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Cuadernos de Política Industrial de Defensa

ANÁLISIS DEL ENTORNO ESTRATÉGICO:MARCO DE ACTUACIÓN

Cuad

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Análisis

MINISTERIO DE DEFENSA

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© Editor 2011NIPO: 075-11-022-2Depósito Legal: M-40069-2011Imprime: By Print (Midamar Servicios Digitales, S.L.)Tirada: 300 ejemplaresFecha de edición: Octubre, 2011Fotografía © Ministerio de Defensa

Edita:

Análisis / Cuaderno 08

1. INTRODUCCIÓN 042. LOSINTERESESINDUSTRIALESESENCIALESPARALADEFENSANACIONAL. 053. ELMARCOLEGAL 083.1 LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LA UNIÓN EUROPEA. 093.2 EL PAPEL DE LA COMISIÓN EUROPEA. 113.3 LAS SIETE GUÍAS INTERPRETATIVAS. 123.4 LA LEY 24/2011 DE 1 DE AGOSTO, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO EN LOS ÁMBITOS DE LA DEFENSA Y LA SEGURIDAD 314. ELRÉGIMENINTERGUBERNAMENTALDELAEDA. 345. LALOI 406. LAPOLÍTICAINDUSTRIALDELMINISTERIODEDEFENSA 44

ÍNDICE

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PRÓLOGO 03


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PRÓLOGO

La Secretaría de Estado de Defensa, en el ejercicio de sus competencias y atribuciones, ha afrontado el reto de definir una política industrial del Ministerio coherente y sostenible y plenamente alineada con el planeamiento de capacidades y recursos militares. Por ello, una de sus iniciativas ha sido la elaboración de un compendio doctrinal sobre política industrial de la Defensa que oriente las decisiones que afectan a la base industrial y tecnológica que provee a las Fuerzas Armadas.

El trabajo, que se ha denominado “Cuadernos de Política Industrial”, se agrupa en tres series diferenciadas. La primera serie se centra en los fundamentos y criterios básicos de la política industrial del Ministerio de Defensa. La segunda analiza la situación actual del sector industrial de la defensa en España, así como su entorno y ámbito internacional de influencia. Por último, la tercera de las series se integrará por trabajos específicos inspirados en los distintos programas de eficiencia en la gestión de recursos iniciados por la Secretaría de Estado. En el fondo, el conjunto de los Cuadernos pretenden una reflexión global y permanente sobre el funcionamiento y actividad de la base industrial y tecnológica de la defensa, así como de su relación con el Ministerio de Defensa.

La segunda serie de Análisis, identificada por el color naranja de su encuadernación, está compuesta por doce cuadernos, uno de los cuales tiene el lector entre sus manos.

En los tres primeros cuadernos de esta serie se analiza la perspectiva histórica, el entorno estratégico y la cooperación industrial. Posteriormente, en los cuadernos 4 y 5 se estudia el impacto que, sobre la economía nacional, tiene el sector de las industrias al servicio de la defensa.

Los entornos estratégicos son descritos en los cuadernos 6 al 9. La situación económica y presupuestaria se trata en el cuaderno 10 y, finalmente, en los cuadernos 11 y 12 se hace un análisis del sector de la defensa, siguiendo la metodología de Porter.

El trabajo es esencialmente divulgativo, más centrado en el razonamiento y la exposición de un conjunto de ideas y principios que sirvan de fundamento doctrinal a la política industrial del Ministerio de Defensa, que a profundizar en discusiones académicas sobre los distintos temas analizados a lo largo de los Cuadernos.

Los Cuadernos de Política Industrial de la Defensa pretenden, de esta forma, iniciar un camino de reflexión, comunicación y debate conjuntos entre el Ministerio de Defensa y la industria al servicio de la Defensa. La base industrial y tecnológica de la Defensa debe ser considerada como una capacidad más de las Fuerzas Armadas españolas, lo que quiere decir que los industriales comparten con ellas la responsabilidad en el cumplimiento de la función que la Constitución les atribuye. Es esta una alta responsabilidad cuyo ejercicio el Ministerio de Defensa, y en concreto la Secretaría de Estado de Defensa, pretende liderar.


A lo largo de la serie de Cuadernos de Política Industrial dedicados al entorno internacional se analizan aquellos mercados en los que existe espacio para la internacionalización de la industria española de defensa. En lo que se refiere a las organizaciones europeas en las que participa España, se ha considerado conveniente separar su estudio en dos documentos diferentes. Por un lado, se ha realizado un análisis del marco de actuación originado por tales organizaciones europeas y que establece pautas para la actividad de la industria de defensa española. Por otro, se ha desarrollado un análisis de tales organizaciones como mercados hacia los cuales se canaliza el producto de nuestro sector industrial de la defensa.

El documento que a continuación se presenta tiene por objeto exponer el marco general de actuación con origen en las organizaciones europeas y que afecta a la mayor parte de nuestra actividad de internacionalización. Atendiendo a los cambios que se han producido desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y desde la transposición de las Directivas del Paquete de Defensa impulsado por la Comisión Europea, el Ministerio de Defensa ha estimado conveniente presentar ante la comunidad industrial las líneas de actuación que va a desarrollar ante las nuevas circunstancias.

El Ministerio de Defensa contempla el nuevo marco de actuación procedente de las instituciones europeas como una excelente oportunidad para reforzar las posiciones de nuestra industria en el entorno europeo. Las nuevas circunstancias no deben ser contempladas como un ataque contra una posición privilegiada en el mercado nacional sino como una oportunidad para lograr unos aumentos en competitividad y para impulsar una proyección internacional que garantice no sólo la supervivencia de nuestro sector industrial de la defensa, sino su viabilidad real. No en vano, las nuevas directivas también dotan a la empresa española de acceso libre al mercado de defensa de todos los países de la Unión Europea. De ese acceso libre sólo se exceptúan aquellos ámbitos amparados por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), los cuales, naturalmente, también serán protegidos en España, por pertenecer al núcleo irrenunciable de nuestra soberanía.

Este marco general de actuación viene determinado por los Tratados constitutivos de la Unión Europea, la actividad desarrollada por la Comisión Europea, la normativa nacional española, la actividad intergubernamental en el marco de la EDA, las actuaciones en el marco de la LoI, y la gestión conjunta de programas que realiza la OCCAR.

A todo esto hay que añadir que algunos de los ámbitos hacia los cuales debería proyectarse nuestra internacionalización, como los mercados de la Alianza Atlántica o el mercado de las Naciones Unidas, poseen sus propias normas específicas de funcionamiento. Para el conocimiento de las mismas nos remitimos a los respectivos Cuadernos.

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1. INTRODUCCIÓN


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La “Estrategia Española de Seguridad. Una responsabilidad de todos” adoptada por el Gobierno español en junio de 2011 dicta que “la base industrial y tecnológica asociada a la seguridad y la defensa constituye un elemento esencial de nuestra capacidad de respuesta a las amenazas y riesgos.” Razón por la cual, la propia Estrategia establece a continuación la necesidad de contar con un “proveedor fiable, competitivo y autónomo, cuyo funcionamiento y actividad responda a las directrices estratégicas de seguridad y defensa establecidas por el Gobierno de la nación”

El Ministerio de Defensa considera a la base tecnológica e industrial como una capacidad operativa más, necesaria para el cumplimiento de los cometidos de la Defensa Nacional. En el ejercicio de sus responsabilidades, es consciente de que el mantenimiento de unas capacidades creíbles en las Fuerzas Armadas españolas precisa garantizar la soberanía y la libertad de acción en la toma de decisiones ; lo que implica mantener una capacidad de dirección y control sobre la base tecnológica e industrial proveedora, la seguridad en el suministro, la seguridad de la información y el mantenimiento de unas capacidades industriales críticas y su desarrollo, si fuese necesario, a través de los mecanismos de promoción y transferencia tecnológica adecuados.

La Estrategia Española de Seguridad establece además que “la aplicación efectiva de las directrices de seguridad requiere de la adecuada organización de capacidades industriales y tecnológicas”

El Ministerio de Defensa mantiene una serie de intereses industriales con ámbitos coincidentes con las de sus empresas proveedoras. En parte inspirado en estos Cuadernos, el Ministerio de Defensa publicará en breve una Reflexión Estratégica sobre la industria de defensa, donde, en atención a la realidad del entorno en el que operan las Fuerzas Armadas y su base industrial suministradora, se oriente la definición de los intereses industriales asociados a la Defensa Nacional así como el establecimiento de unos objetivos estratégicos en materia de industria de defensa.

Durante esta legislatura, que concluye a la fecha de publicación de este Cuaderno, la Secretaría de Estado de Defensa ha potenciado, a través de un plan estratégico, sus competencias en materia industrial y los medios a su disposición para orientar una reestructuración de su base tecnológica e industrial proveedora a fin de que sea capaz de afrontar los retos de competitividad y viabilidad a los que se enfrenta. Aspecto éste muy relacionado con la dimensión internacional del Ministerio y de su base industrial asociada, en especial en todo aquello que se refiere al proceso de integración europea del que España es agente activo.

En este sentido, atendiendo al marco de actuación establecido por la Unión Europea a través de su normativa y a través del régimen intergubernamental la EDA, en los cuales también han influido en parte los trabajos de la LoI/FA, el Ministerio de Defensa identifica cuatro ámbitos principales en los que se sustancian los intereses industriales de la política de defensa: la protección de las capacidades industriales y las áreas de conocimiento críticas, la seguridad en el suministro, la seguridad de la información y la utilización de mecanismos de transferencia de tecnología.

2. LOS INTERESES INDUSTRIALES ESENCIALES PARA LA DEFENSA NACIONAL


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Las capacidades industriales y áreas de conocimiento críticas

La libertad de acción y la ventaja competitiva constituyen elementos esenciales de la soberanía nacional y son conceptos connaturales a la política general de defensa, con un correlato en materia industrial. Todos los Gobiernos protegen las capacidades industriales y tecnológicas propias que consideran más críticas para garantizar un suministro sin injerencias ni dependencias de terceros. Para ello, y en atención a la realidad industrial de la base proveedora y a la viabilidad del conjunto del sistema de adquisiciones, de ordinario se fijan criterios, se priorizan necesidades y se atiende a catálogos de capacidades específicas que, ya sea por razones operativas, comerciales, industriales o tecnológicas, van a ser objeto de un especial tratamiento y tutela por parte de la organización de adquisiciones.

La especial tutela de esas capacidades no se limita, por lo general, a meros pronunciamientos generales de la importancia que se le otorga a determinada capacidad o producto final, sino que, con fundamento en análisis realistas, se vincula esa tutela a estrategias financieras, contractuales, industriales y tecnológicas que aportan criterios al conjunto de los responsables de la organización de adquisiciones. Por esta razón, el Ministerio de Defensa definirá, en atención a la realidad del entorno en el que se desenvuelve en España la política de armamento y material y en atención a los resultados obtenidos tras quince años de grandes programas de armamento, cuáles son as capacidades industriales y tecnológicas críticas a someter a especial tutela y protección. La vinculación de esta definición con las políticas europeas es directa, especialmente en lo que atañe a las excepciones relativas al ámbito de la contratación. La creación de un mercado único no está reñida con la preservación de un núcleo de decisión soberana alrededor de una serie de materias, entre ellas, de forma destacada, la defensa nacional.

La Seguridad en el suministro

La Estrategia Española de Seguridad señala que “Las Fuerzas Armadas, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y los demás agentes responsables de la seguridad en su concepción integral necesitan de un proveedor fiable, competitivo y autónomo, cuyo funcionamiento y actividad responda a las directrices estratégicas de seguridad y defensa establecidas por el Gobierno de la nación.”

La seguridad en el suministro puede ser definida como la garantía del suministro de bienes y servicios suficiente para que el Estado español pueda cumplir sus obligaciones en materia de defensa y seguridad de acuerdo con los requerimientos de su política de seguridad y su política exterior. Esto incluye la capacidad del Estado de emplear las Fuerzas Armadas con el apropiado control nacional y sin condicionamientos impuestos por terceras partes. Este concepto tan amplio cubre todo un abanico de aspectos industriales, tecnológicos, legales y políticos.

Esta seguridad en el suministro es particularmente importante en momentos de crisis, cuando las entregas fiables y a tiempo pueden ser vitales.

La necesidad de obtener garantías en materia de seguridad en el suministro se enfrenta además al reto que supone el largo ciclo de vida de la mayor parte del equipamiento militar, que requiere apoyo logístico, actualizaciones y modernizaciones durante muchos años.


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A la hora de contratar un suministro, España necesita obtener garantías suficientes de que éste va a poder producirse durante el tiempo y en las condiciones que se requieren. A menudo esto va a depender de la capacidad industrial del suministrador. Pero también dependerá de las autoridades en materia de exportación de terceros países, en caso de que el suministro proceda de fuera de nuestras fronteras. Igualmente, si la misma cadena de suministro de los contratistas o de los integradores está internacionalizada, y deben obtenerse componentes y subsistemas de otros países, la cuestión deviene aún más compleja.

La seguridad en el suministro tiene ramificaciones en muchas áreas, como son el respeto a los derechos de propiedad intelectual, o la provisión de servicios, mantenimiento y capacidades de modernización críticas durante el ciclo de vida del producto adquirido.

Por todo ello, cuando los intereses esenciales de seguridad de nuestro país dependen de la seguridad en la cadena del suministro, es imperativo establecer, con todos los medios a nuestro alcance, los mecanismos que aseguren que los suministros se producirán en el tiempo y la forma exigidos.

La Seguridad de la Información

La Seguridad de la Información constituye una cuestión esencial de seguridad nacional, siendo de especial relevancia la protección de la Información Clasificada. En materia industrial de la Defensa, la protección de la información no sólo debería incluir la información clasificada por el Estado sino que también deben establecerse mecanismos eficaces para proteger la información sensible originada en virtud de los contratos y programas desarrollados por la industria de Defensa. Por ello, el Ministerio de Defensa viene recomendando la aplicación de los procedimientos para la protección de la información clasificada a la protección de la información sensible e incluso del secreto industrial.

Dichos procedimientos incluyen el establecimiento de la infraestructura necesaria de protección de la información en el seno de la industria de Defensa así como la nominación de los responsables de seguridad que estarán a cargo de velar por la seguridad de la información. Para el caso de la Información Clasificada los procedimientos a aplicar se encuentran perfectamente establecidos en la normativa nacional.

Todo aquello que debiera considerarse como crítico debe estar clasificado con un grado de clasificación adecuado al riesgo que su pérdida o comprometimiento suponga a los intereses de España o de sus aliados y recibir el tratamiento y la protección adecuada, lo que incluye como requisito inexcusable para las personas y empresas que vayan a manejar, generar o acceder a dicha información clasificada, el estar en posesión de las habilitaciones de seguridad correspondientes: personal de seguridad (PSC), de seguridad de empresa (HSEM) y, en su caso, la de seguridad de establecimiento correspondiente (HSES).

La cooperación industrial 1

Es innegable que las capacidades industriales obtenidas por España en los últimos cuarenta años en el ámbito de la seguridad y defensa están condicionadas por la política de cooperación industrial, tanto por su definición como por el modo en qué se haya ejecutado y supervisado. En el ámbito de la defensa, nuestro modelo de desarrollo ha dependido en gran medida de esta vía de entrada del conocimiento tecnológico extranjero para su depósito en territorio nacional y para la adquisición de unas capacidades propias necesarias para garantizar autonomía y libertad de acción..

La nueva normativa europea ha nacido con el ánimo de garantizar las libertades fundamentales en el mercado único. Ésta limitará considerablemente el uso de estos mecanismos de transferencia de tecnología basados en la cooperación industrial. Sin embargo, la responsabilidad única del Estado español resta incólume cuando se trate de intereses esenciales para la seguridad, y por ello, en situaciones concretas y justificadas, el Ministerio de Defensa considerará utilizar los mecanismos adecuados para el desarrollo y protección de las capacidades irrenunciables.

1 En este documento el término offset engloba cooperación industrial, transferencia de tecnología, participación industrial y

términos similares.


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El sector industrial de la defensa y seguridad depende en su práctica totalidad de los contratos del sector público, tanto para el consumo nacional como para la exportación. Por ello uno de los principales instrumentos para ejercer política industrial en materia de defensa y seguridad es la contratación pública. Sin embargo, es en la contratación pública donde interviene de manera determinante la regulación procedente de la Unión Europea y la política de protección y promoción del mercado único ejercida por la Comisión Europea en particular.

Sin duda, uno de los mayores éxitos de las Comunidades Europeas y de la actual Unión Europea ha sido la consolidación de un mercado único basado en la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas.

Ya en 1957, cuando se adoptó el Tratado de la Comunidad Económica Europea que incluía entre sus objetivos el establecimiento de ese mercado común, se previeron excepciones al mismo y, muy en particular, se estableció una derogación de las normas del citado mercado para aquellos bienes y servicios relacionados con intereses esenciales para la defensa y seguridad de los Estados miembros.

Los Estados miembros, realizando una interpretación amplia de esa derogación han desarrollados sus mercados de la defensa de manera parcelada durante décadas. Sin embargo, la Comisión Europea, a lo largo de la década de los 2000 ha venido indicando que esa interpretación extensiva invadía espacios que pertenecen al mercado único y finalmente ha tomado la iniciativa en la elaboración de una normativa al respecto que, finalmente, ha sido adoptada por las instituciones europeas con carácter vinculante para los Estados miembros.

De este modo, en la actualidad existe un marco de normas vinculantes para el Estado español y las personas físicas y jurídicas que actúan en el mercado del material y servicios de defensa. Esas normas vinculantes se extienden desde los tratados constitutivos hasta las leyes y normas nacionales que transponen las directivas europeas. Todo ello conforma un conjunto normativo nuevo al cual deben adaptarse tanto las instituciones españolas, en particular el Ministerio de Defensa, como el sector industrial de la defensa y seguridad español.

Este proceso de acomodo supone numerosas oportunidades para el desarrollo, internacionalización y consolidación de la base industrial y tecnológica española. Si no se aprovecha bien, puede suponer un debilitamiento progresivo de unas capacidades en las que el Ministerio de Defensa ha invertido con determinación durante las últimas décadas. Pero si se aprovecha bien puede conducir a un refuerzo de nuestras capacidades industriales y a una superior autonomía en el cumplimiento de nuestros objetivos de defensa y seguridad. El Ministerio de Defensa está determinado a apoyar esto último.

3. EL MARCO LEGAL


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3.1 LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LA UNIÓN EUROPEA

El fundamento de la antigua Comunidad Económica Europea fue crear un mercado único, cuya consolidación ha requerido décadas de intensos esfuerzos y constituye uno de los mayores éxitos políticos y económicos de la Europa de la segunda mitad del siglo XX.

Los actuales Tratados constitutivos de la Unión Europea garantizan como siempre la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales (art. 26.2 TFUE), acompañadas de la prohibición de cualquier discriminación por razones de nacionalidad, y de la perenne interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que cualquier limitación de estas libertades debe ser interpretada de manera restrictiva.

Estos principios y garantías sólo pueden restringirse en base a derogaciones reconocidas y previstas, al mismo nivel, en los propios Tratados.

En materia de defensa, se trataría esencialmente del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), mientras que en materia de seguridad habría que acudir a los artículos 36, 51, 52 y 62 del TFUE.

Por significación en el ámbito del material de defensa nos centramos a continuación el artículo 346 TFUE.

El artículo 346 TFUE

El artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece lo siguiente.

1. “Las disposiciones de los Tratados no obstarán a las normas siguientes:

a. ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;

b. todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.

2. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá introducir modificaciones en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado 1”

El contenido de este artículo no ha sido modificado desde el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 1957. Como veremos más adelante, la Comisión Europea, como guardiana de los Tratados y encargada de proteger los principios del mercado único, emitió una Comunicación interpretativa en 2006 (la COM/2006/779) sobre la aplicación del artículo 2962 del tratado en el ámbito de los contratos públicos de defensa.

De la lectura de tal comunicación se extrae que las condiciones en que puede ser invocado este artículo son las siguientes:

• Solamente pueden sustraerse a la aplicación de las normas sobre el mercado único aquellos contratos relativos a los bienes incluidos en la lista contenida en la Decisión del Consejo 255/58, de 15 de abril de 1958 (anexo 2), así como los servicios y las obras relacionadas con ellas.

2 El artículo 296 TCE tenía la misma redacción que hoy posee el 346 TFUE.


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• Esos bienes tienen que tener la particularidad añadida de haber sido diseñados, desarrollados, producidos y adquiridos para fines específicamente militares y ser utilizados por las fuerzas armadas.

• Los artículos incluidos en esa lista no están excluidos automáticamente de las normas del Mercado Único, según la jurisprudencia del TJUE. Para que se produzca esta exclusión, además deben cumplirse las condiciones para la aplicación del artículo 346 TFUE. Es decir, los Estados miembros tienen que probar que la aplicación de las normas relativas al Mercado Único3 afectan a sus intereses esenciales de seguridad y que supondría un riesgo grave para las capacidades básicas de su defensa. Para ello debe evaluarse cuál es el interés esencial de seguridad involucrado, cuál es la conexión entre ese interés y la decisión específica adoptada por el Estado miembro (en particular, un acto de adjudicación de un contrato) y por qué la aplicación de las normas del Mercado Único en ese caso específico afectaría a ese interés esencial de seguridad.

La invocación efectiva del artículo 346 TFUE para la adjudicación de un contrato supone sustraerse de la aplicación de las normas de concurrencia, publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación, exigidas por la normativa comunitaria y una exclusión de la aplicación de la Ley 24/2011 de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.4 Siempre que un Estado miembro invoque el artículo 346 TFUE, según la jurisprudencia del TJUE, tiene que estar en disposición de remitir a la Comisión y al TJUE la información necesaria relativa al caso que justifique y demuestre la necesidad de la exención para la protección de sus intereses de seguridad. Sólo así se garantiza que la guardiana de los Tratados pueda verificar si las condiciones para tal exclusión se cumplen y se proteja así la integridad del mercado único.

Tanto la Comisión como cualquier Estado miembro pueden elevar la cuestión al TJUE, según el 348 TFUE, correspondiendo a los Estados invocadores la carga de la prueba que justifique la exclusión.

Por esta razón, cuando los órganos de contratación en España invoquen el artículo 346 TFUE deberán incluir en el expediente una justificación suficiente, que tenga en cuenta la normativa vigente y los criterios contenidos en la Comunicación Interpretativa de la Comisión.

Los efectos inmediatos de la invocación, naturalmente, implican que los contratos no están sujetos a regulación armonizada y que se permita la inclusión de cláusulas según las normas y usos vigentes en el comercio internacional y en las normas de contratación del Ministerio de Defensa, y que pueden adjudicarse por procedimiento negociado sin publicidad.

3 Dentro de estas normas debemos incluir la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, la Directiva 2009/43/CE sobre la simplificación de los términos y las condiciones de las transferencias de productos relacionados con la defensa dentro de la Comunidad y la Directiva 2009/81/CE sobre adquisiciones en los ámbitos de la defensa y la seguridad.4 Art 7.1.b) de la Ley 24/2011


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3.2 EL PAPEL DE LA COMISIÓN EUROPEA

La Comisión Europea interviene en su doble papel de guardián de los Tratados y regulador del mercado interior. La Comisión estima que, con la única excepción de lo dispuesto en el artículo 346 TFUE, el Mercado de la Defensa, es como tantos otros sectores, parte integrante del Mercado Único y que, de acuerdo con lo establecido en el TFUE, cae plenamente dentro de su ámbito competencial. El interés de la Comisión por el mercado de defensa comenzó en la década de los noventa, tras la constitución del segundo pilar (Política Europea de Seguridad Común, PESC), materializándose mediante sendas comunicaciones COM/1996/10 “Desafíos de la industria europea de defensa” y COM/1997/583 “Estrategia de implementación de la industria europea de defensa”.

La posición que la Comisión ha venido manifestando en los últimos años es que ha habido un abuso por parte de los Estados Miembros en la utilización indiscriminada de la derogación de los principios del mercado único reconocida por el artículo 346 para la adjudicación de contratos de Defensa. Este uso indiscriminado habría favorecido la fragmentación de los procedimientos de contratación en los ámbitos nacionales y disminuido la competitividad de las industrias europeas de defensa, dificultando la creación de una base tecnológica e industrial europea fuerte y capaz de afrontar los retos futuros (crisis económica, reducción del mercado defensa, etc.). En 2003 la Comisión inició una estrategia de delimitación y regulación del Mercado de Defensa para hacerlo más transparente y competitivo. Esta estrategia comenzó con la difusión de la comunicación COM/2003/113 “Hacia una política de la UE en materia de equipos de defensa”. Una de las acciones ya anunciadas en esa comunicación fue el posterior Libro Verde COM/2004/608 “Los contratos públicos de defensa”, al que siguió la comunicación COM/2005/626 sobre los resultados de las consultas iniciadas por el libro verde sobre adquisiciones de defensa, y sobre las futuras iniciativas de la Comisión.

Esas futuras iniciativas serían la Comunicación interpretativa COM/2006/779 sobre la aplicación del artículo 296 del tratado en el ámbito de los contratos públicos de defensa, y la puesta en marcha de un Paquete de Defensa que comprende:

• la Comunicación 2007/764 Estrategia para una industria europea de defensa más fuerte y más competitiva • la Directiva 2009/43/CE sobre la simplificación de los términos y las condiciones de las transferencias de

productos relacionados con la defensa dentro de la Comunidad 5 • la Directiva 2009/81/CE sobre adquisiciones en los ámbitos de la defensa y la seguridad

Como acompañamiento a esta última Directiva, la Comisión ha publicado siete guías, no vinculantes, relativas a:

• Ámbito de aplicación • Exclusiones específicas • Investigación y Desarrollo • Seguridad de suministro • Seguridad de la información • Subcontratación • Offsets

Además, la Comisión está elaborando el nuevo Programa Marco para apoyar el desarrollo de tecnologías en el ámbito de R&T. Este nuevo programa marco comprenderá una importante partida para tecnologías duales.

5 La transposición de la Directiva 2009/43/CE sobre la simplificación de los términos y las condiciones de las transferencias de productos relacionados con la defensa dentro de la Comunidad se ha realizado mediante la aprobación del Real Decreto 844/2011 de 17 de junio, que modifica el Real Decreto 2061/2008 por el que se aprobó el reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.


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3.3 LAS SIETE GUÍAS INTERPRETATIVAS

La transposición al derecho interno de la Directiva 2009/81/CE sobre adquisiciones en los ámbitos de la defensa y la seguridad, constituye la novedad más relevante en materia de armamento y material con origen en el ámbito europeo.

Durante la transposición de dicha directiva al derecho español, mediante la Ley 24/2011 de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad, se ha realizado un estudio detallado de las siete guías interpretativas emitidas por la Comisión Europea en relación con la Directiva, con el objeto de dictar la norma nacional teniendo en cuenta las posiciones que defenderá la Comisión Europea a la hora de exigir la aplicación de los contenidos esenciales de la Directiva. Pasado su periodo de vacatio legis, próximamente entrará en vigor nuestra Ley de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad y, puesto que la misma deberá ser interpretada, entre otras cosas a la luz de la Directiva, deberemos seguir teniendo en cuenta la interpretación de las disposiciones de ésta última expresadas por la Comisión en las citadas Guías, con independencia de que la única interpretación jurídicamente vinculante de toda norma de la Unión sólo puede proceder del TJUE. El Ministerio de Defensa está llevando a cabo los trabajos necesarios para definir los procedimientos de aplicación de la Ley 24/2011 y para ello seguirá teniendo en cuenta los modos de ejecución de la Directiva que espera la Comisión. A continuación, se detallan los contenidos de las citadas siete guías.

La Guía interpretativa sobre el ámbito de aplicación

La Directiva ha sido elaborada para ser aplicada a los procedimientos de adjudicación de ciertos contratos en los ámbitos de la defensa y la seguridad, teniendo en cuenta que todos aquellos contratos que no recaen dentro de su ámbito siguen estando sujetos, en principio, a las Directivas 2004/17/EC y 2004/18/EC sobre contratos del sector público.

En el ámbito de la defensa en particular, la Directiva cubre en principio todos los contratos de adquisición de material militar, y las obras y servicios relacionados con el mismo.


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Puesto que la Directiva constituye derecho derivado, está sujeta a las disposiciones del derecho primario contenidas en los Tratados y, en particular, a las excepciones previstas en los artículos 36, 51, 52, 62 y 346 del TFUE. Las excepciones de los artículos 36, 51, 52 y 62 se aplican a material de seguridad. La excepción del 346 se aplica al material de defensa.

Como hemos visto anteriormente, el 346 TFUE permite que se adjudiquen contratos excluyendo la aplicación de la Directiva en casos en que ello sea necesario para la protección de los intereses esenciales de seguridad de un Estado miembro, la definición de los cuales, como bien recuerda la Comisión, recae bajo la exclusiva responsabilidad de cada Estado.

La Comisión insiste en que el 346 TFUE no permite que los Estados miembros excluyan la aplicación de los principios del Tratado y de la Directiva simplemente mediante referencias a tales intereses. Exige una aplicación excepcional, mediante una interpretación restrictiva de tales exclusiones. Exige igualmente que las medidas aplicadas para garantizar esos intereses esenciales de seguridad sean necesarias para proteger tales intereses, que sean objetivamente adecuadas, que se apliquen mediante una valoración caso por caso y que tengan en cuenta el principio de proporcionalidad, sin ir más allá del alcance necesario para lograr la protección necesaria de tal interés.

En el ámbito subjetivo, la Guía interpretativa define qué se debe entender por autoridad contratante y por entidad contratante.6

En el ámbito objetivo, la Guía establece que el objeto de los contratos afectados por la Directiva abarca el equipamiento militar, el equipamiento considerado sensible, incluyendo sus partes y componentes, y las obras, suministros y servicios directamente relacionados con tales equipamientos, así como los servicios y contratos de obra con fines específicamente militares o sensibles. En todo caso, se preocupa de señalar que por militar debemos entender todo equipamiento incluido dentro de los tipos enumerados en el listado de la Decisión del Consejo 255/58 de 15 de abril de 1958. Por lo tanto, el ámbito objetivo de la Directiva en lo que se refiere a material militar es el mismo que el ámbito del 346 TFUE.

Todo ello supone un cambio en la tradicional forma de entender el alcance del artículo 346 TFUE. Hasta la entrada en vigor de los contenidos de la Directiva, los Estados miembros han venido aplicando una interpretación extensiva de la derogación de los principios de los tratados prevista en el 346 TFUE.

6 En el caso español, su ámbito subjetivo está definido por el artículo 3 LCSPDS.


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Con la nueva Directiva, la Comisión procede a aplicar los principios de los tratados también al ámbito del material militar, aplicando una interpretación restrictiva a esa derogación e indicando que no todo material militar está excluido de las normas del mercado único, sino sólo aquel que específicamente cumpla las condiciones del 346 TFUE. La Directiva establece, de hecho, el régimen general de suministro adaptado a los requerimientos específicos de la adjudicación de contratos para el suministro de equipamiento militar, mientras que el 346 TFUE dispone una derogación en situaciones excepcionales.

En lo que se refiere a los contratos de obras, suministros y servicios directamente relacionados con el material militar adquirido, la Directiva se aplica a cualquiera y a todos los elementos del ciclo de vida del equipamiento militar, lo cual incluye, la investigación y desarrollo, el desarrollo industrial, la producción, reparación, modernización, modificación, mantenimiento, logística, adiestramiento, pruebas, retirada y baja en servicio, estudios, evaluación, almacenaje, transporte, integración, servicios, desmantelamiento, destrucción y otros servicios que sigan al diseño inicial. En todo caso, la Comisión se preocupa de recordar que todos estos contratos deben poseer una conexión estrecha con el material militar concreto.

Las obras y servicios con fines militares, aunque no estén relacionados, con material de defensa también están bajo la tutela de la Directiva. Para diferenciarlos de obras y servicios regulados por las normas generales de contratación pública (Directivas 2004/18/ECE y 2004/17/EC) debe atenderse al fin específicamente militar de los mismos.

Más allá del material militar, la Directiva también se aplica a la adquisición de equipamiento sensible, obras de carácter sensible y servicios de carácter sensible así como las obras, suministros y servicios directamente relacionados con material de carácter sensible. De este modo, la Directiva también se extiende a los contratos relativos con la seguridad y a los contratos que se puedan en zonas grises en las que no se discierna fácilmente la separación entre la defensa y la seguridad. Abarca, por lo tanto, las adquisiciones de materiales y servicios relacionados, entre otros, con actividades de protección de fronteras, policía, misiones de gestión de crisis, servicios de aduana o protección civil.

Debe tenerse en cuenta que a los efectos de la Directiva, se entiende por “equipo sensible”, “obras sensibles” y “servicios sensibles”, el equipo, las obras y los servicios con finesdeseguridad que impliquen, requieran y/o contengan informaciónclasificada. Son por lo tanto dos los elementos que convierten a un determinado equipo, obra o servicio en sensible y por lo tanto sujeto a las normas específicas previstas en la Directiva y en sus normas de transposición:


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• Tener un findeseguridad, sin necesidad de que el equipamiento haya sido específicamente diseñado o adaptado para fines de seguridad.

• Implicar, requerir y/o contenerinformaciónclasificada, con la particularidad de que tal información haya sido clasificada sobre la base de un interés de seguridad nacional (militar o no militar) en aplicación de una normativa vigente. La protección de datos como protección de la privacidad o por intereses económicos no se considera un interés de seguridad nacional.

Por último, la Guía hace una referencia a contratos mixtos que contienen elementos a los que en caso de ser objeto de contratos separados serían de aplicación regímenes de contratación distintos.

En el caso en que se combinen contenidos a los que se aplicaría la Directiva de adquisiciones de material de defensa y seguridad y elementos a los que les sería de aplicación la Directiva de contratación del sector público 2004/18/EC, en todo caso le sería de aplicación al contrato conjunto la normativa específica de contratación de material de defensa y seguridad 2009/81/EC.

En el caso de que se combinen elementos a los que sería de aplicación la Directiva 2009/81/EC y elementos excluidos de la aplicación de las directivas, se aplicarían las normas de exclusión a todo el contrato.

En todo caso, debe señalarse que la aplicación de estas reglas implica la exclusión de contratos del ámbito que les sería normalmente aplicable y que por tanto debe realizarse una interpretación estricta de tales provisiones, demostrando que los diversos componentes del contrato están objetivamente vinculados y que la medida está proporcionada a los fines perseguidos.


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La Guía interpretativa sobre exclusiones específicas en materia de defensa y seguridad

La Comisión Europea elaboró igualmente una Guía interpretativa relativa a varias de las exclusiones específicas previstas en los artículos 12 y 13 de la Directiva, con el objeto de precisar el alcance de tales exclusiones. Los casos concretos analizados en la Guía son:

• La aplicación de normas internacionales• La revelación de información• Actividades de inteligencia• Programas cooperativos• Adjudicaciones de contratos en terceros países• Ventas gobierno a gobierno

La Directiva parte de la base de que ninguna de estas exclusiones puede utilizarse en fraude de ley, como método para escapar a las disposiciones de la misma Directiva. Todas las exclusiones deben interpretarse de manera restrictiva. A tales efectos la Comisión pretende delimitar en su Guía cuál es el ámbito de aplicación de cada una de tales exclusiones, teniendo en cuenta que, en todos los casos, sobre el Estado miembro correspondiente recae la carga de la prueba de que el caso concreto puede ser excluido de la aplicación de la Directiva. Además, las autoridades contratantes deben considerar la posibilidad de publicar un anuncio voluntario ex ante de un contrato que vaya a ser adjudicado bajo tales exclusiones.

La exclusión derivada de la aplicación de normas internacionales está pensada para la adjudicación de contratos por Estados miembros de acuerdo con procedimientos de adjudicación fijados por acuerdos internacionales o por una organización internacional. Tales acuerdos pueden ser tanto tratados como memorandos de entendimiento concluidos entre Estados o gobiernos, sin incluir otras personas legales como empresas públicas o privadas aunque estén controladas por el Estado. Los firmantes han de ser por un lado uno o varios Estados miembros y por otro uno o varios terceros Estados. No cabe la aplicación de esta exclusión si todos son Estados miembros, salvo que se trate de programas de cooperación basados en I+D. Además, la Comisión insiste mucho en que la norma internacional debe fijar las reglas y procedimientos de adjudicación. Aunque una adjudicación se realice al amparo de un acuerdo internacional como un MOU, si las reglas y procedimientos de adjudicación no están establecidos en tales instrumentos, deberían aplicarse las normas de la Directiva.

Algunos casos en los que se aplica claramente esta exclusión son los acuerdos de estacionamiento de tropas en los que se contengan procedimientos específicos para la adquisición de material o la adjudicación de contratos por naciones anfitrionas en el ámbito del programa de inversiones de la OTAN. Aunque organizaciones como la OTAN pueden adquirir material de defensa y seguridad para sí mismas en el territorio de la UE según sus normas de adjudicación, la Comisión señala explícitamente sin embargo que las normas de la Directiva sí son vinculantes para una organización internacional si ésta realiza adquisiciones para fines de sus miembros o de terceras partes, como de hecho sucede cuando algunas agencias de la OTAN actúan como intermediarios o en nombre de algunos de sus miembros.

Por último, se recuerda que de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, los Estados miembros no pueden asumir obligaciones bajo el derecho internacional que afecten a las normas de la UE o su alcance, ya que, en virtud del 4.3 TUE, los Estados miembros se han comprometido a adoptar cualquier medida apropiada, general o particular, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión, lo cual también se extiende a las normas del mercado único. A este respecto, los Estados del Espacio Económico Europeo no se consideran terceros Estados.

La exclusión derivada de la no obligación de revelacióndeinformación está basada en el artículo 346.1.a) TFUE en virtud del cual ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a


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los intereses esenciales de su seguridad. El motivo 27 de la exposición de motivos de la Directiva indica que tal exclusión se refiere a contratos que son tan sensibles que no sería apropiado aplicar la Directiva a pesar de su especificidad. Tal es el caso de compras especialmente sensibles que requieren un nivel extremadamente elevado de confidencialidad, como, por ejemplo, determinadas compras destinadas a la protección de fronteras o a la lucha contra el terrorismo o la delincuencia organizada, relacionadas con el cifrado, o destinadas específicamente a actividades encubiertas u otras actividades igualmente sensibles llevadas a cabo por la policía y las fuerzas de seguridad. Todo ello implica que esta exclusión no se aplica sólo a material militar sino también a contratos no militares de seguridad. Como toda exclusión debe ser interpretada de manera estricta.

La exclusión relacionada con las actividades de inteligencia abarca a los contratos para todo tipo de actividades de inteligencia, incluidas las actividades de contrainteligencia, tal como las definan los Estados miembros, sean contratadas por cualquier servicio o agencia. No se abarca, por tanto, a todos los contratos estipulados por los servicios de inteligencia sino a aquellos específicamente referidos a actividades de inteligencia.

La exclusión relativa a los programasencooperación se refiere únicamente a aquellos programas de cooperación en los que participen al menos dos Estados miembros y en los que exista una fase de investigación y desarrollo. El criterio decisivo es que exista el desarrollo de un nuevo producto o servicio. Si existe una fase de desarrollo, entonces la exclusión puede aplicarse también al resto de fases (producción, sostenimiento, etc.). Los programas de cooperación para la compra de material off-the-shelf no pueden ser amparados por esta exclusión, aunque se realicen modificaciones técnicas para adaptar o personalizar el equipamiento. Los casos más claros son los programas amparados por la OCCAR, las agencias de la OTAN o la misma EDA, así como los programas de cooperación bajo el sistema de “nación líder”. La Comisión añade que en tales programas debe prevalecer un principio genuinamente cooperativo y que, por lo tanto, no se debe tratar únicamente de un programa para realizar compras sino que el elemento cooperativo debe reflejarse en el reparto de cargas, oportunidades y riesgos técnicos y financieros así como en el sistema de gestión y toma de decisiones. La Comisión avisa que se centrará más en el respeto de ese principio que en el análisis cuantitativo de los repartos de cargas y beneficios. Además, la norma exige algunos requisitos añadidos. En particular, que en los programas cooperativos en los que sólo participen Estados miembros de la UE (no así si participa un tercero) se comunique a la Comisión el porcentaje de gasto en I+D que se realiza en relación con el coste total del programa, el acuerdo de reparto de costes y el reparto previsto de compras por Estado miembro. El objetivo es que se demuestre a la Comisión que el programa se refiere al desarrollo de un nuevo producto y que la participación de los Estados miembros es algo más que una participación simbólica.

La excusión relativa a contratosadjudicadosentercerosEstados se aplica a los casos en los que se han desplegado fuerzas fuera del territorio de la Unión que, por necesidades operacionales, precisan de la conclusión de contratos con operadores económicos localizados en el área de operaciones o en zonas geográficas adyacentes. Es una exclusión preparada en particular para las operaciones de gestión de crisis fuera de la Unión. Los requisitos, según la Comisión, son que las compras sean impuestas por requerimientos operacionales (utilizando una interpretación estricta de este concepto) y que sean adjudicadas por personal desplegado de los Estados miembros. La exclusión se aplica aunque las compras sean de carácter civil, pero estas compras no militares se limitan a fines logísticos como los enumerados


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en el artículo 1 (28) de la Directiva: almacenaje, transporte, distribución, mantenimiento y disposición de material, transporte de personal, adquisición o construcción, mantenimiento, operación y disposición de instalaciones, adquisición o provisión de servicios, apoyo médico y de salud, suministros de alimentos y agua, etc.

Por último, la exclusión referida a contratos adjudicados entre Gobiernos se refiere a los casos en los que un Gobierno suministra a otro Gobierno equipamiento militar o sensible, obras o servicios directamente vinculados a tal equipamiento u obras o servicios con fines específicamente militares o sensibles. Por Gobierno debemos entender el Estado, el gobierno regional o local de un Estado miembro o un tercer Estado. La Comisión interpreta que la exclusión ampara las ventas de suministros o servicios ofrecidas específicamente por un Estado, no así los contratos concluidos por, o en nombre de, otras autoridades contratantes como entidades regidas por el derecho público o privado. Por lo tanto se refiere por ejemplo a servicios de adiestramiento ofrecidos por un Estado a otro o a la venta de material excedente, aunque puede abarcar también compras de material nuevo, siempre que el contrato sea concluido entre los dos Estados. La exclusión abarca al contrato entre los Estados, pero no así a los contratos derivados del mismo que un Estado miembro concluya con operadores económicos, a los que se deberán aplicar, en principio, las normas de adjudicación previstas en la Directiva.

La Guía interpretativa sobre Investigación y Desarrollo

La Comisión Europea considera que estimular la investigación y el desarrollo es un mecanismo crucial para reforzar la base industrial y tecnológica europea (EDTIB), lo cual justifica que se garantice la máxima flexibilidad en la adjudicación de contratos para suministros y servicios de investigación. Por esta razón, la directiva excluye de su ámbito de aplicación ciertos contratos para servicios de investigación y desarrollo y permite el uso de procedimientos negociados sin publicidad.

Sin embargo, la Comisión se preocupa de destacar que tal exclusión sólo es válida hasta una etapa en la que la madurez de las nuevas tecnologías pueda ser razonablemente evaluada y desprovista de riesgos. Como señala la misma Directiva, los contratos de I+D no debe usarse más allá de esta etapa como medio para evitar las disposiciones de la misma, incluida la predeterminación de la elección del licitador para las fases siguientes. Aquí radica la principal diferencia entre los programas de I+D y los programas cooperativos. La exclusión aplicada a los programas de I+D sólo abarca a la fase de investigación y desarrollo pero no a las siguientes. Sin embargo, en los programas cooperativos en los que participan dos o más estados miembros, como hemos visto anteriormente, la exclusión puede alcanzar a todas las fases del programa.

En este contexto, la Directiva define estrictamente lo que se debe entenderse como investigación y desarrollo cuando en su motivo 13, señalando entre otras cosas que, si bien la I+D puede abarcar la construcción de demostradores tecnológicos, no alcanza la fabricación de prototipos previos a la producción, herramientas e ingeniería industrial, diseño industrial o fabricación.

Existen varias exclusiones normativas referidas a contratos de I+D. En primer lugar, la contenida en el artículo 13.j) de la Directiva se refiere a contratos de servicios de I+D7en los que existen actividades cofinanciadas de I+D en las que tanto la autoridad contratante y el contratista comparten los costes y los beneficios . Ello significa que la autoridad contratante no tiene por qué utilizar los procedimientos de adjudicación definidos por la directiva de la Directiva, y que puede adjudicar los contratos con la flexibilidad que desee y el nivel de competencia que considere apropiado. Esta exclusión sólo se refiere a contratos de servicios aunque también puede abarcar contratos mixtos (con productos y servicios) si el valor de los servicios supera el valor de los productos.

7 Sin embargo, los servicios de I+D que la autoridad contratante costea en solitario y en los que ésta obtiene todos los beneficios (entendiendo por tales los derechos de propiedad intelectual y los derechos de uso y de explotación) no están comprendidos por esta exclusión concreta (aunque sean adjudicados de acuerdo con el procedimiento negociado sin publicidad en las condiciones previstas en el artículo 28.2 de la Directiva)


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En segundo lugar, la exclusión contenida en el artículo 28.2 de la Directiva se refiere a la posibilidad de aplicar procedimientos negociados sin publicidad a ciertos contratos de I+D. Ello implica que, si bien existe gran flexibilidad en el mismo, el procedimiento sí cae bajo el ámbito regulado por la Directiva, y por tanto debe adjudicarse respetando sus disposiciones y los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, junto con la obligación de publicación posterior a la adjudicación. El objeto de los contratos amparados por esta exclusión abarca dos tipos: los contratos de servicios de I+D no amparados por la exclusión del 13.j) de la Directiva (esto es, los contratos completamente costeados por la autoridad contratante y cuyos beneficios sólo ésta recibe) y los contratos de suministros de productos fabricados únicamente con fines de investigación y desarrollo (a excepción de la producción en serie destinada a determinar la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo).

Puesto que en un mismo contrato pueden abarcarse contenidos sujetos a regulación diversa en cuanto a su procedimiento de adjudicación (contratos relativos a fases posteriores a la I+D, contratos de servicios de I+D o contratos de suministros de I+D) la Comisión recomienda que la autoridad contratante ofrezca el máximo de detalle sobre el desarrollo del programa desde el primer momento, por ejemplo, estableciendo esquemas básicos o fórmulas para determinar precios y suministros en fases posteriores.

La Guía interpretativa sobre seguridad de suministro

La Comisión reconoce que los Estados miembros tienen un interés justificado en proteger sus cadenas de suministro. Sin embargo, estos intereses no deben afectar al mercado único. De este modo, la invocación de la necesidad de proteger la cadena de suministro es una excepción a la regla.

En su Guía interpretativa de la Directiva 2009/81/CE sobre Seguridad del suministro, indica que, aunque la Directiva mejorará la libre circulación de bienes y servicios de defensa y seguridad en la Unión Europea, no establece una zona libre de controles a la exportación como son las licencias de exportación. Es la otra directiva del Paquete de Seguridad, la Directiva 2009/43/CE, la que establece un nuevo régimen que simplifica los términos y las condiciones de las transferencias de productos relacionados con la defensa dentro de la Unión, pero no elimina esos sistemas de control. Además, los Estados miembros pueden utilizar el 346 TFUE para negar una exportación a un Estado miembro. Por supuesto, tampoco desaparecen las posibles restricciones a la exportación en los países de origen de productos procedentes de fuera de la Unión.

Por todo ello, la Directiva 2009/81/CE impone que todos los requisitos exigidos por España en materia de suministro a la hora de adjudicar un contrato deben aparecer en la documentación del contrato. El artículo 22 de la Ley 24/2011 establece un listado no exhaustivo de exigencias generales que pueden ser incluidas.

En todo caso debe respetarse el principio de no discriminación, evitando toda forma directa o indirecta de discriminación. De este modo, impone que los requerimientos que se establezcan no estén definidos de manera que sólo los suministradores nacionales puedan cumplirlos. En todo caso, la Comisión considera que el argumento de que los suministradores de otros países de la Unión necesitan licencias de exportación no es argumento suficiente para excluirlos de procedimientos de adjudicación.

Además de la obligación de respetar el principio de no discriminación, los Estados miembros tienen la obligación de respetar también elprincipiodeproporcionalidad, lo cual implica que cuando se imponen restricciones sobre la base de la seguridad en el suministro, la autoridad adjudicadora, en nuestro caso el Ministerio de Defensa de España, tiene que poder demostrar, caso por caso, que cada uno de los requisitos establecidos es apropiado para cumplir el objetivo de seguridad en el suministro, que no podría ser logrado con la imposición de requisitos menos restrictivos.

Los requerimientos en materia de seguridad en el suministro, indica la Comisión, tienen que ser descritos de la manera más neutral y objetiva posible, normalmente en términos de tiempo y cantidades, o referidos a información o compromisos que la autoridad contratante necesite para asegurar el sostenimiento a largo plazo.


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Se puede excluir a licitadores concretos, pero debe justificarse en la situación individual del licitador concreto.

La Guía interpretativa diferencia entre criterios para la selección de candidatos, criterios para la valoración de la solvencia técnica y profesional de los mismos y criterios para la adjudicación. Insiste considerablemente en la necesidad de no confundirlos, puesto que de no hacerlo ello podría llevar a vulneraciones del principio de igualdad de trato.

En la introducción de requerimientos referidos a la seguridad del suministro, la seleccióndecandidatos se produce sobre su situación, sus cualificaciones y su capacidad profesional, no por las características del equipamiento que ofrecen. Existen dos criterios de exclusión, traspuestos en el artículo 12 de la Ley 24/2011, relativos a la seguridad del suministro, en virtud de los cuales no podrán contratar con las entidades del sector público aquellas personas sobre las cuales concurra alguna de las circunstancias siguientes:

b. “haberse averiguado, sobre la base de cualquier medio de prueba, incluidas las fuentes de datos protegidas, que el empresario no posee la fiabilidad necesaria para excluir los riesgos para la seguridad del Estado o para la defensa.

c. haber sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia profesional, entre las cuales se entenderá incluida en todo caso la vulneración de las obligaciones con respecto a la seguridad de la información o a la seguridad del suministro con motivo de un contrato anterior.”

El primer caso se aplicaría a la exclusión de candidatos por su falta de fiabilidad, sobre la base de cualquier medio de prueba, incluidas fuentes protegidas, aunque el uso de éstas, según la Comisión, debe limitarse a casos excepcionales. Según la exposición de motivos de la Directiva, el análisis de su falta de fiabilidad puede basarse en las características de sus productos, o incluso de la estructura accionarial del candidato. Este caso no da una discreción ilimitada al Estado español, puesto que cualquier exclusión debe estar basada en la existencia de riesgos para la seguridad del Estado o para la defensa, y España debe estar en disposición de demostrar que esa exclusión está basada en elementos de juicio objetivos y verificables.

En el segundo caso, se refiere a la ruptura de obligaciones en materia de suministro en contratos anteriores en relación con cualquier autoridad adjudicadora, incluido un Estado extranjero. Es decir, si se averigua que un candidato no ha respetado esas normas en casos anteriores, puede quedar excluido. Si bien en la Directiva, no era necesario que existiera una sentencia firme, pero sí que la información sea objetiva y verificable (se utilizan los términos “culpable” y “probado”) nuestro legislador ha optado por requerir la existencia de una sanción con carácter firme por una infracción grave. Puesto que debemos interpretar nuestra ley también a la luz de la Directiva, no deberemos entender el concepto de infracción grave o carácter firme en sentido restrictivo, ya que la Directiva no lo hace. Por ello, no deberemos remitirnos a los estrictos conceptos de nuestro derecho administrativo en busca de la existencia una sanción administrativa, que tenga carácter firme y que además esté basada en una infracción grave. Los términos deben ser orientativos y no estrictos, más aún cuando podríamos encontrarnos con antecedentes en el extranjero.


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Según la jurisprudencia del TJUE, los casos de exclusión contenidos en la Directiva son numerus clausus. Son las únicas razones que se pueden emplear para proceder a la exclusión de un candidato.

La Guía también añade algunas precisiones en relación a los criterios para valorar la solvenciatécnicayprofesionalde los candidatos. Estas cuestiones están recogidas en el artículo 15 de nuestra Ley 24/2011. La Comisión reconoce, por ejemplo, la posibilidad de estudiar las reglas internas existentes entre empresas matrices y subsidiarias en relación con los derechos de propiedad intelectual, en tanto que ello puede suponer una cuestión para la seguridad del suministro. También añade que la localización de la totalidad o parte de sus instalaciones en territorio fuera de la Unión puede ser relevante a la hora de valorar la capacidad de ejecutar los contratos. Lo mismo puede aplicarse a los subcontratistas. En todo caso, toda decisión de exclusión debe basarse en las circunstancias particulares de cada suministro y debe ser proporcionada y relacionada con el contrato concreto.

En todo momento, los requerimientos en materia de seguridad del suministro establecidos por la autoridad contratante deben ser claros y detallados, especialmente cuando se procede a la invitación a ofertar a los licitadores seleccionados. Cualquier condición no incluida en la documentación de los contratos no puede ser alegada posteriormente por la autoridad contratante. El artículo 22 de la Ley 24/2011 incluye exigencias que pueden incluirse. Naturalmente, aquellos licitadores que no cumplan esas exigencias pueden ser rechazados, pero, en su caso, debe darse la posibilidad a los mismos de dar mayores explicaciones y clarificaciones, solicitándoles información adicional, antes de producirse el rechazo, y aplicando en todo caso el principio de igualdad de trato.

Indicando qué requisitos pueden imponerse y qué requisitos no, la Comisión analiza en detalle todos los particulares contenidos desde la Directiva han sido transpuestos a nuestro artículo 22 LCSPDS.

• Requisitos relativos al cumplimiento de exportaciones, transferencias y tránsito de bienes asociados al suministro.

• Restricciones relativas a la revelación, transferencia o uso de productos y servicios que resultaren del control de exportaciones o de acuerdos de seguridad.

• Organización de la cadena de suministros.• Necesidades adicionales en situaciones de crisis.• Mantenimiento, modernización y adaptación.• Cambios en la organización del contratista.• Cese de la producción.


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En todo caso, cualquier decisión de excluir requiere una sólida justificación, basada en consideraciones objetivas y orientadas al cumplimiento de los objetivos del contrato, cuando el excluido pertenece a un Estado miembro. Además, queda excluida la posibilidad de exigir al candidato o licitador un compromiso de un Estado miembro de la UE que pudiera perjudicar la libertad de ese Estado miembro de aplicar, de acuerdo con la legislación internacional o comunitaria pertinente, sus criterios nacionales de concesión de licencias de exportación, traslado o tránsito en las circunstancias que prevalezcan en el momento de tal decisión de concesión de licencias.

Como último grupo de criterios, la Guía interpretativa analiza los criteriospara laadjudicación desde el punto de vista de la Seguridad del Suministro. La Guía reconoce que en la mayoría de los contratos referidos a material de defensa y seguridad es natural que la mayoría de los contratos acaben siendo adjudicados por el criterio best value, es decir tomando en consideración criterios más allá del criterio basado en el precio más bajo. En caso de utilizar el criterio general best value, debe extremarse la cautela en la búsqueda de aquel licitador cuya oferta sea la más ventajosa económicamente. Por el contrario, los criterios vinculados a la capacidad del licitador de cumplir el contrato en cuestión no son aceptables puesto que éstos ya debieron emplearse en la fase de selección.

Según la directiva, en lo que se refiere a criterios de adjudicación, y partiendo de los requerimientos en materia de seguridad del suministro que se contienen en nuestro actual 22 LCSPDS, existen tres importantes restricciones contenidas en nuestro artículo 32 LCSPDS y extraídas de la jurisprudencia del TJUE en materia de seguridad del suministro:

• Los criterios de adjudicación deben estar vinculados a la materia objeto del contrato. Por ejemplo, sólo aquellas partes de la cadena de suministro que serán utilizadas para la ejecución de un contrato en particular pueden ser tenidas en consideración.

• Los criterios de adjudicación no deben dar a la autoridad de contratación una libertad sin límites para en la elección del adjudicatario. Deben utilizarse requerimientos concretos y medibles.

• Todos los criterios de adjudicación deben respetar los principios fundamentales del derecho de la UE y en particular el principio de no discriminación.

Todo lo expuesto hasta el momento regiría en caso de ser de aplicación la Directiva y la LCSPDS. Sin embargo, como sabemos, existen casos en los que el derecho primario de la UE permite la derogación de los principios del mercado único. Esas derogaciones pueden tener lugar tanto en el ámbito de la defensa como en el de la seguridad, para aquellos casos en los que los contratos en cuestión necesiten requerimientos tan extremos en materia de seguridad en el suministro que incluso las disposiciones específicas de la Directiva no sean suficientes para salvaguardar los intereses esenciales de seguridad.


En el ámbito de la defensa los casos de derogación se fundamentan sobre todo en el 346 TFUE, pero se limitan al material de guerra, armas y municiones. La guía pone algunos ejemplos: equipamiento de importancia estratégica y extremadamente sensibles como equipamiento criptológico o NBQ, partes que tienen que ser ejecutadas en territorio nacional en tiempos de crisis sin que se considere suficiente que el suministrador extranjero sitúe infraestructuras propias en nuestro territorio, o la necesidad de conservar una capacidad industrial nacional esencial para los intereses de seguridad esenciales. En todo caso la aplicación del citado artículo sólo puede tener lugar en casos excepcionales y claramente definidos, aplicando medidas que respeten el principio de proporcionalidad y que no vayan más allá de lo necesario en el caso concreto. El Estado adjudicador debe estar en disposición de demostrar que el medio aplicado es apropiado para proteger los intereses esenciales y de explicar por qué no era posible lograr ese mismo objetivo con una medida menos restrictiva. Si se desea defender una capacidad industrial específica, debe ilustrarse por qué mantenerla representa en sí misma un interés esencial para la seguridad. A este último respecto se pueden tener en cuenta los Libros Blancos de Defensa o las Estrategias Industriales de Defensa. No se aceptan consideraciones económicas como el fomento del empleo, sino las estrictamente referidas en los artículos 36, 51, 52, 62 y 346 TFUE.

En el ámbito de la seguridad, la derogación se fundamenta precisamente en los artículos 36, 52 y 62 TFUE, y está referida a la necesidad de proteger intereses de seguridad pública, tanto interna como externa. En todo caso los efectos de la derogación no pueden extenderse más allá de lo que resulta necesario para la protección de los intereses legítimos que tales artículos pretenden salvaguardar. La carga de la prueba de todos los extremos al respecto recae en el Estado miembro que invoque tales artículos. Las condiciones para su aplicación son las siguientes:

• Que la seguridad en el suministro no pueda no ser garantizada de manera suficiente con medidas amparadas por el derecho de la UE o por acciones al nivel de la Unión.

• Que las medidas se tomen con el ánimo de logar objetivos de seguridad pública, no por razones económicas.• Que las medidas sean objetivamente capaces de asegurar la seguridad del suministro o que al menos

conduzcan a una mejora objetiva de su situación de seguridad del suministro.• Que las medidas respeten el principio de proporcionalidad.

La Guía interpretativa sobre Seguridad de la información En esta Guía interpretativa, la Comisión Europea reconoce que la capacidad y la fiabilidad de los operadores económicos para proteger información clasificada son cruciales en la adjudicación y ejecución de muchos contratos de defensa y de seguridad. Los requerimientos de seguridad de la información afectan a todas las fases de preparación y ejecución de un contrato, incluyendo el establecimiento de requerimientos para la fase de adjudicación y contratación, la consignación de la seguridad de la información como causa de exclusión de los procedimientos de la directiva, su estipulación como condición del contrato o su utilización como criterio de selección. El objetivo de la Comisión con esta Guía, en todo caso es limitar la utilización de exclusiones de los procedimientos de la directiva a los casos realmente excepcionales.

La Guía revisa las disposiciones existentes en la Directiva relativas a la seguridad de la información. La Directiva, en su artículo 7, reconoce a las autoridades contratantes el derecho a imponer en los operadores económicos requisitos destinados a proteger la información clasificada que comunicen a lo largo del procedimiento de licitación y adjudicación, y que también podrán solicitar que dichos operadores económicos garanticen el cumplimiento de dichos requisitos por parte de sus subcontratistas. Ello por lo tanto puede afectar no sólo a los contratistas que finalmente reciban los contratos sino también a todos los licitadores durante la fase de adjudicación.

La Comisión insiste en la diferencia que existe en utilizar el argumento de la seguridad de la información durante la fase de seleccióncualitativadecandidatos o hacerlo durante la fase de selección del contratista al que finalmente se le vaya a adjudicar el contrato La selección es un proceso de aptitud y la adjudicación implica realizar valoraciones cuantitativas. Durante la fase de selección cualitativa de candidatos sólo debe estudiarse la capacidad de los operadores económicos en lo que se refiere fiabilidad y capacidad (transpuestos en los artículos 10 a 18 de nuestra Ley 24/2011, relativos a

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la capacidad y solvencia del empresario), pero no sus productos y servicios ofertados, correspondiendo esto último a la fase de adjudicación. La selección de candidatos debe realizarse sobre criterios objetivos y no discriminatorios que exijan sus capacidades mínimas. La directiva establece algunas bases para la exclusión de candidatos, dos de ellas relativas a la protección de la información clasificada. En primer lugar, la autoridad contratante puede excluir candidatos que hayan cometido una falta grave en materia profesional, de la que se dé constancia por cualquier medio que las autoridades contratantes puedan demostrar, incluida la vulneración de las obligaciones relativas a protección de la información clasificada. Estas quiebras de la seguridad pueden haberse dado incluso con relación a autoridades contratantes en otros países. En segundo lugar, puede excluirse a un candidato del que se haya averiguado, sobre la base de cualquier medio de prueba, incluidas las fuentes de datos protegidas, que no posee la fiabilidad necesaria para evitar los riegos para la seguridad del Estado miembro concreto. Este segundo caso ofrece gran flexibilidad a la autoridad contratante, ya que esos riesgos pueden depender de factores distintos de su capacidad para proteger información clasificada, como determinadas características de los productos suministrados por el candidato o de la estructura accionarial del candidato. Que el actor económico posea o no la exigida habilitación de seguridad puede no ser suficiente para evitar que se le aplique esta exclusión. Pero la Comisión se preocupa de limitar la utilización de este criterio de manera indiscriminada e indica que cualquier exclusión de un candidato basada en riesgos para la seguridad de un Estado miembro debe estar sujeta a las previsiones del 346.1.a) TFUE y que el Estado miembro debe estar en disposición de justificar esta decisión, lo cual implica probar que existen riesgos para la seguridad del Estado en el caso de excluir a un determinado candidato.

Como regla general, la Comisión establece que los Estados miembros deben considerar a toda habilitación de seguridad emitida por un Estado miembro y concedida a una empresa como prueba suficiente sobre la fiabilidad de una compañía. Sin embargo, la Directiva deja claro que pueden tenerse otros factores en cuenta y por ello establece el criterio de fiabilidad como un criterio separado. La Comisión recuerda que esa flexibilidad para valorar la fiabilidad es también una responsabilidad que debe ejercerse respetando los principios básicos de la directiva, y que las autoridades contratantes no pueden realizar su valoración en solitario sino que deben remitirse a sus autoridades nacionales de seguridad para obtener los elementos de juicio pertinentes.

La Comisión también señala además, que allí donde existan acuerdos bilaterales de seguridad de la información clasificada entre Estados miembros, ese reconocimiento de la capacidad para proteger dicha información clasificada de los candidatos debe producirse de manera automática, lo cual se realiza a través de las Autoridades Nacionales de Seguridad. Aun así, reconoce que los Estados miembros pueden verificar la capacidad de los candidatos con respeto pleno de los principios de proporcionalidad, no discriminación e igualdad de trato. En ausencia de acuerdo bilateral, los Estados miembros no están obligados a reconocer la habilitación de seguridad respectiva pero debe respetarse igualmente los principios citados, incluyendo la posibilidad de conceder tiempo adicional a los candidatos para que obtengan las habilitaciones de seguridad correspondientes en el Estado de la licitación.

En una fase posterior, durante la selección de los adjudicatarios, aparecen de nuevo elementos que afectan a la seguridad de la información. En el artículo 21 de la LCSPDS se han incluido los criterios citados en la Directiva en esta materia y que la guía denomina como criterios para la ejecución del contrato. Se trata de condiciones que la autoridad contratante puede exigir en materia de seguridad de la información durante la adjudicación y ejecución posterior del contrato y que pueden afectar no sólo a los contratistas sino también a los subcontratistas. En su cometido de proteger los principios de los tratados, la Comisión recuerda en su guía que en todo caso los Estados miembros deben proteger los principios de los tratados y en particular el de transparencia y la tutela judicial efectiva, aunque reconoce que la protección de los mismos debe conciliarse con las necesidades de protección de la información clasificada.

Por último, la Guía interpretativa estudia lasexclusionesespecíficas y las derogacionesbasadasenlosTratados, es decir, los casos en los que las disposiciones de la Directiva pueden ser excluidas de aplicación y los casos en los que pueden aplicarse la derogación prevista en el 346.1.a) TFUE.Si bien de manera general, el artículo 346.1.a) TFUE establece que ningún Estado miembro estará obligado a facilitar


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información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad, la Directiva establece en su artículo 13.a) que la misma no se aplicará a los contratos para los que la aplicación de las reglas de la presente Directiva obligaría a un Estado miembro a suministrar información cuya revelación se considera contraria a los intereses esenciales de su seguridad. Por sus efectos ambas exclusiones son idénticas. Sin embargo, por su objeto, la exclusión de la Directiva es más amplia porque puede aplicarse no sólo a material militar sino también a material no militar. De acuerdo con el considerando 27 de la Directiva, en función de esta exclusión, la Directiva puede no aplicarse en contratos que por su alto nivel de confidencialidad, como pudieran ser ciertas adquisiciones relativas a la protección de fronteras, la lucha contra el terrorismo o el crimen organizado, o relativas a sistemas de encriptación o relativas a actividades encubiertas o igualmente sensibles, requieran un nivel extremadamente elevado de confidencialidad.

Además, el artículo 13.b) de la Directiva permite también la exclusión de su aplicación a contratos relativos a actividades de inteligencia. Ya nos hemos referido a esta exclusión en el apartado relativo a la Guía interpretativa sobre exclusiones específicas.

En lo que se refiere a la derogación de los tratados prevista en el 346 TFUE, la Comisión recuerda que la Directiva no sería de aplicación a aquellos contratos en los ámbitos de la defensa y la seguridad en los que la aplicación de la Directiva obligaría a suministrar información cuya revelación sería contraria a los intereses esenciales de seguridad de un Estado miembro. A este respecto, la Comisión insiste en la jurisprudencia asentada del TJUE, cuando exige una interpretación estricta de los casos en los que la derogación es aplicable. Por lo tanto, la exclusión debe basarse en una valoración caso por caso y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Por ello, los Estados miembros deben estar en disposición de demostrar que la restricción que imponen es apropiada y proporcional para la protección de sus intereses esenciales de seguridad y que se trata de la medida menos restrictiva necesaria para tal protección. Aunque admite que puede haber contratos tan sensibles que deben mantenerse completamente en secreto y que puede haber contratos que sólo admitan a nacionales del Estado adjudicador, insiste en que las restricciones por razón de nacionalidad deben limitarse al máximo. A este respecto, la Comisión ofrece a los Estados miembros en primer lugar, la opción de adjudicar contratos como un todo siguiendo los procedimientos de la Directiva pero imponiendo una condición contractual específica en virtud de la cual una parte del contrato implique únicamente a sus nacionales, o, en segundo lugar, la opción de separar del suministro total un contrato específico referido a aquellos elementos sujetos a restricciones por razón de nacionalidad.


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La Guía interpretativa en materia de subcontratación

Una de las innovaciones en materia de contratación que aporta la Directiva 2009/81/CE es que establece normas específicas en materia de subcontratación. La Comisión considera que la competencia no debe limitarse al nivel de los contratistas principales sino que también debe aplicarse a los subcontratistas, más aún teniendo en cuenta que las bases industriales y tecnológicas de muchos Estados miembros están compuestas esencialmente por PYMES.

Tanto las obligaciones en materia de subcontratación que pueden imponer las autoridades adjudicadoras como las prácticas seguidas por el sector privado en materia de subcontratación pueden afectar a los principios del mercado único. Por esta razón, la Directiva establece disposiciones detalladas al respecto dando a unos y a otros una cierta libertad en materia de subcontratación pero estableciendo pautas que garanticen la no discriminación, la publicidad, la transparencia y la concurrencia, y que inyecten competencia en la cadena de suministros de los contratistas principales.

La Guía interpretativa en materia de subcontratación elaborada por la Comisión en relación con la Directiva no sólo ha actuado a modo de guía exegética de la Directiva sino que también ha actuado como guía para la transposición de la misma en la Ley 24/2011 de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad.Según la Guía interpretativa existen cuatro opciones en materia de subcontratación:

• Opción A: El contratista principal determina cuánto subcontrata, qué partes subcontrata y a quién subcontrata, mientras que la autoridad adjudicadora se limita a comprobar la fiabilidad y la seguridad de la cadena de suministro.

• Opción B: El contratista principal determina cuánto y qué partes subcontrata, mientras que la autoridad adjudicadora decide qué subcontratos deben adjudicarse en procedimientos de competición.

• Opción C: La autoridad adjudicadora decide cuánto se ha de subcontratar en competición, mientras que el contratista principal decide qué partes se subcontratan en competición.

• Opción D: La autoridad adjudicadora establece un porcentaje mínimo que debe ser subcontratado en competición y además impone la competición para todos los subcontratos que el contratista principal pretenda adjudicar por encima del porcentaje mínimo.

Finalmente, teniendo en cuenta que se consideraba que las Opciones A y B eran de obligada transposición, el legislador español ha optado además por transponer la Opción D. De este modo, las posibilidades en materia de subcontratación que ofrece nuestra Ley de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad son las siguientes:

• Opción 1: El contratista puede subcontratar todo lo que desee, salvo que los pliegos de condiciones prevean lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que la prestación debe ser ejecutada directamente por el adjudicatario.

• Opción 2: En caso de que la subcontratación sea posible, el órgano de contratación puede imponer que, en caso de recurrir a la misma, los subcontratos se adjudiquen observando los procedimientos de concurrencia previstos en los artículos 63 y 64 de la LCSPDS.

• Opción 3: El órgano de contratación puede imponer al contratista principal la obligación de subcontratar un porcentaje mínimo del precio de adjudicación del contrato. Tanto en estos subcontratos como en todos los adicionales que desee realizar el contratista deben aplicarse los procedimientos de concurrencia previstos en los artículos 63 y 64 de la LCSPDS.


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En todos los casos, el órgano de contratación puede exigir a los licitadores que especifiquen en sus ofertas el porcentaje y la parte o partes del contrato que tienen intención de subcontratar, los subcontratistas con los que tengan previsto hacerlo y el objeto del subcontrato a celebrar con cada uno de ellos, así como que notifiquen los cambios que se produzcan en relación con los subcontratistas durante la ejecución del contrato.

En el caso de que el órgano de contratación imponga un porcentaje mínimo de subcontratación, existen algunos condicionantes para ello:

• el máximo que se puede imponer es un 30% del valor adjudicado, • debe aplicarse un criterio de proporcionalidad que tenga en cuenta el objeto y el precio del contrato, las

características del sector industrial, el nivel de competencia en ese mercado y las capacidades técnicas de las industrias que operen en el sector.

La Comisión impone la obligación interpretativa de que por las implicaciones prácticas y económicas que ello supone para el licitador, los subcontratos que deban adjudicarse en competición deben designarse tan pronto como sea posible en el procedimiento de adjudicación.

Los contratistas principales tienen la obligación de respetar los contenidos de los artículos 63 y 64 LCSPDS y publicar los anuncios de subcontratos en la Oficina de Publicaciones Oficiales de la UE, conforme al Anexo V LCSPDS. Los criterios aplicados deben ser siempre aquellos que prescriba la autoridad contratante o autorizados por ésta y deben ser objetivos, no discriminatorios y acordes con los criterios que se aplicaron al contratista principal. Si los subcontratos tienen un valor inferior a aquél a partir del cual es de aplicación la Directiva, en todo caso deben aplicarse los principios de transparencia y concurrencia. Se permite la firma de acuerdos marco, en las condiciones previstas en el 63.c) LCSPDS.

Por último debe señalarse que hay límites a la obligación de subcontratar impuesta sobre el contratista y es que, si ninguno de los subcontratistas que participen en la licitación o ninguna de sus ofertas satisfacen los criterios indicados en el anuncio de subcontratación, de tal forma que de admitirlas el contratista principal no pueda cumplir los requisitos establecidos en el contrato principal, este podrá declarar desierta la licitación, justificando adecuadamente tales circunstancias.

La guía ofrece a las autoridades contratantes la posibilidad de rechazar subcontratistas sobre la base de criterios utilizados para la selección de los licitadores para el contrato principal. Si la autoridad contratante rechaza un subcontratista, debe comunicar su decisión al licitador principal cuanto antes, mediante una justificación por escrito.

En materia de responsabilidad, debe señalarse que los subcontratistas quedan obligados sólo ante el contratista principal, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la administración. Aunque la administración conozca la existencia de los subcontratos, ello no altera esta responsabilidad exclusiva del contratista principal frente a ella.

Si un candidato a subcontratista desea revisar o reclamar contra un proceso de adjudicación de subcontratos realizado por un contratista principal, no posee ningún tipo de acción contra este. Sin embargo, sí podría, en su caso, reclamar contra la autoridad contratante por infracción de las normas de subcontratación. Si un contratista principal no ejecuta como es debido sus obligaciones en materia de subcontratación sólo responde ante la autoridad contratante en la medida en que estas obligaciones estén contenidas en el contrato con tal autoridad.


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La Guía interpretativa en materia de offsets

La Comisión considera que los offsets, en cualquiera de sus denominaciones y modalidades, civil o militar, directos o indirectos, y cualquiera que sea su conexión legal con el contrato principal, son medidas restrictivas que atentan contra los principios básicos del Tratado de la Unión Europea, puesto que discriminan entre operadores económicos, bienes y servicios de otros Estados Miembros, e impiden o dificultan la libre circulación de bienes y servicios. En sí mismos, los offsets constituyen un ejemplo de las medidas restrictivas al comercio en el Mercado único prohibidas por los artículos 34 y 35 TFUE.

La Directiva 2009/81/CE no se refiere explícitamente a los offsets ya que estos están implícitamente prohibidos. A tal respecto, sin embargo, la Comisión consideró necesario emitir una guía sobre la cuestión, la GuíaInterpretativasobreOffsetsenrelaciónconlaDirectiva2009/81/CEsobrelaadjudicacióndecontratosenlosámbitosdeladefensaylaseguridad, que no es legalmente vinculante, pero que es una referencia esencial en cualquier actuación que se plantee en relación con los offsets. En todo caso, la institución competente para emitir interpretaciones vinculantes del Derecho de la Unión Europea es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como regla general inspirada en los Tratados, los Estados miembros no pueden requerir o inducir, por cualquier medio, a candidatos, licitadores o entidades adjudicatarias a comprometerse a comprar bienes o servicios de operadores económicos localizados en un Estado miembro concreto, a conceder subcontratos a operadores localizados en un Estado miembro específico, a realizar inversiones en un Estado miembro específico o a generar valor en el territorio de un Estado miembro específico.

Al ir contra el Tratado de la UE, losoffsetssólopuedenjustificarseenunaderogaciónalmismonivel,estoes,enunaexclusiónaceptadaporelartículo346TFUE8. Como cualquier derogación de una libertad fundamental, en este caso relativa al mercado único, esta derogación debe interpretarse de manera restrictiva, exigiéndose una justificacióncasoporcaso. La exigencia de justificación caso por caso no sería compatible con ninguna normativa o política de actuación que estandarizase requisitos, o la utilización de enfoques catch-all, para solicitar offsets en contratos de material de defensa con cualquier empresa extranjera, por encima de cierto montante económico.

La Comisión recuerda que la Directiva ya contempla vías para proteger determinados intereses de seguridad esencial que tradicionalmente se utilizan como justificaciones para exigir compensaciones industriales, como son la seguridad de la información, la protección de la cadena de suministros o el establecimiento de ciertas exigencias de subcontratación.

La Comisión sólo consideraría justificadas aquellas excepciones amparadas por los Tratados constitutivos. En general, se trataría de aquellas excepciones previstas en los artículos 36, 51, 52 y 62 del TFUE, pero en particular aquellas actuaciones amparadas por el artículo 346 en su apartado 1.b), esto es, actuaciones que:

• constituyan un interésesencialdeseguridad. Ese interés de seguridad precisa estar conectado lógicamente con la decisión de contratar offsets y tiene estar justificado por qué la no contratación de los mismos afectaría a ese interés esencial de seguridad.

• que estén relacionadas con bienes con finesespecíficamentemilitares y que vayan a ser utilizadosporlasfuerzasarmadas

• se refieran a material contenido en la lista de la Decisión del Consejo 255/58, de 15 de abril de 1958

A los anteriores requisitos se añadirían el respeto a los principios de proporcionalidad, de transparencia y de no discriminación, y el respeto a las normas y criterios establecidos por la normativa europea en materia de subcontratación.

8 En nuestro caso, debe señalarse que los offsets pueden justificarse además sobre la base de otros negocios jurídicos excluidos de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 24/2011.


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El respeto del principio de proporcionalidad implicaría que

• los offsets no pueden ir más allá de los límites permitidos por el 346 TFUE• los offsets sólo pueden ser exigidos en relación con el interés de seguridad esencial concreto y afectado,

sin posibilidad de referirse a capacidades u otros elementos no relacionados con la materia del contrato específico en licitación

• que las condiciones de ejecución del contrato sólo se pueden vincular a misma ejecución del objeto del contrato,

• que los criterios de adjudicación del contrato no pueden tener en cuenta suministros, servicios, inversiones u otros aspectos no relacionados directamente con la materia objeto del contrato

• y que una derogación del 346 del TFUE por razones de seguridad o cualquier otra exclusión prevista de la Directiva, como por ejemplo la seguridad de la información o las ventas entre Gobiernos de la UE, no permiten automáticamente la exigencia de offsets, ya que estos deben estar justificados en sí mismos.

El respeto del principio de transparencia exigiría que cualquier condición contractual exigida para la adjudicación tuviese la publicidad debida y por tanto, que cualquier medida asimilable a los offsets, estuviese contenida en el mismo contrato de adjudicación. Por fin, el respeto del principio de no discriminación, implica que todos los actores económicos de los Estados miembros de la UE que aspiran a los contratos concretos deben someterse a las mismas condiciones, lo cual implica que no puede admitirse que a algunos se les exijan offsets y a otros no, procedan o no del territorio del Estado miembro adjudicador.

La Guía en materia de offsets de la Comisión en relación con la Directiva 2009/81/CE también recuerda ciertos criterios relativos a la subcontratación. La Directiva permite que las autoridades adjudicadoras exijan a los adjudicatarios de un contrato que compartan parte del contrato con subcontratistas. Sin embargo, en general, no pueden imponer subcontratistas ni suministradores locales. El adjudicatario es libre de cumplir el requisito de subcontratar del modo que considere pertinente, dentro de las normas establecidas por la Directiva, si bien es cierto que el poder adjudicador puede imponer a los adjudicatarios que aplique procedimientos de concurrencia para seleccionar los subcontratistas. Todo ello conduce a que los subcontratistas de todo el Mercado único pueden acceder en las mismas condiciones a los subcontratos,y,demaneraconsecuente,implicaquelossubcontratosestánexcluidosdecualquiermecanismodecompensaciónindustrialuoffsets.

Por todo lo anterior, no se consideran válidas las justificaciones de tipo económico o basadas en la generación de empleo en el territorio del Estado adjudicador, que no están contempladas en el 346 TFUE, ni justificaciones basadas en la mera realización de una cooperación de alto contenido tecnológico. Tiene que estar involucrado, como decimos, ese interés esencial de seguridad.

La Comisión ha alertado a los Estados miembros sobre el riesgo que se incurre en caso de que bien la propia Comisión o bien alguna empresa que se sienta discriminada en la adjudicación de algún contrato decidan emprender acciones legales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como se verá más adelante, en el ámbito de la EDA se ha adoptado un Código de Conducta en Offsets, que no es legalmente vinculante, y se ha establecido un mecanismo de información y supervisión (Portal de Offsets), que son parte integrante del Régimen Intergubernamental sobre adquisiciones de defensa. Como corresponde al citado régimen establecido en el marco de la EDA, su ámbito se circunscribe al material de defensa amparado por el 346 TFUE. Aunque no recae, por tanto, en el ámbito competencial de la Comisión, ésta utilizalaspublicacionesdelosEstadosmiembrosenelPortaldeOffsets para poner de manifiesto que no se cumplen las exigencias de excepcionalidad y justificación caso por caso que exige la normativa de la UE.


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Como consecuencia de todo lo anterior, el Ministerio de Defensa ha decidido adaptarlosprocedimientosnacionalesdeOffsetsalnuevomarcoestablecido.

La cooperación industrial contribuye en España a aumentar el desarrollo tecnológico del sector industrial de Defensa y su carga de trabajo. La Comisión, desde su posición de guardiana de las esencias de los Tratados constitutivos, niega la conformidad de los offsets con la legalidad europea. La posición de la Comisión se ve reforzada por coincidir con los intereses de las grandes naciones exportadoras de Europa.

La defensa de los intereses nacionales puede aconsejar continuar unas prácticas muy ventajosas, pero la necesidad de actuar conforme a la nueva legalidad, indica la necesidad de adaptar los procedimientos al nuevo marco de actuación, para poder seguir apoyando los intereses esenciales de seguridad y el mantenimiento de las capacidades industriales críticas.

Por ello, en primer lugar, se va a proceder a revisar los “Criterios y directrices para la gestión de la cooperación industrial” para adecuarlos a la perspectiva europea y adaptarlos a las pautas establecidas por la nueva Ley 24/2011 de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad.

En segundo lugar, el Ministerio de Defensa será más selectivo a la hora de realizar acuerdos de cooperación industrial, centrando la atención únicamente en aquellos que supongan transferencia de tecnología considerada crítica para los intereses nacionales y estrictos, siempre al amparo del 346 TFUE, y considerándolos caso por caso.


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3.4 LA LEY 24/2011 DE 1 DE AGOSTO, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO EN LOS ÁMBITOS DE LA DEFENSA Y LA SEGURIDAD

La nueva Ley de contratos del sector público en el ámbito de la defensa y la seguridad (LCSPDS) pretende incorporar al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2009/81/CE sobre adquisiciones en los ámbitos de la defensa y la seguridad.

La ley recoge todas las excepciones contempladas en la Directiva e introduce los ajustes en terminología necesarios para permitir una política industrial del Ministerio de Defensa adecuada al fortalecimiento de las capacidades industriales y tecnológicas que sean esenciales para los intereses de la defensa y seguridad nacional.

Tras la aprobación de la ley, se va a proceder a la revisión de las normativas de rango inferior que pudieran resultar afectadas. De manera paralela, se están revisando actualmente aquellas prácticas y procedimientos que pudieran resultar afectados y se están buscando mecanismos y herramientas, compatibles con el nuevo marco jurídico, que permitan una aplicación efectiva y eficiente de la política de armamento y material y de la política industrial del ministerio.

En el seno de la Secretaría de Estado de Defensa, se está procediendo a definir y homogeneizar los procedimientos y criterios de aplicación de la LCSPDS en el ámbito del Ministerio de Defensa, de manera que, dentro de la legalidad vigente se garantice su alineamiento con los intereses industriales de la defensa nacional, con la política de armamento y material y con la común mente denominada política industrial de la defensa. Los trabajos estarán completados antes de la entrada en vigor de la citada ley.

Existen diversos ámbitos en los que se está trabajando.

1. ÁmbitodeaplicacióndelaLCSPDS.

Es necesario identificar de manera indubitada el entorno jurídico en el que se desarrollarán los contratos que se inicien tras la entrada en vigor de la LCSPDS. Es necesario delimitar claramente qué contratos estarán regidos por la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007 y qué contratos estarán regidos por la más específica LCSPDS. Igualmente, es necesario delimitar claramente qué contratos están excluidos del ámbito de aplicación de la LCSPDS a la luz de su artículo 7 y cómo deberán abordarse, desde un punto de vista jurídico, dichos contratos.

2. Determinacióndelosórganosdecontratación

Se van a estudiar y proponer medidas normativas para asegurar que las facultades que en materia de contratación emanan de la LCSPDS sean adecuadamente asignadas a las diferentes autoridades del Ministerio de Defensa que quedarán constituidas en Órganos de Contratación en el ámbito de sus competencias.

3. ElaboracióndeundocumentoquedécumplimientoalaDisposiciónAdicionalnovenadelaLCSPDS Se está llevando a cabo una definición de los intereses industriales del Ministerio de Defensa. Esta definición se concretaría, en su caso, en una normativa adecuada sobre la cual se elaboren estrategias de contratación acordes con los intereses industriales irrenunciables del Ministerio de Defensa. De este modo, se podrá justificar de manera efectiva la utilización de las excepciones que contempla la LCSPDS y el artículo 346 TFUE en particular en aquellos casos necesarios para la “protección de los intereses esenciales de seguridad” del Estado español. Esta protección de intereses esenciales incluye precisamente la protección de las capacidades industriales consideradas estratégicas o esenciales.


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Atendiendo a lo establecido en la Ley de Secretos Oficiales y su posterior desarrollo reglamentario será clasificado de “SECRETO” todo asunto, acto, documento, información, dato u objeto que precise del más alto grado de protección por su excepcional importancia y cuya revelación no autorizada pudiera dar lugar a riesgos o perjuicios de la Seguridad del Estado o pudiera comprometer los intereses fundamentales de la Nación en materia referente a la Defensa Nacional, la paz exterior o el orden constitucional, por lo que parece coherente, e incluso necesario, otorgar este grado de clasificación, y no otro inferior, para garantizar la adecuada protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado español, incluyendo los de la industria de Defensa. Conforme a la Disposición Adicional novena de la LCSPDS, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la publicación de la citada Ley, deberá determinar las capacidades industriales y áreas de conocimiento que afecten a los intereses esenciales de la defensa y la seguridad nacional. Por ello, se está trabajando para reorientar la política industrial de la defensa conforme a la definición de unas capacidades industriales estratégicas, y para proponer acciones que las protejan de manera adecuada y consistente con los intereses del Ministerio de Defensa.

4. Criteriosparalainvocacióndelartículo346TFUEenlosexpedientesdecontratacióndelMinisteriodeDefensa A la luz de la definición de la política industrial del Ministerio de Defensa, se establecerán los criterios necesarios para invocar de manera adecuada y justificada la excepción prevista en el artículo 346 TFUE en relación con el catálogo de capacidades industriales estratégicas y con la comunicación interpretativa de la Comisión.

5. Cooperaciónindustrial De acuerdo con la definición de la política industrial y la guía interpretativa de la Comisión relativa a los offsets, se va a proceder a revisar la política de cooperación industrial y a establecer los procedimientos que permitan compatibilizarla con la LCSPDS.

6. PolíticadeI+D De acuerdo con la definición de la política industrial y la guía interpretativa de la Comisión relativa a la I+D, se va a proceder a estudiar el impacto de la LCSPDS en la política de I+D del Departamento y en las prácticas relativas al tratamiento de la propiedad industrial e intelectual. En consecuencia, se realizarán las propuestas de actuación correspondientes.

7. SeguridaddelaInformación

Todo aquello que debiera considerarse como crítico debe estar clasificado con un grado de clasificación adecuado asignado conforme a la normativa en vigor, y recibir el tratamiento y la protección adecuada. En consecuencia, desde el punto de vista del Ministerio de Defensa, la información relativa a las capacidades consideradas críticas debe recibir el nivel de clasificación correspondiente. Tanto las directivas de clasificación como las diligencias de clasificación son emitidas por el Consejo de Ministros. Tras la definición de las capacidades críticas que se está abordando, se estudiará la conveniencia de actualizar la normativa sobre confidencialidad de la información relativa a las mismas, siendo en todo caso referencia obligada las disposiciones que reglamentariamente dicte la Autoridad Nacional de Seguridad española en virtud de lo establecido en la disposición adicional quinta de la LCSPDS.. En su caso, aquellos contratos que manejen información considerada crítica para los intereses esenciales para la seguridad deberían recibir el tratamiento y la canalización adecuada según la normativa vigente, incluyendo la posibilidad de que sean excluidos del ámbito de aplicación de la LCSPDS.


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En todo caso, la entrada en vigor de la LCSPDS implica que la gestión del sistema de protección de la información clasificada deberá recaer en las Autoridades Nacionales de seguridad de la información, con la consiguiente reordenación de los procedimientos que han venido siendo utilizados dentro del Ministerio de Defensa hasta la fecha. Aunque en la ejecución de la normativa recaerá en los órganos pertinentes, la propuesta de la misma corresponderá a la Autoridad Nacional de Seguridad. Esta cuestión es de relevancia, ya que el art. 15.5 LCSPDS exige que toda empresa, contratista o subcontratista, que desee acceder a un contrato del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad deberá tener la habilitación de seguridad correspondiente cuando ello suponga el uso de información clasificada o que requiera el acceso a la misma.

8. SeguridaddelSuministro Como se ha indicado anteriormente, la Seguridad en el suministro es considerada un interés nacional. De acuerdo con la correspondiente Guía elaborada por la Comisión, así como con los trabajos relevantes desarrollados en el marco de la LOI y en el seno de la EDA, el Ministerio de Defensa, elaborará las estrategias de contratación acordes con la protección de ese interés de seguridad nacional, dentro de los cauces previstos por la LCPDS.

9. Subcontratación

El título V de la LCSPDS permite incluir en los pliegos de condiciones determinadas medidas en relación con la subcontratación. Entre ellas se encuentra la obligación de informar sobre los subcontratos tanto en la oferta como durante la ejecución, la obligación del adjudicatario de subcontratar una parte de la prestación hasta un máximo del 30% del precio de adjudicación del contrato o la obligación de aplicar a la subcontratación principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato. De acuerdo con la definición de la política industrial, el Código de Conducta del contratista principal, el Código de Buenas Prácticas en la cadena de suministros y la Guía interpretativa de la Comisión relativa a la subcontratación, el Ministerio de Defensa estudiará el modo de utilizar los mecanismos previstos por la LCSPDS de modo que mejor convenga a los intereses nacionales, de modo que la ejecución de los contratos no sufra complicaciones innecesarias o merma en términos de retrasos en la ejecución o de traslación de riesgos entre las partes implicadas.


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Los estados miembros de la Agencia Europea de Defensa (EDA) desarrollan de manera voluntaria y en el ámbito de aplicación del artículo 346 del TFUE una actividad intergubernamental en relación con el material de Defensa. La Agencia Europea de Defensa es el punto de convergencia en el que los planes para el desarrollo de capacidades militares se conectan con la necesidad de promocionar programas de armamento en colaboración y el correspondiente desarrollo de las tecnologías necesarias, reforzando una Base Tecnológica e Industrial Europea de la Defensa (EDTIB) en el contexto de un Mercado Europeo de Equipos de Defensa (EDEM) de la UE que sea competitivo y transparente y en el que prevalezca la igualdad de oportunidades (Level Playing Field, LPF).

La Decisión 2011/411/PESC del Consejo de 12 de julio de 2011 por la que se determina el estatuto, la sede y la forma de funcionamiento de la Agencia Europea de Defensa y por la que se deroga la Acción Común 2004/551/PESC a fin de tener en cuenta las modificaciones del Tratado de Unión Europea introducidas por el Tratado de Lisboa, establece como cometido de la EDA el contribuir a definir y, en su caso, a aplicar cualquier medida oportuna para reforzar la base industrial y tecnológica del sector de la defensa y para mejorar la eficacia de los gastos militares, en particular mediante:

• la contribución a la creación de un mercado europeo de material de defensa que sea competitivo en el ámbito internacional, sin perjuicio de las normas del mercado interior y las competencias de la Comisión en este ámbito,

• el desarrollo de políticas y estrategias adecuadas, en consulta con la Comisión y, si procede, con la industria

El 14 de mayo de 2007, el Comité Director de la EDA en formación de Ministros de Defensa adoptó la Estrategia para la BaseIndustrialyTecnológicaEuropeadelaDefensa (EDTIB, European Defence Technological and Industrial Base), reflejando el objetivo de los Estados miembros de desarrollar y sostener una base industrial y tecnológica de la defensa en Europa que esté orientada a capacidades, que sea competente y que sea competitiva. Según esta Estrategia es fundamental mantener una sólida base tecnológica e industrial en Europa que dé soporte a la hoy llamada PCSD. Ante la reducción en la inversión en la base tecnológica e industrial durante los últimos tiempos, los Estados reconocen que una base plenamente adecuada ya no es sostenible sobre una base estrictamente nacional. Por ello se precisa la consolidación tanto de la demanda como de la oferta en el mercado europeo, un alineamiento y una combinación de las necesidades en los requerimientos del equipamiento compartido y una EDTIB cada vez más integrada. Igualmente, la EDTIB tendrá que ser menos duplicativa y más interdependiente, teniendo en cuenta que, mientras los mercados generan centros de excelencia se deberán establecer medidas que garanticen una apropiada distribución regional de esa base. Por último, esa EDTIB debe integrarse también con la base tecnológica e industrial europea no relacionada con la defensa, con menor dependencia europea en fuentes no europeas para tecnologías clave de defensa. Para alcanzar la EDTIB la Estrategia definió cino acciones principales cuya responsabilidad se deposita en los gobiernos nacionales como reguladores, como clientes y como inversores. Esas cinco acciones principales son: clarificar las prioridades en materia de capacidades, de tecnologías claves y de capacidades industriales clave; consolidar la demanda; incrementar las inversiones; garantizar la seguridad en el suministro; y, por último, aumentar la competencia y la cooperación.

La Estrategia para la Base Industrial y Tecnológica Europea de la Defensa señala que para que esta EDTIB sea competitiva es preciso que se desarrolle unMercadoEuropeodelosEquipamientosdeDefensa(European Defence Equipment Market, EDEM), en el que prevalezcan dinámicas propias de un mercado que pone a disposición de los clientes y de la industria los beneficios de la competencia y de la integración transfronteriza. A tales efectos, la Estrategia apunta que se debe trabajar en diversos ámbitos, entre ellos la seguridad en el suministro, las transferencias transfronterizas, los offsets, y el incremento de la competencia y la cooperación.

La EDA cuenta con una Dirección de Industria y Mercado que ha puesto en marcha diversas iniciativas en línea con este último objetivo. En 2006, se adoptó el RégimenIntergubernamental sobre adquisiciones de defensa, iniciativa referida exclusivamente al ámbito del artículo 346 del TFUE (entonces 296 TCE). Parte de este Régimen está constituido

4. EL RÉGIMEN INTERGUBERNAMENTAL DE LA EDA


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por el Código de Conducta de adquisiciones de defensa (CoC), el Código de Buenas prácticas en las subcontrataciones (CoPBSC), el portal electrónico de contratación para las naciones (EBB-1) y para los contratistas (EBB-2) y el Código de Conducta en materia de Offsets con su sistema de información y supervisión.

Paralelamente, con el ánimo de garantizar la igualdad de oportunidades en el EDEM, la Presidencia sueca del Consejo de la UE durante el segundo semestre de 2009, impulsó una iniciativa denominada Level Playing Field. Esta iniciativa está orientada a promover condiciones de competencia en igualdad de oportunidades para las empresas europeas de defensa, mediante el análisis del impacto de las políticas de inversiones, propiedad pública, apoyo a la exportación y ayudas públicas aplicadas por los diferentes Estados miembros. Considerando el objetivo de lograr una EDTIB competitiva y para mejorar la transparencia, la competencia justa y la armonización del mercado europeo de defensa, los Ministros de Defensa aprobaron, en 2009, una Declaración Política sobre las Condiciones de Equilibrio en el Mercado de Defensa en la que se comprometían a avanzar paso a paso en el alineamiento de las políticas nacionales, teniendo en cuenta las necesidades particulares de este mercado y sin recurrir a aperturas incondicionales o desregulaciones perniciosas para los intereses de seguridad. Asimismo, encargaron a la Agencia a desarrollar las actividades necesarias para alcanzar un entendimiento común de las acciones que se pueden tomar para mitigar los efectos negativos que afectan al mercado.

La actividad de la EDA en la actualidad

La entrada en vigor del Tratado de Lisboa y de la Directiva 2009/81/CE abrió un debate sobre el contenido de las iniciativas puestas en marcha por la EDA en relación con el mercado de defensa.

De una parte, la Comisión ha argumentado que el Tratado de Lisboa, únicamente contempla una función para la EDA en relación con el mercado de la defensa. En su artículo 45.1.e), el Tratado le asigna la misión de “contribuir a definir y, en su caso, aplicar cualquier medida oportuna para reforzar la base industrial y tecnológica del sector de la defensa y para mejorar la eficacia de los gastos militares”.

De otra, los Estados Miembros (Ministerios de Defensa), entendiendo que es necesario proteger los intereses relacionados con la seguridad nacional, que para ello es necesario tener en cuenta las especificidades del mercado de defensa así como proteger ciertos aspectos que garanticen el desarrollo y mantenimiento de capacidades críticas para la seguridad nacional, han sostenido que la acción intergubernamental, canalizada a través de la EDA, puede ser un instrumento útil y eficaz para el desarrollo y la armonización del funcionamiento a escala europea.

Finalmente, la Decisión 2011/411/PESC del Consejo, de 12 de julio de 2011, por la que se determinan el estatuto, la sede y la forma de funcionamiento de la Agencia Europea de Defensa (y por la que se deroga la Acción Común 2004/551/PESC mediante la que inicialmente se estableció la EDA) recoge entre las funciones y cometidos de la Agencia que ésta, funcionando bajo la autoridad del Consejo, contribuirá “a definir y, en su caso, a aplicar cualquier medida oportuna para reforzar la base industrial y tecnológica del sector de la defensa y para mejorar la eficacia de los gastos militares, en particular por los siguientes medios:

i) la contribución a la creación de un mercado europeo de material de defensa que sea competitivo en el ámbito internacional, sin perjuicio de las normas del mercado interior y las competencias de la Comisión en este ámbito,

ii) el desarrollo de políticas y estrategias adecuadas, en consulta con la Comisión y, si procede, con la industria,

iii) la prosecución del establecimiento y la armonización, a escala de la UE, de los procedimientos pertinentes, en el contexto de los cometidos de la Agencia;”


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El régimen intergubernamental

El Régimen Intergubernamental de la EDA sobre adquisiciones de Defensa y su Código de Conducta asociado entró en vigor el 1 de julio de 2006 y es de aplicación a todos los contratos de defensa en que sean de aplicación las provisiones del artículo 346 TFUE del tratado de la Unión Europea. El régimen es voluntario, no vinculante, dirigido a fomentar la aplicación de la competencia en este segmento de la adquisición de defensa sobre una base de reciprocidad entre los firmantes del régimen.

España se adhirió al régimen el 1 de julio de 2007. En él participan 25 países de la EDA (todos excepto Rumanía) y Noruega. Consta de los siguientes acuerdos:

• el Código de Conducta (CoC) sobre adquisiciones de Defensa de los Estados miembros de la UE participantes en la Agencia Europea de Defensa, de 21 de noviembre de 2005

• el Código de Buenas Prácticas en la Cadena de Suministro (CoBPSC) aprobado por la Asociación de Industrias Europeas de Defensa y Espacio (ASD) el 27 de abril de 2006 y aceptado por los Estados Miembros de la UE Participantes en la Agencia Europea de Defensa el 15 de junio de 2006.

• el Acuerdo Marco sobre Seguridad del Suministro en circunstancias de urgencia operacional, de septiembre de 2006.

• el Código de Conducta sobre compensaciones (Offsets) acordado por los Estados Miembros de la UE participantes en la Agencia Europea de Defensa.

El Código de Conducta (CoC) sobre adquisiciones de defensa

Según el Código de Conducta sobre adquisiciones de defensa, los Estados miembros firmantes, sobre una base de aplicación recíproca entre ellos, se comprometen a abrir sus mercados de defensa a los proveedores de los Estados firmantes de modo que puedan concurrir a todas las oportunidades en el ámbito de las adquisiciones de defensa por valor de un millón de euros o más cuando se satisfagan las condiciones de aplicación del artículo 346 TFUE.

Esta apertura está garantizada para toda adquisición propia del citado artículo, salvo para los contratosdeinvestigaciónydesarrollo,programasdecolaboración,programasdearmamentonuclear y desistemasdepropulsiónnuclear,servicios y bienes químicos,bacteriológicosyradiológicosylosequiposcriptográficos.

Dentro de este ámbito, se reconoce que los Estados miembros firmantes pueden necesitar acudir a procedimientos de adjudicación sin competición en casos excepcionales:

• Por razones de urgencia operativa• Trabajos, servicios y suministros suplementarios• Razones extraordinarias relativas a la preservación de los intereses de seguridad nacional.

Los principios clave del régimen, recogidos en el código son:

• Unplanteamientovoluntario, no vinculante. Las autoridades nacionales de los estados miembros firmantes mantienen la facultad final para adjudicar contratos.

• Trato justoyequitativo a los proveedores. Todas las nuevas oportunidades de adquisiciones de defensa ofrecidas por los Estados miembros firmantes se notificarán en un único portal, que proporcionará información por adelantado sobre las convocatorias de los concursos que vayan a ofrecerse de conformidad con el régimen y los enlaces con los sitios web nacionales u otras direcciones donde se pueda obtener la documentación completa. Un breve vademécum familiarizará a los proveedores con las autoridades y procedimientos nacionales de adquisición de defensa.


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• Transparencia y explicacionesmutuas. Los Estados miembros firmantes podrán revisar periódicamente los datos que demuestren cómo el régimen está impactando en las prácticas y en los resultados de las adquisiciones de defensa.

• Apoyomutuo. Obligación reciproca de hacer todo lo posible para asegurar el suministro• Beneficio mutuo. Éste régimen no prosperará a menos que todos los sMS encuentren un beneficio

al adherirse al mismo. Deberá acordarse con la industria un Código de Mejor Práctica en la Cadena de Suministro que deberá formar parte integral de este régimen.

El trato justo y equitativo será garantizado en:

• Los criterios de selección. Todas las empresas serán evaluadas de conformidad a criterios transparentes y objetivos.

• Las Especificaciones y declaraciones de requisitos. Éstas se formularán en la medida de lo posible en términos de función y rendimiento. Siempre que sea posible se incluirán normas internacionales en las especificaciones técnicas.

• Los criterios de concesión estarán claros desde el principio. El criterio fundamental para la selección del contratista adjudicatario será la solución económica más ventajosa para la necesidad específica, teniendo en cuenta entre otras consideraciones de costes (tanto de adquisición como el ciclo de vida), el cumplimiento de conformidad, la calidad, la seguridad de suministro y las compensaciones.

• La información. Todos los licitadores no adjudicatarios que lo soliciten recibirán información tras la adjudicación del contrato.

La cadena de suministro: el Código de Buenas prácticas (CoBPSC) y el Acuerdo Marco sobre Seguridad del Suministro en circunstancias de urgencia operacional

El Código de Buena Práctica en la Cadena de Suministro (CoBPSC) aprobado por la ASD (Asociación de Industrias Europeas de Defensa y Espacio) el 27 de abril (2006) y aceptado por los Estados Miembros de la UE Participantes en la Agencia Europea de Defensa es un código (referido como “CoBPSC”) para ser utilizado cuando se recurra al artículo 346 TFUE y se aplique el régimen voluntario (salvo para los bienes y servicios excluidos); debe leerse y aplicarse de conformidad con el Código de Conducta, del que el CoBPSC forma parte integral. El CoBPSC debe ser complementario con los procedimientos nacionales que prevalecerán cuando éstos existan.

Ha sido establecido para promover los principios del Código de Conducta sobre Adquisición de Defensa en la cadena de suministro, fomentando una mayor competencia e igualdad de oportunidades para todos los proveedores, incluidas las pequeñas y medianas empresas (SME). Esto incluye la identificación de las oportunidades que se brinden en materia de contratos y de subcontratos, mediante su publicación en los boletines de las administraciones pertinentes de los Estados miembros, en el tabón de anuncios electrónico de la Agencia o en los sitios web de los proveedores.

En lo que se refiere al Acuerdo Marco sobre Seguridad del Suministro en circunstancias de urgencia operacional, de septiembre de 2006, debe señalarse que se sigue trabajando para lograr una eficaz puesta en marcha.

Código de Conducta sobre Offsets (cooperación industrial).

El 1 de julio de 2009 entró en vigor el Código de Conducta sobre Offsets, un código no legalmente vinculante pero asumido por todos los países que forman parte del Régimen intergubernamental sobre adquisiciones de defensa, incluido España. Naturalmente, como corresponde al citado régimen, su ámbito se circunscribe al material de defensa amparado por el 346 TFUE.

En la elaboración de este Código de Conducta se partió de dos premisas. En primer lugar, que, en sí misma, la


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cooperación industrial constituye un elemento distorsionador del EDEM, según algunas opiniones, por ser ineficiente, innecesariamente duplicativa y por arrojar valor añadido sólo en contadas excepciones. Y en segundo lugar, que, a pesar de todo, constituye un fenómeno global profundamente influido por consideraciones políticas que difícilmente va a desaparecer en el corto plazo.

Ante esta situación, el compromiso de los Estados participantes en el Régimen intergubernamental consistió en establecer mecanismos que permitan un uso cada vez menos distorsionador de la cooperación industrial utilizándola al mismo tiempo para desarrollar capacidades industriales consistentes con la Estrategia EDTIB y el EDEM. De este modo, en un entorno evolutivo, la cooperación industrial debe contribuir a reforzar la EDTIB, según la EDA facilitando el desarrollo de Centros de Excelencia y evitando las duplicaciones.

El Código de Conducta se aplica a todas las prácticas y políticas de cooperación industrial de los Estados miembros requeridas como condiciones para las adquisiciones de material incluido bajo el 346 TFUE.

Se basa en los siguientes principios:

• Los suministros en el mercado de defensa son diferentes de los suministros en los mercados puramente comerciales.

• Los offsets no existirían en un mercado que funcionase perfectamente, pero se reconoce que el mercado de defensa no es perfecto y que como primer paso deben establecerse medidas para mitigar los efectos de los offsets, en un esfuerzo por desarrollar un EDEM y una EDTIB.

• Los efectos de los offsets sobre el EDEM y la EDTIB no deben considerarse de manera aislada. Deben también realizarse esfuerzos en otros campos.

• Los offsets son un fenómeno global. Aunque se aborden en el ámbito de la UE debemos tener en cuenta la participación de terceras partes y su impacto en la competitividad de la industria europea.

El Código de Conducta pretende una mayor convergencia entre las políticas y prácticas de offsets y una reducción progresiva de su utilización. Para ello es necesario incrementar la transparencia, para lo cual se ha creado un portal de offsets9 en la página de la EDA10 . Sus líneas guía son las siguientes:

• Se aplica a todas las prácticas utilizadas en materia de cooperación industrial. • Los Estados miembros ofrecen a la EDA información sobre sus políticas y prácticas de offsets, y todos los

compromisos de offsets incluidos los porcentajes y tipos de offsets admitidos.• Se aplica tanto a todos los licitadores, incluidos los procedentes de terceros países.• Los offsets se utilizarán para desarrollar capacidades industriales que sean competentes, competitivas y

orientadas a capacidades, de acuerdo con los objetivos de la EDTIB, particularmente desarrollando Centros de Excelencia globalmente competitivos y evitando duplicaciones.

• Los offsets deberán contribuirá desarrollar la diversidad y profundidad de la base de suministros europea, apoyando la participación de PYMES y suministradores no tradicionales, en línea con los principios del CoBPSC.

• La utilización evolutiva de los offsets tratará de asegurar un equilibrio entre el desarrollo de la EDTIB y la necesidad de alcanzar una igualdad de condiciones de participación en el EDEM. Por esta razón, el CoC establece que:

ͳ Los Estados miembros que requieran offsets en contratos de adquisición deberán estipularlo claramente en los requerimientos de los anuncios de licitación.

ͳ Los Estados miembros dejarán claro desde el principio que los offsets son un factor que tomarán en consideración en las ofertas de los licitadores durante el proceso de licitación.

9 www.eda.europa.eu/offsets10 Debe destacarse que la Comisión utiliza las publicaciones de los Estados miembros en el Portal de Offsets para poner de manifiesto que no se cumplen las exigencias de excepcionalidad y justificación caso por caso que exigiría la normativa de la UE.


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ͳ Cuando se utilice como criterio de selección o de adjudicación de los contratos deberá ser un criterio de menos peso que otros criterios.

ͳ Los offsets requeridos y aceptados no deberán superar el valor total del contrato. Es decir, se impone un máximo de un 100% de offsets.

ͳ Los Estados miembros permitirán a suministradores extranjeros con compromisos de offsets que seleccionen las oportunidades de negocio más eficientes en coste dentro del país comprador, potenciando la competencia justa y abierta dentro de la cadena de suministro.

ͳ Los Estados miembros se condonarán mutuamente, de manera voluntaria, los compromisos recíprocos de compensaciones industriales.

Como hemos indicado, para dar cumplimiento a los compromisos del Código de conducta y para incrementar la transparencia en esta materia, la EDA puso en funcionamiento un portal en el que los Estados miembros dan a conocer sus políticas y prácticas de offsets. Actualmente, España está revisando su política de offsets ante los recientes cambios legales que han tenido lugar. Por ello, la información depositada en ese portal deberá ser actualizada cuando se establezca una nueva definición de sus políticas y prácticas de compensaciones industriales.

El tablón de anuncios electrónico de la Agencia Europea de Defensa (EBB)

Para conseguir la plena efectividad del Régimen Intergubernamental de la EDA, la transparencia mutua y aprovechamiento de los recursos entre los Estados miembros, se creó un portal único de anuncios (Electronic Bulletin Board, EBB) para publicar todas las nuevas oportunidades de contratación de defensa europeas, y controlar e informar sobre la utilización del CoC. Implantado en julio de 2006 es una plataforma gratuita basada en Internet pensada para que las empresas europeas de defensa, de cualquier tamaño, puedan beneficiarse de la transparencia y las oportunidades de adquisiciones de defensa transfronterizas, de los gobiernos y las industrias. Tiene un planteamiento global, de forma que todas las oportunidades de contratación de defensa, incluyendo las gubernamentales y las de la industria, pueden consultarse desde un único sitio web.

De este modo, actúa como instrumento para facilitar los principios del CoC y del CoBPSC, hace públicas las necesidades de contratación de las autoridades contratantes de los sMS y de la industria, permite a los proveedores buscar oportunidades contractuales y detalles de adquisiciones de los sMS y la industria y ayuda a la EDA en el control e información del CoC y el CoBPSC.

El EBB se instrumenta a su vez a través de dos portales. El EBB1 para contratos bajo las provisiones del CoC por el que los Estados miembros hacen públicos ciertos contratos y el EBB2 para contratos bajo las provisiones del CoBPSC, por el que las empresas son las que realizan anuncios de contratos.

A través del EBB111, los Estados miembros proporcionan los siguientes anuncios, en paralelo o al día siguiente de que la información sea publicada en los boletines nacionales:

• Anuncio de información previa. (Prior Information Notice)• Anuncio del contrato. (Contract Notice)• Anuncio de licitadores admitidos. (Contract Bidders Notice)• Anuncio de adjudicación. (Contract Award Notice)• Anuncio de adjudicación para adquisiciones sin licitación. (CANx)

A través del EBB212 , las Empresas proporcionan a la EDA información sobre oportunidades de contratación de la industria a la industria, es decir, de subcontratos. De este modo, en virtud del CoPBSC, las empresas proporcionaran a la EDA :

• Anuncio de información previa de (Sub-) contrato. ((Sub-) contract Prior Information Notice).• Anuncio del (Sub-) contrato. ((Sub-) Contract Notice)• Anuncio de adjudicación. ((Sub-) Contract Award Notice)

11 www.eda.europa.eu/ebbweb/lastpubebb1.aspx12 www.eda.europa.eu/ebbweb/lastpubebb2.aspx13 En el sitio web de la EDA existe una guía de usuario sobre el EBB2 donde aparte de la explicación del procedimiento para insertar los anuncios, vienen las plantillas.


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El 27 de julio de 2000 se firmó un Acuerdo Marco entre Francia, Reino Unido, Alemania, Italia, Suecia y España relativo a las medidas para facilitar la reestructuración y funcionamiento de la Industria de Europea de Defensa (BOE nº 190, 9 de agosto de 2001) conocido como LoI/FA (Letter of Intent / Framework Agreement).

El tratado de la LoI tiene como objetivo establecer un marco para la acción intergubernamental que facilite “la reestructuración y el funcionamiento de la Industria Europea de Defensa” con la finalidad de promover una base tecnológica e industrial europea de defensa más sólida y competitiva.

5. LA LOI

La LoI abarca seis áreas de actuación: Seguridad de suministro, Procedimientos de Exportación, Seguridad de la Información, Investigación y Desarrollo, Tratamiento de la Información Técnica y Armonización de Requisitos Militares.

No obstante, desde la creación de la Agencia Europea de Defensa, en julio de 2004, la cual está abierta a la participación de todos los Estados miembros de la Unión Europea y comparte con la LoI/FA sustanciales campos de actuación y objetivos, ha surgido la necesidad de reorientar las actividades de ésta, así como de evitar la duplicación de esfuerzos. Los acuerdos sobre principios y prácticas ya alcanzados en el marco de la LoI/FA están siendo, en parte, adoptados y aplicados por la EDA.

El ExCo elaboró en marzo de 2007 un “Informe de Revitalización” para reorientar las actividades de la LoI/FA hacia aspectos tendentes a facilitar la creación de una Base Industrial y Tecnológica Europea (EDTIB), más sólida y competitiva y transformar el ExCo en un órgano catalizador y generador de nuevas ideas, que actúe como foro de discusión entre las naciones e industrias de defensa, llevando a cabo un primer análisis de tales ideas, con la finalidad de alcanzar puntos de vista en común sobre los objetivos y estrategias futuras en el ámbito de la industria de defensa, que pudieran ser posteriormente aprovechados por la EDA y otros organismos europeos.

En marzo de 2008, los Ministros de la LoI aprobaron el Informe y, posteriormente, el ExCo elaboró un Plan de Acción para implementar los objetivos y acciones aprobadas. Se identificaron seis áreas de revitalización:

• Transformar el ExCo en un “think tank”, con objeto de desarrollar nuevas ideas e iniciativas para estimular y orientar las actividades hacia aquellos aspectos y objetivos de interés para las naciones LoI, con la ayuda de un grupo informal de trabajo ad-hoc.


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• Revisión de los Procedimientos LoI con objeto de convocar al ExCo en diferentes niveles.• Responder a los cambios mejorando y adaptando la respuesta de la LoI a los cambios regulatorios y

comerciales.• Mejorar la efectividad de los sub-comités para que concluyan sus trabajos actuales a corto o medio plazo y

reconsideren su papel futuro.• Desarrollar las relaciones con las partes implicadas como la EDA, la Industria, la Comisión y terceros con

objeto de promover la transparencia y el entendimiento mutuo.• Mejorar la visibilidad política.

En 2011 se ha decidido avanzar en la finalización de los trabajos pendientes para evitar cualquier duplicación indeseada entre las actividades de la LoI y la EDA. Finalmente se decidió que el Comité Ejecutivo (ExCo) de la LoI se transforme en un foro de reflexión para:

• Apoyar e influir en la Comisión Europea en el desarrollo y la redacción de nuevas normas sobre el mercado europeo.

• Compartir información con la Agencia Europea de Defensa y proporcionar asesoramiento y directrices respecto a requisitos clave industriales, comerciales e I+T y militares y contribuir activamente a los futuros avances de la EDA.

• Continuar desarrollando y estableciendo un diálogo más eficaz e informal con las industrias de Defensa de la LoI y

• Establecer contactos con los demás Estados miembros de la UE y, cuando sea necesario, con otros terceros como los EEUU, a fin de promover mayor transparencia y entendimiento mutuo de los asuntos de la base europea tecnológica e industrial de la defensa y también en los asuntos transatlánticos.

Estructura de la LOI

La LoI/FA no tiene una sede ni cuenta con personal propio. Tampoco tiene un presupuesto propio.

El máximo Órgano de Decisión de la LoI/FA es el ComitéEjecutivo(ExCo) que se encarga de supervisar el cumplimiento del acuerdo y poniendo los medios necesarios, para lo cual tiene la capacidad de creación de los instrumentos necesarios. El ExCo prepara un informe anual para los Participantes y les propone los cambios que considera necesarios. España está representada en el ExCo por el Subdirector General de Relaciones Internacionales de la DGAM. Cada estado Parte preside anualmente por turno este Comité. Desde julio de 2011 está presidido por Francia.

Del ExCo dependen seis subcomités. Debido al actual proceso de análisis del futuro de la LoI que está realizando el Comité Ejecutivo, se prevé que los Subcomités cesen de realizar nuevos trabajos, pero se quiere mantener el contacto de cada Presidente de grupo con el Comité Ejecutivo por si hubiera necesidad de impulsar determinadas iniciativas. Por tanto, la estructura activa se reduciría al Comité Ejecutivo y al grupo informal de trabajo que le apoya. En todo caso, los subcomités formalmente existentes son los siguientes.

Subcomité1.SeguridaddeSuministro

Su finalidad es la de contribuir a obtener Seguridad de Suministro para las naciones LoI y el mantenimiento de las industrias estratégicas importantes, las actividades y capacidades en el marco de la reestructuración industrial europea y la creación de Empresas Transnacionales de Defensa (TDC).

Los trabajos del SC1 se centran en:

ͳ establecer procedimientos de consulta entre las naciones en el caso de la formación de una TDC o cambio significativo de empresas de defensa en las que otra nación LoI confíe para su suministro;

ͳ facilitar la apertura de los mercados de defensa; y ͳ desarrollar un sistema que facilite la priorización, acopio, aceleración o expansión de la producción de

artículos de defensa para satisfacer las necesidades de las naciones LoI.


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Las Partes han firmado un Convenio de Aplicación en Seguridad de Suministro y están desarrollando un Código de Práctica sobre la reestructuración de las industrias de defensa que establece los procedimientos para que las industrias informen a los gobiernos con antelación de cualquier proceso de reestructuración en sus territorios que suponga el abandono, la transferencia o relocalización de una parte o el total de actividades estratégicas clave. Los representantes de las industrias de las seis naciones serán invitados a suscribir éste Código de forma voluntaria.

También está desarrollando un Código de Conducta sobre Priorización de Suministros de Defensa, con principios contractuales asociados, con objeto de fijar a nivel nacional las relaciones entre la industria de defensa y los gobiernos. Los principios contractuales serán un anexo al Código de Conducta.

Este Código de Conducta establece la aceptación voluntaria por la industria de un conjunto de principios para garantizar la seguridad de suministro de equipos y servicios de defensa a las naciones LoI en caso de emergencia, crisis o conflicto armado.

El Código de Conducta pretende que la autoridad contratante, en una situación de emergencia, conflicto armado o crisis, solicite a la industria que acelere o expanda la producción de artículos o servicios de defensa. En esta situación, las Partes negociarán y acordarán los costes adicionales y soluciones comerciales razonables y justas.

La representación nacional en este Subcomité viene siendo ejercida por la SG REINT de la DGAM.

Subcomité2.ProcedimientosdeExportación

Su finalidad es la simplificación de las transferencias de los artículos y servicios de defensa entre las naciones LoI, incrementar la cooperación en las exportaciones y asegurar que las exportaciones de equipos producidos en cooperación se gestionará de manera responsable y de acuerdo con las obligaciones y responsabilidades internacionales de cada estado miembro en el área de control de exportaciones, especialmente los criterios del Código de Conducta de la Unión Europea.


ͳ la simplificación de las transferencias ( y sus procedimientos administrativos asociados) entre las seis naciones LoI; y

ͳ la convergencia de las políticas de exportación de defensa. Las partes han firmado un Convenio de Aplicación sobre Procedimientos de Exportación.

Tal y como contempla el acuerdo Marco, el SC2 estableció un “Global Project Licences” para facilitar la transferencia de componentes, sub-sistemas y sistemas necesarios para los programas de armamento en cooperación.

Cabe destacar el papel jugado por este Subcomité en la redacción de la Directiva europea sobre transferencias intracomunitarias, que establece el concepto de una licencia europea global.

La representación nacional en este Subcomité es ejercida por la SG de Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble uso del MITyC.

Subcomité3.SeguridaddelaInformación

Su finalidad es la de adaptar los procedimientos relativos a las habilitaciones de seguridad, transmisión de información clasificada y visitas para facilitar la cooperación industrial. Este subcomité está presidido por España. Fruto del trabajo de este grupo se están concluyendo dos documentos: una Instrucción Operativa sobre Comunicaciones Seguras


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(“Specific Operating Instruction for Secure Communications” – SOIC) y unos Estándares Mínimos sobre Seguridad de las Comunicaciones (“EDIR/FA Minimum Communication Security Standard”). Estos documentos servirán de guías o líneas directrices.

La representación nacional en este Subcomité es ejercida por la Oficina Nacional de Seguridad, órgano de trabajo de la Autoridad Nacional de Seguridad, del CNI.

GrupodeDirectoresdeInvestigaciónyTecnología(GRD)

Su finalidad es la de optimizar los recursos de I+T de las naciones LoI por medio del intercambio de información relativa a las estrategias, políticas y programas de I+T desarrollados o en proyectos. En el seno de este grupo se han identificado una serie de áreas prioritarias para la colaboración entre los estados Parte: células eléctricas de combustible, vehículos automáticos y robótica, sensores IR y técnicas de información y fusión de datos.

La representación nacional en este Subcomité es ejercida por la SG de Tecnología y Centros de Investigación de la DGAM.

Subcomité5.TratamientodelaInformaciónTécnica

Su finalidad es la de simplificar la transferencia de la información técnica, establecer principios armonizados sobre derechos de propiedad intelectual y reducir las restricciones a la revelación y uso de la información técnica.


ͳ elaborar un Convenio de Aplicación para armonizar las disposiciones sobre propiedad intelectual en los contratos de desarrollo, producción y ciclo de vida;

ͳ revisar y armonizar las disposiciones de propiedad intelectual que afecten a los contratos de I+D; ͳ asuntos relativos a la información a entregar; ͳ desarrollo de propuestas para eliminar los aranceles comerciales por patentes en las ventas de equipos

de defensa a las naciones LoI; y ͳ alcanzar un amplio acuerdo sobre el procedimiento adecuado de registro de una patente clasificada

en los países LoI.

La representación nacional en este Subcomité es ejercida por la SG REINT de la DGAM contando siempre con el asesoramiento y participación activa en la elaboración de los textos de la Oficina Española de Patente y Marcas.

JuntadeArmonizacióndeRequisitosMilitares(HMRB)

Su finalidad es el desarrollo de una metodología que ayude a identificar en las etapas iniciales los candidatos a un programa cooperativo de armamento, examinar las oportunidades para armonizar los requerimientos operativos y llevar a cabo el intercambio, entre las seis naciones LoI, de los datos de planificación en la obtención del armamento y servicios de la Defensa y, de esta forma elaborar una base común de datos, facilitando así la reestructuración de la industria europea de defensa mediante la identificación de oportunidades de cooperación.

La representación nacional en este Subcomité es ejercida por la División de Logística del EMACON.


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Las novedades normativas y no normativas de los últimos años que condicionan la conducta de los Estados miembros en el ámbito del mercado europeo de material y servicios de Defensa obligan arepensaryreorientarmuchosaspectosdelosinteresesindustrialesdeladefensaennuestropaís,deaquelloquedeordinarioseidentificaconlapolíticaindustrialde ladefensa. Tanto la normativa de la Unión Europea como el régimen intergubernamental de la EDA significan un cambio considerable en el modo en el que debemos pensar el mercado nacional y europeo, en el ámbito de la seguridad y defensa.

En particular, la Directiva 2009/81/CE supone un poderoso estímulo para larenovacióndelapolíticadecontratación del Ministerio de Defensa en su sentido más amplio, desde una renovación de la normativa de contratación, pasando por la renovación de la normativa en materia de información clasificada hasta una revisión de las políticas de subcontratación y protección de la cadena de suministro así como la redefinición de nuestra política de transferencias tecnológicas (incluidos los offsets). La definición de unas capacidades industriales estratégicas para la seguridad nacional sólo ayudará a una definición más eficaz de la política industrial.

El Ministerio de Defensa contempla el nuevo marco de actuación procedente de las instituciones europeas como una excelenteoportunidadparareforzar,desde losprincipiosderealismoyviabilidad, lasposicionesdenuestraindustriaen el entorno europeo. Las nuevas circunstancias no deben ser contempladas como un ataque contra una posición privilegiada en el mercado nacional sino como una oportunidad para lograr unos aumentos en competitividad y para impulsar una proyección internacional que garantice no sólo la supervivencia de nuestro sector industrial de la defensa, sino su capacidad de seguir siendo viable y competitivo en el futuro. No en vano, las nuevas directivas también dotan a la empresa española de acceso libre al mercado de defensa de todos los países de la Unión Europea. Por todo ello, el Ministerio de Defensa seguirá apoyando con firmeza la internacionalización del sector español industrial de la defensa.

Los Estados miembros, la Comisión Europea y la EDA comparten y reconocen el objetivo último de disponer de una basetecnológicaeindustrialeuropea (EDTIB) sólida, orientada a capacidades, competente y competitiva en el entorno de un mercadoeuropeodelosequipamientosdedefensa(EDEM). La eficiencia en el uso de los limitados recursos exige no sólo el desarrollo de programas de colaboración14 , sino también promover y profundizar en la integración de las industrias europeas de Defensa, evitando una concentración industrial desordenada por el riesgo que supondría para los intereses de seguridad nacional de los Estados miembros.

En el EDEM deben prevalecer unas condiciones de participación y de competencia en el mercado que garanticen la igualdad de oportunidades; eso sí, reconociendo que ciertas prácticas que limitan de hecho la competencia en el mercado de defensa, contribuyen, al mismo tiempo y de manera considerable, al mantenimiento y desarrollo de una base tecnológica e industrial de la defensa imprescindible en la obtención de las capacidades militares requeridas. En todo caso, para obtener un mayorvalordeldinero y lograr una industria de defensa europea más competitiva el desarrollo EDEM no deberá convertirse en un entorno indebidamente protegido. Por ello debe analizarse constructivamente la participación de industrias no europeas, limitando las barreras de entrada (Level playing field when competing with other non EU industries).

Para España, el desarrollo de la EDTIB y el EDEM es un objetivo a largo plazo que debe hacerse compatible con el desarrollo de nuestro tejido industrial y de una base tecnológica e industrial que garantice, desde luego, las capacidades estratégicas requeridas por las Fuerzas Armadas españolas.

6. LA POLÍTICA INDUSTRIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA ANTE EL NUEVO MARCO DE ACTUACIÓN

14 Cuestión analizada en el Cuaderno 9 de esta serie.


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En consonancia con la estrategia de la EDTIB, España es partidaria de proporcionar un especialapoyoalasPYMESyaloscentrosdeexcelenciaycentrostecnológicos, todos ellos polos de desarrollo de las capacidades industriales.

En el desarrollo de la EDTIB y del EDEM trabajan actores con ámbitos de actuación distintos pero complementarios y que se influyen mutuamente. La Comisión Europea, trabaja en el marco de las competencias atribuidas por los Tratados constitutivos. La EDA ejerce sus funciones en los ámbitos que le atribuye la Decisión que regula su estatuto, incluidas competencias en materia del mercado de defensa y la gestión del régimen intergubernamental aplicado a los equipamientos y servicios cubiertos por el 346 TFUE. La LoI contribuye con sus trabajos a las iniciativas de la EDA. Y por último, los Estados se configuran como los actores clave en tanto que reguladores, clientes e inversores en los mercados de defensa. España es una firme partidaria de hallarmodalidadesdeconcertación que permitan el logro de una EDTIB sin dejar de preservar los intereses esenciales para la defensa nacional, incluidos los intereses industriales estratégicos. El mercado de defensa presenta una serie de especificidades que deben ser comprendidas, respetadas y asumidas. La mejor forma de defender estas especificidades vendrá de reforzar la colaboración entre la Comisión, la EDA y los Estados miembros reconociendo y respetando mutuamente los ámbitos de actuación de cada uno. Por ejemplo, en el campo de la I+D, la colaboración entre la Comisión y la EDA es esencial para poner en marcha iniciativas de cooperación internacional, sobre todo en tecnologías duales.

En esta búsqueda de una eficaz colaboración, España no dejará de exigir el respetomáximoa sus competenciasnacionales. Todo Estado miembro tiene el derecho, fundado en el artículo 346 del TFUE, a “adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de sus intereses esenciales de seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra”, sin alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares. A este respecto debe tenerse en cuenta que, aunque no es de obligado cumplimiento para los Estados miembros, la Comunicación Interpretativa COM/2006/779 sobre la aplicación del artículo 296 del Tratado en el ámbito de los contratos públicos de defensa presenta unos argumentos fundamentados que no pueden ser tampoco desdeñados.

Pero las competencias de la UE en materia del Mercado Único existen sin perjuicio de las responsabilidades de los Estados miembros en el apoyo y fortalecimiento de una Base Tecnológica e Industrial de la Defensa, esencial para la obtención de las capacidades militares requeridas por la Política Común de Seguridad y Defensa (PCSD). Los Estados Miembros ejercen parte de estas responsabilidades de forma coordinada, en el ámbito intergubernamental, a través de la EDA, que es un instrumento de la PCSD, parte integrante de la PESC que define y aplica el Consejo Europeo y el Consejo (artículo 24 del TUE). Por esta razón, Españaseguirádefendiendounpapelprimordialde laEDA en la definición de las prioridades relativas al mercado europeo del equipamiento de defensa.

Por último, España sigue considerando a la LoI/FA como un marco de notable utilidad para realizar un debate constructivo sobre cuestiones de armamento y material entre las principales naciones europeas con importantes sectores industriales de la defensa. Aunque gran parte de su actividad normativa se haya visto reducida y aunque la iniciativa en su campo de actuación haya sido asumida por la EDA, la LoI debe seguir siendo un foro activo que refuerce las posiciones de los Estados miembros en la llevanza de los asuntos de armamento y material en Europa. Por esta razón,EspañaesunafirmepartidariademantenerlaLoIy emplear su valor añadido siempre y cuando sea necesario.

A la vista de todo lo anterior, se exponen a continuación las líneas de acción de este Ministerio ante las nuevas condiciones de funcionamiento aplicables al mercado de la defensa en España. Estas líneas de acción se desarrollan dentro del objetivo de contribuir al desarrollo de una EDTIB y un EDEM preservando los intereses de seguridad nacional esenciales en materia de política industrial de la defensa.

1. Renovar la políticasdecontratación y de cooperaciónindustrial adecuándolas a la nueva normativa de origen europeo y asumida por nuestro Derecho nacional.

2. Definir los particulares intereses industriales de la defensa en España, a fin de proteger y potenciar las capacidades industrialesyáreasdeconocimiento que afecten a esos intereses.


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3. Hallar modalidadesdeconcertación entre los distintos actores con competencias en el mercado europeo de la defensa exigiendo el respeto máximo a sus competencias nacionales en lo que se refiere a la protección de sus intereses esenciales de seguridad.

4. Defender un papelprimordialde la EDA en la definición de las prioridades relativas al mercado europeo de equipamientos de defensa.

5. Abogar por el mantenimientodelaLoI y emplear su valor añadido siempre y cuando sea necesario.

6. Apoyar con firmeza la adecuada internacionalización del sector español industrial de la defensa en el mercado europeo como instrumento para consolidar su lugar en el mismo, obtener retornos de las fuertes inversiones públicas realizadas y fomentar comportamientos estructurales más competitivos de las empresas nacionales.

7. Apoyar el desarrollo de una EDTIB que propicie una distribuciónequitativadelascapacidadesindustriales entre los Estados miembros.

8. Apoyar el desarrollo de un EDEM con igualdad de oportunidades que incentive el desarrollo de una industria competitiva, sin poner en riesgo el mantenimientoydesarrollodeunabasetecnológicaeindustrialdeladefensa imprescindible en la obtención de las capacidades militares necesarias.

9. Proporcionar un especial apoyo a las PYMES y a los centros de excelencia y centros tecnológicos.

10. SeguirmanteniendounarelaciónestrechaconelsectordelaDefensaespañol para conocer sus necesidades e intereses en este marco y promoverlos institucionalmente cuando corresponda.

CuadernosdePolíticaIndustrialdeDefensa

SerieNaranja.Análisis.

Cuaderno 1. Perspectiva histórica. Lecciones aprendidas.

Cuaderno 2. El entorno estratégico de seguridad y defensa.

Cuaderno 3. Lecciones aprendidas de cooperación industrial.

Cuaderno 4. Metodología tablas input – output para defensa.

Cuaderno 5. Análisis y conclusiones tablas input – output para defensa.

Cuaderno 6: Análisis del entorno estratégico: Naciones Unidas

Cuaderno 7: Análisis del entorno estratégico: OTAN

Cuaderno 8: Análisis del entorno estratégico: Marco de Actuación

Cuaderno 9: Análisis del entorno estratégico: Organizaciones Europeas: UE y OCCAR

Cuaderno 10. Situación económica y presupuestos.

Cuaderno 11. Metodología de Porter para defensa.

Cuaderno 12. Análisis de Porter para defensa.

Cuadernos de Política Industrial de Defensa

anÁlisis del entorno estratÉgico: marco de actuaciÓn€¦ · la eda, las actuaciones en el marco...

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