Normların rekabet halinde belirlenmesine ilişkin rejimin merke-zine müzakere ilkesini koyarak, sürdürülebilir demokrasi modeli, genel irade kavramını şimdiye kadar kabul edilen anlamından daha derine gö-türür: genel irade açıkça bir çoğunluğun basit onayı olarak görünür. Fa-kat çelişkili olarak bu onay, genellik idealine daha fazla yakındır, üstelik bu yakınlık önceden olduğu gibi yapay bir durum da değildir. Bir şe-kilde, sürdürülebilir demokrasi ile, hepimizin iradesinden doğan kural-lara itaat edilmesinin tek meşru dayanağı olarak düşünülen oybirliği, tam anlamıyla bir kandırmaca değildir. İrade, çoğunluğun seçimi olsa bile daha genel olur, çünkü bütün özel iradelerin göz önüne alınmış olmasın-dan daha sonra ortaya çıkar. Eğer kararlar şeklen, belli bir zamanda, parlamentoda matematiksel olarak çoğunluğa sahip kişiler tarafından alınmışsa, salt çoğunluk iradesinin ürünü değildirler: kararlar, değişik oranlarda, azınlıkta olan düşünceleri de içerir. Bu içerme, müzakere ilke-sinin genelleştirilmesinin zorunlu bir sonucudur. Bu ilke, değişik yasa yapıcıları tarafından önerilen çözümleri, hatalar olarak değil, dikkatli bir incelemeyi gerektiren mantıklı olasılıklar olarak dikkate almaya davet eder, ve gerektiğinde bu olasılıklara ait bazı önerilerin nihai olarak be-nimsenecek kararda yer almalarını sağlar. Guy BRAİBANT veya Mireille DELMAS- MARTY insan bedeni statüsü veya adli reform ile ilgili kanun tasarılarının kendi önerilerinin sadece bir kısmını içerdiğini söyledikleri zaman – Guy BRAIBANT’na göre % 75ini - bu tasarılarda başka aktörlerin görüşlerinin de göz önüne alındığını ve de çoğunluğun almış olduğu kararın birçok özel iradenin genel ürünü olduğunu kabul etmektedirler.

Genel irade kavramının anlam değişikli ğinde Anayasa Konseyinin oynamış olduğu rol önemlidir. Hükümetteki çoğunluğun iradesini yan-sıtmak olan basın şirketlerinin bir yönetim altında toplanması reformuna azınlıktaki parlamenterler itiraz etmektedir; Anayasa Konseyine başvu-ran azınlık haklı bulunur ve böylece kanunun kısmen kendi görüşlerini de yansıtması olanağını elde eder. Hükümetteki çoğunluğun iradesini yansıtmakta olan “Korsika milleti Fransız milletinin bir parçasıdır” for-mülüne azınlıkta bulunan parlamenterler itiraz etmektedir: Anayasa Konseyine başvuran azınlık bu cümlenin kaldırılmasını sağlar ve ço-ğunluğun yazdığı kanunda kendi iradesinin bir parçasını zorla kabul etti-rir. Böylece genel irade çoğunluktaki ve azınlıktaki iradelerin veya tam olarak sunulmuş olan birkaç önerinin toplamından ibarettir. Bunun için bu toplamın ürünü olan siyasi karar, temsili demokrasi modelinde oldu-ğundan daha çok, modern siyaset düşünürlerinin laik siyasi düzeni meş-rulaştırmak amacıyla aramakta oldukları oybirliğine yakın kılmaktadır. Anayasa Konseyi “kanun anayasaya uygun olduğu takdirde genel iradeyi



240

ifade etmektedir”35 dediği zaman anayasa yargıcı anayasa metninin tüm yurttaşların oybirliği ile uzlaştıkları her şeyi ifade ettiğini söylemektedir ve bundan dolayı çoğunluğun belirtmiş olduğu iradenin genel sayılması için onun sıkı biçimde bireylerin tümünün kabulünü içeren Anayasa hü-kümlerine uyması gerekir. Bu anlamda “Korsika milleti” formülü ço-ğunluğun iradesini ifade ediyor olmasına rağmen genel iradeyi yansıt-mamaktadır, çünkü Konseyin söylediği gibi “iki yüz seneden beri”36 yurttaşların tümü tarafından kabul edilmiş Fransız halkının bir bütün olduğu ilkesine aykırıdır. Elbette, iradenin oybirliğine tam olarak ulaşı-lamaz, çünkü azınlığın sunmuş olduğu önerilerin, çözümlerin ve düşün-celerin bir kısmı göz önüne alınmamaktadır. Ancak sürdürülebilir de-mokrasinin mantığı azınlığa veya azınlıklara, genel iradeyi oluşturmaları için yetki tanımak değildir. Bunun mantığı iki seçim arasındaki dö-nemde, çoğunluğun görüşlerinin incelenmesine, tartışılmasına ve gerek-tiğinde kararın son haline aktarılmasına zorlayarak, azınlığa, genel ira-denin oluşumuna müdahalede bulunması için bir olanak tanımaktır. Ve bu olanağın varlığının mümkün kılınması sadece sürdürülebilir demok-rasinin içerdiği kanun yapma rejiminde yer alan kurumların sayıca çok ve rekabet içinde olmaları nedeniyle genel iradenin oluşması için özel iradelerin hesaba alınmasına bağlıdır.

C. MÜZAKERE, GENEL OY VE DEMOKRAS İ Her şeyden önce, bu normların yeni açıklanma rejimi, tüm yurt-

taşların kendileri ya da temsilcileri aracığıyla genel iradenin oluşumuna katkıda bulunduklarına dair demokratik ilkeden çok uzak duruyormuş gibi görünüyor. Öyle ki, bu rejimin özgünlüğünün temel özelliği genel oy ile ilgisi olmayan yasa yapıcılarına yer vermesidir: Kanun yapmakta her zaman bir görev üstlenmiş olsalar da, tercihleri siyasi rekabetin ve yargı denetiminin baskı koşullarına maruz kalan halkın seçtikleri, sadece normatif sistemin bir parçası ve sıradan bir unsuru haline gelmiştir. Bu durumda, kanunun artık halkın seçtiği temsilcilerin eseri olmaktan çık-tığı bir sistemi nasıl demokratik olarak nitelemeye devam edebiliriz ?

Zaten, seçilmişlerin rollerinin azımsanması tamamen yeni bir olgu değildir; 19’uncu yüzyılın ortalarından bu yana, yani genel oy sisteminin ortaya çıkmasıyla, belirgin bir eğilimin içinde yer almaktadır. Evelyne PISIER, yasama organının genel oy ile seçilebileceği ihtimalinin var olmasından itibaren demokratik isteğin normu tehdit ettiğini ve de kanu-nun yasa koyucunun iradesi dışında tutulmaya çalışıldığının görüldü-

35 C.C. 85-197, DC, 23 Ağustos 1985, R. s.70. 36 C.C. 91-200 DC, 9 Mayıs 1991, J.O., 14 Mayıs 1991, s.6350.

Nesrin YILMAZ SALES


241

ğünü yazmıştı37. Ve, 1879’dan 1914’te, Fransız kamusal doktrinin kav-ramlarının gelişimi ile ilgili değerli çalışmasında, Marie-Joëlle REDOR38 ekol ayrılıkların ötesinde, hukukçular, o günlerde, hukuk dev-leti teorisinin, büyük bir kısmını, genel olarak siyasi demokrasiye karşı düzenlediklerini gösterir: Hukukçulara göre, oylama sistemin evrensel-leşmesi, yetersizlikleri, bencil çıkarları yararına genel yararı unutmuş olmaları, seçilmişlerin artık kanunun efendileri olarak kabul edilemez oldukları fikrinin doğruluğunu gösterir, hatta bunu gerektirir. Kuşkusuz, doktrin yargıcın denetim gücünü arzuladığı kadar benimsetmesi konu-sunda başarılı olmamıştır. Ancak, belirtmek gerekir ki kanun, o andan itibaren, yasama organından daha çok yürütme güçlerinin ve iradenin eseridir ve de, buna bağlantılı olarak, “genel eğilim hukukçuların, gide-rek yürütme işlevlerine katılmaları yönündedir”39. Tarihe bakılırsa, bu günlerde geçerli olan normların açıklanma rejimin geçmiş doktrinin ar-zularını canlandırıyor olduğuna inanmak mümkün görünüyor. Çünkü halk tarafından seçilmişlerin normatif gücü azalmış ve de yargıç ve hu-kukçular yalnız belirleyici yasa yapıcıları olarak değil, normun özünde bulunan niteliğinin de destekçisi olarak düşünen kuruluşlar tarafından zorunlu tutulmuştur. Ve gerektiğinde, bu normların yeni açıklanma re-jimi, bir ilerlemeden daha çok bir demokratik gerilemeyi ifade ettiği sonucuna ulaşmak mümkündür.

Bu sözler dayanaksız değildir. Ya da tam olarak demokraside gü-cün kullanılması için kabul edilebilir tek meşruiyetin seçimle gelen meş-ruiyet olduğu varsayımdan yola çıkarsak bu sözler dayanaksız değildir. Eğer “demokrasi”nin anlamı ve tanımı “seçim şekli” ise ve sadece bu yönde olabilirse, normların şimdiki açıklanma sistemi demokratik olarak nitelenemez. Ancak, bu varsayım, özellikle, tartışılabilir. İlk önce, bilgi kuramı açısından tartışılabilir: Çünkü bu “seçim” tanımını, kanun yapma mekanizması ile karşılaştırdığı, Heideger’in düşündüğü anlamda, de-mokrasinin tam Varlığı olarak görür, oysaki bu mekanizmayı karşılık olarak meşru kılan hangi “demokratik olabilirliğini”, hangi özel demok-ratik gerçeği, demokrasinin hangi anlamını üretmekte olduğunu ortaya koymak gerekmektedir. Sonra, bu varsayım tarih açısından da tartışıla-bilir. Çalışmalarında ve özellikle demokrasinin keşfi ile ilgili kitabında, Moses I. FINLEY açık bir şekilde göstermektedir ki eğer “antik yunanı seçimler rejimi olarak nitelemek yanlış olsa de, yine de antik Yunanlıla-rın demokrasi diye adlandırdıkları sisteme halkın gerçek bir katılımı

37 PISIER, E. L’obéissance et la loi : le droit, in Histoire des idéologies, Hachette,

1978, s.6350. 38 REDOR, M-J., De l’Etat légal à l’Etat de droit, Economica, 1992. 39 GAUDEMET, Y-H., Les juristes et la vie politique de la Troisième République, PUF

1970, s.30.



242

bulunmaktaydı”40. Başka bir değişle, seçim kendiliğinden, ya da kaçınıl-maz olarak, demokrasinin tek ve tekelci, yeterli ve ayırt edici ilkesi de-ğildir; iktidarın kullanılmasına değin halkın tek katılım şekli, demokratik meşruiyetin tek olanağı, değildi ve değildir.

Bu düşünceleri göz önünde bulundurarak, normların yeni açık-lanma rejimi, halka seçim zamanları dışında bile, ya kuralların içeriğine ili şkin müdahalesi yolu ile ya da temsil edildiği ve kendisini ifade ettiği değişik biçimler aracığıyla kuralların denetimi ve değerlendirilmesi ile, egemenliğini öne çıkartma olasılığını verdiği anlamda demokratiktir. Böylece normların açıklanmasında rol oynayan bu biçimlerin birçoğu genel oydan kaynaklanmamaktadır – dernekler, akil insanlar komisyon-ları, Anayasa konseyi…- yine de kamuoyunu temsil etmektedirler çünkü temsil ilişkisini oluşturmakta olan seçim değildir; MARX’ın 18 brumaire de yazmış olduğu gibi, temsilcilerin “teorik olarak yönelmiş oldukları aynı sorunlara ve aynı çözümlere pratik olarak maddi çıkarlarının ve sosyal durumları nedeniyle yönelen” temsil edilenlerin varlığıdır ve bu da, yazarın belirtiği gibi, kültürleri ve özel durumları nedeniyle temsil edenler ile, temsil edilenlerin arasında bir “uçurum41” fark olmasına rağ-men. Hiç kimse akil insanlar komisyonların, Danıştay’ın ya da Anayasa Konseyinin oluşumunun bu “uçurumu” görünür hale getirdiğini inkar edemez; ancak, MARX’a bakacak olursak, kamuoyunun bizzat kendisi-nin kabul ettiği, düşündüğü ve tanıdığı sınırları aşmayan teklifler aracılı-ğıyla kamuoyunun kaygılarını ifade edebilmesi durumunda bu, onların temsilci sıfatlarından mahrum edilebilmeleri için yeterli değildir. Bu şartlar altında, normların açıklanma sürecindeki müdahaleleri meşrulaşır ve ayrıca halkın katılımını ya da/ ile kamuoyunu bu süreç üzerindeki aralıksız denetim hakkını sağlar.

* * *

Sosyoloji derslerinde, DURKHEIM şunları yazmıştı: “demokrasi topluluğun bizzat kendisinin en mutlak şuuruna ulaştığı bir siyasi biçim-dir”. Ve şöyle devam etmiştir: “ Kamusal işlerin işleyişinde müzakere-nin, mantığın, eleştirinin rolleri ne kadar çok önemli olursa, bir halk da o kadar demokratik olur”. Ve onun için, demokraside gerekli ve ayırt edilmesi gereken, temsilciliğin yokluğu ya da yok edilmesi değildir, bu yönetimin temsilciliği çoğunluğunun dikkatine tabi tutulması, “aralıksız şekilde” temsilcilerin ve yurttaşların arasında bir iletişimin bulunması, temsilcilerin davranışlarının yurttaşların daimi denetimi altında kalması-dır.

40 FINLEY, M I, L’invention de la politique, Flammarion, 1985, s.111. 41 MARX, K. Le 18 brumaire de Louis Bonaparte, Sociales yayın evi, 1969, s.51.

Nesrin YILMAZ SALES


243

Sürdürülebilir demokrasinin, geçici, tanımı bu anlamda olabilir. Temsil eden ve temsil edilenler arasındaki farklılıkları silen doğrudan demokrasinin tanımından farklıdır; temsili aracını denetimden kaçır-makla görevli, işleyişi ile temsili demokrasinin tanımından da farklıdır. Temsilciliğin ötesinde bir durumu tanımlamaktadır; temsilciliği yok edebilir olmasından dolayı değil, halkın katılım alanını biçimlendirdiği ve genişlettiği içindir. Sürdürülebilir demokrasiyi temsilciliği aşmış bir rejim olarak tanımlamak mümkündür, çünkü onu yok etmek yerine, hal-kın katılım alanını değiştirmekte ve genişletmektedir ve bunu da seçim zamanları dışında, yöneticilerin devamlı ve etkili kontrolünü sağlayarak, kamuoyunun siyasi çalışmalarını yerine getirebilmesi için özel yöntem biçimleri keşfetmek yolu ile gerçekleştirir.

KAYNAKÇA BOURDIEU, P. La vertu civile, Le Monde gazetesi, 16 Eylül

1988. CHAMPAGNE, P. Faire l’opinion, le nouveau jeu politique,

Minuit, 1990, Politix 1989. CRESSON, E. Etat Républicain, Etat de Droit, Le Monde gazetesi,

29 Şubat 1992. DE LAMETH, Alexandre, Histoire de l’Assemblée constituante,

Montardier, 1828. DUVERGER, M. Les citoyens enchaînés par les notables, Le

Monde gazetesi, 10 Ağustos 1984. DUVERGER, M. La démocratie sans le peuple, Seuil, 1967. DUVERGER, M. La République des citoyens, Ramsay, 1982. FINLEY, M I, L’invention de la politique, Flammarion, 1985. GAUDEMET, Y-H., Les juristes et la vie politique de la Troisième

République, PUF 1970. HAURIOU, M. Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929. LACROIX, B. A quoi servent les sondages ?, R.S.A.M.O, 1988. LEHİNGUE, P. Usagers et effets politiques de la codification, la

réglementation des sondages d’opinion en France, in Les usagers du droit, CURAP 1989.

MAN İN, B. Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une théorie de la délibération politique, Le débat, no 33, 1985.

MARX, K. Le 18 brumaire de Louis Bonaparte, Sociales yayın evi, 1969.

MOSES FİNLEY, L’invention de la politique, Flammarion, 1985. PISIER, E. L’obéissance et la loi : le droit, in Histoire des

idéologies, Hachette, 1978.



244

REDOR, M-J., De l’Etat légal à l’Etat de droit, Economica, 1992. ROUSSEAU, D. Une résurrection : la notion de constitution, RDP,

1990. ROUSSEAU, J.J. Le contrat social, Flammarion, 1966. SEILER, B. Resmi Gazete, Deb. Sénat, 13 Haziran 1990. SIEYES, Sur l’organisation du pouvoir législatif et la sanction

royale, in Les orateurs de la Révolution française, La Pléiade, 1989. SIEYES, Vues sur les moyens d’exécution dont les représentants

de la France pourront disposer en 1789, Paris. SİEYES, Orateurs de la Révolution française, La Pléiade, 1989. SOFRES Kamuoyu Yoklamaları tarafından, Le Monde gazetesi

için hazırlanmıştır, 6 Ekim 1984.

EĞİTİM VE BİLİM EMEKÇ İLERİ SENDİKASI v. TÜRK İYE DAVASI ( İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMES İ

İKİNCİ DAİRE KARARI) * (EĞİTİM VE BİLİM EMEKÇİLERİ SENDİKASI v. TURKEY (EUROPEAN COURT

OF HUMAN RIGHTS: JUDGEMENT OF SECOND SECTION))

Çeviren/Translated by: Tolga Şirin **

Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası v. Türkiye davasında, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi aşağıda ismi sayılan üyelerden

kurulu bir daire halinde (İkinci Daire) toplanarak ve 28 Ağustos 2012’te gizli müzakere yaparak, bu tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

Başkan, Françoise Tulkens, yargıçlar, Danutė Jočienė, Isabelle Berro-Lefèvre, András Sajó, Işıl Karakaş, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller ve yazı işleri müdürü Françoise Elens-Passos, USUL 1. Dava, Türkiye hukukuna gore kurulan bir sendika olan ve “Eği-

tim-Sen” olarak da bilinen Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası (baş-vurucu sendika) tarafından, 3 Temmuz 2005’te, İnsan Haklarının ve Te-mel Hakların Korunmasına İlikin Sözleşme’nin (Sözleşme) 34’üncü maddesi uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı yapılan bir başvurudan kaynaklanmaktadır.

2. Başvurucu sendika, Ankara’da avukat olarak çalışan bay A. Sayılır tarafından temsil edilmiştir. Türkiye hükümeti (Hükümet), ve-killeri tarafından temsil edilmiştir.

* Başvuru no : 20641/05, Karar tarihi: 25 Eylül 2012. Karar İngilizce resmi tercüme

esas alınarak çevrilmiştir. ** Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı

Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası v. Türkiye Davası


246

3. Başvurucu, Sözleşme’nin 6, 10 ve 11’inci maddelerinin ihlal edildiğinden şikâyetçidir.

4. 6 Ekim 2009’ta başvuru bildirimi Hükümet’e iletilmiştir. Başvu-runun kabul edilebilirliği ve esası hakkında aynı zamanda karar veril-miştir. (Sözleşme’nin 29 § 1 maddesi).

DAVANIN ESASI I. DAVA KONUSU OLAYLAR 5. Eğitim ve bilim emekçileri sendikası Eğitim-Sen (Sendika) 13

Ocak 1995’te Ankara’da kurulmuştur. Sunulan bilgiye göre sendika, 90 dalda 167.000 üyeye sahiptir ve 430 ilçe ve şehirde bulunmaktadır. Eği-tim Enternsyonali üyesi olan KESK’e (Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu) bağlıdır.

6. Sendika, 15 Eylül 2001’te, Tüzüğü’nün 2’inci maddesini şu şe-kilde değiştirmiştir:

“[Eğitim-Sen] toplumun bütün bireylerinin, temel insan hakları ve özgürlükleri doğrultusunda, herkesin kendi anadilinde, cins ayrımcı ol-mayan, eşit demokratik, laik, bilimsel, parasız ve kamusal nitelikli eği-tim görmesini savunur.”

A. İlk kapatma takibatı 7. Ankara Valisi, 15 Şubat 2002’de, başvurucu sendikadan,

“anadilinde” kelimesini, Anayasa’nın 3 ve 42’inci maddeleri ile 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendika Kanunu’nun 1 ve 20’inci maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle, içtüzüğünden silmesini istemiştir

8. Başvurucu sendika, Vali’ye, çok yoğun olduğu bilgisini sunmuş ancak 30 Haziran 2002 tarihine kadar tüzüğünü değiştirme taahüdünde bulunmuştur

9. Vali, 29 Mart 2002’de, 4688 sayılı Kanun’un 37’inci maddesi uyarınca, Ankara cumhuriyet savcısından başvurucu aleyhine tüzüğünün 2 (b) maddesinde gerekli değişikli ği yerine getirmediği gerekçesiyle kapatma davası açma talebinde bulunmuştur.

10. 3 Temmuz 2002’de başvurucu, içtüzüğünün 2 (b) maddesini şu şekilde değiştirmiştir:

“[Eğitim-Sen] toplumun bütün bireylerinin ana dillerinde eğitim görmesini ve anadillerinde öğrenim görmesini ve kültürlerini geliştirme-sini savunur.”

11. Cumhuriyet savcısı, 16 Temmuz 2002’de, Vali’nin talebi üze-rine başlatılan kapatma takibatı hakkında, delillerin ve suç isnadının ye-tersizliğinden dolayı takipsizlik kararı vermiştir. Cumhuriyet savcısı bu kararında öncelikle, başvurucu sendikanın içtüzüğünün 2 (b) maddesinde “ki şilerin anadilinde öğrenim görebilmesini” düzenleyen bir değişiklik

Tolga Şirin


247

yaptığını beyan etmiş, ayrıca kamuoyunda ve siyasi partiler içinde ko-nuyla ilgili bir tartışmanın sürmekte olduğunu ve konunun parlamento müzakere edildiğini ifade etmiştir. Sacvı, bu koşullar altında başvurucu sendika aleyhine kapatma davası açılması ve yönetim kurulu üyeleri hakkında cezai takibat yapılmasının uygunsuz olacağına karar vermiştir.

12. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (Bakanlık), 15 Ekim 2002’de yapılan inceleme neticesinde, sendika içtüzüğünün 3 Temmuz 2002 tarihinde değiştirilmi ş şekliyle, 4688 sayılı yasaya uygun olduğu ve ihtilaflı maddenin yasayla uyumlu bulunduğuna karar verdiğine ilişkin başvurucu Sendika’ya bilgi sunmuştur.

B. İkinci kapatma takibatı 13. Türk Silahlı Kuvvetleri Genel Kurmay Başkanlığı, 27 Haziran

2003’te bakanlıktan, 3 Temmuz 2002 tarihinde değiştirilmi ş sendika içtüzüğünün 2 (b) maddesinin Anayasa’nın 3 ve 42’inci maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle, başvurucu sendika aleyhine gerekli tedbirlerin alınmasını talep etmiştir.

14. Bakanlık, 15 Temmuz 2003’te Ankara cumhuriyet savcısından, başvurucu sendikanın içtüzüğünün 2 (b) maddesi hükmünü 4688 sayılı yasanın 6’ıncı maddesi ışığında incelemesi isteminde bulunmuştur.

15. Ankara cumhuriyet savcısı, 28 Ekim 2003’te, başvurucu sendi-kadan içtüzüğünün 2(b) maddesinde yer alan “anadilde öğrenim” ifade-sini silmesini talep etmiştir.

16. Ankara valisi, 12 Nisan 2004’te, başvucuru sendika içtüzüğü-nün 2 (b) hükmüne atıfta bulunarak ve sendika aleyhine yürütülen ilk soruşturmayı özetleyerek, yeniden kapatma takibatına başlatılması için Ankara savcısına başvurmuştur. Vali, 14 Ekim 1983 tarihli 2923 sayılı yabancı dil eğitimi ve öğretimi ile Türk vatandaşlarının farklı dil ve leh-çelerinin öğrenilmesi hakkındaki kanun, her ne kadar bir takım dillerin ve dilehçelerin öğrenimini öngörüyor olsa da, başvurucu sendika içtüzü-ğünün 2’inci maddesinin Türkçe’den başka bir dilde öğrenimi düzenli-yor olmasının yasayı ihlal ettiğini belirtmiştir.

17. Ankara cumuriyet savıcısı, 10 Temmuz 2004’te, Eğitim-Sen yönetim kurulunun yedi üyesi hakkında takibat başlatmıştır. Savcı, bu dava bağlamında başvurucu sendikanın ihtilafa konu olan kelimeleri tüzüğünden silmediği gerekçesiyle, 4688 sayılı yasanın 37’inci maddesi uyarınca kapatılmasını talep etmiştir.

18. Ankara İş Mahkemesi, 4688 sayılı yasa gereğince başvurucu sendikanın kapatılması davasını görmeyi kabul etmiştir.

19. 13 Temmuz 2004’te Ankara İş Mahkemesi, başvurucu sendi-kaya, içtüzüğündeki ihtilaflı maddeyi değiştirmesi için 60 günlük bir müddet vermiştir.



248

20. Ankara İş Mahkemesi, 15 Eylül 2004’teki bir kararında, sendikanın kapatılması istemini reddetmiştir. Gerekçesinde Eğitim-Sen’in içtüzüğünün ilgili maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti’nin ülke, millet veya devlet bütünlüğünü veya mevcut ülke sınırlarını tehlikeye atmadığını özellikle belirtmiştir. Eğitim-Sen içtüzüğünün ihtilaflı mad-desi hükmünün, Türkiye Cumhuriyeti’nin bütünlüğüne karşı kullanıldı-ğını gösterebilecek herhangi bir hukuka aykırı sendika eyleminin gerçektiği tespit edilmemiştir. Anayasa’nın 90’ıncı maddesi ve Söz-leşme’nin 10 ve 11’inci maddelerine dayanan iş mahkemesi, 10 ve 11’inci maddeye ilişkin kendi yorumunu yapmıştır. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün demokratik ve çoğulcu bir toplumun temeli olduğu ve bu özgürlüğün her bir bireyin kişisel gelişimi ve demokratik toplumların ilerlemesi için gerekli bir şart olduğunu açıklamıştır. Bu bakımdan, öz-gürlük olmadan demokrasinin olmayacağnı vurgulamıştır. Eğitim-Sen içtüzüğünün 2 (b) maddesi hükmünün, Sözleşme’nin 10 ve 11’inci mad-desini ihlal etmediğine karar vermiştir. Ayrıca 4688 sayılı yasanın –bir sendikanın altmış gün içinde yasaya uygunluğu sağlamasını öngören - 6(8) maddesinin yasanın amacı ışığında yorumlanması gerektiğni be-lirtmiştir. İş mahkemesine göre bir sendika takip eden süre içinde yasaya uygunluğu sağlamasa bile ilgili mahkeme, başvurunun haklı neden da-yanıp dayanmadığını incelenmek ve davanın esasına ilişkin bir karar vermek durumundadır.

21. Cumhuriyet savıcısı, 29 Eylül 2004’te temyiz başvurusu yapmıştır.

22. Yargıtay, 3 Kasım 2004 tarihinde, Ankara iş mahkemesinin 4688 sayılı kanunu yanlış uyguladığı gerekçesiyle 15 Eylül 2004 tari-hinde verilen kararı bozmuştur. Yargıtay, bu maddenin geniş yoruma imkân tanımadığı ve altmış günlük müddet içinde yasaya uygunluğu sağlamayan sendikanın kapatılmasının zorunlu olduğu yönünde bir yak-laşım savunmuştur. Bu nedenle Eğitim-Sen’in, vali ve mahkeme tarafın-dan verilen müddet içinde yasaya uygunluğu sağlamamasından dolayı kapatılmasının zorunlu olduğuna karar vermiştir.

23. Ankara iş Mahkemesi, 21 Şubat 2005’te, 3 Kasım 2004 tari-hinde vermiş olduğu kararında direnmiştir. 15 Eylül 2004 tarihli karara karşı, özellikle Türkiye Birleşik Komünist Partisi ile Özgürlük ve De-mokrasi Partisi (ÖZDEP) hakkındaki kararlar olmak üzere Strazburg’un siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin içtihatlarına başvurmuştur. Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti’nin resmi dilinin Türkçe olduğunu ve Anayasa’nın 66’ıncı maddesine gore Cumhuriyet’e vatandaşlık bağıyla bağlı olan bir kişinin Türk olduğunu söylemiştir. İş mahkemesinin yaklaşımına göre resmi dil dışında bir dili öğrenmek, yasayı ihlal eden bir eylem veya tutum değildir, fakat böyle bir davranış Türkiye devletine bağlılığın bir ispatıdır. İş mahkemesi, resmi dilin Türkçe olduğu ve başka bir resmi dilin olmayacağı konusunda mutabık olmakla birlikte, diğer dillerin öğ-

Tolga Şirin


249

renilmesine ilişkin özel bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. İş mahkemesi, Sözleşme’nin 10 ve 11’inci maddelerine dayanan önceki gerekçesine işaret ederek, bir sendikanın veya siyasi partinin kapatılması için, “ yakın bir tehlike” ve “şiddet kriteri” olmak üzere iki temel nede-nin bulunması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Sendikanın kapatılmasının tüzüğünde anadilinde öğrenim görme ve kültürün gelişimi ilkelerini sa-vunmasından dolayı açıldığını ileri sürmüştür. Söz konusu kelimelerin yasa dışı olduğu savunulsa bile, terimlerin içeriği ve ağırlığı, yakın bir tehdit veya şiddete tahrik oluşturmadığını ve kapsamının Türkiye Cumhruiyeti’nin mevcut sınırları veya ülke, ulus ve devlet bütünlüğünü tehlikeye atmadığını vurgulamıştır. Aksine Sendika’nın kapatılmaması kararının, toplumda süregelen toplumsal gerilimi, kargaşayı ve husumeti yatıştıracağı sonucuna ulaşmıştır.

24. Yerel mahkeme kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22 Mayıs 2005’te çoğunluk oyuyla verdiği bir kararla reddedilmiştir. Yar-gıtay Hukuk Genel Kurulu, gerekçesinde, Sözleşme’nin 10 ve 11’inci maddelerinin ifade, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün, yasal sınır-lama özgürlüğünün yasal sınırlamalarını düzenlediği ve demokratik bir toplumda böyle sınırlamaların açıkça şart koşulduğunu belirtmiştir. So-mut olayda iş mahkemesinin görevi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin iç hukukta konulan sınırlamaların Türkiye’nin uluslararası taahhütlerine uygun olup olmadığını denetlemektir. Yüksek mahkeme, Türkçe dışında bir anadilinde eğitim isteminin Anayasa’nın 3 ve 42’inci maddelerini ihlal ettiği ve bunun üniter devlet kabulüne ve mevcut hukuk sistemine aykırılık teşkil ettiği kanaatindedir. Yüksek mahkemenin görüşüne gore, bir sendika kurma hakkı bu nedenle sınırlandırılabilir ve böyle sınırlan-dırmalar demokratik bir toplumda gereklidir. Bu bakımdan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Türkçe dışında bir dilde eğitimin savunulmasının Sözleşme’nin 10 ve 11’inci maddelerine dayanamayacağına karar ver-miştir.

25. Yagıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bazı üyeleri, muhalefet şerhlerinde 4688 sayılı yasanın 6’ıncı maddesine dayanarak, yerel mah-keme hükmüne göre sendika tüzüğünün ihtilaflı hükümlerinin yasaya uygun sayıldığını ileri sürmüşlerdir. Muhalefet şerhini yazan yargıçlar, ulaştıkları sonuç itibariyle, sendika içtüzğünü altmış gün içinde değiş-tirmesi yönünde bir emrin hukuki temeli olmadığı görüşündedirler. Hükmün iptal edilmesinin, sendikanın kapatılması için değil, yerel mah-kemenin 4688 sayılı yasanın 6’ıncı maddesine uygun hareket etmesi için zorunlu olduğunu ifade etmişlerdir.

26. Başvurucu sendika, 3 Temmuz 2005’te içtüzüğünün sorun yaratan 2 (b) maddesini şu şekilde değiştirmiştir:



250

“[Eğitim-Sen] Toplumun bütün bireylerinin temel insan hakları ve özgürlükleri doğrultusunda demokratik, laik, bilimsel ve parasız eğitim görmesini savunur.”

27. Ankara İş Mahkemesi, 27 Kasım 2005’teki kararında sendika içtüzüğündeki değişikli ği kaydederek, davaya sebebiyet veren maddi unsurlar artık mevcut olmadığndan dolayı, sendikanın kapatılması için herhangi bir nedenin bulunmadığına karar vermiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK A. Anayasa 28. Türkiye Anayasası’nın, söz konusu zamandaki ilgili hükümleri

şu şekildedir: Madde 3 “1. “Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür.

Dili Türkçedir. …” Madde 13 “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçü-lülük ilkesine aykırı olamaz.”

Madde 25 “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatle-

rini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

Madde 26 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yol-

larla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, te-levizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların ce-zalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açık-lanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırla-nabilir.

Tolga Şirin


251

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin dü-zenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşün-ceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygu-lanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

Madde 42 “1. Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. ... 4. "Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu orta-

dan kaldırmaz. 9. Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında

Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eği-tim ve öğretim yapan okulların tâbi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır.”

Madde 51 “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekono-

mik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.

Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç iş-lenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.

Aynı zamanda ve aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olu-namaz.

İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı ola-maz.”

Madde 66 “Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür. ...” Madde 90 § 6 “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere iliş-

kin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”



252

B. Kamu Görevlileri Sendika Kanunu (Yasa No. 4688 of 25 Hazi-ran 2001)

29. 4688 sayılı yasanın ilgili hükümleri şu şekildedir: Madde 6 “1. Sendika ve konfederasyonlar önceden izin almaksızın serbestçe

kurulurlar…. 7. ... [Tespit edilen eksikliklerin] tamamlanmadığı takdirde sendika

veya konfederasyonun faaliyetinin durdurulması için ilgili valilik i ş mahkemesine başvurur. ...

8. Mahkeme, kanuna aykırılığın veya eksikliğin giderilmesi için [sendika veya konfederasyona] altmış günü aşmayan bir süre verir. Ve-rilen süre sonunda tüzük ve belgeler kanuna uygun hale getirilmemişse, mahkeme sendika veya konfederasyonun kapatılmasına karar verir….”

Madde 20 “1. Bu Kanuna göre kurulan sendika ve konfederasyonların yöne-

tim ve işleyişleri Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerine ve de-mokratik esaslara aykırı olamaz. …”

Madde 37 “1. Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerine ve demokratik

esaslara aykırı faaliyetlerde bulunan sendika ve konfederasyon, merkez-lerinin bulunduğu yer Cumhuriyet Başsavcısının istemi üzerine iş dava-larına bakmakla görevli mahallî mahkeme kararı ile kapatılır. …”

C. 2 Ağustos 2002 tarihli 4771 sayılı kanunla değiştirilen 14 Ekim 1983 tarihli Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi ile Türk Vatandaşlarının Farklı Dil ve Lehçelerinin Öğrenilmesi Hakkında Kanun

30. 2923 sayılı kanunun 2 (a) maddesi Türkçe dışında hiçbir dilin eğitim ve öğretim kurumlarında, Türk vatandaşlarına Türkçeden başka hiçbir dilin öğretilemeyeceğini öngörmektedir. Ancak, Türk vatandaşla-rının günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerin öğrenilmesine, Milli Eğitim bakanlığı’nın çıkartacağı bir yö-netmeliğe uygun olarak izin verilmektedir. Bu kurslar ve derslerde, Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerine, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı öğretim yapılamaz.

III. AVRUPA KONSEY İ MET İNLERİ 31. 10 Aralık 2010’da kabul edilen ve 8 Şubat 2011’de yayımalan,

Türkiye hakkındaki en son raporunda (§§ 60, 61, 62, 63, 70 ve 71) Irk-çılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI) şu şekilde bir raporlama yapmıştır:

“Lozan Antlaşmasınca kabul edilmiş olan azınlıkların dışındaki gruplara mensup kişilerin Türkçeden başka dillerde öğretim görmeleri ve bu dillerin öğretimi”

Tolga Şirin


253

... 60. Ağustos 2002’de kabul edilen ve 2923 sayılı yabancı Dil Eği-

timi ve Öğretimi ile Türk Vatandaşlarının Farklı Dil ve Lehçelerinin Öğrenilmesi Hakkında Kanunu değiştiren 4771 sayılı kanunu, “Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerin öğrenimini” sağlayacak özel okullarnı açılmasına zemin hazırlamıştır. Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında gelenek-sel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerin öğrenimi hakkında, 5 Aralık 2003’te yürürlüğe giren Öğrenim Yönetmeliğine uygun olarak, Aralık 2003 ile Ekim 2004 arasında yedi şehirde Kürtçe kursları açıl-mıştır. Ancak, bu kursların hepsi kapanmış, Ankara’da bir Çerkezce dil okulu açma girişimleri de, idari şartlar yerine getirilmediğinden sonuç-suz kalmıştır. Yetkililerin belirttiğine göre Adigece ve Abhazca özel kursları açmak için yapılan başvurular, ilgili valiliklerce Öğrenim Yö-netmeliğine uygunluk açısından hala incelenme aşamasındadır. Dolasıyıslyla, Türkiye’de azınlıklar tarafından konuşulan dillerin eğiti-mini veren özel dil okulları şu anda mevcut değildir. ...

61. ... ECRI, Türk yetkililerin Ekim 2009’da, Mardin’deki Artuklu Üniversitesine bağlı olarak, Kürtçe’nin de öğretileceği, bir Yaşayan Dillel Enstitüsü kurma kararı almalarını memnuniyetle karşılamaktadır; Şubat 2010’da açılacak olan Enstitüde aynı zamanda Süryanice, Farsça ve Arapça programların yer almasının önerileceği bildirilmi ştir. ECRI, Yüksek Öğretim Kurulunun, üniversite bünyelerinde, farklı dilleri ve lehçeleri kapsayan yeni kurumlar ve araştırma merkezleri kurmak için sürdürdüğü çabaları ilgiyle izlediklerini belirtmekte ve bu çabaların en kısa sürede meyvelerini vermesini ümit etmektedir. Diğer yandan Ku-rulun, Eylül 2009’da Diyarbakır Üniversitesinde bir Kürdoloji enstitüsü ve Kürt dili ve edebiyatı bölümü açmak için yapılan başvuruyu, bu baş-vurunun terörü destekleyen bir kuruluş – Diyarbakır Barosu- tarafından yapılmış olduğu gerekçesiyle reddetmiş olmasını ECRI esefle karşıla-maktadır.

62. ECRI, Türk yetkililere, Anayasanın, okullarda Türkçe olmayan anadillerin öğretimini yasaklayan 42. maddesinin metnini, uluslararası antlaşma hükümlerinin saklı olması kaydıyla dışında, gözden geçirmele-rini tavsiye etmektedir. ECRI, resmi dilde eğitimin yanı sıra bu dillerde de eğitimin mümkün hale getirilmesinin sağlanmasını bir kez daha vur-gulamaktadır.

63. Ayrıca, ECRI, Türk yetkililiere, Türkiye’de halkın geleneksel olarak kullandığı diller ve lehçelerde eğitm verilebilmesi için gayret göstermelerini kuvvetle tavsiye etmektedir. Özellikle gereksiz idari en-gellerin kaldırılarak, özel kurslar açılması için mevcut imkânların zor-lanmasını tavsiye etmektedir.

(...)



254

Anadilleri Türkçe olmayan çocukların Türkçe eğitimi 70. ECRI, Türk yetkililere, anadili Türkçe olmayan çocukların du-

rumunu ele almayı ve eğitim dili olan Türkçe’yi ek dersler ya da Türkçe’nin ikinci dil olarak öğretilmesi için geliştirilmi ş olan yöntem-lerle düzgün olarak öğrenebilmeleri için her türlü çabanın gösterilmesini tavsiye etmektedir. Daha genel olarak ECRI, yetkililere, azınlık grupla-rına mensup çocukların eğitim sisteminin bütünü içindeki konumları hakkında araştırma yapılmasını, böylece bu alandaki eşitsizliklere çare bulmak üzere hedeflenen önlemlerin alınmasını tavsiye etmektedir.

71. ECRI, Türk yetkililere, azınlık gruplarıyla diyalog kurularak okullarda öğretilen şekliyle Türk devleti vatandaşlığı kavramının görü-şülmesini, böylece çeşitlili ğin istenmediği gibi bir izlenime yol açmadan arzı edilen kapsayıcılık mesajının verilmesini tavsiye etmektedir.”

KARAR (...) II. SÖZLE ŞME’N İN 11’İNCİ MADDESİNİN İHLAL İ İDDİASI 41. Başvurucu sendika, kapatılmasını engellemek için içtüzüğünde

değişiklik yapmaya zorlanmasının Sözkleşme’nin 11’inci maddesinde düzenlenen örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğunu iddia etmektedir. Bu hüküm şu şekildedir:

“1. Herkes barışçıl bir biçimde toplanma özgürlüğü ile, kendi çı-karlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara girme hakkı da dahil, örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, su-çun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korun-ması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının dı-şında, hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulun-mayan hiç bir sınırlama konulamaz. Bu madde, bu hakların silahlı kuv-vetler, polis teşkilatı ve kamu idaresi mensupları tarafından kullanılma-sına hukuka uygun sınırlamalar konulmasını engellemez.”

42. Hükümet bu şikâyet hakkında yorum yapmamıştır. A. Bir müdahalenin bulunup bulunmadığı 43. Başvurucu Sendika’nın -hükümet tarafından ihtilafa düşülme-

yen- sunumunda, aleyhine yapılan takibatın ulusal makamlar tarafından müdahalesinin örgütlenme özgürlüğünün uygulamasına bir müdahale olduğu ve müdahalenin, tüzüğünde dizenlediği bireysel ve kollektif amaçları izleme imkânından mahrum bıraktığı ifade edilmiştir. Mah-keme’nin görüşü de bu şekildedir.

Tolga Şirin


255

B. Müdahalenin haklılaştırılması 44. Mahkeme, böyle bir müdahalenin, hukuken öngörülmedikçe,

Sözleşme’nin 11’inci maddesinin 2’inci paragrafındaki bir veya daha fazla meşru amacı izlemedikçe ve bu amacı yerine getirmek için “de-mokratik bir toplumda gerekli” olmadıkça Sözleşme’nin 11’inci madde-sini ihlal edeceğini yineler.

1. Hukuken öngörme 45. Mahkeme, mevcut davada, tarafların söz konusu müdahalenin

“hukuken öngörüldüğüne” ve bunun özellikle Anayasa’nın 3 ve 42’inci maddelerine dayandığına ilişkin uyuşmazlık içinde olmadıklarını kayde-der. (bkz. yukarıdaki 28’inci paragraf)

2. Meşru amaç 46. Mahkeme’nin görüşüne göre ihtilaf konusu olan müdahale, dü-

zensizliğin önlenmesi veya devletin toplak bütünlüğününün korunmasını da içeren ulusal güvenliğin korunması gibi bir kaç meşru amacı izle-mektedir. Bu konuda taraflar arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır.

3. Demokratik bir toplumda gereklilik (a) İlgili genel ilkeler 47. Mahkeme, örgütlenme özgürlüğü konusundaki ilgili içtihatla-

rında (bkz. Gorzelik ve Diğerleri v. Polonya [GC], no. 44158/98, §§ 88-93, ECHR 2004-I, ve oradaki atıflar ve Association Rhino ve Diğerleris v. İsviçre, no. 48848/07, § 61, 11 Ekim 2011) yer alan genel ilkelere işaret etmekle birlikte, 11’inci maddede düzenlenen hakkın bir sendika kurma hakkını da içerdiğini yineler. Yurttaşların karşılıklı menfaatler alanında kolektif hareket etmek için hukuki bir yapı kurabilmeleri, ör-gütlenme hakkının en önemli görünümüdür. Bu olmadan hakkın bir an-lamı kalmaz. (bkz. Sidiropoulos ve Diğerleri v. Yunanistan, 10 Temmuz 1998, § 40, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV)

48. Mahkeme, ulusal mevzuatın bu özgürlüğü tanıma biçiminin ve yetkililer tarafından partik uygulamasının ilgili ülkedeki demokrasinin durumunu ortaya koyduğunu yineler. Mahkeme’nin içtihatlarında defa-larca kez demokrasi, çoğulculuk ve örgütlenme özgürlüğü arasında doğ-rudan bir ilişki bulunduğu tekrar edilmiş ve sadece ikna edici ve zorla-yıcı nedenlerin örgütlenme özgürlüğüne ilişkin sınırlandırmaları haklı-laştırabileceği saptanmıştır. Bütün bu sınırlandırmalar, sıkı bir denetime tabidir. ( bkz. diğer yetkililer birçok yetkili arasında Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri v. Türkiye, 30 Ocak 1998, §§ 42-45, Reports 1998-I; Sosyalist Parti ve Diğerleri v. Türkiye, 25 Mayıs 1998, §§ 41-45, Reports 1998-III; and Refah Partisi ve Diğerleri v. Turkey



256

[GC], nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, §§ 86-89, ECHR 2003-II).

49. Sonuç itibariyle Devletler, 11 § 2 maddesinin anlamı dâhilinde bir gerekliliğin olup olmadığına karar verirken, sınırlı bir takdir yetkisine sahiptirler. Bu yetki, ulusal mevzuat ve bağımsız mahkemeler tarafından verilen kararlar üzerindeki sıkı bir Avrupa denetimiyle yakın bir ilişki içinde olunmasını gerekli kılar.

50. Buna ek olarak Mahkeme, denetim yaparkenki görevinin ilgili ulusal makamların görüşlerinin yerine kendi görüşlerini koymak olma-yıp, bu makamların takdir alanları içinde verdikleri kararları Söz-leşme’nin 11’inci maddesine göre denetlemek olduğunu yineler. Ancak bu, Mahkeme’nin, davalı devletin takdir yetkisini makulce, dikkatlice ve iyi niyetle kullanıp kullanmadığını tespit etmekle sınırlı bir denetim yapmak zorunda olduğu anlamına gelmez; Mahkeme, şikâyet konusu müdahaleye mevcut olayın ışığında bir bütün olarak bakmak ve müda-halenin “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığına ve müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından gösterilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığına karar vermek zorundadır. Mahkeme bunu yaparken, ulusal makamların Sözleşme’nin 11. maddesinde yer alan ilkelerle uyumlu standartları uyguladığına ve dahası kararlarını ilgili olayların kabul edilebilir bir takdirine dayandırdığına ikna olmak zorun-dadır. (bkz. yukarıdaki Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri v. Türkiye, §§ 46-47; Yazar ve Diğerleri v. Türkiye, nos. 22723/93, 22724/93 and 22725/93, § 51, ECHR 2002-II; ve yukarıdaki Sidiropoulos ve Diğerleri, § 40).

(b) Yukarıda ifade edilen ilkelerin mevcut davada uygulanması 51. Mahkeme mevcut davada Eğitim-Sen aleyhine, sendika

tüzüğünün 2 (b) maddesi uyarınca kişilerin anadilinde “eğitim görmesi” görüşünü savunduğu gerekçesiyle iki defa kapatma takibatı yapıldığını kaydeder. Cumhriyet savcısı, ilk takibat hakkında, ihtilaf konusu mad-dede ifade edilen amaçların yasayı ihlal etmediği gerekçesiyle takipsizlik kararı vermiştir. Akabinde Türk Silahlı Kuvvetleri Genel Kurmay Baş-kanı’nın istemi üzerine aynı gerekçelerle Eğitim-Sen aleyhine ikinci defa takibat yapılmıştır. Eğitim-Sen, bu takibat ve Yargıtay’ın kararını mütakiben, ulusal mahkemeler tarafından kapatılmasını engellemek için tüzüğününde, ihtilaflı ifadeleri çıkartmak suretiyle değişiklik yapmıştır.

52. Mahkeme, Eğitim-Sen hakkındaki ikinci kapatma davasının “izlenen meşru amaçları” yerine getirmek için “kuvvetli bir toplumsal gereklilik” ve “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını de-ğerlendirmek durumundadır.

53. Mahkeme, iş mahkemesi ile Yargıtay Hukuk Genel Ku-rulu’nun Sözleşme’nin 10 ve 11’inci maddelerine yönelik aynı şekilde

Tolga Şirin


257

yaklaşım ve yoruma sahip olmadığını kaydeder. İş Mahkemesine gore, bu maddelerde düzenlenen hak ve özgürlükler, özellikle şiddeti tahrik etmedikçe demokratik bir toplumda esastır. İş mahkemesinin görüşüne gore Eğitim-Sen içtüğüzünün 2 (b) maddesi, şiddeti tahrik etmemektedir. Buna karşılık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Sözleşme’nin 11’inci maddesinin 2’inci paragrafında düzenlenen istisnaları vurgulamıştır. Eğitim-Sen’in Türkçe dışındaki diğer bir anadilinde eğitimi savunması-nın, Anayasa’nın 3 ve 42’inci maddeleri ile üniter devlet prensibine ay-kırı olduğu görüşündedir.

54. Mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu vakadaki değerlendirmesinin kabul edilebilir bir temele dayanabilir olup olmadığını saptamak zorundadır. Öncelikle Eğitim-Sen tüzüğünün 2 (b) maddesindeki anlatımın, izlenen amacı yerine getirmek için herhangi bir şiddet kullanımını tahrik etmeyi içermediği kaydedilmiştir. Üstelik Yar-gıtay Hukuk Genel Kurulu da Eğitim-Sen’in Türk vatandaşlarının Türkçe dışındaki anadillerinde eğitim almaları yönündeki amacını ger-çekleştirmek için hukuka aykırı araçların kullanımını teşvik etmediğini tespit etmiştir.

55. Mahkeme’nin yaklaşımına göre Eğitim-Sen tarafından savunu-lan Türkiye toplumunu oluşturan bireylerin Türkçe dışında bir anadi-linde öğrenim alabilmeleri prensibi, demokrasinin temel ilkeleriyle uyumsuz değildir. Eğitim-Sen tüzüğünün ihtilaflı maddesindeki hiçbir şey, şiddete çağrı, ayaklanma veya demokratik ilkelerin diğer redde-dilme biçimlerinden sayılamaz. Bu, dikkate alınması gereken önemli bir husustur. (bkz. Özgürlük ve Demokrasi Partisi (ÖZDEP) v. Türkiye [GC], no. 23885/94, § 40, ECHR 1999-VIII). Eğitim-Sen içtüzüğünün 2 (b) maddesinin içeriğini, söz konusu zamandaki kamusal tartışmaların bağlamı dâhilinde görerek okumak yeterlidir. Bu akımdan Mahkeme, Eğitim-Sen hakkındaki kapatma takibatına ilişkin takipsizlik kararı ve-ren cumhuriyet savcısı ile aynı fikirdedir. O süreçte, anadilinde eğitim alma sorunu, kamuoyunda ve siyasi partiler arasında tartışılmaktadır ve Parlamento müzakerelerinde gündeme alınmıştır. (bkz. yukarıda 11, 30 ve 31)

56. Mahkeme, böyle bir amacın kamuoyundaki çoğunluk görü-şüne, mevcut Devlet teşkilatına veya Hükümet poltikasına dahi karşı olabileceğinin farkındadır. Bununla beraber, Mahkeme, bir demokraside çeşitli örgütlenmelerin veya siyasal grupların, bütün düşüncelerin siyasal ve kamusal taraflarını ilgilendiren genel sorunlara çözüm bulmak için kamusal tartışmalarda yer almasının, demokrasinin uygun biçimde işle-yebilmesi için bir gereklilik olduğunu yineler. ( bkz. Vogt v. Almanya, 26 Eylül 1995, § 52, Series A no. 323, ve yukarıdaki Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri, § 57).



258

57. Ayrıca Mahkeme, son ECRI raporunda, Lozan Antlaşması tarafından tanınan azınlıkılara –gayri-müslim azınlıklar da denilebilir- mensup olup Türkçe eğitim alan çocukların yanında anadilleri Türkçe olmayıp, Adigece, Abhazca veya Kürtçe olan Türk vatandaşlığındaki başka çocukların da mevcut olduğunun görülebildiğini kaydeder. Bu bağlamda 2923 sayılı yabancı dil eğitimi ve öğretimi ile Türk vatandaş-larının farklı dil ve lehçelerinin öğrenilmesi hakkındaki kanun’da 3 Ağustos 2002 tarihinde değişiklik yapan 4771 sayılı kanunun, Türk va-tandaşlarının günlük yaşantılarında, geleneksel olarak kullanılan Türkçe dışındaki diğer dillerde özel okul açılmasına izin verdiğine dikkat çekil-melidir. Mahkeme, ulusal makamların Eğitim-Sen içtüzüğünün 2 (b) maddesinin Anayasa’nın 3 ve 42’inci maddelerini ihlal ettiğine karar veren makamların pozisyonlarının aksine yasama organının bir kısmının Türkçe dışındaki diğer dil ve lehçelerin öğretilmesi için özel okulların açılması konusunda istekli olduğunu gözlemlemektedir.

58. Mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun gerekçelerine ikna olmamıştır, çünkü kararda Eğitim-Sen’in, Türkiye Cumhuriyeti’nin bütünlüğünü yıkabilecek yasadışı faaliyetleri icra ettiğine ilişkin bir be-lirti yoktur. Eğitim-Sen’in izlediği amaçların demokratik ilkelerle uyumlu olmadığı veya tüzüğünde öngördüklerine aykırı faaliyetlerinde bulunduğuna ikna olunmamıştır. Mahkeme, iş mahkemesinin, sendika-nın kapatılmamasının toplumda hâkim olan toplumsal gerilimi, karga-şayı ve husumeti yatıştıracağı ve toplumsal barışı yeniden tahsis edeceği yönüneki görüşünü kaydeder. (bkz. yukarıdaki 23’üncü paragraf).

59. Bu nedenle Mahkeme, sendika tüzüğündeki “anadillerinde eği-tim görmesi” teriminin sadece mevcudiyetinin, sendikanın gerçek ama-cının içtüzükteki ihtilaflı maddede ifade edilenden farklı olduğuna dela-let eden veya bunu ispat eden başka bir unsur olmadıkça demokrasi il-keleriyle uyumsuz sayılamayacağı görüşündedir. Eğitim-Sen tüzüğünün önceki halinde toplumun bütün bireylerinin, temel insan hakları ve öz-gürlükleri doğrultusunda, herkesin kendi anadilinde, cins ayrımcı olma-yan, eşit demokratik, laik, bilimsel, parasız ve kamusal nitelikli eğitim görmesini savunulduğunu .” kaydeder. Mahkeme’nin görüşüne gore böyle bir amaç, Türkçe’den başka bir anadili olan vatandaşların kendi kültürlerini anadilinde eğitim alarak geliştirme amacıyla beraber, tek başına ulusal güvenlikle uyumsuz değildir ve kamu düzenini tehlikeye atıldığını göstermemektedir. Yetkili ulusal otoriterlerin, anadilinde eği-timin azınlık kültürünü geliştirdiği düşüncesinde olabilecekleri varsa-yılsa dahi Mahkeme, daha once de tespit edildiği üzere, bir ülkedeki azınlıkların ve farklı kültürlerin mevcudiyetinin, demokratik toplumun hoş görmek, hatta uluslararası hukukun ilkeleriyle uyumlu olarak koru-mak ve desteklemek zorunluluğu taşıdığı bir gerçeklik olduğunu göz-lemler. (bkz. Tourkiki Enosi Xanthis ve Diğerleri v. Yunanistan, no. 26698/05, § 51, 27 March 2008)

Tolga Şirin


259

60. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, Yargıtay Hukuk Ge-nel Kurulu’nun gerekçelerinin elverişli ve izlenen meşru amaçlara uygun olmadığını görüşündedir. Başvurucu sendika aleyhine, “aadilinde öğre-nim görmek” ifadesini silmek üzere tüzüğünün 2 (b) maddesini değiş-tirme yükümlülüğü ile sonuçlanan kapatma davası, makul biçimde “kuvvetli bir toplumsal ihtiyaç” olarak görülemez.

61. Sonuç itibariyle, Sözleşme’nin 11’inci maddesi ihlal edilmektedir.

III. SÖZLE ŞME’N İN 10’UNCU MADDESİNİN İHLAL İ İD-

DİASI 62. Başvurucu Sendika, kapatılmasını engellemek için tüzüğünde

değişiklik yapmaya zorlanmasının, Sözleşme’nin 10’uncu maddesindeki ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale olduğunu iddia etmiştir. Söz-leşme’nin ilgili hükmü şu şekildedir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu ma-kamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaş-tırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu gü-venliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahla-kın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgile-rin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığı-nın korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”

63. Hükümet herhangi bir yorum yapmamıştır. A. Kabul edilebilirlik 64. Mahkeme, bu şikâyetin iyukarıda incelenilenlerle ilgili oldu-

ğunu ve bundan dolayı da kabul edilebilir bulunmak zorunda olduğunu kaydeder.

B. Esas 65. Görülen davada, başvurucu aleyhine yürütlen ikinci kapatma

davasının, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkını kullanımına yönelik ulusal makamlar tarafından yapılan bir müdahale olduğuna ilişkin taraf-lar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu müdahale, Ana-yasa’nın 3 ve 42’inci maddeleri bakımından hukuken öngörülmüştür ve Sözleşme’nin 10 § 2 maddesinde ifade edilen düzensizliğin önlenmesi



260

veya Devletin ulusal bütünlüğünin korunması da dâhil olmak üzere ulu-sal güvenliğin korunması gibi meşru amaçlardan bir veya birden daha fazlasını izlemektedir. Geriye ihtilaf konusu müdahalenin izlenen meşru amaçları yerine getirmek için demokratik bir toplumda gerekli olup ol-madığını incelemek kalmaktadır.

1. İlgili genel ilkeler 66. Mahkeme, siyasi partilerin, faaliyetlerinin ifade özgürlüğünün

toplu kullanımının bir bölümünü oluşturduğunu ve bunun siyasi partileri Sözleşme’nin 10 ve 11’inci maddelerinin korunmasını istemek konu-sunda yetkilendirdiğini yineler. (bkz. yukarıdaki Birleşik Komünist Par-tisi ve Diğerleri, §§ 42 ve 43, ve yukarıdaki Yazar ve Diğerleri Others, § 46).

67. Mahkeme ayrıca ifade özgürlüğünün demokratik toplumun asıl temellerinden birini oluşturduğunu yineler. İfade özgürlüğü, 10’uncu maddenin 2’inci paragrafına tabi olarak, sadece lehte olduğu kabul edi-len veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve dü-şünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirlili ğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. (bkz. Handyside v. Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 49, Series A no. 24; Jersild v. Danimarka, 23 Eylül 1994, § 37, Series A no. 298; ve yukarı-daki Yazar ve Diğerleri, § 46). 10’uncu maddede ifade edildiği üzere, ifade özgürlüğü, dar bir şekilde yorumlanmasının zorunlu olduğu istis-nalara tabidir ve sınırlamalar ikna edici biçimde yapılmalıdır. (bkz. Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July v. Fransa [GC], nos. 21279/02 ve 36448/02, § 45, ECHR 2007-IV).

68. Mahkeme gereklilik sıfatının, 10 § 2 maddesinin anlamı içinde, kuvvetli bir sosyal ihtiyacın mevcudiyetini zorunlu kıldığını ayrıca yi-neler. Sözleşmeci devletler böyle bir ihtiyacın mevcut olup olmadığını değerlendirirken belli bir takdir marjına sahiptirler. Ancak bu yetki, mevzuatı ve bağımsız mahkemeler tarafından verilmiş bile olsa bunların uygulandığı kararları da kapsayan Avrupa denetimi ile uyumlu olmak zorundadır. Makeme bundan dolayı, bir sınırlamanın 10’uncu madde tarafndan korunan ifade özgürlüğü ile uzlaşabilir olup olmadığına ilişkin son kararı vermek konusundan yetkilendirilmiştir. (bkz. Karataş v. Turkey [GC], no. 23168/94, § 48, ECHR 1999-IV).

69. Mahkeme, ifade özgürlüğünün oldukça önem taşıdığı siyasal konuşma veya tartışma alanlarındaki (bkz. Brasilier v. Fransa, no. 71343/01, § 41, 11 Nisan 2006) veya kamu yararının bulunduğu hallerde (bkz. Sürek v. Türkiye (no. 1) [GC], no. 26682/95, § 61, ECHR 1999-IV; yukarıdaki Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July, § 46; Wingrove v.

Tolga Şirin


261

Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, § 58, Reports 1996-V; ve Faruk Temel v. Türkiye, no. 16853/05, § 55, 1 Şubat 2011).ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırmalar için Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi kapsamında çok kü-çük bir faaliyet alanı olduğunu yineler.

70. Mahkeme, son olarak hukukun egemenliğine dayanan demokratik bir toplumda mevcut düzeni sorgulayan ve barışçıl yollarla gerçekleştirilmesi savunulan siyasal fikirlerin, örgütlenme özgürlüğü hakkının uygulanması yoluyla, uygun bir şekilde ifade edilme imkânı bulması bir zorunluluktur (see Stankov ve the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaristan, nos. 29221/95 ve 29225/95, § 97, ECHR 2001-IX) Bu ise demokatik bir sistemin özünde bulunan, çoğul-culuk, hoşgörü ve sosyal uyum gibi değerleri gerekli kılar. (bkz Ouranio Toxo ve Diğerleri v. Yunanistan, no. 74989/01, § 42, ECHR 2005-X, ve yukarıdaki Tourkiki Enosi Xanthis ve Diğerleri, § 56).

2. Bu ilkelerin mevcut davada uygulanması 71. Mahkeme, başvurucu sendika içtüzüğünün 2 (b) maddesinde

kullanılan ifadeleri ve bu hükümlerin tasarlandığı şartları dikkate alır. Bu bağlamda Mahkeme, 10’uncu maddenin, herhangi bir dildeki bilgi ve görüşleri alma ve açığa vurma hakkını kapsadığı görüşündedir. Bu, her türden kültürel, siyasal ve sosyal bilgi ve fikrin kamusal değişiminde yer alma imakanı sağlar. (bkz. mutatis mutandis, yukarıdaki Karataş, § 49). Mahkeme, özellikle terörizme karşı mücadeleye ilişkin zorluklar olmak üzere olayı çevreleyen koşulları da dikkate alır. (bkz. İbrahim Aksoy v. Türkyie, nos. 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, § 60, 10 Ekim 2000; Zana v. Türkiye, 25 Kasım 1997, § 55, Reports 1997-VII; Incal v. Tür-kiye, 9 Haziran 1998, § 58, Reports 1998-IV; ve Savgın v. Türkiye, no. 13304/03, § 44, 2 Şubat 2010).

72. Başvurucu sendika içtüzüğünün 2 (b) maddesi, anadilinde öğretim görüşünü savunmaktadır. Türkiye şartlarında ve bu ifadenin birinci anlamıyla hüküm, Türkçe anadilinde öğretimin savunulduğu şek-linde anlamlandırılabilir. Bununla birilikte Türkiye’nin tarihsel ve top-lumsal durumu gözönüne alındığında anadili ifadesi, anadili Türkçe dı-şındaki olan Türk vatandaşlarının dillerine de işaret edebilir. ECRI, Tür-kiye hakkındaki son raporunda, Adigece, Abhazca ve Kürtçe’nin bu anadillerinden olduğunu bildirmiştir. (bkz. yukarıdaki 31’inci paragraf).

73. Bu bağlamda 10’uncu maddenin sadece fikirler ve bilgileri de-ğil, aynı zamanda – bunların aktarılma kanalı veya diline bakılmaksızın- ifade biçimlerini de koruduğu hatırlatılmak zorundadır. (bkz. yukarıdaki Savgın, § 32).

74. Görülen davada, başvurucu sendikanın amacının, anadili ola-rak Türkçe dilinin yanında sadece Kürtçe dilinde eğitimin gelişmesini desteklemek olduğu varsayılsa dahi Mahkeme, Sözleşme’nin 10 § 2



262

maddesi kapsamında, kamu yararının bulunduğu konulardaki ifade öz-gürlüğüne ilişkin sınırlandırmalar için çok dar bir alanın bulunduğunu yineler. Olayı kuşatan önceki şartlar dikate alınmaktadır. Mahkeme, söz konusu zamanda bu konuda mevcut olan kamusal tartışmanın, özel alanda da olsa Türk vatandaşları tarafından kullanılan Türkçe dili dışın-daki anadillerinde eğitime izin veren bir yasa değişikli ği ile sonuçlandığı kaydetmektedir.

75. Bu bağlamda Mahkeme, başvurucu sendika içtüzüğünün ihtilaf konusu olan maddesinin şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayak-lanmaya çağrı yapmadığını veya nefreti tahrik etmediğini gözlemle-mektedir. Bu, Mahkeme tarafından dikkate alınan temel bir unsurdur. Madde, belli kişilere karşı yerleşik ve akılcı olmayan bir nefret aşılamak suretiyle şiddeti besleme kapasitesine de sahip değildir. (aksi yönde yu-karıdaki Sürek, § 62). Ulusal mahkemelerin, ülkenin bütünlüğünün riske atıldığına dayanan argümanlarına ilişkin ise Mahkeme, Eğitim-Sen’in programında, Türkiye toplumunu oluşturan bireylerin Türkçe dışındaki anadillerinde eğitim ilkesini savunduğunu kaydeder. Ayrıca Mahkeme, Hükümet’in, Eğitim-Sen’in gizli bir gündemi olduğu izlenimini uyandı-ran herhangi bir somut eylemi işaret etmediğini ve sendika programının gerçeklik taşıdığına ilişkin şüphe bulunmadığını gözlemlemektedir. (bkz. yukarıdaki Özgürlük ve Demokrasi Partisi (ÖZDEP) [GC], § 42). Mah-keme bundan dolayı devletin ülkesel bütünlüğüne yönelik açık ve yakın bir tehlikenin olmadığı sonucuna ulaşmaktadır.

76. Sonuç olarak Mahkeme, başvurucu sendikanın kapatılması için başlatılan – sendikayı, ihtilaflı maddenin içtüzüğünden silinmesine zor-layan- takibatın, izlenen amaç için orantısız olduğu ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kararına varmıştır.

77. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10’uncu maddesi ihlal edilmektedir. ... MAHKEME BU GEREKÇELERLE, ... 2. oybirliğiyle, Sözleşme’nin 11’inci maddesinin ihlal edilmekte

olduğuna, 3. oybirliğiyle, Sözleşme’nin 11’inci maddesinin ihlal edilmekte

olduğuna karar vermiştir. ... Fransızca olarak tamamlanmış ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 77 §§ 2

ve 3 maddelerine uygun olarak 25 Eylül 2012 tarihinde kaleme alınmıştır. Françoise Elens-Passos Françoise Tulkens Yazı İşleri Müdürü Başkan

KİTAP TANITIMI / BOOK REVIEW / BIBLIOGRAPHIE

“ANAYASAL YURTSEVERL İK” (CONSTITUTIONAL PATRIOTISM)

Tolga Şirin * “Anayasal yurtseverlik” kavramı, Türkiye’de 1990’lı yılların ba-

şından itibaren farklı sosyal bilimler disiplinlerinde karşılaştığımız bir terim. Türkiye’de, sıklıkla Kürt sorunu bağlamında ve “anayasal yurt-taşlık” kavramıyla beraber kullanılan anayasal yurtseverliğin aslında tam olarak ne anlama geldiği, neleri içerip neleri dışladığı konusunda -dolayımlı anlatımlar dışında– dört başı mamur ve tüketici bir kaynağa rastlamak mümkün değildi. Bu boşluk, Jan Werner Müller’in “Constitutional Patriotism1” isimli kitabının Yrd. Doç. Dr. A. Emre Zeybekoğlu tarafından Türkçeye tercüme edilmesiyle2 büyük ölçüde doldurulmuş oldu. Konuyla ilgili bu kitabın tercümesinin tercih edilmesi yerinde. Zira anayasal yurtseverlik denince akla gelen ilk isim olan filo-zof Jürgen Habermas’ın kitap hakkındaki şu sözleri, kitabı oldukça de-ğerli bir mertebeye taşıyor: “Anayasal yurtseverlik tartışmasının hem politik hem de entelektüel-tarihsel bağlam içinde açıklığa kavuşturul-duğu daha açık ve daha titiz bir inceleme bilmiyorum. Jan-Werner Müller’in bu başat kavrama getirdiği usta işi yorum konuyu birçok yan-lış anlamadan arındırıyor.”

J. Habermas’ın bu tespiti dikkate değer olmakla birlikte hemen en başta, kitabın, genel olarak felsefe ve siyaset bilimine, özel olarak ise Avrupa mekânında konuyla ilgili süregelen tartışmalar/polemikler ile bu tartışmanın özneleri ve terminolojisine uzak okuyucular için açık bir dil taşımadığını söylemek gerekiyor. J. W. Müller’in sıklıkla Latince de-yişlere başvurması bir tarafa, kitapta, hususiyetçilik (particularism), yurttaş yetkilendirmesi (civic empowerment), yersiz-yurtsuz (deterritorialized), yukarıdan aşağıya keyfiyet (top-down affair), dargörüşlü (illiberal ), yadözerkçilik (immaterialism) gibi tam Türkçe karşılığının ne olduğu konusunda ihtilafa düşülecek kelimelerin çokça kullanılması, metnin Türkçe dilindeki akıcılılığına olumsuz biçimde tesir ediyor. Bu bakımdan A. E. Zeybekoğlu’nun 138 sayfalık bu kitabı ter-cüme ederken, oldukça emek harcadığını kestirmek zor değil. Yine de Türkiyeli okuyucular için Türkçe’de ilk defa ifade edilen konu ve kav- * Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı 1 Jan-Werner Müller, Constitutional Patriotism, Princeton Press, 20078, 186 s. Kita-

bın Almanca versiyonu için bkz. Jan-Werner Müller, Verfassungspatriotismus, Ber-lin: Suhrkap Verlag, 2010, 155 s.

2 Jan-Werner Müller, Anayasal Yurtseverlik, Ankara: Dost Yayınevi, A. Emre Zeybekoğlu (çev.), 2012, 138 s.

Anayasal Yurtseverlik


264

ramlara ilişkin, dipnot yoluyla da olsa çevirmen açıklamalarına yer ve-rilmemiş olması veya kimi terimler tercüme edilirken Türkçe’de yerleş-miş kullanımlar dışında yeni kelimelerin tercih edilmesi (örn. C. Schmitt’in “Der Hüter der Verfassung” kullanımının Türkçe’deki yer-leşmiş biçimiyle “anayasanın bekçisi” şeklinde değil de “anayasaya nezaret eden” biçiminde tercüme edilmesi gibi) eleştiri konusu yapılabi-lir. Ancak bu yazıda kitabın eleştirilmesinden ziyade, çok genel hatla-rıyla tanıtımı yapılacaktır.

Öncelikle J.W. Müller’in kitabı bizi, nükteli bir “teşekkür” bölü-münden sonra on sayfalık Giriş’le karşılıyor. Bu bölümde yazar, biraz da alaycı bir dille, (iktidarı sınırlama amacı taşıyan) anayasacılık ile (in-sanları kişisel fedakarlıkta bulunma ve grupsal anlamı itibariyle hak ve özgürlükleri ihlal edebilecek olan) “yurtseverlik” kavramlarının bir arada kullanımının paradoksal yanına dikkat çekiyor ve ardından anayasal yurtseverlik kavramının ne anlama geldiği ve ne anlama gelmediği ko-nusunda zekice açıklamalara yer veriyor. Yazar, yine giriş bölümünde okuyucuları, takip eden üç bölümde ileri sürülecek olan savlara hazırlı-yor. Bu yanıyla giriş bölümü, kitabın tamamı için “kuşbakışı” bir anlam taşıyor.

Kitabın birinci bölümü “Anayasal Yurtseverliğin Kısa Bir Tarih-çesi” başlığını taşımakta. Bu bölümde anayasal yurtseverliğin ortaya çıkış serüveni oldukça tatmin edici biçimde anlatılıyor. Kendisi de bir Alman olan J.W. Müller, “anayasal yurtseverlik” kavramının Almanya düşünce tarihindeki serüveninde, sırasıyla Karl Jaspers, Rudolf Smend, Dolf Sternberger ve Jürgen Habermas’ın katkılarını çözümlüyor. Ya-zar’a göre K. Jaspers’in İkinci Dünya Savaşı sonrasında Almanya’daki demokratik siyasal kimliğin ve demokratik bütünleşmenin, Almanların “kolektif sorumluluk” yüklenmesiyle sağlanabileceği yönündeki tespiti son derece önemlidir. Çünkü K. Jaspers, ahlaki suçun, kişisel vicdana ili şkin olduğunu, oysa “Almanların suçuyla” başa çıkmanın ise ahlaki kınamalarla değil, özgür kamusal iletişim ve cömert dayanışma müca-delesiyle mümkün olduğunu savunmakla anayasal yurtseverliğin fikirsel alt yapısını oluşturmuştur.

Kitabın ilk bölümünde K. Jaspers’le başlayan serüvende ikinci du-rağımız Rudolf Smend oluyor. Bu durakta ise yazar, Almanya anayasa literatüründeki üç önemli ekol içinde en etkin ekolün temsilcisi olan3 R. Smend’in, bütünleşme için plebisitler ve demokratik sembollere vurgu 3 Burada bir not düşmem gerekiyor. Almanya’da klasik anayasa öğretisinde üç temel

ekolden bahsedilir. Hans Kelsen’in başını çektiği saf hukuk öğretisi, bunlardan birisi-dir. Carl Schmitt’in savlarına dayanan kararcılık ve Rudolf Smends’in savlarına da-yanan entegrasyon/bütünleşme öğretileri de diğer ekolleri oluşturmaktadır. Al-manya’da, Konrad Hesse, Peter Häberle, Friedrich Müller gibi yazarlar tarafından da desteklenen ve geliştirilen entegrasyon/bütünleşme öğretisinin hakim olduğu söylenir. Bkz. Peter Badura, Staatsrecht: Systematische Erläuterung des Grundgesetzes, München: Verlag C. H. Beck, 2010 s. 20. Almanya Anayasa Mahkemesi meşhur Lüth kararıyla bütünleşme sürecinin merkezine oturmuştur.

Tolga Şirin


265

yapan (ve bir hukuki pozitivizm karşıtı olarak hukuk-sosyoloji sentezine dayanan) “bütünleşme teorisinin” özellikle “objektif düzenin bekçisi olan” Almanya Anayasa Mahkemesi yoluyla anayasal yurtseverlik kav-ramına katkısını kaydediyor.

Anayasal yurtseverlik tarihine ilişkin açıklamaların yer aldığı bu bölümde J.W. Müller’in uğradığı üçüncü durak ise D. Sternberger olu-yor. Bu kısımda yazar, D. Sternberger’in başlarda anayasal yurtseverlik yerine “devletle dostluk” (Staatsfreundschaft) biçiminde kavramlaştır-dığı yaklaşımının, esas olarak ulusa vurgu yapmak yerine, yurttaşların kendilerini demokratik devletlerle özdeşleştirmelerine ve icabında onu anti-demokratik düşmanlarına karşı koruma refleksine dayandığını tespit ediyor. Bu tespitin ardından yazarın, D. Sternberger’in görüşlerinin “ulus öncesi yurtseverliğe dönüş” anlamı taşıdığı ve görüşlerine tutarlılık kazandırmak için Aristotales ve Hannah Arendt’in cumhuriyetçiliğine başvurduğu ve nihayetinde bu yurtseverlik biçiminin kurguladığı düş-man kategorisinin “mücadeleci demokrasi” kavramını haklı kıldığı yö-nündeki tespitleri dikkat çekiyor.

Anayasal yurtseverlik kavramın zincirinin zon halkası ise Jürgen Habermas’la tamamlanıyor. Anayasal yurtseverliğin J. Habermas tara-fından kavranma biçiminin, diğer yazarlara nazaran çok daha ayrıntılı biçimde ele alındığı bu son kısımda, J. Habermas’ın anayasal yurtsever-liğin “siyasi ilkelerin bilinçli tasdiki” bakımından D. Sternberger’den kalan mirası devraldığı, ancak “devletçi ve bazı cumhuriyetçi unsurları bertaraf etmek”, “yurttaş dayanışmasını devlet temelinde değil, yurttaşla-rın birbirlerini karşılıklı olarak tanımlamalarına ve daimi karşılıklı öğ-renme sürecine zemin açan kamusal alana odaklanmak” bakımından D. Sternberger’in teorisinden, ayrıldığı tespit ediliyor. Bu bağlamda J. Habermas’ın anayasal yurtseverlik anlayışının (klasik liberal ulusçulu-ğun aksine) geçmişten gelen sorunlu yükü devralmak yerine, “arınma” ve “evrensel ahlaki ilkeleri teşvik etme” yönündeki temelleri üzerinde özellikle duruluyor.

Kitabın “ Niteliksiz Uluslar mı? Bir Anaysal Yurtseverlik Teori-sine Doğru” başlıklı ikinci bölümü ise anayasal yurtseverlik kavramına yönelik eleştirilerin incelenmesine ayrılmış bulunuyor. Felsefenin çok daha ön planda olduğu bu bölümde, bağlılık ve faillik ikilemi ve evren-sel normlar ile ulus içindeki farklı öğelerin münferit geçmişleri arasında süregelen gerilimin mevcudiyeti tespit ediliyor. J.W. Müller, bunlara yönelik, göçmenler ve dışarıdan gelenlerin tek bir kimliğe sıkıştırmaya çalışılmasına yönelik eleştirel örneklere başvurarak, bunların anayasal yurtseverlik bünyesinde sorunlar taşıyabileceğini ileri sürüyor.

Yazar, Alman anayasal yurtseverliğinin ulusal gurudan ziyade, nazizmin ardından demokratik devletin kurulması ve arınmaya dayalı bir gurura dayanmasının ve bu bağlamda militanlık ile belleğin hukuksal-laşmış sentezinin (Holokost inkar yasaları örneklerinde de olduğu gibi) Avrupa’da 90’lı yıllardan sonra yaygınlaşmaya başladığını, ancak bu-nun, Avrupa’nın özgün bağlamı dikkate alındığında tüm Avrupa meka-nına uyarlanmasına yönelik kuşkularını ortaya koyuyor.

Anayasal Yurtseverlik


266

Öte yandan J.W. Müller bu bölümün devamında kültürel ve tarih-sel kodlardan tamamen ayrı biçimde yukarıdan aşağıya kurgulanmış siyasi kimlik kalıplarının sivil bir din yaratabileceği tehlikesine, farklı örneklere dayanarak dikkat çekiyor.

Buna karşın anayasal yurtseverliğin, azınlıkta kalanların dahi kendi siyasi kimliklerini sorunlaştırma tarzlarının, onları çoğunlukla ortak hale getirdiği ve birbirlerini özgür ve eşit olarak kavrayan yurttaş-ların birbirlerine karşı mazur gösterebilecekleri adil siyasi işbirliği ko-şulları bulmaları gerektiği düşüncesine bağlılık sağladığı ve bu bakım-dan “kolektif bir öğrenme sürecini” geliştirdiği tespit ediliyor. Bu ba-kımdan anayasal yurtseverliğin liberal (etnik veya sivil) ulusçuluktan farklı olarak, dönüştürücü bir birlikte yaşam anlayışı temelinde özgün bir psikoloji yarattığı yönündeki sav gerçekten dikkat çekici.

Kitabın son bölümü ise “Avrupalı Bir Anayasal Yurtseverlik Mümkün Mü?” başlığını taşıyor. Bu bölümde J.W. Müller, anayasal yurtseverlik kavramından daha çok Avrupa Birliği’nin getirileri, çeliş-kileri ve açmazları üzerinde duruyor ve özellikle Brüksel merkezli bü-rokratik süreçler ile sıradan insanların anlamakta güçlük çektiği 80000 sayfadan fazla olan Avrupa müktesebatı temelinde bir yurtseverliğin gerçekçi olup olamayacağını sorguluyor. Bu bakımdan, meşruiyet ya-ratma aracı olarak yazılı ve tek bir metinde birleştirilmi ş anayasa fikrinin temelleri ve mümkünatı üzerinde duran yazar, ortak bir Avrupa belleği-nin mevcudiyeti ve bu bellek konusunda yurttaşların/devletlerin aynı hissiyat içinde olup olamayacağı hatta “Brüksel için ölüp ölmeyeceği” gibi tahrik edici sorular ortaya atıyor ve “Avrupa uygarlığına” ilişkin ileri sürülen tezlere karşı mesafeli bir pozisyon alıyor. Bu bakımdan daha gerçekçi bir yorumla, anayasal yurtseverliğin bugünden yarına ulus-devletlere yönelik liberal sadakat biçimlerinin yerini alamayacağını sorgulayan yazar, yine de olumlayıcı bir yaklaşımla anayasal yurtsever-liğin tamamlayıcı bir nitelik taşıdığını ileri sürüyor.

Değinildiği üzere kitap, (en azından benim gibi bir süredir pozitif hukuk çalışmalarına yoğunlaşmış kişiler için) kolay okunabilir nitelikte değil. Ne var ki bu kitabın -yorucu olsa da- konuyla ilgili tatmin edici bir kaynak olduğu rahatlıkla söylenebilir. Bu kitabın, hala Ermeniler, Sür-yaniler, Aleviler ve Kürtler konusunda “Vichy sendromu” ile yüz yüze gelememiş ve gerçek anlamda “temiz eller operasyonunu” tamamlaya-mamış Türkiye’de, tam da yeni bir anayasa ve anayasal kimlik tartışma-sının cari olduğu bu süreçte okunmasının önemli olduğu malum.

ANAYASA HABERLER İ / CONSTITUTIONAL NEWS / INFORMATIONS CONSTITUTIONNELLES

BU SAYININ ANAYASA HABERLER İ (CONSTITUTIONAL NEWS OF THIS ISSUE/INFORMATIONS SUR LES

DEVELOPPEMENTS CONSTITUTIONNELS DE CE NUMÉRO)

Tolga Şirin *

Serkan Köybaşı**

• İskoçya’nın Bağımsızlığı: Cameron ve Salmond Anlaştı / Independence of Scotland: Cameron and Salmond agreed / L'indépendance de l'Écosse: Cameron et Salmond sont tombés d’accord (15.10.2012)

İskoçya’nın bağımsızlık referandumuyla ilgili kuralları belirleyen bir anlaşma Birleşik Krallık Başbakanı David Cameron ve İskoçya İlkbakanı Alex Salmond tarafından imzalandı. Edinburgh’da imzalanan anlaşma, 2014 Sonbaharı’nda yapılacak ve İskoçya’nın Birleşik Kral-lık’tan ayrılmasına dair tek bir Evet/Hayır sorusunun sorulacağı referan-duma giden yolun taşlarını döşüyor. Ayrıca anlaşma, referandumda 16 ve 17 yaşında olanların da oy atabilmesini sağlıyor.

Anayasal konularda sorumluluğu bulunan Birleşik Krallık hükü-meti, 30. Kısım (Section 30) adı verilen bir yöntemle yasal bir referan-dum düzenlemek için İskoçya Parlamentosu’na sınırlı bir yetki verecek.

• Türkiye’de Yeni Anayasa Değişiklik Önerisi Cumhurbaşkanı Tarafından Meclise Geri Gönderildi / The new Constitutional Amendment Proposal sent back to the Assembly by the President of the Republic of Turkey / En Turquie la nouvelle proposition de révision constitutionnelle a été renvoyée au Parlement par le Président de la République (17.10.2012)

AK Parti ve MHP milletvekilleri tarafından anayasa değişikli ği teklifi kabul edildi. Değişiklik Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından meclise iade edildi. Teklif metni şu şekildedir:

* Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı ** Ar. Gör., Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı

Bu Sayının Anayasa Haberleri


268

“Bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak ilk mahalli idareler genel seçiminde oy verme günü 2013 yılının Ekim ayının son pazar günüdür.

Birinci fıkra uyarınca yapılacak mahalli idareler seçiminde, Tür-kiye Cumhuriyeti Anayasasının 67.maddesinin son fıkrası, sadece 18 Ocak 1984 tarihli ve 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtar-ları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun seçimin başlangıç tarihi ve oy verme gününe ilişkin hükümleri bakımından uygulanmaz”

• İHAM Önündeki Makul Sürede Yargılanma Hakkına İlişkin Davaların Ulusal Düzeyde Çözümü İçin Komisyon Kuruldu / Turkey, as a country which recognized the jurisdiction of the ECtHR, adopted the “Law (Law No: 6384) Settlement of Some Applications Filed before the ECHR via Payment of Compensation” in order to resolve the human rights – related problems within the domestic law by paying compensation for the applications made before the ECHR / Création de la Commission pour résoudre au niveau national par voie de compensation les requêtes pendantes devant le CEDH concernant le droit à un procès équitable dans un délai raisonnable (01.11.2012)

İHAM önündeki makul sürede yargılanma hakkına ilişkin Ümmü-han Kaplan v. Türkiye başvurusunun pilot dava olarak kabul edilmesi ve 20.03.2012 tarihinde verilen kararda Türkiye’de makul sürede yargı-lanma hakkı ihlalinin yapısal ve sistematik bir sorun olduğu tespiti üze-rine hazırlanan 6384 sayılı “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapıl-mış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun” yürürlüğe girmiştir. Buna göre İHAM önündeki makul sürede yargılanma hakkı ihlalini içeren derdest davaların, ulusal düzeyde kuru-lan Komisyon önünde tazmin edilmek üzere incelenmektedir.

• İzlanda Anayasası Zafere Doğru Yol Alıyor / The Constitution of Iceland is heading towards victory / La Constitution islandaise avance vers la victoire (01.11.2012)

İzlanda’da yeni anayasa taslağıyla ilgili 20 Ekim’de yapılan da-nışma referandumunun sonucu olumlu çıkınca, yeni anayasa zafere doğru bir adım daha atmış oldu. Kayıtlı seçmenlerin neredeyse yarısının sandığa gittiği referandumda, halka, önerilen yeni anayasanın altı önemli konusuyla ilgili görüşü soruldu. Taslakta genişletilmiş bir haklar listesi, yönetişimde daha fazla kamu girişimi ve doğal kaynakların devlet malı olacağına dair bir hükümler bulunuyor.

Tolga Şirin - Serkan Köybaşı


269

Referandumda sorulan sorular şunlardı: 1) Anayasa Konseyi öneri-sinin yeni taslak anayasanın temelini oluşturmasını istiyor musunuz? 2) Yeni anayasada, özel mülk olmayan doğal kaynakların ulusal mülk ola-rak ilan edilmesini istiyor musunuz? 3) Yeni anayasada İzlanda’da ulu-sal bir kilise kuran hükümler görmek istiyor musunuz? 4) Yeni anaya-sada bireylerin Meclis’e seçilmelerine bugünkünden daha fazla izin ve-ren hükümler olmasını istiyor musunuz? 5) Yeni anayasada, ülkenin bütün bölgelerinde kullanılan oyların eşit ağırlıkta olmasını sağlayan bir hüküm görmek istiyor musunuz? 6) Yeni anayasada, belli bir oranda seçmenin konuları referanduma koyabilmesini saplayan bir hüküm gör-mek istiyor musunuz?

• Türkiye’de Kamu Başdenetçisi Seçimi Yapıldı / The firt ombudsman of Turkey was elected / Le premier ombudsman a été élu en Turquie (27.11.2012)

TBMM kamu başdenetçisi seçimi için üçüncü turda en çok oy alan iki aday arasında yapılan dördüncü tur oylamada kullanılan 279 oyun 258'ini Mehmet Nihat Ömeroğlu, 14'ünü Halime Nuray Turcan aldı. 2 oy boş çıktı, 5 oy geçersiz sayıldı. Bu sonuçla eski Yargıtay üyesi Meh-met Nihat Ömeroğlu, Kamu Başdenetçisi oldu.İnsan Hakları İzleme Ör-gütü (HRW) konuyla ilgili kamuoyundaki beynlar karşısında, Hrant Dink v. Türkiye kararına konu olan yargı kararını veren heyette yer alan Ömeroğlu’nun seçimine ilişkin olarak“Yeni atanan kamu başdenetçisi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade özgürlüğünün ihlali olarak şiddetle kınadığı bir mahkeme kararının arkasında durmaya devam edi-yor. Hükümet yurttaşların haklarını savunacak bir halk denetçiliği ku-rumu oluşturma konusunda eğer ciddi ise, bu atamayı bir kez daha de-ğerlendirmelidir.” şeklinde açıklamada bulundu.

• Meksika Yüksek Mahkemesi Eşcinsel Evlilik Yasağını İptal Etti/ Mexican Supreme Court annulled Gay-Marriage Ban / La Cour suprême du Mexique a aboli l'interdiction du mariage homosexuel (06.12.2012)

Meksika Yüksek Mahkemesi 5 Aralık 2012 Çarşamba günü oybir-liğiyle verdiği kararla ülke genelinde herkes için evlilik hakkının önünü açtı. Mahkeme, güney eyaletlerinden Oaxaca’da evlenmek isteyen üç eşcinsel çiftle ilgili karar verdi. Mahkeme 2010’da da Mexico City’de geçerli olan bir yönetmelikle evlenen eşcinsel çiftlerin evliliklerinin ülke genelinde geçerli olduğuna karar vermişti. Bu son kararla birlikte Mek-



270

sika eyaletlerindeki eşcinsel evlilik yasaklarının hızla kaldırılması bek-leniyor.

Mahkeme’nin eşcinsel evlilik yasağının anayasaya aykırı bir ay-rımcılık olduğuna dair kararı, kısmen, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi’nin Şubat ayında verdiği ve hükümetlerin cinsel yönelim temelinde ayrımcılık yapamayacağını söylediği Karen Atala Riffo y Ninas Şili’ye Karşı kararına dayanıyor.

• Yeni Mısır Anayasası Kabul Edildi / The new Egyptian Constitution is adopted / La nouvelle Constitution d'Egypte a été adoptée (26.12.2012)

Arap baharının tetiklediği yeni Mısır Anayasası, tüm seçmenler içinde sadece % 32, 9’unun katıldığı referandumda % 63, 8 oranındaki evet oyuyla kabul edildi. Yeni anayasaya yönelik en temel eleştiriler, devletin niteliğinin İslami referanslarla tanımlanması, anayasanın siyasal İslam akımının güçlenmesine uygun biçimde kurgulanması, kadın hak-ları ve ifade özgürlüğüne ilişkin olumsuz hükümler ile sivillerin askeri mahkemelerde yargılanmasına konularındaki düzenlemeler üzerinde toplanmıştır.

• Portekiz Cumhurbaşkanı Bütçe Kanununu Anayasa Mahke-mesi’ne Gönderdi/ President of Republic of Portugal sent Budget Act to the Constitutional Court / Le Président portugais a envoyé la loi budgétaire à la Cour Constitutionnelle (02.01.2013)

Portekiz Cumhurbaşkanı bu yılın tartışmalı bütçesini Anayasa Mahkemesi’ne göndereceğini açıkladı. Anibal Cavaco Silva bütçenin vatandaşlara adil davranmadığını ve bazılarına diğerlerinden daha fazla yük getirdiğini söyledi. 1 Ocak’ta yürürlüğe giren vergi artışları çoğu Portekiz işçisinin bir aylık maaşlarından daha fazlasına denk geliyor. Bir Portekiz devlet başkanı ikinci defa böyle bir eylemde bulunuyor. Geçen sene Mahkeme, sivil memurların ücretlerinde yapılan kesintiyi iptal et-miş ve bu nedenle hükümet alternatif gelir kaynakları aramak zorunda kalmıştı.

• TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu Çalışma Süresini Uzattı / The Turkish Parliament Constitutional Reconciliation Commission extended the term of her working period / La Commission de réconciliation constitutionnelle a prolongé son délai de travail (07.01.2013)



271

TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu, yeni anayasa çalışmaları için öngörülen takvim sona ermesine rağmen çalışmalarını 2013 Nisan sonuna kadar uzattığını açıklamıştı. Bu süre içinde anayasa taslağının hazırlanamaması üzerine süre Temmuz ayına kadar tekrar uzatılmıştır.

• Fiji’de Anayasal Kriz Devam Ediyor/ Fiji Constitutional Crisis has been continuing / La crise constitutionnelle aux Fidji continue (16.01.2013)

Fiji’de bir süredir devam eden anayasal krizin son halkası, Ana-yasa Komisyonu’nun önerdiği yeni anayasa taslağının Fiji’nin askerî hükümeti tarafından reddedilmesi oldu. Ordunun anayasa taslağını red-detmesinin nedeninin önerilen taslağın asklerin gücünü önemli oranda azaltması olduğu belirtiliyor. Askeri hükümetin kendi anayasa taslağını hazırlaması için Şubat ayının sonuna kadar süresi var.

Akademisyenler, aktivistler ve siyasetçilerden oluşan komisyon, 2012 yılının Temmuz ayının başlarında, Kurucu Meclis’e sunulmak üzere bir anayasa taslağı hazırlaması amacıyla kuruldu.

• Türkiye İnsan Hakları Kurumu Üyeleri Seçildi ve Göreve Baş-ladı / The Members of the National Human Rights Institution of Turkey was elected / Les membres de l'Institution des Droits de l'Homme de Turquie ont été élus et ont pris leurs fonctions (24.01.2013)

6332 sayılı kanuna göre faaliyet gösterecek olan Türkiye İnsan Hakları Kurumu Kanunu’na 9 üye seçildi. 6332 sayılı Yasa'nın 5'inci ve geçici 1'inci maddeleri maddelerinin verdiği yetkiyle, Cumhurbaşkanı tarafından; Prof. Dr. Serap Yazıcı (Bilgi Üniversitesi), Yrd. Doç. Dr. Levent Korkut (Medipol Üniversitesi), Bakanlar Kurulu tarafından; Se-lamet İlday (Yargıtay 8'inci Hukuk Dairesi), Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez (Karadeniz Teknik Üniversitesi), Doç. Dr. Abdurrahman Eren (İstanbul Üniversitesi), Fatma Benli (AKDER Bşk. Yrd./ Avukat), Dr. Hikmet Tülen (Anayasa Mahkemesi Raportörü), Ömer Cihad Var-dan (MÜSİAD), Yılmaz Ensaroğlu (Mazlum Der Eski Başkanı - SETA İH Direktörü), Türkiye Barolar Birliği tarafından; İzzet Varan (Artvin barosu başkanı) kurul üyeliğine seçilmiştir. Kurul’un ilk yapılan toplan-tısında Dr. Hikmet Tülen başkanlığa seçilmiştir.

• İHAM Aleyhine En Çok Başvuru Yapılan İkinci Devletin Tür-kiye Olduğunu İfade Etti / ECHR published that Turkey takes second spot in ECHR violation cases in 2012 / CEDH a déclaré que la



272

Turquie est deuxième au nombre de requêtes individuelles en 2012 (25.01.2013)

2012 yılında Türkiye, İHAM önünde Rusya’dan sonra en fazla mahkumiyet alan ülke oldu. İHAM’da bekleyen yaklaşık 128 bin dava arasında Türkiye 16 bin 879 dosya (tüm başvuruların % 13.2’si) ile ikinci sırada yer aldı. 31 Aralık 2012 tarihi itibari ile birinci sırada 28 bin 593 dava ile Rusya bulunuyor.

• Ceza Yargılamasında Anadilde Savunma Hakkı Tanındı / The right ot defense in the mother tongue in criminal proceedings was granted / Le droit à la défense dans la langue maternelle au procès pénal a été reconnu en Turquie (25.01.2013)

Ceza Muhakemesi Kanunu ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İn-fazı Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun onaylan-mıştır. Yeni Kanuna göre sanık; iddianamenin okunması ve esas hak-kında mütalaanın verilmesi üzerine sözlü savunmasını kendisini daha iyi ifade edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde yapabilecektir. Değişik-liğe göre tercüman parası sanık tarafından karşılanacaktır. ( Not: Bu du-rum, İHAM’ın Luedicke, Belkacem, Koç v. Almanya kararı ile uyumlu görülmemektedir.)

• Fransa’da Yeni Anayasa Değişikli ği Konusu Gündeme Taşındı / The new constituitonal amendment in France was brough up to agenda / Une nouvelle révision constitutionnelle est à l’ordre du jour en France (30.01. 2013)

Fransa başbakanı Jean-Marc Ayrault, yabancılara yerel seçimlerde oy hakkı, cumhurbaşkanının dokunulmazlığı ve statüsü, yargı bağımsız-lığı ile bölgesel diller konularını içeren yeni bir anayasa değişikli ği pa-keti hazırlığı içinde olduklarını ifade etmiştir.

• Almanya’da Yabancılara Serbest Seçim Hakkı Tanınmasına İlişkin İlk Yasal Adım Atıldı / The first legal step on the right to freee election of foreigners in Germany were taken / En Allemagne, le premier pas vers le droit de vote pour les étrangers (06.02.2013)

Almanya’da Bremen Eyalet Meclisi, Alman ve AB vatandaşı ol-mayan göçmenlere yerel seçimlerde oy hakkı tanınması yönündeki yasa taslağı eyalet parlamentosu tarafından kabul edilmiştir.

• İskoçya’da bağımsızlık ve yeni anayasa için yol haritası açık-landı / The roadmap for independance and the new constitution in



273

Scotland was announced / En Ecosse, la feuille de route pour l'indépendance et la nouvelle constitution a été annoncée (08.02.2013)

İskoçya Hükümeti, 2014’te yapılacak ve “evet” çıkacağını düşün-düğü referandumu takip edecek bağımsızlık için bir yol haritası yayın-ladı. Hükümet, halkın hayal gücünü ateşleyecek katılımcı bir anayasa yazım süreci planlıyor ve bir model olarak açık şekilde İrlanda deneyi-mine başvuruyor. Yol haritasının vizyonu, Birleşik Krallık ve Avrupa Birli ği içerisinde kalan bağımsız bir İskoçya. Katalonya gibi, Avrupa Birli ği içerisindeki ulusların ayrılmaya yönelik benzer adımları görülür-ken, Kraliçe’nin statüsünün korunacağı bir şekilde commonwealth sta-tüsü edinmektense Birleşik Krallık içerisinde kalmanın olası sonuçları-nın ne olacağı merak konusu olmaktadır.

• 4’üncü Yargı Paketi TBMM Genel Kuruluna Sunuldu / The fourth judicial reform package was presented to Planery Session in Turkey / Le 4ème paquet de réforme juridique a été introduit à l'Assemblée Générale de Turquie (07.03.2013)

4’üncü yargı paketi insan hakları ve ifade özgürlüğü bağlamında bazı kanunlarda değişiklik yapılmasında dair kanun tasarısı ismiyle TBMM Genel Kurulu’na sunuldu. Bu bağlamda AYİM, İYUK, HMK gibi usul kanunlarının yanında Kamulaştırma Kanunu, Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunun’da bazı değişiklikler yapılması öngörü-lüyor. Kamuoyunda paketin yetersiz olduğu yönünde eleştirileri ileri sürülmüştür.

• Yeni Macaristan Anayasasında Muhafazakar Değişiklikler Ya-pıldı / Conservative Amendments were been made in the New Constitution of Hungary / Des révisions conservatrices ont été opérées dans la nouvelle Constitution de Hongrie

1 Ocak 2012 tarihinde oldukça tartışmalı biçimde yürülüğe giren Macaristan anayasasında başbakan Viktor Orban’ın liderliği yaptığı Fidesz partisinin öncülüğünde anayasa değişikli ğine gidildi. Değişiklik, yerel yetkililere kamuya açık yerlerde yaşayan ve sokaklarda uyuyan kişilere ceza verilmesi yetkisi tanıyor. Görsel basındaki siyasi reklamlara sınırlama getiriliyor. Üniversite öğrencilerine verilecek bursla, mezun olduktan sonra ülke için çalışmayı kabul etme şartına bağlanıyor. Eşcin-sel evlilikler anayasal açıdan yasaklanıyor. Cumhurbaşkanı ve Anayasa Mahkemesi’nin anayasada yapılacak değişikleri yeniden gözden geçirme



274

yetkisini iptal ediyor. Eski Anayasa döenminde alınan kararlara atıf ya-pılmasını yasaklıyor.

• İHAS’a ek 15 No’lu Protokol Taslağı Hazırlandı / Protocol No.15 to the Europan Convention on Human Rights is drafted / Le projet de Protocole no. 15 additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme a été élaboré (19.03.2013)

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yönlendirme Komitesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ek 15 no’lu Protokol’ün taslağını hazırladı.

- Taslak metne göre başlangıç metnine şu paragraf eklenecektir: “Sözleşmeci Devletler, ikincillik ilkesine uygun olarak, bu Sözleşme ta-rafından kurulan Mahkeme’nin denetimi altında ve tanıdığı takdir yetkisi içinde, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin güvencelenmesi konusunda öncelikli sorumluluğa sahip olduklarını onaylarlar”

- Mevcut düzenlemede yargıçların göreve başlama yaşları konu-sunda bir üst sınır olmamakla birlikte, 15 no’lu Ek Protokol taslağı yar-gıçların görevlerine başlarken 65 yaşının altında olmalarını öngörmektedir.

- Mevcut düzenlemeye göre bir Dairenin görmekte olduğu bir da-vada Sözleşmenin veya Protokollerin yorumlanmasını gerektiren ciddi bir sorun ortaya çıkması halinde veya Dairenin önündeki sorunun çö-zümü daha önce Mahkemenin verdiği bir kararla bağdaşmayacak bir sonuç yaratacak olması durumunda Daire, -taraflardan birisinin itiraz etmemesi şartıyla- bu davada yargılama yetkisini, hüküm vermeden önce her hangi bir aşamada Büyük Daire lehine bırakabilmekteydi. 15 no’lu Ek Protokol taslağı, “taraflardan birisinin itiraz etmemesi” şartının kaldı-rılmasını öngörmektedir.

- Mevcut uygulamaya göre bireysel başvuru süresi 6 aydır. 15 no’lu Ek Protokol taslağı, bu sürenin 4 ay olmasını öngörmektedir.- 14 no’lu Ek Protokol ile getirilen yeni kabul edilebilirlik kriterleri aynen korunmakla birlikte, 15 no’lu Ek Protokol taslağı yeni bir kabul edilebi-lirlik kriteri olan önemli zarar kriterinin uygulanmasının istisnası olan “ulusal bir mahkeme tarafından gereği gibi incelenmemiş olma” koşulu-nun kaldırılmasını öngörmektedir.

Dünyadan Önemli Bazı Mahkeme Kararları - Almanya Anayasa Mahkemesi, Almanya'nın Avro Bölgesi'ndeki

borç krizi çerçevesinde geliştirilen ve krizdeki ülkelerde borçlanma tah-villeri satın alınmasını öngören Avrupa İstikrar Mekanizması'na (European Stability Mechanism/ESM) katılımını, bazı kayıtlara birlikte



275

Anayasa'ya uygun görmüştür. Egemenlik ilkesinin etkisinin görüldüğü kararda anayasaya uygunluk, ESM'nin -sır niteliğinde de olsa- önemli bilgileri Almanya parlamentoları yetkililerine iletmesinin zorunlu ol-ması, Almanya için belirlenen yükümlülüğün sınırsız olmayıp, 190 mil-yar avro üst sınırla kayıtlanmıştır. (2 BvR 1390/12, 2 BvR 1421/12, 2 BvR 1438-40/12, 2 BvR 6/12, 12.09.2012)

- Almanya’da aşırı milliyetçi (NDP) partisi, sürekli olarak kapa-tılma tehdidi altında olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne “ana-yasaya uygunluğunun tespit edilmesi” istemiyle başvuruda bulunmuştur. Başvuru, anayasa şikâyeti yoluyla değil, genel yargısal başvuru yolu hakkına dayanılarak yapılmıştır. (2 BvE 11/12 05.03.2013)

- Belçika Anayasa Mahkemesi Belçika’daki Burka/Çarşaf yasağı-nın Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme’ye göre; kişilerin yüzlerinin kapalı olması kimliğinin tespit edilmesi ve kontrolü açısından bir sorun teşkil edecektir. Bu durumun yaygınlaşması, gerçek bir tehlikeye neden olabilir. Hal böyleyken yasak, kamu düzeni ve kamu güvenliği açısından haklıdır. Bu bakımdan, insan onurunu zedelemiş sayılmaz. Hak özenesi kişilerin bir arada yaşayabilmeleri için birbirleri-nin yüzlerini görebilmeleri gereklidir. Bu bakımdan yasama organının kişisel ilişkileri koruma amacı meşrudur ve toplumsal bir gerekliliktir. Anayasa her ne kadar kişilerin dini tercihlerini seçme ve istediği şekilde dışa vurmalarını güvencelemiş olsa da bu hak, kadın erkek eşitli ği ilke-sini ve kadınların kişili ğini ortadan kaldıramaz. Bu bakımdan da anılan yasak, sosyal yaşam ve sosyal ilişkiler bakımından gerekli sayılabilir. Yasa ayrımcı değildir, zira orantılı ve demokratik toplum düzeni açısın-dan gerekli sayılabilir. Başvurucuların, yasanın, kendileri için dini veci-belerini yerine getirmek ile yasaya saygı göstermek arasında bir tercihe zorladığı ve yasaya saygı göstermeleri durumunda eve hapsolacakları, bunun ise kişi özgürlükleri ile kişisel ve aile yaşamı hakkının ihlali ola-cağı yönündeki sav ise evde kalmak konusundaki pratiklerinin kişisel bir tercih olacağı ve yasayı gayri meşru kılmayacağı gerekçesiyle reddedil-miştir. (145/2012, 06.12.2012)

- İHAM, Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası v. Türkiye (20641/05) kararında, anadilde eğitim talebinin sendika kapatma nedeni olarak sayılamayacağına ve Eğitim-Sen hakkında açılan kapatma dava-sının örgütlenme ve ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. (25.09.2012)- İHAM, Redfearn v. Birleşik Krallık (47335/06) kararında azınlık grubu üyelerinin taşıyan servisin şoförü olarak çalışan başvuru-



276

cunun aşırı sağcı BNP’nin belediye meclisi üyesi olarak seçilmesi üze-rine işten çıkartılmasının örgütlenme hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir.(06.11.2012)

- İHAM, Disk ve Kesk v. Türkiye (38676/08) kararında, 1 Mayıs 2007’te 1 Mayıs kutlaması sırasında gerçekleştirilen kamu gücü müda-halesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. (27.11.2012)

- İHAM, Eweida ve diğerleri v. Türkiye (48420/10, 59842/10, 51671/10 ve 36516/10) British Airways’teki bagaj kayıt işinden haç şeklinde kolye takmakta ısrar ettiği için çıkartılan başvurucunun inanç özgürlüğünün ihlal edildiğine, kamuda hemşire olan çalışan bir başvuru-cunun ise kolyesinin açık yaraya temas edebileceği ve hasta tarafından kopartılabileceği gerekçesiyle masa başı işine kaydırılmasını ise inanç özgürlüğünü ihlal etmediğine karar vermiştir. (15.01.2013)

- İHAM, Şükran Aydın ve diğerleri v. Türkiye (49197/06, 23196/07, 50242/08, 60912/08 ve 14871/09) kararında Seçim Kanunu gereğince seçimlerde Türkçe dışında bir dilde propaganda yasağını ifade özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür. (23.01.2013)

- İHAM, Güdenoğlu ve diğerleri v. Türkiye (42599/08, 30873/09, 38775/09, 38778/09, 40899/09, 40905/09, 43404/09, 44024/09, 44025/09, 47858/09, 53653/09, 5431/10 ve 8571/10) kararında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 6/5’inci maddesi gereğince başvu-rucu gazetelerin ileriki basımlarını yasaklanmasının ifade özgürlüğünün ihlali olduğuna karar vermiştir.

- Almanya Anayasa Mahkemesi, Nasyonel Sosyalist Yeraraltı (NSU) örgütü davasında yeterli sayıda yabancı gazetecinin yer alması yönönde geçici tedbir kararı verdi. Münih Eyalet Mahkemesi’nin, kur-banları arasında çok sayıda Türkiyeli’nin de olduğu ırkçı NSU davasında Türkiye’den gazetecilere akreditasyon vermemesi üzerine yapılan başvu-ruyu inceleyen Mahkeme, haber alma özgürlüğü gereğince yargılama sürecinde en az üç yabancı basın mensubunun bulunması gerektiğine hükmetti. (1 BvR 990/13, 1 BvR 1002, 1007, 1010/ 13, 12 04. 2013)

- Bolivya Anayasa Mahkemesi, devlet başkanı Evo Morales’in 2014 yılında yapılacak seçimlere 3’üncü defa katılabileceğine karar verdi. Bolivya Anayasa Mahkemesi, Bolivya Anayasası bir kişinin iki-den fazla kez devlet başkanı olamayacağı hükmü karşısında 2005 ve 2009 yıllarında iki defa devlet başkanı seçilen Evo Morales’in 2014 yı-lındaki seçimlerdeki durumuna ilişkin tartışmada son noktayı koydu.



277

Mahkeme’ye gore 2009 yılında yürülüğe giren anayasanın anılan hükmü bu anayasadan önceki dönemdeki seçimleri kapsamamaktadır. Bu ba-kımdan Evo Morales üçüncü defa devlet başkanlığına aday olabilecektir. (30.04.2013)

Türkiye’den Önemli Bazı Mahkeme Kararları - Türkiye Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanının görev süresi

hakkında karar verdi. Mahkeme’ye göre Anayasada 2007 yılında yapılan değişiklikle 7 yıldan 5 yıla indirilen süre , 7 yıl için seçilmiş olan mevcut Cumhurbaşkanı için uygulanamaz. Öte yandan aynı değişiklikte bir kişi-nin birden fazla defa seçilebileceğine ilişkin getirilen yenilik, mevcut cumhurbaşkanı için uygulanabilir niteliktedir. (2012/30, 2012/96, 01.01.2013)

- Türkiye Anayasa Mahkemesi, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonla-rın Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un bazı maddelerine karşı yapılan iptal istemini reddetti. Kanun’un 7’inci maddesi millî gü-venliğin açıkça gerekli kıldığı hâllerde yahut kamu düzeninin ciddî şe-kilde bozulmasının kuvvetle muhtemel olduğu durumlarda, Başbakan veya görevlendireceği bakan geçici yayın yasağı getirebilir hükmünü içeriyor. (E. 2011/44, K. 2012/99, 13.03.2013)

- Türkiye Anayasa Mahkemesi, Milli Eğitim Bakanlığı (MEB) bü-rokratlarına ve bakanlık eğitim uzmanlarına verilen fazla çalışma ücreti ila üst düzey bürokratlara yüzde 200’e kadar ek ödeme yapılması, yük-seköğretim birimlerindeki fazla çalışma süreleri için ödenen ücretlerin kaldırılmasını içeren 666 sayılı KHK’nın birçok hükmünü iptal etti. (03.04.2013)

- Türkiye Anayasa Mahkemesi, TOBB Yasası’ndaki ‘iki dönem başkanlık yapanların iki dönem geçmedikçe tekrar başkanlığa aday ol-malarını’ engelleyen maddeyi iptal etti. (2012/128, 2013/7, 23.03.2013)

- Türkiye Danıştay’ı Türkiye Barolar Birliği meslek kurallarının “Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle baş-ları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar” şeklindeki 20’inci mad-desinin iptali istemiyle açılan davada söz konusu hükmün, Anayasa’nın 13, 24 ve 48’inci maddeleri ile İHAS ve BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin din ve inanç özgürlüğü hükümlerine aykırı olduğu ge-rekçesiyle yürürlüğünün durdurulmasına karar vermiştir. Türkiye Baro-lar Birliği’nin İdari Dava Daireleri Kurulu’na yaptığı itiraz oy çoklu-ğuyla reddedildi. (01.04.2013)



278

- Türkiye Anayasa Mahkemesi, Sayıştay Yasası’nın, Sayıştay de-netçilerinin denetim raporunu görüşen bir daire raporu mevzuata uygun bulunursa başka bir denetçi mevzuata aykırılık gerekçesiyle denetim yapılamayacağı ve Sayıştay’a sadece hukuka uygunluk denetimi yetkisi veren hükümleri iptal etti. (E.2012/102, K. 2012/207, 02.04.2013)- Tür-kiye Anayasa Mahkemesi, 4+4+4 Yasası olarak bilinen İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu anayasaya uygun buldu. (E. 2012/65, K. 2012/128, 18. 04.2013)

YENİ ÇIKAN TÜRKÇE ANAYASA HUKUKU

MONOGRAF İ VE DERLEMELER İ

- Aykut Çelebi/ Ece Göztepe (der.), Demokratik Anayasa, İstan-bul: Metis Yay, 2012.

- Vahap Coşkun, Kürt Meselesinin Anayasal Boyutu, Ankara: Orion, 2013.

- Abdurrahman Eren, Ulusal İnsan Hakları Kurumları Uluslararası Standartlara Uygunluğun Yorum İlkeleri, İstanbul: Oniki Levha Yay., 2012.

- İzet Mert Ertan, Uluslararası Boyutlarıyla Sağlık Hakkı, İstanbul: Legal Yay., 2012.

- Mehmet Semih Gemalmaz, Devlet, Birey, Özgürlük, İstanbul: Legal Yay., 2012.

- Serdar Gülener, Türkiye’de Anayasa Yargısının Demokratik Meşruluğu, İstanbul: Oniki Levha Yay., 2012.

- Serkan Gülfidan, İfade Özgürlüğü Hakkı Örneği Çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Kötüye Kullanma Yasağı, İstan-bul: Oniki Levha Yay., 2012.

- İbrahim Özden Kaboğlu, Hangi Anayasa, İstanbul: İmge Kitabevi, 2012.

- Ömer Keskinsoy, Cumhurbaşkanının Sorumluluğu, Ankara: Sa-vaş Yay., 2013.

- Juan J. Linz, Totaliter ve Otoriter Rejimler, Ergun Özbudun (çev.), Ankara: Liberte Yay., 2012.

- Jan-Werner Müller, Anayasal Yurtseverlik, A. Emre Zeybekoğlu (çev.), Ankara: Dost Kitabevi, 2012.

- Mert Nomer, ABD Başkanlık Sisteminde Başkanının Yetkileri, İstanbul : On İki Levha Yay., 2013.

- Ergun Özbudun, 1924 Anayasası, İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yay., 2012.



279

- Mahmut Fevzi Özlüer/ Ilgın Özkaya Özlüer/ Tolga Şirin/ Nazım Sinan Odabaşı (der.), Bolivya Anayasası: Hukuk Demokrasi Özerklik, Ankara: Phoenix Yay., 2012.

- Müge Demirkır Ünlü, Kadına Yönelik Şiddet ve Aile – İçi Şid-det, İstanbul: Legal Yay., 2012.

- Sultan Tahmazoğlu-Uzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, İstanbul: Legal Yay., 2012.

- Melike Batur Yamaner, Kitle İletişim Özgürlüğü, İstanbul: Beta Yayınevi., 2012.

- Hasan Sayim Vural, Türkiye’de Din Özgürlüğüne İlişkin Anaya-sal Güvence, Ankara: Seçkin, 2013.

- Murat Yanık, Başkanlık Sistemi ve Türkiye’de Uygulanabilirliği, Ankara: Adalet Yayınevi, 2013.

- Murat Yanık, Parti İçi Demokrasi, Ankara: Adalet Yayınevi, 2013.

- Dilara Yüzer, 1982 Anayasası’nda Basın Özgürlüğü Karşısında Kişilik Hakkı ve Korunması, Ankara: Yetkin Yay., 2012.

- Hamide Gökçen Zabunoğlu, Türk Anayasal Düzeninde Siyasal Hak ve Özgürlüklerin Kapsamı ve Sınırları, Ankara: Yetkin Yay., 2013.

ANAYASA HUKUKU DERG İSİ YAYIN İLKELER İ

PUBLICATION AND SUBMISSION REQUIREMENTS OF JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW

1. Anayasa Hukuku Dergisi, yılda iki sayı olarak yayımlanan ha-kemli bir dergidir.

Journal of Constitutional Law is a peer-reviewed journal published two times in a year.

2. Dergi’de yayımlanabilecek yazılar, Anayasa Hukuku alanını il-

gilendiren içerikte her türlü makale, karar incelemesi ve kitap incelemesi ile çevirilerdir. Yazıların dili, Türkçe veya diğer Avrupa dilleridir.

This is a journal of law focusing on legal issues concerning Constitutional law. Articles, case notes and comments, discussions of legislative development, book reviews and other similar type of papers which are written in Turkish and in other European languages are welcome.

3. Dergi’de yayımlanmak üzere gönderilen yazılar başka bir yerde

yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. Articles that will be sent to the editor should not be published

elsewhere nor be submitted to other journals simultaneously. 4. Yazılar microsoft word (microsoft office 98 ve üzeri versiyon-

lar) formatında (doc veya docx dosya uzantılı olarak) yazılmış olmalıdır. Ayrıca yazılar, aşağıdaki şekil şartlarına uygun olarak kaleme alınmış ol-malıdır.

Kağıt Boyu: A4 Üst: 2.5 cm; Alt: 2.5 cm; Sol: 2 cm; Sağ; 2 cm Metin: Times New Roman, 12 punto, 1.5 satır aralığı, iki yana

yaslı Dipnotlar: Sayfa altında, Times New Roman, 10 punto, 1 satır ara-

lığı, iki yana yaslı Articles should be submitted as microsoft word (either with doc or

docx file extensions) documents (microsoft office 98 or higher versions). Articles should be written according to the following style guidelines:

Paper size: A4 Top: 2.5 cm; Bottom: 2.5 cm; Left: 2 cm; Right; 2 cm Text body: Times New Roman, 12 points, at 1.5 line spacing,

justified Footnotes: Times New Roman, 10 points, at 1 line spacing, justified


282

5. Her yazı, kaydedildiği bir CD ile ya da elektronik posta yolu ile microsoft word formatında editöre teslim edilmelidir. Yazının basılı ola-rak teslimi gerekmemektedir.

Softcopy of the article either on a CD or as an attached microsoft word document via e-mail should be submitted to the editor. There is no need to submit any hardcopy of the article.

6. Yazıyla birlikte yazarın (veya yazarların) adına, unvanına,

çalıştığı kuruma, açık adresine, kolay ulaşım sağlanabilecek telefon nu-maralarına ve elektronik posta adreslerine ilişkin bilgiler de editöre ulaş-tırılmalıdır.

The name(s), formal position(s), institutional affiliation(s) and contact details (especially e-mail(s)) of the author(s) must be clearly included with the submission to the editor.

7. Dergi’ye gönderilen makaleler Türkçe ve İngilizce başlık ile

hem İngilizce hem de Türkçe özet kısmı içermelidir. Each submission should contain a Turkish (only for Turkish

authors) and an English Title, as well as structured Abstract in Turkish (only for Turkish authors) and English.

8. Dergi’ye gönderilen makalelerde, ilgili makaledeki konuyu ta-

nımlayan Türkçe ve İngilizce uygun anahtar kelimeler bulunmalıdır. All articles should be accompanied by sufficient number of

keywords in Turkish (only for Turkish authors) and English that reflect the content of the article.

9. Dergi’ye gönderilen makalelerde kullanılan kaynaklar, makale

sonunda kaynakça olarak alfabetik sırada verilmiş olmalı ve kullanılan kaynaklar dipnotunda veya metin içerisinde kısa olarak yer almalıdır.

All references cited in the text should be numbered in order of mention in the text and should be given abbreviated form in footnotes. They should be listed in full form at the end of the article in an alphabetically arranged bibliography as well.


283

10. Dergi’ye gönderilen makalelerin yazım bakımından son dene-timlerin yapılmış olduğu ve basılmaya hazır olarak verildiği kabul edilir.

All submissions are regarded as ready to publish and already proofread by the author himself or herself.

11. Yayın Kurulu’nda ilk değerlendirilmesi yapılan makaleler, ano-

nim olarak hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda makalenin yayımlanmasına, hakemden gelen rapor çerçevesinde dü-zeltme istemesine ya da yayımlanmamasına karar verilecek ve yazar durumdan en kısa zamanda ve genellikle e-posta yolu ile haberdar edile-cektir. Tamamlanmış veya düzeltilmiş yazı, Yayın Kurulu’nca, tekrar hakeme gönderilebilir.

Articles will initially be examined by the editorial board. After initial evaluation by the editorial board, the submissions will be sent to an anonymous peer reviewer, who is determined by the editorial board. In case of rejection or proposed amendments, the contributer(s) will be informed (generally via e-mail) in adequate detail and provided with a copy of the reviewer’s report. Whenever needed or necessary, a reviewed and amended submission may be sent to a second reviewer.

12. Dergi, hakemin yazarı bilmemesi esasına (kör hakemlik) daya-

nır. Hakeme gönderilecek makalelerde de yazarın kimliğine ilişkin bil-gilerin gizliliği sağlanır.

All articles submitted are subject to a blind peer review. The identity of the author(s) and reviewer(s) will not be revealed to the other party.

13. Dergi basıldıktan sonra ilgili sayının yazarlarına ve bu sayıda

hakemlik yapmış olanlara ücretsiz olarak gönderilir. Free copies of the published issue will be sent both to the author(s)

and to the reviewer(s).

LEGAL HUKUK DERG İLERİ SİPARİŞ FORMU ORDERING FORM FOR THE LEGAL LAW JOURNALS

LEGALBANK ABONEL İK FORMU SUBSCRIPTION FORM FOR THE LEGALBANK LAW DATABASE

anayasa hukuku 3-son · anayasa hukuku ara ştırmaları derne ği (anayasa-der) yayını published...

Documents