DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

POR

ANTONIO SANCHEZ_ DE BUSTAMANTE V SIRVEN Magistrado del Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

• Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional y de la Academia Internacional de Derecho Comparado.

Miembro del Instituto de Derecho Internacional y del Instituto Americano de Derecho Internacional.

Pror •• or de Derecho Internacional Pr;,mdo y Derecho Internacional Público en la Universidad de la Habana .

• TOMO I

•

TBRCBRA EDICION

&L ~

HABANA

CULTURAL, S. A. 1943

AL LECTOR

Este libro no es un tratado, sino un breve resumen de las explicaciones de cátedra, redactado con el propósito de facilitar la tarea de los estudiantes de Derecho Internacional Privado en la Universidad de la Habana, a los que el autor se complace en ofrecerlo. '

A eso responde la concisión de casi todas sus partes, suplida por las referencias bibliográficas que lleva cada capítulo al final y que se refieren a lo que pudiera llamarse las monografías sobre la materia que comprende. Otra bibliografía, la de las obras generales relativas a esta ciencia, se inserta a la conclusión del tercer tomo, ~ntes de los índices, evitando así repeticiones en cada sección o sumario.

Hemos preferido en esas citas, como regla, las obras, folle­tos o artículos que pueden ser utilizados por los alumnos, te­niendo en cuenta los idiomas que generalmente conocen más, así como las que ellos están en condiciones de leer fádlmente porque las encuentran, bien en nuestras Bibliotecas públicas, bien en la biblioteca particular del autor que la pone siempre cada curso a la disposición de los estudiantes de esta asignatura y que ellos utilizan ampliamente. Así, disponiendo de los mis­mos elementos el profesor para enseñar y los alumnos para aprender, es mucho más sencilla y más fructuosa la respectiva tarea.

Se ha tenido en cuenta especialmente, para la parte práctica de este volumen, la necesidad de que nuestros estudiantes se familiaricen con los resultados del movimiento, años atrás ini­ciado en América, para la codificación contractual del Derecho Internacional Privado, y con el derecho positivo vigente en Cuba, así en la legislación interior como en el Código que aprobó la Sexta Conferencia Panamericana y que rige ya, en quince Re­}Júblicas de nuestro Continente.

6 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El complemento natural para nosotros de ese examen de la legislación positiva vigente, es la exposición de nuestra juris­prudencia bastante numel'osa, como en casi todos los Estados contemporáneos, por el gran número de extranjeros y de rela­ciones privadas de alcance exterior que en cada uno de ellos existe. Damos, como es natural, la preferencia a los fallos del Tribunal Supremo de JustiCia.

Otro género de indagaciones, como el de las discrepancias doctrinales y el de la legislación y la jurisprudencia extranjeras, en que entramos a veces en la cátedra, había de tener en este libro, dado su fin, un espacio muy reducido. Ello explica ciertas omisiones, en su mayoría intencionales y deliberadas. Sin em­bargo, no dejamos de mencionar, cuando el caso lo demanda, así trabajos de codificación europea, particularmente en cuanto a las Conferencias de La Haya, como la obra, por tantos conceptos no­table y plausible, del Instituto de Derecho Internacional, y la- que hasta ahora lleva emprendida en este sector la Sociedad de· las Naciones.

Lo difícil, en una clencia tán vasta y tan compleja, es re­s'olverse a prescindir de ciertas cuestiones interesantes y de algunos problemas de incitante actualidad. Pero un trabajo de esta clase necesita ante todo dejarse dominar por el sentido de la medida.

LIBRO PRI~1ERO

NOCIONES PRELIMINARES

CAPITULO PRIMERO

Concepto y denominaciones del Derecho Internacional Pl'ivado

SUMARIO

1. El concepto del Derecl10 Internacional Privado.-2. Di­vergencias doctrinales.-3. Primer grupo: armonía de las le­yes territoriales.-4. Segundo: aplicación de las leyes de un Estado en el territorio de otros.-5. Tercero: relaciones jurídi­cas entre individuos de Estados o Naciones diversas.--6. Cuar­to: determinación de la ley aplicable a cada relación jurídica según su naturaleza esencial y propia.-7. Quinto: relaciones entre los individuos y los Estados, y de los individuos sujetos a diferentes leyes entre sí.-8. Sexto: relaciones, leyes e intereses privados.-9. Séptimo: relaciones extranacionaJes sometidas a un derecho humano.

10. Verdadero concepto de esta ciencia.-I1. Elementos en que descansa.-12. Competencia legislativa y competencia juris­diccional.-13. Límites de las leyes en el tiempo y en el espacio.-14. Relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación.-15. Elemento civil o puramente privado.-16. Elemento internacional o de carácter público.

17. Cuestión de nombre.-18. De collisione legu111.-19. De conflictu legum cliversarum.~20. Conflict of laws.-2I. Esta­tutos.-22. Comitas.-23. Jus Gentiu111.-24. Jus Gentium Pri­vatum.-25. Derecho de los extranjeros.-26. Das Europaische Fremdenrecht.-27. Condición jurídica internacional de las per­sonas.-28. Derecho civil internacional.-29. Derecho interna­cional jurisdiccional.-30. Derecho extraterritorial.-3I. Límites locales de las leyes.-32. Derecho privado'humano.-33. Derecho intermupicipal.-34. Derecho polarizado.~35. Derecho intersis­temático.-36. Derecho privado internacional.-37. Derecho in­ternacional privado.-38. Razones teóricas y prácticas que justi­fican esta última denominación.

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1. El concepto del Derecho internacional privado debe ex­presar su naturaleza y objeto, señalando con ello un criterio básico respecto de su contenido. Como se trata de una noción teórica y práctica al mismo tiempo, es necesario que correspon­da al ideal científico y a las exigencias de la 'realidad, como sucede cada vez que trata de darse una idea fundamental de cualquiera de las ramas del derecho. Cada una de ellas es a la par regla de la vida y concepción de la mente, y para que am­bas cosas no resulten contradictorias en sus consecuencias, es indispensable que se armonicen en su punto de partida.

2. Tal vez por no haberse hecho así algunas veces, se ex­plican en parte las numerosas discrepancias sobre el concepto de esta ciencia, que vamos a exponer en seguida debidamente clasificadas. A ocasiones la tradición histórica; otras la existen­cia de problemas análogos nacionales por la diversidad simultá­nea de la legislación interior; otras la exageración de la sobe­ranía y con ella de la territorialidad; alguna la distribución de materias entre los profesores según la reglamentación de la en­señanza universitaria, y en más de un caso las opiniones sobre el contenido de la enciclopedia jurídica y sus clasificaciones 8istemáticas, pueden señalarse como los orígenes de tales diver­gencias.

A continuación las dividimos en siete grupos aprovechando la oportunidad de exponerlas para consignar nuestro juicio sobre cada una y preparar el concepto de esta ciencia que llena mejor en nuestra opinión la necesidad antes expuesta.

3. En primer término mencionaremos a los escritores que como Brusa (1) Y Laghi (2) reducen el Derecho Internacional Privado a la teoría de la aplicación armónica de las diversas leyes territoriales. Aunque ese resultado se lograra con la codificación por medio de un tratado general, sería únicamente la consecuencia y no el objeto propio de esta disciplina. De lo contrario queda­ría obtenido satisfactoriamente prescindiendo de sistemas y de fórmulas de conciliación y declarando personales o territoriales todas las leyes de cada país. N o basta conseguir a cualquier

(1) Casanova (L.): Op. cit. Bib!. gen.; 3~ ed.; t. 2"', pág. 354. (2) Op. cit. Bib!. gen., t. 1, pág. 5.

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precio esa armonía, sino importa lograrla por la determinación racional y justificada de los límites en que actúa la competencia legislativa del Estado.

4. La idea de que esta rama del derecho se reduce a es­tudiar la aplicación extraterritorial de las leyes, puede señalarse, entre otros escritores, en Foelix (1), Story (2), Folleville (3) Y RamÍrez (4). Es errónea por den?asiado limitada, ya que tanto corresponde al Derecho Internacional Privado el principio en cuya virtud son de carácter extraterritorial las leyes perso­eales como el de la territorialidad estricta del régimen de los bienes inmuebles. Algún tratadista muy reciente llega en la prác­tica al mismo resultado o a algo eguivalente, limitando la esfera de acción de nuestra ciencia (S); pero la generalidad de los escritores y de los trabajos de codificación sigue resueltamente la tesis contraria.

S. Fué muy frecuente en el siglo anterior definirlo como el conjunto de re'glas aplicables a las relaciones jurídicas entre individuos pertenecientes a naciones diversas. Se olvidaba con ello en primer lugar que dos individuos de una misma nación, al casarse por ejemplo en el extranjero, se encuentran frente a una serie de dificultades de Derecho Internacional Privado, como le sucede a un extranjero que afirma su capacidad para venderle a otro de su misma nacionalidad un inmueble situado en Cuba.

Por otra parte, esa definición permite suponer erróneamente que se trata de un derecho general y sustantivo, aplicablé de modo directo e inmediato a ciertas relaciones jurídicas, cuando :tl revés nuestra disciplina sólo pretende decidir cuál es la ley interior a que han de sujetarse esas relaciones. De ahí que no envuelva en rigor sino un problema de competencia legis· lativa.

(1) Op. cit. Bibl. gen.; pig. 1. (2) Op. cit. Bibl. gen.; pá.g. 35. (3) Op. cit. Bibl. gen.; pág. 11. (4) Op. cit. Bibl. gen.; pág. 63. (5) Bartin (R.) Op. cit. Bibl. gen.; t. lQ, pág. 69 Y siga.

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6. Determinar la naturaleza esencial y propia de las rela­ciones jurídicas para aplicarles la ley que esa naturaleza demande. ha sido en opinión de Savigny (1) Y de los numerosos afiliados a su escuela, el objeto y por ende el concepto del Derecho Inter­nacional Privado. En seguida se han visto en la necesidad de señalar excepciones a tal principio, lo cual supone que otros factores, a más de la naturaleza estricta de las relaciones jurídi­cas, han de tenerse en cuenta para la aplicación preferente de cada ley interior. La noción es deficiente por incompleta, y áebe sustituirse con otra que no se preste a esa crítica.

7. Torres Campos (2) y Amancio Aleorta (3) entendieron que se trata de las relaciones de los individuos y los Estados y de los individuos entre sí. Aunque responda el concepto al propósito laudable de incluir el Derecho penal internacional, prescinde en absoluto de la propiedad mueble e. inmueble y se presta a suponer que ciertas relaciones meramente públicas del Estado con los extranjeros o con los nacionales que residan fuera del país, así en tiempos de paz como de guerra, correspon­den también a esta rama del derecho, lo cual no nos parece exacto. Además, las materias que al Derecho Internacional Pri­vado competen, no se agrupan en razón de los sujetos que en ellas intervienen, sino de la competencia legislativa en cuyos lí­mi tes caen.

8. Con el objeto contrario, para excluir el Derecho penal internacional de estos estudios, suelen limitar algunos escritores. y especialmente entre ellos los franceses, su concepto a las rela­ciones, las leyes y los intereses privados. Uno de los más recien­tes, el señor Bartin, dice en un libro publicado el año 1930 que el Derecho Internacional Privado es la rama del derecho muy 11l0derna, que tiene por objeto, independientemente del estudio preliminar de la nacionalidad y de la condición civil de los ex­tranjeros en un país determinado, resolver en ese país los con­flictos de legislación y de jurisdicción, en el espacio y el tiempo,

(1) Op. cit. Bibl. gen.; pág. 70. (2) Op. cIt. Bib!. gen.; pág. 17. (3) Op. cit. Bib!. gen.; t. 19, pág. 14.

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entre Estados independientes, solamente en materia de derecho privado (1).

En cambio, otro scritor francés también reciente, el señor Arminjón (2) afirma que los principios y las reglas de esta ciencia son aplicables a todas las cuestiones jurídicas que con­tienen elementos heterogéneos, no sólo a las de derecho privado. sino también a las de derecho público.

Más adelante hemos de exponer el contenido. del Derecho Internacional Privado, que corresponde a otro capítulo; pero adelantamos la afirmación de que el derecho penal es una de las ramas de aquél. Por otra parte, si el vocablo privado tiene en esas definiciones el mismo sentido que en la denominación de la ciencia, se infringe al usarlo una regla conocidísima según h cual no debe entrar en la definición el vocablo defiriido.

9. Equivale a desnaturalizar esta ciencia concebirla como un derecho humano aplicable directamente a ciertas relaciones jurídicas. Se la priva así de su carácter adjetivo y en vez de ser una realidad práctica, utilizada cada día, queda convertida en un ideal hasta ahora irrealizado e irrealizable. La unifor­midad legislativa entre Estados independientes no ha podido obtenerse. De ahí que toda regla de Derecho Internacional Pri­vado lleve únicamente a escoger entre varias reglas interiores la que mejores títulos tenga para ser aplicada.

10. Prescindiendo de otros conceptos, a algunos de los cuales tendremos ocasión de referirnos al estudiar las denomina­ciones de esta ciencia, podemos definirla como el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la com­petencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación.

11. Explicaremos y razonaremos brevemente la definición que precede, no sin observar en primer término que abarca el aspecto teórico y el meramente positivo, y que empieza refirién-

(1) Op. cit. Bibl. gen.; t. 1 Q; pág. 69. (2) Op. cit. Bibl. gen.; t. 1 ~; pág. 16.

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'dose a un conjunto de principios, porque esa es la nota carac­terística de toda ciencia, sin perjuicio de que los ponga en acción. determinando la competencia del Estado y originando con ello n:glas de derecho.

Desde el punto de vista de sus fundamentos esta definición procura tener en cuenta, como veremos· en seguida, así el poder de cada Estado particular, como el interés de los individuos que viven y actúan en el mundo entero, y las exigencias natu­rales de sus relaciones jurídicas.

12. Se menciona la competencia legislativa, no sólo como aptitud o idoneidad del derecho positivo para someter a su im­perio ciertos grupos de relaciones jurídicas, sino también como aptitud o idoneidad del Estado para legislar respecto de ellas. Intentamos señalar al poder generador del derecho la esfera en que debe moverse cuando dicta sus preceptos y a las leyes ya promulgadas el límite de su eficacia obligatoria.

No aludimos expresamente a la competencia jurisdiccional, porque lo creemos innecesario y anticientífico. Las facultades de un juez no son obra suya, sino de la ley que aplica y obe­dece. Cuando ejerce su jurisdicción respecto de individuos o poderes extranjeros, no es más que un instrumento de la ley, de cuyo cumplimiento se trata en realidad. La competencia ju­risdiccional es una de tantas instituciones a que la competencia legislativa se extiende. Se limita a un capítulo del derecho procesal internacional.

13. La competencia legislativa tiene, en cuanto a las leyes vigentes y a la potestad de dictarlas, dos clases de límites. En efecto, el derecho se manifiesta y produce en orden sucesivo dentro de cada región, y como simultáneo en la humanidad, di­vidida en múltiples Estados que son fundamentalmente iguales para el ejercicio de la función generadora de las leyes. Nace en el tiempo y vive en el espacio. Por eso hay dos ciencias, llamada una Derecho Internacional Privado, que señala los límites de la competencia legislativa en el espacio, y la otra Derecho Transitorio, y recientemente Derecho Intertemporal,

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que los señala en el tiempo. Eso no impide que pueda haber reglas sobre los conflictos en el espacio de las reglas sobre los conflictos en el tiempo, y viceversa.

14. Aludimos en la definición a las relaciones, porque en­cierran en rigor todo el derecho, ya que la condición misma de las personas no es más que la expresión sintética del conjunto de sus relaciones jurídicas. Yse exige asimismo que puedan estar sometidas a diversas legislaciones, porque ese contacto posible con más de una leyes 10 que distingue las relaciones ju­r.idicas puramente interiores o nacionales de las que caen en la esfera de nuestros estudios. N ótese que la relación jurídica misma no cambia, pero que se altera su producción, nacimiento o desarrollo en relación con el derecho aplicable.

15. El Derecho Internacional privado tiene un elemento que justifica su segundo adjetivo. Se refiere siempre a un interés par· ticular, más o menos individualizado, y ese interés particular l,uede señalarse fácilmente en toda relación jurídica que le co­rresponda.· Procura realizar el fin esencial del derecho, que es el bienestar humano, en todos aquellos casos en que puede set­virle de obstáculo la variedad y la diferencia de legislacione~ na­cionales.

16. Al 1111smo tiempo necesita conciliadas y no puede per­der de vista ninguna de las causas dignas de respeto a que obe­dece cada Estado para dicta~ sus leyes. Ninguno vive aislado ni es exclusivo, y así la soberanía nacional como la coexistencia jurídica de las naciones y el cosmopolitismo humano, son fac­tores indispensables para sus soluciones y sus principios. Une justificadamente un elemento internacional o de carácter público. al elemento puramente indi.vidual y privado.

17. Con estas cuestiones se enlaza íntimamente la denomi­nación del Derecho Internacional Privado. Marca a menudo di­yergencias en cuanto al concepto y puede conducir a errores doc­trinales y prácticos. Eso explica su importancia y el espacio quP vamos a dedicarle.

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18. Algunos escritores estatutarios de los siglos XIII y XIV .Y sus continuadores hasta el siglo XVIII, llamaron a esta ciencia: "De collisione legum". La denominación nació de la forma his­tórica en que se produjeron las primeras dificultades de esta ín­dole en el período medioeval, generalmente entre reglas de Derecho amparadas por la misma autoridad pública, y que hizo pensar en una lucha por el predominio entre el Derecho común romano y los Estatutos municipales, o entre dos o más de estos últimos. Hoy la denominación es inadecuada, no sólo porque han cesado tales circunstancias históricas, sino por otras razo­nes que veremos en este mismo capítulo.

19. El nombre de «De Conflictu Legum Diversarum», es una simple variante del anterior, que responde a idénticas causas .Y tiene los mismos inconvenientes.

20. V camos cuáles son, refiriéndonos a, su traducción mo­derna, «Conflicts of laws» para los escritores anglo-sajones y

<~Conflicto de las leyes» en nuestro idioma. Se ha llamado a esta frase una metáfora engañosa, y lo es en realidad.

En efecto, las leyes emanadas de diversas soberanías no com­IJaten entre sí por el triunfo. Sólo se obedecen en país extran­jero cuando lo manda o 10 tolera la legislación de éste, con 10 que el conflicto en el orden práctico resulta imposible. Y en el or­el,en científico sucede otro tanto, porque cada sistema procura la aplicación armónica de las diferentes leyes nacionales.

21. También. es de origen antiguo, y hoy absolutamente anacrónica, la denominación de «Estatutos». .Es la que recibían las leyes particulares de las ciudades lombardas, en razón de su origen municipal y por oposición al Derecho común roma­no. Actualmente no resulta clara, precisa ni propia, aunque haya querido resucitarse sin éxito por algunos escritores fran­ceses del siglo anterior.

22. El término «Comitas», que popularizaron los estatuta" rios holandeses del siglo XVIII y que en el siguiente prohijó

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Phi1Iimore (1) responde sólo al motivo determinante de la apli­cación extraterritorial de ciertas leyes según una de las muchas escuelas que en esta ciencia combaten, y no se concibe, por lo tanto, como aplicada también al principio de la territorialidad Destruye además el carácter científico y la fuerza jurídica ex­terna de esta disciplina.

23. El propio Phillimore la llama también «J us gentium». Ese fué el nombre de un derecho particular de Roma, nacional por su origen y territorial por su extensión, antítesis perfecta del que se llama Internacional Privado, que tiende a evitar que las leyes de cada Estado tengan su límite en el espacio medido únicamente por las fronteras territoriales y que permite aplicar por las autoridades de un país las promulgadas en otros.

24. Lo propio cabe decir de la frase «jus gentium priva­tum» o derecho de gentes privado (2), porque la adición de este adjetivo en nada debilita las observaciones hechas en el número anterior y porque una ciencia que actúa en la vida mo­derna necesita que su nombre no esté formado de palabras sus­tituídas ya p0l1 otras en la mayor parte de nuestros idiomas con­temporáneos.

25. N o se le puede llamar «Derecho de los extranjeros» (3) porque no hay en cada nación una serie· de preceptos dictados para ellos y otra serie de reglas aplicables solamente a los ciu­dadanos o nacionales. Cada país señala los límites a que alcanza en el espacio la eficacia obligatoria de su derecho, y, por las exi­gencias propias del poder legislativo tal como ha de ejercerse den­tro de la comunidad jurídica internacional, unos preceptos com­prenden sin distinción de nacionalidad o domicilio las personas y sin distinción de propietario o situación las cosas, y otros al­canzan exclusivamente éj. los domiciliados o nacionales y sus bienes y sus actos o a los inmuebles o muebles comprendidos

(1) Phillimore (R.) Op. cit. Bibl. gen.; t. 4~, pág. lo (2) Foelix (J.). op. cit. Bibl. gen.; t. 1., p. 1'-' Ferguson (J. H.),

op. cit Bibl. gen.; t. 1., pág. 142: Hans (E): op. cit. Bibl. gen.; pág. 1. (3) Cimbali (E.): Op. cit. Bibl. gen.; págs. 13 a 16. Macrí (S.):

Op. cit. Bíbl. gen.; t. 19, pág. 12.

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dentro del territorio del legislador. Esta rama de los estudios jurídicos no es un derecho de las personas y menos aún de de­terminadas personas en razón de su nacionalidad, sino un dere­cho de toda clase de relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación.

26. Con más impropiedad todavía se ha denominado a esta ciencia «Das Europaische Fremdenrecht», «Derecho europeo de los extranjeros» (1). Se aplica en todas las regiones civilizadas del globo; Europa no tiene un sistema propio ni especial; Amé­rica se le ha adelantado en la codificación colectiva, y su origen geográfico más que europeo podría decirse simplemente italiano.

27. Luis de Bar (2) empleó otros términos, celebrados por Pillet (3): «condición jurídica internacional de las personas». Hemos visto ya que· ni las personas tienen en las relaciones in­ternacionales de carácter privado una condición jurídica diversa de la que se les reconoce y asigna en la vida nacional, ni a las personas se contraen directamente de modo exclusivo los prin­cipios de esta ciencia. Abarcan sus actos, sus bienes y todas sus relaciones jurídicas de índole internacional.

28. La denominación de Derecho civil internacional, si se <1plica al conjunto de esta ciencia, no es clara ni precisa. La ex­presión derecho civil, que se entiende en varios sentidos, tiene alguna indeterminación científica y, tomada en su sentido ex­tricto y corriente dejaría fuera el mercantil, el penal y el pro­cesal. La usan correctamente aquellos escritores que no dedican sus obras más que a los límites en el espacio de las instituciones habitualmente comprendidas en los Códigos civiles.

29. Un escritor español del siglo pasado, Riquelme (4), 1,) llamó de~echo internacional jurisdiccional, y un profesor in­glés;· Federico Harrison (5) lo ha definido como el derecho de

(1) Piitt.el' (JI. T.) op. cit. BilJ!. gen.; pág. 1. (2) Op. cit. Bib!. gen.; pá.g. (3) Op. cit. Bib!. gen.; pág. 127. (4) Op. cit. Bibl. gen.; t. 1Q ; págs. 15, 309 Y 311. (5) Op. rito Mont. t. 70, pág. 538.

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las jurisdicciones combinadas. En ambas frases se desnaturali­za el concepto de la jurisdicción, que es esencialmente procesal y que no tiene la claridad de los términos «competencia legisla­tiva», COlll' que es neccsario sustituirlo.

30. Tampoco aceptamos la denominación «Derecho extra­territorial» (1). Si es cierto que algunas de las reglas propias del Dere'cho Internacional Privado se encuentran 'en esa situa­ción, no 10 es menos que le corresponden también aquellas a que imprime el doble carácter de no traspasar las fronteras del Es­tado y de imponerse dentro de ellas sin distinción alguna a todas las cosas y a todas hs personas.

31. La frase «límites locales de las leyes» que responde a una idea completamente opuesta a la anterior, es exacta en par­te porque ta. frontera sirve de límite a la eficacia de ciertas leyes; pero es deficiente, porque muchas disposiciones no encuentran e.l su aplicación obstáculo alguno que nazca del lugar en que rigen.

32. Zevallos (2), el profesor argentino, quiso llamar a esta ciencia «Derecho priyado humano». Hemos visto ya que no pue­de concebirse como un mero derecho privado, sin excluir de él materias de notoria importancia y que no es posible tomarlo cómo un derecho que cae directamente sobre los hombres, sino sobre las leyes nacionales. Con la denominación a que nos esta­mos refiriendo se concibe erróneamente la materia propia de nuestros estudios, incurricndo desde sus comienzos en confusio­nes peligrosas.

33. «Derecho intermunicipab>, nombre propuesto en Ingla­terra, equivale al que nosotros usamos, porque ellos llaman mu­t~icipal al derecho interior (3). Como entre nosotros se entiende

,{Jor derecho municipal, no la legislación de todo el Estado, sino la de uno de sus elementos integrant'es en el orden administl'a­tivo, esa denominación es totalmente inaceptable.

(1) 'rones Campos C\L): Op. eit. Bibl. gen.; pág. 1. (2) Op. cit. Bibl. g'el1.: pág. 1. (3) Harrisoll (P.): Op. cit. Mon.; pág. G74.

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34. Resulta asimismo de origen sajón la frase «Derecho polarizado», empleada recientemente por Baty (1) como título de una obra. La explica estableciendo una comparación con el eÍecto óptico que en las ciencias físicas caracteriza ese término y que tal vez conduciría mejor a llamar a nuestra ciencia «De­recho polarizante». Pero el término, sobre ser oscuro, resulta jurídicamente inexacto.

35. No creemos tampoco que convenga denominarla «De­recho intersistemático» (2). Propuesto ese nombre para incluir la situación que se crea en Egipto y en otros países por el he­cho de que cada grupo nacional étnico o religioso se somete a 1:1n derecho diferente, admitidos y sancionados todos por la misma autoridad política, confunde en realidad esta situación con la que su~ge de la existencia de diversas soberanías iguales que se mueven dentro de la comunidad jurídica internacional. Faltan t:n esa hipótesis todas las dificultades sustanciales que origina lé': existencia de naciones diversas y todas las reglas que de eso se derivan.

36. Hablando de «Derecho Privado Internacional», sobre excluir el derecho público en todas sus ma;lifestaciones, parece darse a entender que hay dos clases de Derecho privado, uno nacional e internacional el otro, lo cual es cierto, pero no da idea exacta del contenido de esta ciencia.

37. En cambio, cuando se dice «Derecho Internacional Pri­vado», se comprende :en seguida que hay dos clases de Derecho Internacional, uno privado y otro público, marcando con ello una división radical e importantísima en la enciclopedia jurí­dica. Y el adjetivo «privado», en este caso y arrancando de esa contraposición, n0 sirve más que para excluir de nuestro cua­dro las cuestiones que se susciten directamente entre dos esta­dos, como personas jurídicas de Derecho Público, en sus rela­ciones exteriores, dejando limitada la acción de la otra ciencia a los problemas que envuelve los límites en el espacio de su com­petencia legislativa.

(1) Baty (T.): o.p. cit. Bib!. gen.; pág. l. (2) Arminjoll (P.): Op. cit. Bibl. gen.; t. 1'1, p:íg. 17.

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38. Científicamente los términos «internacional» y «priva­do» aplicados a este derecho, el segundo después del primero, marcan con precisión envidiable la naturaleza de esta ciencia, relativa en su origen al ejercicio de un poder fundamental del Estado, y aplicable en su acción a los miembros del mismo co­mo individuos particulares; árbitra entre las naciones para deter­minar la esfera de acción de_ su compctencia legislativa y árbi­tra, por consecuencia, entre los individuos para fijar la ley apli· cable a sus relaciones jurídicas.

Tiene, además, la consagración poderosa del uso, por la ma­yor parte de los idiomas modernos, en libros, en l:evistas, en textos legales interiores, en tratados internacionales, en planes de estudio y en la jurisprudencia.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR-

Alvarez V ega (Juan): La Comitas como denominación del De­recho Internacional Privado. Sociedad Cubana de Derecho Internacional. Habana, 1927.

Arminjon (P.).- Qu'est que le Droit International Privé? Re­vue du Droit International et de Législation Comparée. T. 10, 1929; pág. 680.

Anninjon (P.): vVhat is Private bternational Lavv. The Southern California Law Review. October, 1930.

Cimbali (A.): Di una l1uova denominazione dei cosidetto Di­ritto internazionale privato. Seconda edizione. Roma, 1893.

Constantino (Y.): Concetto e sfera del Diritto internazionale Privato. Fenar, 1926.

Despagnet (F.): D·une 110uvelle denomination de ce qu'on appete Droit International privé. Jornal CIunet, t. 25, pág. 5, 1898.

Follevile (D.): Lecon d'introduction a un cours de Droit Inter­national, París, 1881.

Fusinato (G.): Le Droit International de la République romaine. Revue de Droit International et de législation comparée. T. 17, pág. 283, ]885.

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Lliteras (Juan A.): Una cuestión de principio. Sociedad Cubana de Derecho InternacionaL Habana, 1920; pág. 101.

20 DERECHO IN1'J~RNAClONALI PRIVADO

Pillet (A.): Le Droit international privé, consideré dans ses rapports avec le Droit international publico Revue pratique de Droit International Privé; t. 29, pág. 127.

Popovilieff (1VI.): Le Droit International Privé et sa nature ju­ridique. Sofía, 1908.

ZiUel11lann (E.): Der name «lnternationales Privatrecht». Nie­meyer's Zeitschrift fur Internationales Privatrecht. 1916.

CAPITULO SEGUNDO

Fundamento, causas de la existencia, objeto y fines del Derecho Internacional Privado

SUMARIO

39. Fundamento del Derecho Internacional Privado.-40. El consentimiento de los Estados: la cortesía, el interés o la reci­procidad como sus móviles.-41. La independencia de las na­ciones.-42. La competencia propia de cada Estado.-43. La igualdad civil entre nacionales y extranjeros.-44. La comunidad jurídica internacional.

45. Causas de la existencia del Derecho Internacional Pri­vado.-46. La independencia nacional.-47. La diversidad le­gislativa.-48. La concurrencia de leyes y de jurisdicciones.-49. La competencia preferente de las soberanías.-50. La se­mejanza de civilización entre los pueblos.-51. La naturaleza cosmopolita del hombre.-52. La igualdad civil humana.

53. Objeto de esta ciencia.-54. Las relaciones de los miem­bros de una nación con los de otras.-·55. Los derechos y de­beres de los extranjeros.-56. La determinación de la natura­leza de las relaciones jurídicas para someterlas a su ley propia.-57. La solución del conflicto de las leyes.-58. La fijación de los límites en el espacio de la competencia legislativa.

59. Fines que se han asignado al Derecho Internacional Pri­vado: codificación, uniformidad legislativa.-60. Codificación por iniciativa extraoficial.-6l. Trabajos del Instituto de Derecho Internacional, de la International Law Association, del Instituto Americano de Derecho Internacional, de la Academia Interna­cional de Derecho Comparado y de otras Asociaciones y Congre­sos internacionales.-62. Proyectos de Código internacionaL-63. Fltrrater.-64. Paroldo.-65. Petruschvecz.-66. Bluntschli.-67. Dudley Field.-68. Olivares.-69. Ra111írez.-70. Fiore.-71. Internoscia.-72. Rodrígues Pereira.-73. Bustamante.-74. Co­dificación por iniciativa oficiaL-75. Esfuerzos de Italia.-76. Con­ferencias de El Haya.-77. Congreso de Jurisconsultos de Lima.-78. Congresos de Montevideo.-79. Tratados de la América Cen­traL-80. Conferencias Panamericanas.-81. Comisión de Juris­consultos de Río de Janeiro: sesiones de 1912 y 1927.-82. Sexta

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Conferencia Panamericana: Tratado y Código de Derecho !nter­nacional Privado de 13 de febrero de 1928.-83. Codificaciones parciales.-84. Obstáculos con que tropieza una ley común in­ternacional.-8S. Dificultades para un Tratado de legislación uniforme.-86. Verdadero fin del Derecho Internacional Privado.

39. El Derecho Internacional Privado tiene, como todas las ciencias, algunas afirmaciones fundamentales de principio o de hecho, en las que descansan sus doctrinas o su aplicación prác­tica; y sin las que carecerían de base y origen sus reglas y con­clusiones. Vamos a investigarlas en este capítulo, empezando por el aspecto doctrinal y refiriéndonos ante todo a la opinión de di­versas escuelas y escritores.

40. Desde la doctrina estatutaria se ha venido mencionando el consentimiento de los Estados como única razón para apli­car las leyes extranjeras, bien porque ni ellas ni sus súbditos reciban con eso daño alguno en su derecho o en su poder, o bien porque lo demanden la cortesía, el' interés o la reciprocidad. Foe­lix (1) en Francia, Story (2) en el mundo anglosajón y Cal­vo (3) en el latino-americano, han contribuído al prestigio y a la exposición de esa teoría.

Es fácil darse cuenta de su error fundamentaL Los Estados coexisten por necesidad, y por necesidad tienen reglas que de­ben someter todas las fases de su coexistencia. No deben fun­darlas ni en la cortesía, que es arbitraria; ni en el interés, que es parcial; ni en la reciprocidad, que lleva en definitiva al ais­lamiento. Su sociedad les impone el derecho y tiene que ser de orden jurídico la norma de sus relaciones.

41. La independencia de las naciones llevó, sin embargo, a l'vlancini (4), partiendo de la necesidad de respetarla, a fun­elar nuestra ciencia en un deber perfecto y obligatorio de jus­ticia, internacional, entendiendo que el Estado, expresión de la voluntad y de los intereses comunes, faltaría a su objeto y a su misión si desconociera o limitara las libertades y los derechos

(1) Op. cit. BibL gen.; t. 1", pág. 14. (2) Op. cit. Bih!. gen.; págs. 8 y 33. (3) Op. cit. Bibl. gen.; t. 2", pág. 6. (4~ Op. cit. Mon.; págs. 225,. 228 Y 231.

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inofensivos de los individuos extranjeros, en lugar de recono­cerlos y garantizarlos.

Cabe observar que sólo puede existir unidad de criterio en la calificación de los derechos inofensivos basándolo en algo di­ferente de cada Estado particular, o sea en un vínculo, en un deber y en una necesidad común. La independencia absoluta de las naciones conduce más lógicamente a la territorialidad com­pletaque a la extraterritorialidad necesaria de ciertas leyes.

42. Un escritor suizo, Carlos Brocher (1), ha sostenido que la autoridad necesaria para que una ley pase la frontera y se im­ponga a las demás soberanías, únicamente puede derivarse de la competencia especial y propia del Estado de que esa ley pro­cede. En su opinión, aunque las soberanías se manifiestan por el poder de que hacen uso, hay que buscar en otra parte el principio racional y justificativo de su existencia. N o tienen derecho a existir sino porque les. incumbe la tarea de reglamentar la vida social, haciendo reinar en ella la libertad y el orden necesarios a su desenvolvimiento.

N o hemos de negar que exista esa competencia exclusiva, cuyos límites constituyen el problema capital de nuestros estu­dios. Más precisamente por que esta ciencia se propone deternii­narla en su ejercicio y obtener que se la respete, no puede ser­virle a elIa misma de base o fundamento. El factor en cuya vir­tud obtienen hoy aceptación generál ciertos principios interna­cionales, está más bien que en la competencia propia de cada Estado, en la organización jurídica de su coexistencia.

43. En opinión de Laurent (2) para que exista el Dere­cho Internacional Privado es necesario que el hombre goce en todas parte.s de los mismos derechos, sea cual fuere su nacio­nalidad. La igualdad del extranjero y del ciudadano es para él la base de esta ciencia, ya que si el primero no goza de los dere­chos civiles, es ocioso determinar la ley a que ha de sujetarse para su ejercicio. Jita (3) entiende a su vez que proponiéndose nues­tra ciencia sujetar ·al derecho las relaciones entre los individuos,

(1) Op. cit. Bit!. gen. t .. 1", pág. 15. (2) Op. cito Bibl. gen. t. 1", pág8. 22 Y 23. (3) Op. cit. Billl. gen. págs. {í8 y 59.

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hay que darle como base una asociación jurídica ligada a la na­tnraleza humana.

Olvida este sistema que no puede ser objeto de la comunidad jurídica, llamada a imponer reglas de aplicación armónica a las diferentes legislaciones, el individuo que se somete al derecho, sino el poder generador del derecho qne trata de sujetar a su acción los individuos. Esta ciencia, lejos de procurar la impo­sición a todos los hombres de una sola ley, pretende la sumisión de todas las leyes a reglas comunes de aplicación práctica.

44. Las naciones no podrían subsistir en la actualidad to­talmente aisladas unas de otras. Su coexistencia tiene formas sociales y, en consecuencia, normas jurídicas, porque necesita cada una, para la satisfacción de las exigencias propias, el auxi­lio, el apoyo y la cooperación de las demás. Si a esto se une la naturaleza cosmopolita del hombre, cada día más acentuada, es fácil observar que la obra humana de unión social, pero no de supremacía material o política, exige que cada nación reconozca dentro de cierta esfera el poder de las otras y acepte la aplica­ción justificada de su derecho. En la comunidad jurídica univer­sal tiene su verdadero fundamento el Derecho Internacional Pri­yado.

45. En cuanto a las causas de su existencia material y de su necesidad práctica, no cabe este criterio único. Son muy varias, y así lo reconoce la generalidad de los escritores. Va­mos a exammar separadamente las que se menéionan con máó. frecuencia.

46. Una de las que ha tenido más opiniones favorables es la independencia de las naciones. N o puede negarse que, gracias a ella, surge con la plenitud de sus caracteres y de sus dificultades el Derecho Internacional Privado; pero, de una parte, si dos o más llegaran a unificar su legislación, no sería para esos Estados prácticament~ necesario y, de otra parte, la diferencia de legislaciones locales en un solo Estado político, da origen a problemas de Derecho interregional, muy parecidos a los de esta ciencia.

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47. La diversidad legislativa impone la necesidad práctica d(" nuestra disciplina, aunque en el aspecto puramente teórico, baste que haya 'leyes emanadas de diferentes soberanías para que importe determinar los límites de cada una, por más que sea idéntico su cometido. La unificación del derecho interior puede ser a veces necesaria también para la aplicación del Derechó In­ternacional Privado. Eso evitaría, por ejemplo, los conflictos de calificación, que en su oportunidad estudiaremos.

48. La concurrencia de leyes, examinada especialmente por eI señor Fernández Prida (1), es un hecho necesario y un factor indiscutible para la existencia del Derecho Internacional Pri~ vado. Habiendo diversos focos legislativos de acción simultánea, cada uno de ellos sirve de límite material a los restantes. En cambio, no se encuentran las jurisdicciones sino porque se en­cuentran sus leyes orgánicas, y las contiendas que puedan sur­'gir de sU vida simultánea hallan origen, principio y justificación en la concurrencia legislativa.

49. La competencia preferente de las soberanías es otra de las causas que se han mencionado como determinantes de la vida del Derecho Internacional Privado. Hasta tal punto es cierta esa afirmación, que ha podido reducirse toda esta cien­cia a un problema de competencia internacional, consagrándola a decir cuál de varias legislaciones está llamada antes que las otras a regular los hechos generadores del derecho (2). Y en realidad, la coexistencia de varios centros legislativos y las re­laciones mutuas que supone su concurrencia no originarían ja­más una serie de reglas jurídicas sólidas si faltaran razones para establecer en cada hipótesis una prelación, cuando llega el mo­mento de escoger entre los diversos preceptos legales.

50. La semejanza de civilización entre los pueblos, cada día más acentuada, trae consigo la posibilidad de que los ciu­dadanos de una nación ejerciten en las otras sus derechos ci­viles de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional Pri­vado. Sin eso los principios a que obedece su regulación: no son

(1) Op. eit. Bibl. gen.; pág. 27. (2) Broeher (C.); Op. cit. Bib!. gen.; t. lQ, pág. 13.

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recíprocos y surgen privilegios de extraterritorialidad o aplica­cIOnes regresivas del orden público internacional.

51. Como decía Mancini (1), la naturaleza no ha querido encadenar la vida al país en que se nace, y si no pudiéramos sa­lir de la patria, ni atravesar los mares, ni conocer las institucio­nes de otros pueblos, estaría muy lejos la civilización de haber alcanzado su enorme desarrollo actual.

52. La igualdad civil humana no es absolutamente indis­pensable para la existencia de esta ciencia. Con el nombre de derechos naturales unas veces, como exigencia del comercio otras, y hasta a impulso de intereses fiscales en el período me­dioeval, ha logrado el extranjero un régimen jurídico más o menos amplio. Debe reconocerse, no obstante, que el pleno goce de los derechos civiles, sin distinción de nacionalidad, sirve a esta rama jurídica de base para sus más plausibles adelantos.

53. El objeto de nuestra ciencia, o sea la misión a que lesponde y lo que se. propone obtener, está determinado en su definición: tal como la hemos formulado. Lo mismo sucede en casi todas las que de ella se dan y que hemos apreciado en el capítulo anterior. Eso explica la concisión con que vamos a ocu­parnos de esta materia.

54. Las relaciones de los miembros de una nación con los de otra no pueden constituir ese objeto. Se trata de un hechó solamente que obliga a escoger la ley realmente aplicable, pu­diera decirse que con carácter prejudicial.

55. Tampoco es aceptable referirse a los derechos y deberes de los extranjeros o a su condición jurídica. Eso es sólo una parte de nuestra matyria. Atribuyéndole tal objeto, quedaría excluído cuanto toque a la situación de los nacionales fuera del territorio en relación con su derecho propio y a las relaciones jurídicas entré éstos y aquéllos.

(1) Op. cit. Mon.; pág. 227.

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56. Tampoco se enuncia adecuadamente el problema redu­ciéndolo a determinar la naturaleza de las relaciones jurídicas para someterlas a la ley exigida por ella. Tales relaciones se manifiestan y viven dentro del Estado, órgano del derecho, y si necesitan regirse por una ley con preferencia a otra, lo deben a que está la humanidad dividida en varias soberanías independien­tes, pero asociadas, generadoras del derecho.

57. Si, como hemos dicho· anteriormente, no hay verdadero conflicto entre las leyes, ni esta denominación es adecuada, no puede tomarse el resolverlo como objeto de esta ciencia.

58. Hay que partir de la vida simultánea de las naciones e indagar cuáles son los límites en el espacio de su competencia legislativa. Cada poder soberano dicta leyes para las cosas, para las personas y para todas las relaciones jurídicas; mas no con el intento de que obliguen a todas las personas y a todas las cosas. La potestad no puede ser ilimitada sino a condición de ser única, y cuando coexisten: legítimamente varias importa decidir las re­laciones jurídicas a que alcanza cada una, O' de otro modo, pre­cisar la esfera de acción que respectivamente les correspop.de. La fijación en el espacio de este límite constituye el verdadero objeto del Derecho Internacional Privado.

59. Se le han asignado dos fines, a que pueden encaminarse sus esfuerzos. Uno la codificación, es decir, la determinación en forma legal y articulada del conjunto de reglas que todos o la mayor parte de los Estados deben aplicar a los límites en el es­pacio de su competencia legislativa. Otro la uniformidad legal, tomada en dos sentidos, ya para referirse a la identidad del de­recho nacional interior, ya para aludir a la igualdad de las reglas de Derecho Internacional Privado en las legislaciones interiores o nacionales, sin codificación contractual entre ellas.

60. La codificación se ha procurado por iniciativa extra­oficial o científica y por esfuerzos colectivos oficiales. A veces se han combinado los dos medios, como veremos a continuación exponiendo los esfuerzos principales realizados hasta ahora. En ambos casos ha tomado dos formas: los proyectos individuales,

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redactados por una sola persona, y los colectivos, obra de aso­ciaciones o de 'congresos.

61. Entre los trabajos colectivos hay que señalar en pri­mer término por su antigüedad, su importancia y su continui­dad no interrumpida hasta el presente, los del Instituto de De­recho Internacional que, fundado en Gand en 1873, ha celebrado sesiones en Europa casi todos los años y una en América, en Briarcliff, Estado de New York, en 1929. Se compone de sesen­ta miembros y sesenta asociados, electos por votación del propio Instituto, en que están representadas gran número de naciones. Se ha ocupado de casi todas las materias propias del Derecho Internacional Privado, preparando proyectos, algunos de los cua­les han sido incorporados' a convenios internacionales.

La International Law Association, que es de ingreso libre, se fundó por la misma época y, persiguiendo un fin social y po­lítico, se han referido sus principales tareas al derecho mer­cantil internacional marítimo y terrestre, sin prescindir por eso de las demás ramas del mismo. Ha tenido también una reunión en América, en la ciudad de Buenos Aires.

El Instituto Americano de Derecho Internacional, que cele­bró su segunda reunión en la Habana el año 1917, nombró en le.. sesión extraoficial de Lima de 1924, una Comisión de cuatro miembros, de la que formaba parte el autor de este libro, para que preparara un Código de Derecho Internacional Privado. Del resultado de esa iniciativa volveremos a ocuparnos al hablar de la codificación oficial.

La Academia Internacional de Derecho Comparado, funda­da en Ginebra en 1924 y que se reune anualmente en La Haya, se compone de treinta profesores de Derecho como miembros numerarios y tiene una sección dedicada a la codificación del Derecho Internacional Privado.

Otras asociaciones y congresos internacionales, entre los que pueden mencionarse la Asociación Literaria y Artística Inter­nacional, la Sociedad Suiza de Jurisconsultos, los Congresos ibero-americanos, el Congreso Jurídico de Derecho Comercial sobre la letra de cambio y la legislación marítima, los Congre­sos de la Sociedad de Literatos, de la Propiedad Artística, de la Propiedad Industrial y otros, la Asociación para la Aero-

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t!áutica, la Asociación Internacional de Derecho Penal, las so­cIedades nacionales de Derecho Internacional y entre ellas la cubana, y muchas más, han discutido o votado codificaciones parciales, algunas de verdadero mérito e importancia.

62. Estos movimientos colectivos, y además en grado im­portante la iniciativa privada, han dado origen a una serie de proyectos de Códigos internacionales, algunos relativos al De­recho Internacional Público que se ocupan al mismo tiempo de materias propias del Privado, otros que intencionalmente los comprenden ambos, y otros consagrados exclusivamente a la cien­cia objeto de este libro.

63. A mediados del pasado siglo, en 1846 y 1847, publicó Ferrater, en Barcelona, un Código de Derecho Internacional, que está consagrado principalmente al Derecho Público desde el punto de vista de las disposiciones y tratad~s entonces vigentes en España. En la parte que dedica a ciertas materias del De­recho Internacional Privado no se adelanta a su tiempo, limi­tándose a recoger preceptos de la legislación positiva.

64. Poco después, en 1851, imprimió Augusto Paroldo en Turín, un ensayo de codificación. Se refiere especialmente a la condición del extranjero y al Derecho Internacional Privado, aun­Que algunos de sus artículos incluyen materias propias del PÚ­blico y de la legislación interna. Debe notarse que en cuanto a la comparecencia en juicio y de un modo general al ejercicio de los derechos civiles, contiene afirmaciones de un carácter muy radical

65. Diez años después se publicó en Leipzig un proyecto de Alfonso Domin Petruschevecz, que de sus doscientos treinta y seis artículos dedica sesenta y uno al Derecho Internacional Privado. Se distingue también por la liberalidad de sus pre­ceptos en el orden procesal, en que llega a la supresión de la fianza de arraigo y a la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdicción voluntaria.

66. El conocido proyecto de Bluntschli, que se imprimió en 1868, consagra una parte de ,su libro quinto a la nacionalidad

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y la naturalización; expresa en el artículo 379 que la legisla­ción de cada Estado debe fijar los límites en que es obligatoria para los nacionales residentes en el extranjero, y habla en otros de los principios fundamentales aplicables a la extradición y de ciertas reglas jurisdiccionales.

67. El de David Dudley Field, publicado en 1873, se ocu­pa detenidamente del Derecho Internacional Privado en la se­gunda parte del libro primero, inspirándose exclusivamente en la doctrina anglo-americana y resultando con eso. una obra de escuela, sin las bases y reglas de transacción indispensables para convertirse en ley positiva de la humanidad.

68. El de Olivares Biec, impreso en :Madrid en 1879, no puede aspirar tampoco al carácter de ley universal, porque es una compilación de leyes española y de decisiones de su Tribu­nal Supremo de Justicia, añadiendo preceptos que en realidad se derivan de las mismas fuentes.

69. El jurisconsulto uruguayo Gonzalo Ramírez, publicó a st! vez en Buenos Aires el año 1888, un Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, respondiendo a su iniciativa para el Congreso de Montevideo y como labor preparatoria del mis­mo. Consta de 101 artículos y da idea del espíritu a que obe­dece la redacción del primero de ellos, que dice así: «El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos que ocurren con motivo de la colisión de las leyes de diversos países, sin tener para nada en cuenta la nacionalidad o el vínculo de la ciuda­danía.»

70. En 1890 se imprimió en Italia un proyecto de Pascual Fiore, que se refiere fundamentalmente al Derecho Internacio­nal Público, pero que en varios de sus artículos reglamenta la ejecución de sentencias extranjeras, la competencia penal, la na­cionalidad y la naturalización, y el régimen aplicable a los bienes.

71. Internoscia publicó en New York, el año 1910, un Có­digo de Derecho Internacional, impreso en tres idiomas a tres columnas por página, en que se ocupa del público y del privado.

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Responde a un espíritu de escuela, y, a más de ciertas omisiones, -carece, por lo tanto, del propósito de transacción necesario para su aplicación universal.

72. Para la primera reUl110n de la Comisión de ] uriscon­-sultos de Río de ]aneiro, preparó y publicó en el Brasil el se­ñor Lafayette Rodrígues Pereira, por indicación de su Gobierno, 11n Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Cons­ta de 120 artículos y en él se pi·escinde totalmente del Derecho Penal. Su autor se propuso reproducir los principios del Derecho Internacional Privado, tal como entonces los concebía, y adoptó TesueItamente el criterio de la nacionalidad como ueterminante .ciel estatuto personal.

73. El autor de este libro publicó el año 1925, en relación -con los trabajos oficiales a que vamos a referirnos en seguida, un Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado,hoy en vigor en numerosas repúblicas latinoamericanas, después de baber seguido los trámites que en la historia de la codificación ()ficial reseñaremos.

74. No era posible que una cuestión de tanta importancia -dejara de preocupar a los Gobiernos, y en Europa y en Amé­rica se han realizado, para lograr la codificación, esfuerzos ofi­,ciales importantísimos, que en nuestro continente han obtenido 'Un resultado más satisfactorio y más completo.

75. El primer empeño trascendental y directo para una co­¿ificación general del Derecho Internacional Privado, se debió a Italia y a la iniciativa de Pasquale Stanislao Mancini. Desde el 30 de marzo de 1863 había votado la Cámara de Diputados italiana, merced a sus gestiones, una orden del día recomendan­<lo al Gobierno que entablara con ese objeto negociaciones di­plomáticas. Tres años más tarde, el ministro Ratazzi encargó al propio Mancini la tarea de explorar sobre el asunto a los go­biernos de Francia, Bélgica y Alemania del Norte y preparar­los para un acuerdo internacional. Tropezó con grandes difi­-cuItades, y tampoco tuvo éxito su nueva moción al Parlamento de Italia en J873. Cuatro nuevos años de esfuerzos por parte

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de Mancini, desde 1881 a 1885, corrieron la misma suerte y se interrumpieron definitivamente con la muerte de su autor.

76. En La Haya y por una iniciativa más afortunada del profesor Asser, se reunió en 1893 un Conferencia de Derecho Internacional Privado, a que han seguido otras cinco, en los años 1894, 1900, 1904, 1925 Y 1928. La primera elaboró con­venios relativos al matrimonio, a la tutela, al procedimiento civil, a las sucesiones, a los testamentos y a las donaciones mortis causa. Sobre estas materias trabajaron las demás, extendiendo·. sus acuerdos sobre el matrimonio a los derechos y deberes de los cónyuges en sus relaciones personales y económicas, así como ::t la interdicción y otras medidas protectoras análogas.

Circunscrita la iniciativa a un grupo de naciones de la Euro­pa. continental, los convenios de La Haya han sido objeto suce­:;ivamente de ratificaciones y de denuncias, habiendo procurado la última Conferencia en sus acuerdos facilitar su propaganda.

77. En cuanto a la codificación oficial americana debe se­¡¡alarse, ante todo, el Congreso de Jurisconsultos que se reunió l'll Lima el año 1878, y al que concurrieron representantes de la República Argentina, Chile, Bolivia, Ecuador, Perú, Vene­zuela y Costa Rica, y uno de Cuba, habiéndose adherido des­pués Guatemala y la República Oriental del Uruguay. Se fir­mó allí un tratado sobre varias materias de Derecho Internacio­nal Privado, que consta de 60 artículos divididos en 8 títulos y Ci.lya fecha es la de 9 de noviembre ele 1878. Se inspiró total­mente en la doctrina de la nacionalidad para las relaciones per­sonales, y no llegó a ratificarse.

78. Respondiendo a la iniciativa del señor Gonzalo Ramí­rez, de cuyo proyecto de Código hemos hablado ya, comenzó sus trabajos en :Montevideo el 25 de agosto de 1888 otro Congreso oficial, convocado por la República Argentina y la Oriental del" 'Cruguay, a la que asistieron además representaciones de Chile,

Brasil, Perú, Paraguay y Bolivia. Estuvo reunido seis meses, hasta el 18 de febrero' de 1889, y aprobó proyectos de tratados de Derecho civil, comercial, penal y procesal, y de propiedad li­teraria y artística, marcas de fábrica, patentes de invención y

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ejercIcIO de profesioncs liberales, así como un protocolo adicio­tlal sobre aplicación de las leyes extranjeras. Se inspiró, al revés del convenio de Lima, en el principio del domicilio, aunque sólo después de muchas discusiones y. con la oposiCión del Brasil, y sus acuerdos han sido ratificados por algunas de las Repúblicas concurrentes.

Estos tratados han sido objeto de una revisión en el nuevo Congreso de Monteyideo de 1940, firmándose otros tratados el 18 de mayo de dicho año;

79. El año 1911, en el Congreso Boliviano de la Améri~a Central, se tomaron en forma ele tratados varios acuerdos rela­tivos al Derecho Internacional Privado, especialmente en materia procesal

c; pero ninguno fué ratificado.

80. Las Conferencias Panamericanas se han preocupado del a~mnto, a partir de la primera, reunida en Washington en 1889, que recomendó sin éxito la aprobación general de los tratados de Montevideo. En la segunda. que se reunió en México a fines de 1901 y comienzos de 1902, un delegado del Brasil propuso el nombramiento de tres jurisconsultos encargados de preparar para toda América un proyecto de Código de Derecho Interna­Cional Público y otro de Derecho Internacional Privado, pero el Convenio que al efecto se votó no fué ratificado.

La tercera Conferencia adoptó a su vez un acuerdo el 23 ·de agosto de 1906, que obtuvo la aceptación general,' creando la Co~ misión de Jurisconsultos de Río de Janeiro; acuerdo que no fué modificado por la cuarta, reunida en Buenos Aires en 1910, y merced al cual la Comisión de Jurisconsultos empezó sus traba­jos el 26 de junio de 1912. Antes de dar cuenta sucintamente de ellos, debemos agregar que a su vez la Quinta Conferencia Panamericana, reunida en Santiago de Chile el iño 1923, Il1an­tuvo y reorganizó la citada Comisión de Jurisconsultos.

81. Esta Comisión empezó sus trabajos teniendo a la vista el Proyecto da Código del señor Rodrígues Pereira a que ya nos hemos referido; pero se limitó a designar, sin discutirlo, dos subcomisiones que habían de funcionar respectivamente en Mon­tevideo y en Lima, dividiendo entre ellas casi t04a la materia propia del Derecho Internacional Privado.

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34 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La primera subcomisión, que debía ocuparse de la capacidad yla condición de los extranjeros, del derecho de familia y de las sucesiones, no pudo llegar aun acuerdo y trasmitió a la Comi­sión, sin decidirse por niriguno, dos proyectos de tendencias opues­tas formulados respectivamente por los doctores Cándido de Oli­veira y José Pedro Varela. En cambio, la de Lima aprobó, so­bre otras cuestiones de Derecho Internacional Privado, un pro­yecto en 175 artículos, tomando como base la ponencia presen­t~da por el doctor Alberto Elmore.

La guerra mundial de 1914 y otros acontecimientos políticos interrumpieron esos trabajos reanudados sólo en 1927, después del acuerdo de la Quinta Conferencia Panamericana, a que ya hemos aludido. Entonces la Comisión, a más de los antecedentes ya citados, tuvo a la vista el Proyecto de Código del autor de .este libro a. que nos referiremos especialmente en el número in­mediato, y después de examinarlo detenidamente durante un mes, le impartió su aprobación y lo transmitió a la Sexta Conferen­cia Panamericana, que se reunió en La Habana a comienzos de 1928.

82. El Instituto Americano de Derecho Internacional, en su seSlOn extraordinaria de Lima, durante el mes de diciembre de 1924, nombró una Comisión formada por cuatro de sus miembros, los señores José Matos, de Guatemala; Rodrigo Oc­tavio,del Brasil; Eduardo Sarmiento Laspiur, de la República Argentina, y el autor de este libro, de Cuba, para que prepa­raran mi Código de Derecho Internacional Priyado. Poco des­pués, el 2 de marzo de 1925, el Consejo Directivo de la' Unión Panamericana solicitó a su vez del Instituto que formulara dicho Proyecto para someterlo al estudio de la Comisión de J urisCOll­suItos de Río de J aneiro.

Impreso entonces nuestro Proyecto y distribuído a los miem­bros de la· Comisión del Instituto de Derecho Internacional, se reunió ésta en La Habana en el mes de diciembre de 1925, bajo ia presidencia del señor James Brown Scott! no habiendo podido concurrir el señor Sarmiento Laspiur, que falleció poco después. Aprobado el Proyecto por la Comisión, así como el de un tra­tado para ponerlo en vigor, el Presidente del Instituto, se­ñor Scott, lo transmitió al Presidente del Consejo Directivo de

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la Unión Panamericana. Dicho Consejo, en 3 de febrero de 1926, decidió enviarlo a los gobiernos de América para su co­nocimiento y estudio. Como consecuencia, fué sometido a la Comisión de Jurisconsultos de Río de Janeiro, de cuya reunión y acuerdos con este motivo hemos hablado anteriormente.

Transmitido por la Comisión a la Sexta Conferencia Pan­americana, que comenzó sus sesiones en nuestra capital el 16 de enero de 1928, fué también aprobado allí por la Comisión co­rrespondiente y por la Conferencia en pleno, tomándose el acuer­do procedente por esta última el 13 de febrero de 1928, y en­viándose . para su ratificación a los respectivos gobie"i-nos.

Hasta el momento actual el Código está en vigor en quince Repúblicas americanas. Las mencionaremos a continuación, ex­presando, después del nombre de cada una, la fecha en que el 1l1strumento de ratificación fué depositado oficialmente en la Ofi­cina Panamericana y siguiendo el orden cronológico de dicho de­pósito: Cuba, 20 de mayo de 1928; Panamá, 26 de octubre de J 928; República DOminicana, 12 de marzo de 1929; Brasil, 3 .de agosto de 1929; Perú, 19 de agosto de 1929; Guatemala, 9 de noviembre de 1929; Haití, 6 de febrero de 1930; Costa Rica. 27 de febrero de 1930; Nicaragua, 28 de febrero de 1930; Hon­duras, 20 de mayo' de 1930; El Salvador, 16 de novierilbre de J931; Bolivia, 9 de marzo de 1932; Venezuela, 12 de marzo de 1932; Ecuador, 1 de junio de 1933, y Chile, que está aún pen­diente de depósito.

El artículo 49 del Convenio de La Habana, de 20 de febrero de 1928, expresa que el Código empieza a regir para las Repú­blicas que 10 ratifican y a partir de la segunda que lo hubiere hecho, treinta días después del depósito de la respectiva ratifica­ción en la Oficina Panamericana.

83. Una serie de cuestiones correspondientes a esta cien­cia, como la propiedad literaria y artística, la propiedad indus­trial, la letra de cambio, el comercio y la navegación marítima, la ejecución de las sentencias extranjeras y la extradición, han sido objeto de codificaciones parciales más o menos amplias.

También la Sociedad de las Naciones ha designado una Co­misión de juristas de varios países con el fin de que la asesore sobre materias de Derecho Internacional Público y Privado, que

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puedan ser objeto de codificación contractual inmediata. De todos sus proyectos, el que más relación guarda con estos es­tudios parece ser el relativo a la nacionalidad que se discutió en la Conferencia especial de La Haya, en marzo de ] 9.30.

84. No es posible concebir, en la actual organización del mundo, una ley internacional común a todas las naciones. No existe ni puede existir autoridad alguna para dictarla. Tam­poco cabe pensar en que la acción interior produzca esa unifor­midad, reformándose los preceptos de cada legislación nacíonal por sus autoridades competentes hasta ser todas idénticas. Ni hay fuerza alguna de opinión que mueva en tal sentido la ac­ción pública, ni debe pensarse en que surja por ahora.

85. Un tratado universal de legisla<;ión internacional uni­forme parece también cosa muy difícil todavía. Sin embargo, el hecho de que ya tengamos uno de naturaleza casi continen­tal y de que se hagan esfuerzos en tal sentido en todas partes, quita el carácter de sueño a esa aspiración científica.

86. El Derecho Internacional Privado persigue, como casi todas las ramas de la ciencia jurídica, el bienestar y la felicidad del hombre. Para evitarle trastornos y dificultades, en sus rela-60nes personales y económicas, hay que lograr el reconocimien­to y la aceptación general de los verdaderos principios en que descansan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados. La codificación panamericana es el primer paso. Aunque la mundial sea todavía Uíl ideal a distancia, trabajando por ella se presta al mundo un verdadero servicio.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Anzilotti (D.),' La codificazione del Diritto internacionale Pri­vato. Firenzc, ]894.

Arrninjon (P.),' L'objet et la méthode du Droit International Privé Ac. de Dr. 1. La Haye. Recueil des cours. 1928.

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CAPITULO TERCERO

Caracteres, clasificación, contenido y fuentes del Derecho In­ternacional Privado. Sus relaciones y diferencias con el Detc­cho Internacional Público. Su importancia científica y práctica.

Plan de este libro

SUMARIO

87. Caracteres del Derecho Internacional Pri~ado.--88. Es esencialmente positivo.-89. Se refiere a intereses particulares para regularlos en el sentido de la competencia internacional de las soberaIlÍas.-90. Es un derecho para el derecho.-91. Su uni-, versalidild.

92. Clasificaciones.-93. Por su forma: natural y positivo.-94. Por la extensión de su eficacia obligatoria: general y parti­cular.-95. Por su origen: derivado del derecho nacional, juris­diccional, consuetudinario y convencional.-%. Por su contenido: político, administrativo, civil, mercantil, penal y procesal.

97. Justificación del contenido del Derecho Internacional Prí­vado.-98. Examen de las doctrinas que incluyen o no en él al Derecho Penal.-99. Idem al Derecho Procesal.-loo. La ex­tradición.--tOl. El derecho internacional notarial.-l02.EI de­lECho internacional fiscal.-t03. El derecho internacional obre­to.-t04. La condición de los extranjeros, la competencia de las leyes y la eficacia extraterritorial de los derechos adquiridos.

105. Fuentes de este Derecho.-l06. Su clasificación en ge­neradoras y testificativas.-107. La legislación positiva nacio­nal.-l08. La legislación comparada.-109. La costumbre nacio­na1.-110. La jurisprudencia de los tribunales nacionales e in­ternacionales.-11l. La tradiciÓn.-112. La ciencia.-;l 13. Los tratados.-114. Los usos y costumbres internacionales . ..LllS. El Derecho romano.

116. Diferencias v relaciones con el Derecho Internacional público.-1l7. Se distinguen por su origen normal, su ~plica­ción y sus sanciones.-118. Se relacionan por su fundamento.

119. Importancia científica y práctica del Derecho Interna­cional Privado.

120. Plan ele este libro.

40 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

87. Importa señalar los caracteres del Derecho Internacio­nal Privado, así para la identificación de las materias que en él deben incluirse como para evitar ciertos errores procedentes de las críticas de que es objeto la naturaleza jurídica del Derecho Internacional Público.·

88. El primer carácter del Der.echo Internacional Privado estriba en ser esencialmente positivo. Como no se concibe~

leyes sin límites en el espacio, dada la coexistencia de las na­ciones, no puede existir ningún Estado que no necesite y tenga un sistema, exacto o erróneo, para sü fijación. El Derecho In­ternacional Privado tiene forzosamente en cada país un legis­lador, un juez y un Poder ejecutivo. Es inseparable de todo precepto legal, porque constituye el límite de su eficacia en el espacio, y con él se aplica y obedece.

89. COl11osegundo,c.."lrácter, puede decirse que esta ciencia se refiere a intereses particulares. Siempre está en juego

I dentro de ella un individuo o una persona jurídica privada, y, aun en los casos en que su móvil parece ser absolutamente pú­biÍco, el resultado afecta a dichos intereses. Sólo cuando el Es­tado actúa por sí, en relaciones de carácter público con otro~ Estados, escapa ·la regulación a su· dominio porque ya enton­ces no se trata de límites en el espacio de la competencia le­gis~ativa:

90. Es asimismo un Derecho de los que se han llamado adjetivos. Podría decirse que si hay más de un Derecho para el· Derecho, como el procesal interior por ejemplo, ninguno merece tanto esa calificación como el Internacional Privado. Se consagra a señalar, en el orden teórico y constituyente, los lí­mites en el espacio para el ejercicio de la función generador~ del derecho nacional, y, en el orden práctico, los de la aplicación de cada ley ya promulgada y vigente.

·91. En dos sentidos puede atribuírsele entre sus caracteres la universalidad. Como serie d~ reglas en buena parte extra­nacionales, que pueden aplicarse a todos los pueblos, y como de­recho que se extiende a cada país extranjero y nge en él, es

BUSTAMANTE 41

tndudable que exige por su naturaleza ese carácter general, y, al darle como fundamento la comunidad jurídica de las naciones Gueda su universalidad preestablecida y justificada.

92. Teóricamente puede clasificarse el Derecho Internacio­llal Privado, atendiendo a su forma de manifestarse, a la exten­sión de su eficacia obligatoria, a su origen y a su contenido. Vamos a examinar separadamente estas clasificaciones.

93. Suele distinguirse por s~ forma en natural o positivo, según que los autores exponen sistemas científicos construídos o defendidos por ellos como la mejor solución de todas las di­ficultades, o aceptan y desenvuelven el derecho de un país de­terminado. Las controversias que se suscitan con motivo de esta clasificación, son meras aplicaciones del problema de la existen ... cia de un derecho natural.

94. Por la. extensión de su eficacia obligatoria puede dis­tinguirse en general y particular. La primera denominación tIene dos sentidos, según se aplique a reglas convencionales aceptadas en muchos países, como sucede . actualmente con el Código de Derecho Internacional Privado, o meramente aalgu­líOS principios. como la. regla locus ,'cgit act!t11t o la sumisión de los inmuebles para ciertos efectos a la ley territorial, que tienen el asentimiento unánime de las. legislaciones na.cionales. y el derecho particular se caracteriza por su localismo, que no impide la uniformidad de varias leyes interiores de diferentes países.

95. Su origen permite también que se establezcan algunas distinciones. Surgido por exigencias nacionales de efecto inter­n .. cional, es lógico que esta rama del derecho, que nació hace siglos a la vida legal, empezara por desenvolverse en el derecho intetrior, que fué señalando progresivamente algunas de sus re­glas fundamentales. El Estado, creador básico de la ley, escri­bió en ella su Derecho Internaciolíal Privado a medida que iba dándose cuenta de esa necesidad.

Cuando no llenó por sí el Poder Público· esa misión o cuan­do surgieron hipótesis no comprendidas en la regulación legal,

42 DERECHO INTERNACIONAL P,RIVADO

suplieron los Tribunales el vacío, con más frecuencia en aque­llos países donde el derecho no está codificado y donde el Poder judicial participa en cierto modo de la función legislativa.

A falta de ambas cosas o simultáneamente con la segunda, una serie de actos humanos, uniformemente repetidos con in­tención jurídica, dieron como resultado la _ aceptación de reglas que se elevaban a la categoría de preceptos legales. La cos­tumbre tenía que desempeñar y desempeñó igual papel que en otros sectores del derecho nacional.

y a medida que la solidaridad internacional y el cosmopoli­tismo humano fueron acentuándose, fa idea de que algunas de esas dificultades podrían encontrar su solución en pactos bila­terales, fué abriéndose paso, para llegar en nuestros días a la etapa de los convenios multilaterales, en que ya hemos entrado plenamente.

Por estas razones el Derecho Internacional Privado ha po­dido clasificarse, según los elementos que lo originan, en de­rivado de leyes nacionales, jurisdiccional, consuetudinario y convencional.

96. Pero la clasificación más importante, y a su vez la más discutida de todas, es la que se basa en su contenido. Si todas las leyes necesitan y tienen límites en el espacio, el Derecho Internacional Privado podrá subdividirse en tantas secciones conlo ramas fundamentales del Derecho general, pudiendo ser político, administrativo, civil, mercantil, penal y procesal, por lo menos. Aparte de eso, el contenido puede dar origen a otra clasificación, fundada en la diversidad de las materias que se le atribuyen, como veremos más adelante.

97. Necesitamos justificar ese contenido del Derecho In­ternacional Privado, porque sin eso no podríamos formular de­bidamente el plan de este libro ni darnos cuenta razonada de :::i le corresponden o no determinadas materias. Sobre. algunas 110 hay discusión. El derecho civil y el mercantil le tocan por asentimiento unánime. Una duda que podría señalarse respec­to de la conveniencia de unir o separar estos dos últimos, im­porta en realidad al método que debe seguirse y no a la clasifi­cación de esta ciencia por razón de su contenido.

BUSTAMANTE 43

Puede extrañar a primera vista que se hable de un Derecho político internacional, porque no lo mencionan generalmente los <¡utores. Es indudable, a pesar de eso, que cierto~ preceptos de orden político, los que llamaremos más adelante derechos públi­cos, son aplicables a los nacionales y a los extranjeros. Unos y otros, por· ejemplo, están sometidos a las reglas fundamentales de organización política del país, y unos y otros tienen derechos individuales frente al poder público. Lo mismo podría decirse del Derecho administrativo internacional. Sin confundirlo con la administración internacional propiamente dicha, de la que dí­fiere fundamentalmente y que corresponde al Derecho Interna­cional público, integra dentro de la otra rama buena parte de la condición jurídica de los extranjeros, y sus límites en el espacio deben señalarse, aunque sea únicamente para establecer que las disposiciones que lo constituyen son generalmente de orden público internacional.

98. El derecho procesal tiene, desde el punto de vista interno, elementos que parecen ligarlo al privado y al público. En cuanto a la . organización de los tribunales y .a las reglas para su funcionamiento ordenado, corresponde al segundo; pero en cuanto garantiza y sanciona los intereses particulares y los pone en ejercicio y acción, cae en la esfera del primero.

Sin embargo, el procedimiento es el complemento necesario y práctico de las cuestiones de derecho privado, por lo que, lejos de aislarlo, parece natural estudiar las dificultades internacionales de las leyes relativas a aquél, al mismo tiempo y en la misma ciencia que las que surgen entre las leyes civiles y criminales de los diferentes países. Además, y esta es la razón fundamental, se trata siempre de decidir cuál es el límite exterior de cada ley y si se aplica o no a las relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una. El juez no actúa sino aplicando leyes.

99. El derecho penal se ha llevado por algunos escritores ~.l Internacional Público, y otros han querido hacer con él una tercera rama de esta disciplina. Sin embargo, desde los prime­ros estatutarios italianos hasta el siglo XIX, unió la tradición científica la eficacia extraterritorial de las leyes civiles y penales

44 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

en las obras doctrinales y en los comentarios prácticos. Si los delitos son actos contra el Estado y castigo del Estado. las penas, no es menos cierto que los delincuentes son individuos y que los intereses en juego por parte de ellos, fortuna, hon.or, capa­cidad, vida, libertad, son esencialmente particulares.

La cuestión planteada para nosotros frente a una ley penal es la misma que cuando se trata de tina ley civil. Hay que resolver si alcanzará a un delincuente la competencia legislativa del Estado, o si se encuentra sometido al delito a la competencia legislativa preferente de otra soberanía. Es decir, un problema evidente de Derecho Internacional Privado.

100. En cuanto a la extradición, también muy discutida, Ee tiene el hábito ge ver en ella lo que hiere ante todo la men­te: sus formas de tramitación; y se prescinde de lo que en reali­dad interesa para clasificarla científicamente: su esencia y su objeto. El aparato diplomático de la entrega de un reo con­denado o presunto, hace olvidar que la extradición no es más que el inedio de conducirlo ante sus jueces competentes para que sea posible imponerle el castigo que señale la ley sustan­tiva también reconocida como competente. La circunstancia de que el Estado ponga sus medios de naturaleza política al servICIO del Derecho, no influye en la clasificacióri metódica de este.

101. Ha querido crearse un nuevo grupo de reglas, lla­mado Derecho Internacional Notarial, que examina principal­mente la organización del notariado en los diversos países, su esfera de acción y las condiciones de validez en un Estado de los documentos otorgados en otros (1). Aparte de la confusión con la legislación comparada, es evidente que se trata de apli­caciones de principios generales y reglas especiales de. nuestra ciencia, que no hay motivo alguno para repetir agrupándolas bajo una nueva denominación.

102. Lo mismo puede decirse del Derecho fiscal interna­cional (2). El problema de las dobles imposiciones en la trans-

(1) Torres Campos (M.): Elementos y op. cit. Bibl. gen.; 2' ed., pág. 19. .

(2) Mohaim (E.): Op. cit. Mon.

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misión de bienes il1tcr vivos o mortis causa y algunos que se refieren a la percepción de impuestos respecto de los nacionales y de los extraños, corresponden al Derecho administrativo 111-

ternacional, del que no son más que una sección.

103. Del Derecho internacional obrero, cuya literatura ju­rídica va en aumento cada día (1), cabe sostener igual criterio. Entre el derecho político, el administrativo, el civil y el mercantil están divididas todas sus cuestiones. El contrato del trabajo () de arrendamiento de servicios, es una de las instituciones civiles a igual título que el de permuta o el de hipoteca.

104. Pillet mantuvo en varias ocasiones (2) que el conte­uido del Derecho Internacional Privado debía abarcar tres gru­pos diferentes: la condición de los extranjeros, la competen­cia de las leyes y la eficacia extraterritorial de los derechos adquiridos.

En cuanto a los dos primeros grupos la distinción no existe sino cuando se trata de escribir monografías. La condición de los extranjeros es mero resultado de que se les apliquen o 110

ciertas leyes nacionales. Pudiera decirse que es la exposición cintética del Derecho Internacional Privado; algo así como un resumen objetivo de sus conclusiones. Y la situación interna­cional de los derechos adquiridos será a su vez la consecuencia de que se apliquen o no con carácter absolutamente territorial determinadas prescripciones legales. Esta división del Derecho Internacional Privado conduce a un desdoblamiento innecesario de sus reglas y con ello a repeticiones que pueden y deben evitarse en la exposición dogmática. Por eso -no la creemos aceptable.

105. Se entiende por fuentes de Derecho Internacional Pri­vado, como de cualquier otra disciplina jurídica, aquello de que procede o en que se encuentra, dando a la palabra una acepción científica, que proviene de su sentido gramatical corriente. Estas fuentes han solido clasificarse en directas e indirectas, y en cien­tíficas o racionales, y prácticas, formales o exteriores. Sin

(1) Trius (J. de D.): Op. cit. Bibl. gen. (2) PiIlet (A.): Obrus citadus, Bibl. gen.

46 DEREOHO INTERNACIONAL PRIVADO

negar la exactitud técnica de estás divisiones, nos parece más útil la que vamos a explicar a continuación.

106. Creemos conveniente dividirlas teniendo en cuenta la función que están llamadas a realizar, calificándolas, bien de generadores, en cuanto de ellas nacen inmediatamente las reglas jurídicas, o bien de testificativas, en cuanto contienen y seüalan con certeza las mencionadas reglas jurídicas, dando de ellas tes­timonio. Vamos a examinar las que se han enunciado común­mente, sin perder de vista esa distinción.

107. La legislación positiva nacional es una fuente gene­l"ádora. Cada poder legislativo se preocupa de señalar los lí­mites en el espacio de su esfera de acción, aunque lo hayan hecho hasta ahora de un modo .fragmentario y en ocasiones de­ficiente. V éanse en prueba de todo ello, las reglas que contiene nuestra legislación positiva y que en esta obra expondremos en detalle, desde la Constitución, los Códigos civil y mercantil y las leyes de Enjuiciamiento civil y criminal, hasta buen nú­rnero de disposiciones legislativas y reglamentarias importantes.

108. La diversidad del Derecho que rige en las distintas naciones ha dado motivo a una ciencia muy importante., que se conoce con el nombre de Legislación comparada y cuya influencia como fuente de nuestros estudios ha sido discutida (1). Hay, sin embargo, una diferencia esencial entre ambas materias. Un abogado que no conozca en detalle ley alguna extranjera, es posible que domine la ciencia del Derecho Internacional Privado. N o podrá fallar un pleito sobre otras legislaciones; pero sí de­cidir cuál de las leyes nacionaies controvertidas debe aplicarse. ·Y un hombre que conozca en detalle el derecho positivo de varios países, puede ignorar cómo han de resolverse las cuestiones que origine su concurrencia.

109. De la costumbre como fuente del Derecho Interna­cional Privado suelen hablar los escritores refiriéndose a dos de sus manifestaciones: la nacional y la internacional. Concretán-

(1) Demangeat (J. C.); op. cit. Bib!. gen.; págs. 8 y 9; Lainá (A.); op. cit. Bib!. gen.; Kahn, op. cit. Mon.

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clonos ahora a la primera, basta decir que llena aquí la misma función que en el derecho interno y se sujeta a iguales condi­ciones.

En los países que han códificado sus preceptos jurídicos el ,derecho consuetudinario queda reducido a suplir los vacíos de la legislación. Así el párrafo segundo del artículo sexto de nuestro Código civil permite a los Tribunales que se ajusten a la cotumbre del lugar cuando no haya ley exactamente aplicable 2.1 punto controvertido.

110. La jurisprudencia de los tribunales nacionales o in­ternacionales no puede considerarse como una fuente sino en cuanto actúa sirviéndose de otras para aclararlas, precisarlas o completarlas. Ha de inspirarse en la ley positiva, en la costum­bre o' en los principios generales del derecho. La acción judi­-cial no se manifiesta sino a posteriori, cuando ya se ha hecho nec~saria la aplicación de una o varias reglas a. un caso concreto, y esa aplicación se resiste o se discute. A los Tribunales no debe acudirse para provocar el nacirpiento del derecho, sino a lmscar su sanción y su garantía. Es conveniente que el 'Poder legislativo y el judicial no se confundan en su ejercicio.

111. Se ha mencionado también como fuente la tradición; pero en realidad ese término encierra, de una parte, los hábitos persistentes que van repitiéndose como formas jurídicas de ge-

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l1cración en generación, y, de otra, las reglas formuladas cientí-ficamente que se van reproduciendo de unos en otros tratadistas. En el primer sentido, no es más que una manifestación y en -ciertos casos uno de los elementos, de la costumbre. En el se­gundo es una forma de la doctrina, quizás la más adecuada para convertirla pronto en derecho positivo.

112. El papel de la ciencia se ha discutido de l110do especial en el Derecho Internacional Privado. Las deficiencias. lagunas y antimonias de las legislaciones positivas y 10 poco nutrido de las costumbres locales, que no han dispuesto del tiempo necesario para formarse por completo, obligan a recurrir frecuentemente a lo que llama nuestro Código los principios generales del derecho. Además, al preparar las leyes se consúlta la opinión de los es­critores y se invoca su autoridad.

48 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por otra parte, no hay que olvidar que la enseñanza de la cátedra, los artículos de periódicos profesionales, los folletos y libros y los debates y acuerdos de asociaciones científicas, cons­tituyen la obra visible o manifestación externa de esos princi­pios, y su lectura crea en cada individuo un fondo de más o menos solidez en que buséa los motivos de sus decisiones cuando tiene que resolver una cuestión no decidida por los textos le­gales, por la jurisprudencia o por la costumbre. En ese sentido, si la influencia directa de las obras científicas se puede discutir, porque ninguna alcanza la autoridad nece¡;aria para convertirse en una especie de derecho supletorio, su influjo indirecto, como base para la formación de la cultura jurídica individual, resulta innegable, y se manifiesta, no sólo en la administración de jus­

. ticia, sino, como hemos. dicho ya, en la redacción de los preceptos legales cuando llega la oportunidad de dictarlos o de reformarlos.

113. Los tratados, cada vez más numerosos e importantes, son también una fuente de este derecho, porque lo crean con autoridad legislativa entre dos 'o más naciones. Basta mellcio­llar, en prueba de ello, el que pone en vigor el Código de De­recho Internacional Privado vigente ya en gran parte de Amé­rica. Pero además son numerosísimos los que contienen reglas. parciales que corresponden a nuestro estudio.

114. Los usos y costumbres internacionales no tienen en realidad todavía el carácter de fuentes del Derecho Internacional Privado,que se ocupa de determinar los límites en el espacio de la competencia legislativa de cada nación. Cuando varios Códigos o varias costumbres nacionales regulan de igual modo los límites de un precepto jurídico, no se puede sostener que eso constituya una costumbre internacional. Es a lo sumo una costumbre uniforme, sin que pierda el der~cho consuetudinario el carácter puramente nacional por la identidad de su contenido.

115. Alguna vez se ha mencionado el derecho de Roma entre las fuentes de esta rama de la enciclopedia jurídica. Nuestra ciencia nació entre comentarios a las leyes romanas, y ese origen, de cuyas desfavorables consecuencias no se ha redimido aún totalmente, contribuyó sin duda a fortalecer la

BUSTAMANTE 49

creencia de que podría servir de algo aquel derecho para la ges­tación y el adelanto de éste.

Se ha observado con razón que al pretender los escritores medioevales que tomaban de las leyes romanas sus soluci~:mes,

eran víctimas de una ilusión de discípulos extraviados por su fe el1 los maestros, y, creyendo ser el eco de otras ideas, realizaban una obra personal y desnaturalizaban el sentido de resoluciones nacidas al impulso de otras dificultades, para adaptarlas a las necesidades de su tiempo.

Lo que del derecho romano nos queda en nada se relaciona cQn el internacional privado. Aunque así no fuera, basta re­cordar que nunca entró en las ideas jurídicas del mundo romano concepto alguno que se pareciera al de la coinunidad internacio­llal en que el Derecho Internacional Privado se funda. La idea romana de la dominación universal, y la idea común a todos los pueblos antiguos de su nativa superioridad sobre los otros, no se prestaban a reglas legales para determinar con justicia los límites en que deben aplicarse las leyes positivas emanadas dé s:)beranías diversas, pero iguales una a otras desde el punto de vista de' su jurisdicción.

116. Es fácil señalar concretamente las relaciones y dife­rencias entre el Derecho Internacional Público y el Privado. Las escuelas varían, sin embargo, en su apreciación. Suponen unas que son dos ciencias enteramente independientes, y esta~

blecen otras una relación de igualdad o una subordinación del privado al público, Vamos a limitarnos a señalar los elementos que los distinguen y lo que pant nosotros constituye su punto de enlace, partiendo de la definición ya conocida del Derecho Internacional Privado.

117. Un derecho a que han de someterse las relaciones entre Estados independientes,. es natural que tengan, su origen, a falta de superior común, en la voluntad expresa o tácita de las naciones, actuando colectivamente. En cambio, como la determinación de los límites en que ha de obligar una leyes cosa inseparable con frecuencia de su aplicación práctica y siempre de su existencia misma, el legislador se estima obli­gado, mientras llega la oportunidad de los convenios interna-

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50 DEREOHO INTERNACIONAL PRIVADO

cionales, a señalar esos límites, y el Derecho Internacional Pri­vado ha solido encontrar históricamente sus formas normales positivas o prácticas en las leyes interiores de los diversos Es­tados.

El poder ejecutivo, en las materias referentes al Derecho Internacional Público, es la propia nación, sujeto de las rela­ciones jurídicas, y en ocasiones un organismo lnternacion.al creado y aceptado al efecto. En el Derecho Internacional Pri­vado el poder ejecutivo es el de toda la legislación nacional, que no puede aplicarse sino limitada .en el espacio y en el tiempo, y que se ejerce de superior a inferior sobre los nacionales y los extranjeros.

En el orden de las sanciones concretas, el Internacional Público sólo tiene poder judicial de poco acá y sujeto todavía a limitaciones y condiciones. Por e! contrario, todas las cues­tiones que se plantean en el Internacional Privado pueden ter­minar en cada nación por fallos judiciales interiores, firmes y ejecutorios.

118. Estas diferencias, 'en cuya virtud ha podido decir gráficamente Lainé (1) que e! Derecho Internacional Público es un jus ínter gentes y e! Internacional Privado un jus inter gentim1t leges, no excluyen su fundamento común. La compe­tencia legislativa de cada Estado tiene límites en lel espacio porque existen otros Estados con igual competencia legislativa. En sus relaciones externas se reconocen unos a otros como su­jetos de derechos y deberes, y, estimándose al propio tiempo independientes e interdependientes, reclama cada cual de los otros el respeto a sus facultades soberanas. Tienen ambas ramas como fundamento único la comunidad jurídica inter­nacional.

119. La importancia científica del Derecho Internacional Privado se comprueba con su enorme y creciente bibliografía, que da idea de! número grande de cultivadores que ha tenido y tiene en todos los países del mundo. A los libros hay que agregar para juzgarla, las Revistas que especialmente se con­sagran a su estudio y difusi6n.

(1) Op. cit. Bibl. gen.; t. lQ

BUST AMANTE 51

De la importancia práctica, siempre en aumento por la fa­cilidad y la frecuencia de las relaciones humanas, puede dar una idea la parte que le corresponde en las decisiones de los tribu­nales de cualquiera nación. Y la vida diaria lo demuestra tam­bién sin· género alguno de duda en la práctica profesional.

120. Para exponerlo en toda ,su amplitud seguir~lüs el plan siguiente. Después de las nociones preliminares, a que ya hemos dado término, haremos la exposición de las doctrinas científicas principales, que han encontrado ácogida o que por sus méritos deben señalarse de un modo especial. Inmediatamente expondremos los que en nuestro sentir constituyen verdaderos

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principios de esta ciencia, sobre los que han de levantarse con-clusiones doctrinales y soluciones prácticas, estudiando al efecto sus problemas fundamentales. El complemento natural de esas indagaciones teóricas será la exposición de los mismos principios generales en nuestra 'legislación positiva vigente.

A continuación y respondiendo a' una necesidad didáctica, aunque infringiendo la unidad científica, estudiaremos la nacio­nalidad y la naturalización, desde el punto de vista de sus q:­glas sustantivas, y luego, ya en nuestro campo propio, lo que toca a los límites en el espacio de cada legislación.

Haremos 10 mismo con el domicilio, en su concepto inter­nacional, ya que no sólo es la base para la aplicación de las leyes versonales en algunos sistemas teóricos y prácticos, sino que sirve de fundamento a la determinación del derecho personal de los que carecen de nacionalidad para los que prefieren la ley de ésta, y, sobre ser una de las condiciones para adquiriria por l1~turalizacióÍ1, juega un papel importante en varias instituciones, a que sirve de ejemplo la competencia judicial.

Por último, nos ocuparemos detalladamente del Derecho civil, el mercantil, el penal y el procesal internacionales, acomodán­donos en todo 10 posible al orden con que los respectivos Códigos o leyes regulan estas materias entre nosotros.

52 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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