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ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS SANITARIOS A.G.

ANDESS A.G.

Santiago, 25 de noviembre de 2016

Ref.: Consulta Pública sobre Guía Técnica de

Elaboración de Programas de Desarrollo.

Señor

Rolando Bruna Villena

Superintendente de Servicios Sanitarios

Presente.

Señor Superintendente:

Victor Galilea Page, Presidente de ANDESS A.G. y en su representación, vengo en

participar en la consulta pública, formulada por la Superintendencia a su digno cargo,

sobre una nueva Guía Técnica de Elaboración de los Programas de Desarrollo.

La Asociación que represento, que representa a las empresas que brindan servicios

sanitarios en Chile a más del 90% de los clientes de estos servicios a lo largo de todo

el país, valora la etapa de consulta ciudadana que usted ha abierto para recibir

planteamientos relativos al Proyecto de Guía Técnica referido, de octubre de 2016. Es

posible que nuestros asociados hagan llegar otras observaciones relativas a la

legalidad, mérito o conveniencia de las reglas que propone el Proyecto de nueva Guía,

así como las incertezas acerca del alcance de algunas de sus normas; todos aspectos

que, estamos confiados, esa Superintendencia aquilatará antes de la eventual

aprobación de una nueva Guía.

La aportación al proceso de participación, por parte de esta Asociación, se ha centrado

en colaborar a analizar la validez jurídica de las prescripciones contenidas en el

Proyecto de Guía pues nos parece, como fundamentaremos, que varias de las

regulaciones proyectadas adolecen de ilegalidad e inconstitucionalidad y hemos

querido exponer ese parecer a vuestra consideración ya que eventuales vicios

jurídicos generarían incerteza acerca de la validez del acto y su posible ineficacia, lo

que, estamos seguros de compartir con usted, resulta del todo negativo para el

adecuado desarrollo del sector sanitario del que esa Superintendencia se ocupa.

En el primero de los capítulos, habremos de explicar las razones por las cuales

estimamos que varias de las disposiciones propuestas quedarían viciadas de invalidez

por exceder el marco normativo que el derecho vigente establece para una Guía como

la que se encuentra sometida a consulta. En el segundo de los Capítulos, en cambio,

habremos de exponer los motivos por los cuales la norma propuesta vulnera la Ley

General de Servicios Sanitarios y el Reglamento de Concesiones Sanitarias al alterar

el sentido que éstas normas otorgan a la relativa autonomía con que los prestadores

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deben elaborar sus propios programas de desarrollo y responder por un resultado,

como es la calidad y continuidad de los servicios de los que son prestadores. En el

tercero de los Capítulos trataremos la falta de motivación de la Guía, lo que también la

vicia y conlleva la ausencia de razonabilidad de algunas de sus normas.

I. EL VICIO DE NULIDAD DE VARIAS NORMAS POR EXORBITAR EL ÁMBITO

QUE EL DERECHO ATRIBUYE A UNA GUÍA DE ESTA NATURALEZA

1. Propósito de éste Capítulo.

Expondremos, en lo que sigue, las razones por las cuales varias de las prescripciones

contenidas en el Proyecto de Guía Técnica de Elaboración de Programas de

Desarrollo, de octubre de 2016, que se ha sometido a consulta pública, exceden

ostensiblemente el marco jurídico de esta particular forma jurídica a la que aludiremos

como guía; estableciendo contenidos que sólo pueden regularse mediante otras

formas jurídicas, exorbitando así las atribuciones propias de la Superintendencia en su

dictación y vulnerando, en consecuencia, la ley y la Constitución Política,

particularmente lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de esta última, en cuanto estas

normas de la Carta Fundamental obligan a los órganos del Estado, la

Superintendencia entre ellos, a someter su acción a la Constitución y a las normas

dictadas conforme a ella y disponen que esos mismos órganos sólo actúan

válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.

Demostraremos que varias disposiciones de la guía propuesta, alguna de las cuales

identificaremos a modo ejemplar, exceden la competencia que la ley ha establecido

para este tipo de instrucciones; se atribuyen otra autoridad que los que expresamente

la ley le ha conferido y por ende adolecerían, en caso de aprobarse, de nulidad y

originarían las responsabilidades y sanciones que la ley establece, al tenor de lo que

prescribe el inciso final del artículo 7° de la Carta Fundamental.

2. Desarrollo. El marco jurídico de una Guía Técnica de Elaboración de

Programas de Desarrollo. Lo que pueden instruir este tipo de normas y lo

que las excede.

a) El ámbito de lo que puede regular una Guía Técnica se encuentra

jurídicamente determinado.

La Guía Técnica de Elaboración de Programas de Desarrollo (en adelante también la

Guía), tal como prescribe su numeral 1 contiene “las instrucciones a las que deben

someterse los prestadores de servicio sanitarios en lo que respecta a la forma

de presentación y metodologías para la elaboración de los planes de desarrollo.”

En conformidad a ese lenguaje no cabe dudar que se trata de prescripciones a las

que, en caso de aprobarse, quedarían obligados los prestadores de servicios. No es

otro, por lo demás, el sentido de una instrucción, forma que, al igual, que el resto de

las normas jurídicas, prescriben obligaciones con prescindencia de la aquiescencia del

obligado.

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Al mismo tiempo, debe destacarse que las expresiones citadas, del numeral 1 de la

Guía, resultan concordantes con lo dispuesto en el artículo 158 del Reglamento de

Concesiones Sanitarias (en adelante RCS),1 en cuanto esa norma prescribe que “los

programas de desarrollo, con sus cronogramas de obras, sus actualizaciones y

modificaciones deberán someterse en su forma de presentación y metodologías

a las instrucciones que señale la entidad normativa, a través de una guía técnica

de elaboración de tales programas.” (Énfasis añadido).

El tenor de la norma citada expresa con claridad su sentido, mismo que resulta

plenamente concordante con lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes de la Ley

General de Servicios Sanitarios (en adelante LGSS),2 cual es, que la llamada Guía

Técnica de Elaboración de Programas de Desarrollo ha sido habilitada por el

ordenamiento jurídico con el expreso propósito de que esa forma jurídica contenga

reglas acerca de la forma de presentación y metodologías a las que debe

someterse la elaboración de los programas de desarrollo que deben presentar los

prestadores. Esta es la competencia que “las normas dictadas conforme a la

Constitución” han atribuido a esta forma jurídica llamada Guía, cuya elaboración y

atribución corresponde legítimamente a la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

En consecuencia, es forzoso concluir que las exigencias contenidas en una Guía

obligan válidamente a los prestadores en tanto cuanto prescriban la forma de

presentación y metodologías a las que deben someterse en la elaboración de sus

programas de desarrollo. En cambio, las instrucciones que pueda contener una Guía

que excedan su ámbito propio no son válidas ni obligan. Una Guía resulta inválida en

cuanto establezca deberes para los prestadores que vayan más allá de estos dos

contenidos que constituyen su marco jurídico.

b) La reserva de ciertas regulaciones sanitarias a través de otras formas

jurídicas

De la manera que se razonó en la letra a), que antecede, es forzoso concluir que, para

examinar la validez de una Guía como la propuesta resulta indispensable establecer el

significado de las expresiones “forma de presentación” y “metodologías”, para así

determinar el alcance que lícitamente le corresponden a la forma jurídica que nos

ocupa, y con ese bagaje, discernir si los contenidos de la Guía se enmarcan o no en

ellos. Si lo hacen, las prescripciones serán válidas; si alguna lo excede, esa

prescripción debe entenderse privada de valor jurídico. Antes de seguir esta

secuencia, resulta conveniente ayudarse de lo dispuesto en otras normas jurídicas de

la LGSS y de su Reglamento, pues ello puede ayudar a determinar lo que una Guía no

puede establecer.

El propósito de este análisis consiste, como ya se ha dicho, en responder a una

consulta de la autoridad acerca de las observaciones que merece la Guía propuesta,

la que, como también se ha anunciado, se limita a un examen de su juridicidad. No

pretendemos, en consecuencia, emitir una opinión acerca de las formas jurídicas que

1 Decreto N°1.199 del 2004 del Ministerio de Obras Públicas, que Aprueba el reglamento de las concesiones sanitarias de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas y de las normas sobre calidad de atención a los usuarios de estos servicios. 2 D.F.L. N°382 de 1988 del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios.

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debieran contener prescripciones como las que la Guía establece, sino tan sólo

examinar si la forma jurídica propuesta para ellas se ajusta o no a lo que el derecho

establece debe regularse a través de una Guía.

El análisis que sigue, en esta letra b), tiene entonces una pura finalidad de contraste,

para poder determinar con más claridad el significado de las voces forma de

presentación y metodología

Desde luego, cabe anotar que la Constitución establece claras reservas de ley para

regular la actividad económica y para usar y gozar de propiedad, en los numerales 21°

y 24° del artículo 19° de la Carta Fundamental. Eso no quiere decir que tan sólo el

legislador pueda regular la actividad económica de los prestadores o establecer la

forma de usar o gozar de su propiedad, pues en ambos ámbitos se reconoce la

colaboración de la potestad normativa regulatoria del Presidente de la República y de

los órganos de la Administración, en el ámbito de sus competencias. Sin embargo, y

como se ha resuelto de manera uniforme y reiterada por el Tribunal Constitucional, por

los tribunales superiores de justicia y por la Contraloría General de la República, el

ejercicio de la potestad reglamentaria en materias reservadas por el constituyente al

legislador debe darse previa habilitación legal, exigiéndose a las propias normas de

rango legal que establezcan, por si mismas, con suficiente determinación y

especificidad, las regulaciones económicas o las limitaciones a la propiedad, que luego

ciertamente la potestad reglamentaria puede detallar y precisar, como una actividad

complementaria, pero no autónoma.

En el plano legal no puede olvidarse que el artículo 1° de la LGSS, en su numeral 1,

prescribe que “Están comprendidas en las disposiciones de la presente ley: 1. Las

disposiciones relativas al régimen de explotación de servicios públicos destinados a

producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas”. De ese

modo la LGSS, de manera concordante con la Carta Fundamental, establece que el

régimen de explotación de servicios públicos de carácter sanitario quedan regulados

por esa ley; lo que reiterémoslo, no excluye la potestad reglamentaria, pero esta debe

ser de ejecución, con la finalidad de reglamentar, de precisar, de hacer más

específicas las reglas de carácter necesariamente legal que estable el régimen de

explotación de servicios públicos sanitarios. De manera también concordante con la

reserva legal establecida en la Constitución, el artículo 33 de la LGSS prescribe que

“el prestador estará obligado a prestar servicios a quien lo solicite, sujeto a las

condiciones establecidas en la ley y su reglamentación, y, en su caso, en el respectivo

decreto de concesión”. Como puede apreciarse de la norma legal citada, las

obligaciones relativas a las condiciones bajo las cuales debe prestarse el servicio

sanitario deben quedar establecidas en la ley y en la reglamentación de esta, la que no

puede, por si misma establecer obligaciones sin la suficiente habilitación legal.

Por su parte, el artículo 51° de la LGSS estatuye que “Las condiciones que regulen

la prestación de los servicios entre prestadores y los usuarios, los niveles de

calidad exigidos en la atención de los usuarios y en la prestación de los

servicios y las disposiciones técnicas que regulen el diseño, construcción y

puesta en explotación de las instalaciones domiciliarias de agua potable y de

alcantarillado de aguas servidas, serán establecidas en los respectivos

reglamentos.”

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De la norma legal transcrita queda en evidencia que la ley reserva al Reglamento

establecer “Las condiciones que regulen la prestación de los servicios entre

prestadores y usuarios, así como los niveles de calidad exigidos en la prestación de

los servicios (…)”

Más importante que todo lo anterior es lo que establece el inciso segundo del artículo

36 bis del mismo cuerpo legal que venimos refiriendo. El inciso primero de la

disposición que transcribiremos y comentaremos establece la obligación de los

concesionas de mantener el nivel de calidad en la atención de los usuarios y en la

prestación del servicio “que defina el reglamento, el cual deberá estar basado en

criterio de carácter general y haberse dictado antes del otorgamiento de la concesión”.

De ese modo el inciso que comentamos dispone con claridad que los deberes de

calidad han de estar regulados en el Reglamento, y no en otra forma jurídica distinta a

él. El inciso segundo es aún más claro y explícito en esta materia al disponer lo

siguiente:

“Se podrán modificar los niveles de calidad de los prestadores, a

proposición de la Superintendencia, y mediante decreto supremo que

deberá llevar la firma de los Ministros de Economía, Fomento y

Reconstrucción y de Obras Públicas. Dicho decreto supremo deberá ser

fundado y basado en criterios de carácter objetivo”.

La norma citada es inequívoca en establecer que las autoridades públicas pueden

establecer y luego modificar los niveles de calidad en la prestación de los servicios

sanitarios, pero ello debe hacerse a través de un decreto supremo que lleve la firma de

los Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción, y de Obras Públicas, tal como

ocurre con el Reglamento hoy vigente, que corresponde al Decreto Supremo N°1199,

del año 2004, del Ministerio de Obras Públicas.

La disposición transcrita resulta también inequívoca al establecer la competencia de la

Superintendencia de Servicios Sanitarios en la fijación o modificación de estos niveles

de calidad, constriñendo esas atribuciones a la de proponer modificaciones,

resultando claro que la Superintendencia, por si misma, carece de las atribuciones

para modificar los niveles de calidad de las prestaciones de las empresas sanitarias.

Con plena congruencia con las normas que venimos citando y el análisis que de ella

hacemos, el artículo 4°, letra b, de la Ley que crea la Superintendencia de Servicios

Sanitarios3 establece que “Corresponderá al Superintendente: b) Proponer las

normas técnicas relativas al diseño, construcción y explotación de servicios

sanitarios y a las descargas de residuos líquidos industriales”. Queda de ese

modo reiterado que la aprobación de las normas que regulen el diseño, construcción y

explotación, de servicios sanitarios no compete al Superintendente de Servicios

Sanitarios, aunque este si cuenta con atribuciones legales para proponerlas.

En consecuencia, al interpretar las expresiones “formas de presentación” y

“metodologías”, que la Guía sí puede establecer para la elaboración de los programas

de desarrollo, debemos entender que esa forma jurídica no puede estatuir las

disposiciones que regulen el diseño, construcción y puesta en explotación de las

3 La que lleva el número 18.902 y fuera publicada en el Diario Oficial de 27 de enero de 1990.

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instalaciones, ni la calidad de los servicios que deben de prestar las empresas

concesionarias, pues tales materias han sido expresamente reservadas por la ley al

Reglamento encargado de precisarla. Puede la Superintendencia proponer esas

normas, particularmente las técnicas, pero carece de competencia para sancionarlas

por sí misma. Conforme a las reservas legales establecidas en la Carta Fundamental,

tal Reglamento y las restantes formas jurídicas infra legales no pueden establecer, por

si mismas, nuevas obligaciones que no estén ya establecidas en la jerarquía legal, con

suficiente determinación y especificidad.

c) Sentido y alcance de la competencia atribuida jurídicamente a una Guía.

Establecido lo anterior, es hora de examinar el alcance que cabe atribuir a la

competencia de instruir acerca de formas de presentación de un programa de

desarrollo y a la de instruir acerca de la metodología de esos mismos planes, que son

las únicas que jurídicamente corresponde establecer mediante una Guía, conforme ha

quedado ya demostrado.

i. La competencia para instruir acerca de la forma que deben cumplir los

planes de desarrollo.

Siguiendo el método canónico de dar a las palabras de las normas jurídicas su sentido

natural y obvio según el uso general de las mismas,4 cabe destacar que la acepción

séptima de la voz “forma” que da el Diccionario RAE es el “modo o manera en que se

hace o en que ocurre algo”; mientras la octava lo define como el “conjunto de

requisitos externos que debe cumplir un acto jurídico.”

Entendidas de ese modo, la Guía puede, conforme a derecho, establecer el modo de

hacer un plan o programa de desarrollo. Puede así el Superintendente prescribir en la

Guía el conjunto de requisitos externos que deben cumplir los planes para ser

aprobados.

De ese modo, por forma de presentación de un plan o programa de desarrollo

debemos entender su formato, extensión, manera de presentar datos o cuadros,

antecedentes que debe contener, fechas en que debe presentarse, personas que

deben suscribirlos y otras de análoga naturaleza; todos destinados a facilitar y

uniformar las formas de estos planes, de manera que la autoridad pueda examinarlos

debidamente.

El vocablo forma ciertamente denota una idea que se opone o al menos excluye el

fondo. Legalmente una Guía no se encuentra facultada por ley para establecer

obligaciones de fondo acerca de los planes o programas de desarrollo y menos

obligaciones de hacer relativas a la calidad del servicio sanitario. Las exigencias

técnicas de contenido que deben satisfacer los prestadores para asegurar un

adecuado servicio no son materia que la autoridad pueda regular a través de una

Guía; lo que es plenamente concordante con las disposiciones examinadas en la letra

b), que antecede, en cuanto reservan estas materias regulatorias a la ley y a un

4 Un deber del intérprete, a la luz de lo prescrito en el artículo 20 del Código Civil, salvas las excepciones legales que contempla esa misma disposición y el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, las que no son aplicables en la especie.

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decreto supremo reglamentario dictado conforme a ella; sin perjuicio de las normas

técnicas, las que la Superintendencia puede proponer, más no aprobar por sí misma.

ii. La competencia para instruir acerca de la metodología que deben cumplir

los planes de desarrollo.

Estando, una vez más, al sentido natural y obvio de la expresión metodología,

debemos entender que ella denota el conjunto de métodos que se siguen

en una exposición; en la especie, el o los métodos que debe, por orden de la

autoridad, seguir un programa de desarrollo para ser aprobado.5 Estando al mismo

sentido natural y obvio de la expresión, por método debe entenderse el modo de decir

o hacer con orden; en la especie, de exponer ordenadamente el plan o programa de

desarrollo.6

En consecuencia, lo que las normas jurídicas establecen como competencia para la

Guía en este aspecto es la de instruir un conjunto de métodos o modos en que los

prestadores deben ordenar la presentación de sus programas de desarrollo.

3. Algunos casos ilustrativos de prescripciones ilegales e inconstitucionales

contenidas en el Proyecto de Guía.

Demostraremos, en lo que sigue, que algunas instrucciones contenidas en el Proyecto

de Guía son inconstitucionales e ilegales por cuanto exceden ostensiblemente el

marco que la ley establece para esta forma jurídica, porque van más allá de regular la

forma de presentación y metodologías a la que debe someterse un programa de

desarrollo, y en cambio, establecen claramente requisitos de fondo o estándares

técnicos que debe cumplir un concesionario para la prestación de este servicio

público a los usuarios; lo que no cabe regular mediante esta forma. No es el

propósito de esta presentación examinar exhaustivamente cuáles de las

prescripciones de la Guía se ajustan al marco jurídico examinado y cuáles no. No es

este un acto que pretenda impugnar normas, sino tan sólo hacer ver a la autoridad

nuestro parecer acerca de la validez del acto sometido a consulta. Nos limitamos, en

consecuencia, a ilustrar, con algunos ejemplos, cómo y porqué es que ciertas

prescripciones contenidas en el Proyecto de Guía exceden el ámbito jurídico que

corresponde a ésta forma jurídica, en base a lo ya razonado.

5 Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, la voz “Metodología”, en sus dos acepciones, significa: 1. f. Ciencia del método. 2. f. Conjunto de métodos que se siguen en una investigación científica o en una exposición doctrinal. Disponible en http://dle.rae.es/?id=P7eTCPD 6 Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, la voz “Método”, en la primera de sus acepciones, significa: 1. m. Modo de decir o hacer con orden. Disponible en http://dle.rae.es/?id=P7dyaFK

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a) Ilegalidad e inconstitucionalidad de la instrucción contenida en el punto IV.3,

numeral 54.

En el punto señalado en el epígrafe, el Proyecto de Guía dispone que, en su programa

de desarrollo, el prestador debe contemplar reponer al menos el 30% del cuartel

afectado por un número de cortes; agregando que, si dicha condición de cortes se

produjo en dos semestres consecutivos, el porcentaje de reposición sube a 50%. La

guía asimismo dispone que, en uno y otro caso, si las redes de dicho cartel son de

cemento asbesto, se debe reponer el cuartel en su totalidad.7

La referida instrucción excede ostensiblemente una exigencia de metodología o de

forma a la que un prestador debe someterse al presentar un programa de desarrollo.

En efecto, la obligación de reponer un porcentaje de un cuartel constituye una

exigencia de fondo o sustantiva de hacer, de reponer. En caso alguno una obligación

de hacer material de esa naturaleza podría entenderse comprendida en la noción de

una forma de presentación del programa de desarrollo o de una metodología del

mismo.

La instrucción que comentamos, en cambio, prescribe una exigencia o regulación para

la prestación de los servicios a los usuarios, estableciendo una exigencia no

contemplada ni en la ley ni en el Reglamento, consistente en la reposición de las

instalaciones de agua potable y alcantarillado; lo que, en conformidad a lo razonado en

los numerales 1 y 2, que anteceden, es impropio de la forma jurídica que las contiene.

De ese modo, la instrucción contenida en el punto IV.3, número 54 del Proyecto de

Guía Técnica, en cuanto establece una exigencia de reposición, es ilegal e

inconstitucional y debiera ser eliminada.

b) La obligación de renovar un porcentaje de la longitud de la red de agua

potable y aguas servidas en razón de su antigüedad, contenidas en el punto

IV. 3, números 56 y 60 del Proyecto.

En los numerales referidos del proyecto, la Guía obliga al prestador a renovar

anualmente al menos el 5% de la longitud de la red de agua potable y aguas servidas

con más de 50 años de antigüedad.8

7 La disposición textualmente prescribe: 54. El programa anual de reposición de redes de agua potable deberá considerar los siguientes criterios: a) El prestador deberá reponer el 30% de la longitud total del cuartel afectado por dos o más cortes no programados durante un semestre del último año. En caso de que el cuartel sea completamente de cemento asbesto, éste deberá reponerse en su totalidad; b) El prestador deberá reponer el 50% de la longitud total del cuartel afectado por dos o más cortes en el primer y en el segundo semestre del último año. En caso de que el cuartel sea completamente de cemento asbesto, éste se repone en su totalidad. 8 La instrucción N°56, contenida en el numeral 3.2.a. de la Guía Técnica, señala:

a) Redes de distribución de agua potable 56. Sin perjuicio de lo anterior, el prestador deberá considerar una reposición anual no menor al 5% de la longitud total de la red de agua potable con más de 50 años.

Por su parte, la instrucción N°60 se consagra en el numeral 3.2.b. de la guía ya referida:

b) Redes de recolección de aguas servidas 60. Con todo, la empresa deberá considerar una reposición anual no menor al 5 % de la longitud total de la red de aguas servidas en el caso que su antigüedad sea de más 50 años.

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La instrucción en cuestión ciertamente no prescribe ni una forma ni una metodología

para que el prestador presente su programa de desarrollo, sino que estatuye una

nueva obligación sustantiva de hacer, como lo es la de renovar una parte de las redes

con más de 50 años de antigüedad. A juzgar por esta prescripción, la

Superintendencia estima que debe establecerse esta obligación constructiva de las

instalaciones sanitarias con el objeto de asegurar niveles de calidad para la atención

de los usuarios y la prestación del servicio. Más allá del mérito de esta exigencia y de

si es efectivamente una norma objetiva de calidad de servicio, resulta indubitado que

la misma no se enmarca en la forma ni en la metodología de presentación de un

programa de desarrollo, sino que crea un nuevo deber constructivo para la prestación

o el servicio.

En consecuencia, la exigencia contenida en el punto IV. 3, numerales 56 y 60, en

cuanto obliga a renovar un porcentaje de la red de agua potable y aguas servidas que

tengan más de 50 años de antigüedad, excede los marcos de una Guía y debe

necesariamente ser establecida por medio de otras formas jurídicas Contenida en una

Guía resultaría ilegal e inconstitucional.

c) Ilegalidad e inconstitucionalidad de la obligación de incorporar un programa

de reposición de arranques y grifos, contenida en el punto IV.3, números 58 y

62.

En el punto y numerales indicados en el título que antecede, el proyecto de Guía que

comentamos obliga a que los planes de desarrollo de los prestadores incorporen un

programa de renovación de arranques y grifos en casos de reposición de redes de

agua potable, que no sobrepase los 10 años, y un plan de renovación de uniones

domiciliarias, en el caso de reposición de redes de aguas servidas.9

A través de esta exigencia, y al igual que en los casos anteriores, el proyecto de Guía

no instruye ni una forma de presentación ni una exigencia metodológica para el

desarrollo del programa del prestador, sino que, por el contrario, establece una

obligación de hacer, como es la de reponer arranques, grifos y uniones domiciliarias.

Esta obligación de hacer, al margen de su mérito, obliga al prestador a una exigencia

constructiva para continuar explotando un servicio sanitario; lo que debe

necesariamente disponerse a través de otras formas jurídicas, conforme ha quedado

demostrado en el desarrollo del numeral 2, que antecede.

De ese modo, esta exigencia debe eliminarse de la Guía para así evitar su invalidez.

9 La instrucción N°58 se encuentra en el numeral 3.2.a de la Guía Técnica y prescribe:

58. El prestador, en su programa de reposición, deberá considerar además un plan de renovación de arranques que deberá ser incluido en su cronograma de obras y un plan de normalización de grifos de conformidad las Normas NCh 691 y NCh 1105, que no deberá sobrepasar diez años.

La instrucción N°62 la establece el numeral 3.2.b. de la referida guía, estatuye: 62. El prestador, en su programa de reposición deberá considerar adicionalmente un plan de renovación de uniones domiciliarias que deberá ser incluido en su cronograma de obras.

10

d) Ilegalidad e inconstitucionalidad de la obligación de ajustar los diámetros

mínimos de las tuberías, contenida en el punto IV.3, número 63.

El punto IV.3, número 63 obliga a los prestadores a ajustar los diámetros mínimos de

las tuberías de agua potable y aguas servidas a las normas técnicas nacionales,

obligación que debe incluirse en el plan de inversiones en un plazo no mayor a 20

años.10

De ese modo, y al igual que los casos anteriores, esta prescripción excede

ostensiblemente la forma de presentar o la metodología de un programa de desarrollo,

estatuyendo, en cambio una nueva obligación que los prestadores deben asumir y

ejecutar, en el plazo que allí se indica. Se trata, a no dudarlo, de una obligación de

hacer, como es la de reemplazar tuberías para ajustarlas a los diámetros que

establecen las NCh citadas, las que, por su propia naturaleza y al margen de esta

exigencia, solo obligarían a las nuevas construcciones.

Una vez más, entonces, nos parece indispensable eliminar esta prescripción de la

Guía, para así evitar su invalidez.

4. Ineficacia jurídica de algunas normas del Proyecto de Guía que adolecen de

retroactividad indebida.

El artículo 52 de la Ley N° 19.880, Ley de Bases de Procedimientos Administrativos

(LBPA) ordena que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo

cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen

derechos de terceros.

La CGR ha dictaminado que la excepción al principio de irretroactividad, atendida su

naturaleza, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente; es decir, sólo permite a

la Administración dictar actos administrativos que afecten situaciones jurídicas ya

consolidadas, en la medida que aquéllos traigan aparejadas consecuencias más

favorables para los interesados, se menoscaben o perjudiquen los derechos de

terceros.11

i) La Guía Técnica en cuanto ordena reponer dentro de determinado plazo las cañerías

de asbesto cemento infringe el principio de irretroactividad enunciado.

La proscripción del asbesto cemento fue ordenada por la autoridad sanitaria mediante

DS N° 656/00 que prohibió “la producción, importación, distribución y venta de

materiales de construcción que contengan cualquier tipo de asbesto”. La norma no

tiene efecto retroactivo y así lo ha reconocido incluso la SISS, según oficio N°2782/11

al disponer que dicha prohibición solo rige para las tuberías instaladas a partir de la

vigencia de dicho decreto.

10 La instrucción N°63 está contenida en el numeral 3.2.b de la Guía Técnica, en los siguientes términos:

63. El prestador deberá ajustar los diámetros mínimos de las cañerías a las Normas NCh 691 y NCh 1105, deberá incluir este ítem en su plan de inversiones, con el debido respaldo, y cuyo plazo no debería sobrepasar veinte años.

11 Dictamen N° 34.810/2006, entre otros.

11

ii) También infringen el principio de irretroactividad los números 58 y 62 de la Guía

Técnica, en cuanto establecen que “El prestador, en su programa de reposición,

deberá considerar además un plan de renovación de arranques que deberá ser

incluido en su cronograma de obras y un plan de normalización de grifos de

conformidad las Normas NCh 691 y NCh 1105, que no deberá sobrepasar diez años.”

“El prestador, en su programa de reposición deberá considerar adicionalmente un plan

de renovación de uniones domiciliarias que deberá ser incluido en su cronograma de

obras.”

Ello por cuanto las normas chilenas a que hacen referencia las reglas citadas no

tienen efecto retroactivo, por lo que no cabe disponer su aplicación a las redes

instaladas con anterioridad a la entrada en vigencia de aquéllas.

Más aún, las normas técnicas citadas señalan expresamente su ámbito de aplicación

temporal, como sigue:

NCh 691/98 número 1.2. Se aplica a los nuevos sistemas y “en el caso de

reestudio de cada componente de un sistema existente de agua potable”.

NCh 1105/09 número 1.3, “Esta norma también es aplicable en el caso de

estudiar modificaciones en una red existente de alcantarillado de aguas

residuales.”

iii) Finalmente, el N° 63 de la Guía Técnica establece que “El prestador deberá

ajustar los diámetros mínimos de las cañerías a las Normas NCh 691 y NCh 1105,

deberá incluir este ítem en su plan de inversiones, con el debido respaldo, y cuyo

plazo no debería sobrepasar veinte años.” Disponerlo así infringe el principio de

irretroactividad, por las mismas razones expuestas en ii) precedente.12

II. AFECTACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LAS EMPRESAS RESPECTO DE LA

PLANIFICACIÓN Y GESTIÓN DE LOS SERVICIOS

1. Fundamentos de la autonomía relativa de los servicios sanitarios.

Los servicios públicos sanitarios se realizan mediante acciones de salud,13 las que

constituyen bienes económicos cuya prestación está sujeta a un régimen de

concesiones otorgadas por el Presidente de la República a sociedades anónimas14

que ejercen actividades empresariales15 y adquieren la propiedad de la concesión16,

12 Además carece de motivación. 13 Así se desprende inequívocamente del Libro Tercero, Título II del Código Sanitario, Párrafo I “De las

aguas y de sus usos sanitarios.” Y En cuanto acciones de salud han sido garantizadas

constitucionalmente, siendo un “deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de

salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas…” conforme establece el Art.19

numeral 9° de la CP. 14 LGSS, Artículo 8°, inciso primero. 15 Así lo reconocen las leyes N°s 18.777 Y 18.885 que autorizan expresamente al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de servicios públicos sanitarios.

12

sujetas a regulación pero que al mismo tiempo gozan de autonomía en su gestión, no

siendo lícito que una norma como la que comentamos anule dicha autonomía.17

Ello porque tratándose de actividades económicas o empresariales, la Constitución

Política garantiza el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea

contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas

legales que la regulen.”18

Según se expuso en el Capítulo I, la prestación de los servicios solo puede ser

regulada mediante ley, sin perjuicio de la reglamentación que autoridades

administrativas competentes puedan dictar, dentro de su ámbito de competencia.

La autonomía empresarial, recae principalmente en la planificación y gestión de las

empresas concesionarias de servicios públicos sanitarios. Dado el carácter de

acciones de salud y monopólico de los servicios sanitarios, la LGSS ha establecido

como contrapesos la obligación del prestador de garantizar la continuidad y calidad del

servicio, salvo fuerza mayor (obligación de resultado), y sujeta la actividad a una

regulación legal intensa y a la fiscalización de la SISS, órgano descentralizado con

amplias potestades sancionatorias.

Al mismo tiempo, existe un sistema tarifario que exige a las empresas objetivo un

comportamiento de eficiencia en la gestión y en sus planes, lo que no sería posible sin

la necesaria autonomía.

De ese modo, el marco constitucional y legal de las prestaciones sanitarias responde

al modelo de concesiones a empresas privadas intensamente reguladas por ley; a una

actividad económica privada que goza de autonomía para organizar y gestionar su

empresa, y debe prestar un servicio público, respondiendo por un determinado

resultado, cual es el de la prestación del servicio de una determinada calidad, sin

interrupciones ni suspensiones. La Guía contradice ese modelo y se encamina a una

planificación estatal de los medios que deben disponerse para prestar el servicio.

2. Sentido y alcance de los programas de desarrollo.

La LGSS establece que el programa de desarrollo constituye un plan de inversiones a

nivel de estudio de prefactibilidad,19 es decir sin datos de emplazamiento, topografías

16 LGSS “Artículo 7° La concesión tiene por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos indicados en el número 1 del artículo 1° de esta ley. El plazo por el que se otorga la concesión es indefinido, sin perjuicio de su caducidad, de conformidad a lo establecido en la ley. Las concesiones o parte de ellas, podrán ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de la concesión. (…)” 17 CP Artículo primero inciso segundo: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.” 18 CP Art. 19 numeral 21° 19 LGSS “Artículo 14° Si hubiera otros interesados por la concesión, éstos deberán presentar a la entidad normativa, dentro del plazo de 60 días, contado desde la fecha de publicación del extracto a que se refiere el artículo anterior, una solicitud de concesión en los términos establecidos en el artículo 12°, la que deberá ser acompañada de una garantía de seriedad, cuyas características se determinarán en un reglamento.

13

e ingeniería de detalle, y cuyo objeto es permitir al prestador reponer, extender y

ampliar sus instalaciones, a fin de responder oportunamente a los requerimientos de la

demanda de servicios. La Guía propuesta sustituye esta noción consagrada en la ley y

pretende transformar los planes de desarrollo en un instrumento estatal de

planificación que obliga al prestador a la ejecución de determinadas obras,

reposiciones o soluciones técnicas que serían predefinidas en la Guía, imponiendo a

las empresas la obligación de realizar las obras en ella exigidas y forzando a las

empresas a definir las obras que realizarán con un nivel de detalle que no corresponde

a un estudio de prefactibilidad.

Conforme a normas legales, el programa de desarrollo es principalmente un

instrumento de gestión del prestador y no de planificación estatal. Así lo ha reconocido

Contraloría General, y es esencialmente modificable cuando concurren cambios de

supuestos importantes considerados en su elaboración.20

El programa de desarrollo no constituye un instrumento de planificación de la

autoridad, sino que un instrumento autónomo de planificación privada, que la ley obliga

a realizar, de modo que la autoridad cuente con un medio de fiscalización que le

permite disponer de un juicio razonable y preventivo sobre la prefactibilidad técnica y

económica de que el prestador está en condiciones de cumplir la obligación de

garantizar la calidad y continuidad del servicio, de modo que el prestador no pueda

excusarse aduciendo imprevisibilidad.

El programa de desarrollo no tiene por objeto “asegurar las inversiones que le

permitan a las empresas concesionarias reponer, extender y ampliar sus instalaciones,

a fin de responder a los requerimientos de la demanda de servicio y, en definitiva,

garantizar su continuidad y calidad”, según se afirma en la Guía Técnica sometida a

consulta pública por la SISS.

En definitiva, no es el programa de desarrollo la fuente de las obligaciones del

prestador, sino la propia ley. Lo que la ley exige no es un conjunto de inversiones,

sino que exige del prestador, bajo amenaza de severas sanciones, prestar el servicio a

quien lo solicite, sujeto a condiciones de calidad y continuidad del servicio, definidas

normativamente. Si ello demanda nuevas inversiones, el concesionario debe

abordarlas, aún cuando no las hubiese considerado en dicho programa. No es el

Estado el llamado a planificar el modo de prestar el servicio, sino el concesionario. La

Guía que comentamos no respeta esta lógica, establecida por normas de superior

jerarquía.

Todos los que hubieren presentado solicitud de concesión entregarán a la entidad normativa, dentro del plazo de 120 días, contado desde la fecha de publicación del extracto a que se refiere el artículo anterior, y en un mismo acto público, el día, hora y lugar que éstafije, lo siguiente: 1.- Un estudio de prefactibilidad técnica y económica, incluyendo un programa de desarrollo, que deberá contener, a lo menos: a) descripción técnica general y un cronograma de “las obras proyectadas para un horizonte de quince años; b) estimaciones de beneficios, costos, valor actualizado neto y rentabilidad asociados; y c) tarifas propuestas y aportes considerados .(…) 20 LGSS “Artículo 53º.- Para los fines de esta ley se entenderá por (…) k) Programa de desarrollo: es el programa de inversiones para un horizonte de tiempo dado, cuyo objeto es permitir al prestador reponer, extender y ampliar sus instalaciones, a fin de responder a los requerimientos de la demanda del servicio.”

14

3. La relativa autonomía de las empresas de servicios sanitarios, la definición

legal y características del programa de desarrollo, así como el modelo

tarifario, delimitan el alcance y contenido del programa de desarrollo.

Además de los límites de la competencia legal de la SISS desarrollados en el Capítulo

I, anterior, la autonomía de gestión que la ley y la constitución reconocen a las

empresas, la caracterización legal de los programas de desarrollo y el modelo tarifario

que requiere de autonomía en la gestión de los servicios, por si solos no admiten que

la autoridad imponga a los concesionarios un determinado diagnóstico de la

infraestructura existente y las obras o soluciones específicas para abordar eventuales

déficits.

Una Guía debe limitarse a exigir formas y métodos para un estudio de prefactibilidad,

cuya elaboración corresponde al prestador mediante una descripción técnica general

que contenga un diagnóstico de la infraestructura existente y señalar, en base a la

información disponible y un análisis razonado de las alternativas, la infraestructura que

deba ser respuesta, reparada o mejorada y, en su caso, aquélla necesaria para

satisfacer los requerimientos de la demanda futura. Es dentro de estos límites que

debe enmarcarse la guía técnica para la presentación y elaboración de los programas

de desarrollo.

Una regla que imponga de un modo general a las empresas una determinada

planificación, obras o soluciones destinadas a satisfacer los requerimientos de la

demanda de servicio, importaría invadir indebidamente la autonomía de gestión de las

empresas y su reemplazo por una planificación estatal centralizada que no admite a

las empresas adoptar sus propias decisiones para cumplir la obligación legal de

garantizar la calidad y continuidad del servicio del modo que estimen más conveniente

y conforme a la normativa válida y vigente.

III. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA GUÍA TÉCNICA Y AUSENCIA DE

RAZONABILIDAD DE ALGUNAS DE SUS PRESCRIPCIONES.

1. Concepto y alcance.

Motivar una decisión significa explicitar las normas legales en virtud de las cuales se

dicta el acto administrativo, y fundamentalmente, exponer en forma suficiente las

razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada.

La motivación es un elemento esencial de los actos administrativos y consiste en que

la Administración debe expresar, al dictar el acto administrativo, los hechos y

fundamentos de derecho en que se funda. Se trata de un razonamiento jurídico que

relaciona las prescripciones que el acto genera con los hechos y consideraciones que

le sirven de fundamento. Es exigible a cualquier tipo de acto administrativo, reglado o

discrecional, y que no sea de mero trámite.

Se trata de una exigencia impuesta por la ley para la efectiva vigencia del principio de

legalidad y, en definitiva del Estado de Derecho, que exige razonabilidad y proscribe la

arbitrariedad en los actos administrativos. “Dictar un acto motivado implica actuar “en

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la forma que prescriba la ley”, de acuerdo al artículo 7° de la Constitución Política de la

República (investidura regular/competencia/debido procedimiento legal), y que es lo

que en definitiva permite que un acto produzca plenos efectos jurídicos.” 21

La exigencia de motivación está establecida en diversos artículos de la Ley de Bases

de Procedimientos, Ley N° 19.880 (LBPA), principalmente en su artículo 11°, que

establece el principio de imparcialidad, según el cual “Los hechos y fundamentos de

derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de

los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen

su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

A su vez, el artículo 16°, que trata del Principio de Transparencia y Publicidad, señala

que “El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que

permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que

se adopten en él.”

La Contraloría General de la República (CGR) ha dictaminado que la motivación es un

“requisito esencial, en tanto constituye el fundamento de ese acto administrativo y, por

ende, se encuentra íntimamente vinculada a la decisión adoptada, debe concurrir al

momento de la dictación del mismo”22.

La motivación no es un mero requisito formal, pues una motivación incorrecta o

carente de objetividad o razonabilidad también causa la nulidad del acto

administrativo. La misma CGR ha sostenido en un caso referido a un proceso de

fijación de tarifas que “en el caso de que se trata se analizaron exhaustivamente la

totalidad de los documentos adjuntos al expediente, las reclamaciones de los

peticionarios, antecedentes ponderados a la luz de la preceptiva aplicable y de los

principios que rigen en materia tarifaria,…se analizó tanto la situación de hecho como

las razones de derecho en que se basaban las diferentes posiciones sostenidas, y en

definitiva se adoptó un criterio debida y coherentemente fundamentado

considerando que la consecución del principio de razonabilidad forma parte del

orden público económico en el cual están inmersos los procesos de fijaciones

tarifarias.”

La exigencia de motivación razonable ha sido reconocida en una sentencia de la Corte

Suprema, Rol 10119/2013, como aquello “que identifica la razonabilidad con la

interdicción de la arbitrariedad y señala, citando doctrina extranjera, un doble test al

efecto. Justamente, el segundo de ellos es aquel que se vincula mayormente a la

arbitrariedad al señalar que la decisión adoptada debe ser confrontada a fin de

analizar si la misma: “a) adolece de incoherencia por su notoria falta de adecuación al

fin de la norma, es decir, de aptitud objetiva para satisfacer dicho fin y b) si la decisión

resulta claramente desproporcionada”. 23

La falta de motivación, su insuficiencia o falta de objetividad infringen el principio de

legalidad y causan nulidad de derecho público, así lo ha reconocido en una sentencia

21 Carolina Helfmann Martini “La motivación como elemento esencial de los actos administrativos y su relación con el Principio de Razonabilidad” El Mercurio Legal, 11 de Noviembre 2106, 22 Dictamen N° 56.391/2008 23 Carolina Helfmann Martini, publicación citada

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la Corte Suprema24, señalando que “de conformidad con este último precepto

constitucional (artículo 7°)25, la validez de las actuaciones de los órganos del Estado

queda supeditada a la concurrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que

son fundamentales, cuales son: la investidura regular del agente; que su actividad se

desarrolle dentro del ámbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita en

la ley”.

En esta misma sentencia la Corte Suprema “ha dado pie a una extensión de las

causales, al menos incorporando dentro de los requisitos formales al motivo o

fundamento del acto administrativo. Así en la citada sentencia de la Corte Suprema

“INP con Cuello” en que se afirma que “por consiguiente, cuando actos de la

Administración, como los decretos del ente previsional a que se refiere la controversia

de autos, no se han ajustado a la forma prescrita por la ley para su otorgamiento –al

haberse prescindido en la especie de la exigencia de un certificado auténtico del

COMPIN en que se haga constar la incapacidad física del postulante a la pensión de

invalidez– carecen de valor jurídico, lo que puede ser declarado en cualquier momento

por el tribunal competente, el cual, al formular tal declaración, se limita a confirmar el

mencionado principio de la juridicidad (Considerando 16º)”.26

2. Falta de motivación de la Guía Técnica, en general.

En rigor, el borrador de la Guía Técnica sometida a consulta pública carece de una

exposición de las motivaciones y hechos que fundamenten técnica y económicamente

de un modo claro y suficiente las obligaciones que establece.

Carecen de motivación las instrucciones que obligan a reponer determinada

infraestructura sin considerar su real estado de funcionamiento en relación a su fin que

no es otro que garantizar la calidad y continuidad del servicio.

A modo ejemplar, la imposición de reposición de redes y equipos en función de una

teórica vida útil carece de motivación razonable puesto que no existen hechos o

demostraciones que justifiquen su mal estado de funcionamiento y recambio; y

normalmente existen redes con una antigüedad notable que funcionan correctamente.

Previo a disponer la reposición, existen, conforme al estado del arte y el desarrollo

tecnológico actual, diversas soluciones que habrá que analizar en su mérito caso a

caso. Precisamente el programa de desarrollo, en cuanto estudio de prefactibilidad,

requiere esencialmente la evaluación de los beneficios y costos en función de las

alternativas disponibles a nivel de ingeniería básica. Luego, la imposición de

soluciones definitivas que carece de motivación, es doblemente improcedente.

La Guía Técnica, omite toda consideración de las alternativas tecnológicas

disponibles, las que constituyen un hecho relevante, sin dar fundamento alguno para

ello. Existen en la actualidad sistemas de operación y metodologías que apuntan a la

24 CS Sentencia de 30 de agosto de 2007, considerando 15º 25 Paréntesis agregado. 26 Jorge Bermúdez Soto “Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos Administrativos. ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público? Revista de Derecho, Volumen XXIII- Nº 1, Pág. 122

17

eficiencia hidráulica mediante procedimientos de vigilancia que permiten un control

oportuno de los parámetros básicos sobre el funcionamiento de las redes como son

caudales, niveles de presión, cambios intempestivos y otros análogos, todos los cuales

permiten prevenir razonablemente la ocurrencia de fallas de un modo más eficiente

que el expediente de recambio de redes de determinada antigüedad.

Por lo demás, la vida útil indicada por el fabricante o definida por la SISS es siempre

teórica, y norma técnica alguna obliga a renovarlas una vez que alcanzan dicha vida

útil teórica. En modo alguno significa que cañerías de mayor antigüedad no puedan

funcionar adecuadamente, incluso a futuro, según lo demuestra la evidencia empírica

disponible, nacional e internacional.27 Tampoco significa que cañerías de menor

antigüedad no deban ser reemplazadas antes de la teórica vida útil si ocurre que su

estado de degradación las haga incompatibles con la correcta prestación del servicio.

Es un hecho admitido en general por los especialistas en ingeniería sanitaria y

particularmente respecto de la operación eficiente de redes de agua potable y

alcantarillado, que el buen funcionamiento de los sistemas depende de múltiples

factores y, entre ellos, los más relevantes o determinantes son las condiciones de

instalación según calidad de los materiales y de construcción en función de los tipos

de suelo, sismicidad, infiltraciones de napas o aguas lluvias, etc. y de las condiciones

de uso externas (intervención de terceros, sismos, etc.) o internas como las

variaciones de presión y los programas de mantención.

Cualquier prescripción en orden a reponer determinada infraestructura, carece de

motivación si no considera una evaluación del estado físico real de la misma, el cual

no se desprende tan sólo de la antigüedad y del impacto que puede causar su falla, en

función del grado de vulnerabilidad del entorno.

En el extremo, aun cuando las empresas acaten todas las obligaciones de hacer que

impone la nueva Guía, no cumplirían con la obligación legal de continuidad de servicio

y no obstante haber acatado las instrucciones de la autoridad serían igualmente

sancionadas.

La falta de consideración de estos aspectos al no motivar el acto acarrea perniciosas

consecuencias para los consumidores y las empresas prestadoras. En cuanto conduce

a la ineficiencia causarán perjuicio económico a las empresas obligadas a reponer

infraestructura, sin que existan razones técnicas que lo justifiquen.

De esto derivan otros dos aspectos, también esenciales, de la falta de motivación de

que adolece la Guía Técnica:

27 La circunstancia que la empresa modelo para efectos tarifarios y cálculo de los flujos destinados a reposición determine cierta vida útil de la infraestructura, no la convierte en una norma exigible a los prestadores para determinar cuándo se debe reponer dicha infraestructura. Por otra parte, para una estimación razonable de si las vidas útiles así definidas permiten flujos de ingresos suficientes, es pertinente comparar los costos unitarios considerados en el modelo tarifario y los factibles de alcanzar por los prestadores en la realidad, los que actualmente son muy superiores. Ello sin considerar los menores diámetros que las actuales tarifas consideran para la red de alcantarillado al excluir injustificadamente la infiltración de aguas lluvias.

18

i) La ausencia de una evaluación económica de las prescripciones que obligan a

reponer infraestructura.

ii) El impacto ambiental y en la vida cotidiana de la gente que causaría la intervención

masiva de las calles de la ciudad para ejecutar las obras de reposición ordenadas.

3. Algunos casos específicos de ausencia de razonabilidad.

Sin ser exhaustivos y a modo ejemplar, la Guía Técnica carece de motivación

razonable en los siguientes puntos:

i) N°54: “El programa anual de reposición de redes de agua potable deberá considerar

los siguientes criterios:

a) El prestador deberá reponer el 30% de la longitud total del cuartel afectado por dos

o más cortes no programados durante un semestre del último año. En caso de que el

cuartel sea completamente de cemento asbesto, éste deberá reponerse en su

totalidad;

b) El prestador deberá reponer el 50% de la longitud total del cuartel afectado por dos

o más cortes en el primer y en el segundo semestre del último año.

En caso de que el cuartel sea completamente de cemento asbesto, éste se repone en

su totalidad.”

El solo número de roturas por cuartel no es una causal suficiente para obligar de un

modo absoluto la reposición, pues en muchos casos las fallas no se deben al estado

de la cañerías sino que a factores externos como intervención de terceros y sobre

todo, si se considera que la reposición no es la única solución posible y que una

correcta evaluación debe comprender todas las variables especialmente las de

naturaleza operativa tales como válvulas reductoras de presión que no funcionen

correctamente, golpes de ariete a causa de apertura de válvulas en forma abrupta, y

otras.

La obligación de reemplazar las tuberías de asbesto cemento no es razonable en la

medida que ellas funcionen correctamente y, principalmente, porque en nada se

afecta la calidad sanitaria del agua y la salud de la población dado que se encuentran

enterradas.

ii) N°64: “El prestador deberá incluir en el Programa de Desarrollo todas las

reposiciones necesarias de los equipos electromecánicos, tales como: equipos de

bombeo, equipos de plantas de tratamiento de aguas servidas, dosificadores, etc., de

conformidad a la vida útil de cada uno.”

La sola vida útil teórica o nominal señalada por los fabricantes o la utilizada en el

diseño de la empresa modelo para efectos tarifarios no es un criterio razonable para

exigir la reposición de la infraestructura puesto que existe evidencia empírica suficiente

sobre una inmensa cantidad de equipos e infraestructura que funcionan

adecuadamente una vez cumplida su vida útil nominal. Ello principalmente porque el

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buen funcionamiento de los equipos depende del nivel y condiciones de uso u

operación, y grado de mantención.

En virtud de las razones expuestas, solicito respetuosamente al Sr. Superintendente

tener presentes los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad que presenta el Proyecto

de nueva Guía Técnica de Elaboración de los Programas de Desarrollo, procediendo a

subsanarlos en el evento de aprobarse una nueva Guía.

Saluda atentamente a Ud.

Victor Galilea Page

Presidente

ANDESS A.G.