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Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano2006

ANUARIO DE DERECHOCONSTITUCIONAL

LATINOAMERICANO2006

Konraddenauer--Stiftung

Tomo II

Programa Estado de Derecho para Sudamrica

2006 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V.

Ao 12

KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V.Tiergartenstrasse 35D-10785 BerlinRepblica Federal de AlemaniaTel.: (#49-30) 269 96 453Fax: (#49-30) 269 96 555

FUNDACIN KONRAD-ADENAUER, OFICINA URUGUAYPlaza de Cagancha 1356, Oficina 80411100, MontevideoUruguayTel.: (#598-2) 902 0943/ -3974Fax: (#598-2) 908 6781e-mail: [email protected]

Editor ResponsableJan Woischnik

Asistentes de RedaccinRosario NavarroManfred Steffen

CorrectoresMara Cristina Dutto (espaol)Paulo Baptista (portugus)

Impreso en MastergrafGral. Pagola 1727 - Tel. 203 47 60*11800 Montevideo, Uruguaye-mail: [email protected]

Depsito legal 338.851 - Comisin del PapelEdicin amparada al Decreto 218/96

ISSN 1510-4974

Impreso en Uruguay Printed in Uruguay

Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan nece-sariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenidocitando la fuente.

ndiceTOMO II

Prefacio .................................................................................................................................. 11

I. Derecho constitucionalPerspectivas trialistas para la valoracin de la tica judicialMiguel ngel Ciuro Caldani (Argentina) .............................................................................. 15

La evolucin del concepto europeo de Estado de derechoJrgen Brand (Alemania) ...................................................................................................... 37

Peligrosos prejuicios sobre soberanaHeber Arbuet-Vignali (Uruguay) .......................................................................................... 65

Reforma constitucional en ChileFrancisco Cumplido Cereceda (Chile) ................................................................................. 105

Leyes orgnico-constitucionales: insatisfactoria rigidizacin de la democraciaFernando Muoz Len (Chile) .............................................................................................. 115

La reforma constitucional: criterios de justiciabilidadMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 131

Retos de la reforma judicial en las sociedades de la informacin.La situacin en Espaa y PerLaura Ziga Rodrguez (Espaa) ....................................................................................... 137

Los partidos polticos en el sistema constitucional de la Repblica Federal de Alemania.Fundamentos jurdico-constitucionales y realidad constitucionalRupert Scholz (Alemania) ...................................................................................................... 171

La jerarqua de las leyes constitucionales en el derecho constitucional guatemaltecoCarlos Rafael Rodrguez-Cerna Rosada (Guatemala) ......................................................... 183

La regulacin de los estados de excepcin en Guatemala y la necesidad de reformade la Ley de Orden Pblico que los contiene, para su congruencia con la normativade la Constitucin Poltica de la RepblicaLuis Felipe Senz J. (Guatemala) ......................................................................................... 203

742 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2006

Teoria geral das Comisses Parlamentares de Inqurito brasileirasHidemberg Alves da Frota (Brasil) ....................................................................................... 229

Estado social y ordenacin constitucional del sistema econmico venezolanoJos Ignacio Hernndez G. (Venezuela) ................................................................................ 261

La pertenencia de las bancas en el ordenamiento argentinoMario A. R. Midn (Argentina) ............................................................................................. 287

II. Derecho procesal constitucionalDel control poltico al control jurisdiccional. Evoluciny aportes a la justicia constitucional en Amrica LatinaFrancisco Fernndez Segado (Espaa) ................................................................................ 301

El derecho procesal constitucional como disciplina jurdica autnomaEduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) ................................................................................. 353

El derecho procesal constitucional en el Per y el Cdigo Procesal ConstitucionalAnbal Quiroga Len (Per) ................................................................................................. 377

Constitucin y relaciones internacionales. El control constitucional previoen la Comunidad Andina, el Mercosur, y su tratamiento en la Constitucin Polticadel Estado de la Repblica de BoliviaJuan Carlos Dueas Muoz (Bolivia) ................................................................................... 405

Eficacia de la sentencia de amparo en la jurisdiccin ordinaria.ReflexionesJorge Eduardo Tenorio (El Salvador) ................................................................................... 443

El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reformade las competencias del Tribunal Constitucional de Chile y los efectos de sus sentenciasHumberto Nogueira Alcal (Chile) ....................................................................................... 449

La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con particular referenciaal sistema venezolanoVctor Bazn (Argentina) ...................................................................................................... 475

La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter generalen el ordenamiento jurdico guatemalteco (anlisis sobre la accin, el procesoy la decisin de inconstitucionalidad abstracta)Manuel de Jess Mejicanos Jimnez (Guatemala) ............................................................... 507

El proceso constitucional de hbeas corpus en el PerLuis Alberto Huerta Guerrero (Per) .................................................................................... 557

III. Derecho de la integracinEl nuevo Tribunal Arbitral del MercosurWilfrido Fernndez (Paraguay) ............................................................................................ 595

Fuegos fatuos en Villa Rosalba. Alcance de la jurisdiccin del Tribunal Permanentede Revisin del MercosurRoberto Puceiro Ripoll (Uruguay) ........................................................................................ 615

743NDICE 743

Las opiniones consultivas ante el Tribunal Permanente de Revisin del Mercosura travs de los tribunales superiores de los Estados partesRoberto Ruiz Daz Labrano (Paraguay) ............................................................................... 629

El Tribunal de Justicia Permanente de la CAN y el MercosurRicardo Vigil Toledo (Per) .................................................................................................. 653

Eficacia de las instituciones en el Mercosur. El caso de la Secretara TcnicaMario J. Filadoro (Argentina) .............................................................................................. 667

Jerarqua del derecho comunitario (anlisis del caso boliviano)Rodrigo Javier Garrn Bozo (Bolivia) ................................................................................. 703

Las medidas cautelares dictadas por la Corte Centroamericana de Justiciaen el marco de la controversia entre Nicaragua y Honduras por la ratificacindel tratado Ramrez-Lpez y la aplicacin de la ley 325 como contramedidaOrlando Guerrero Mayorga (Nicaragua) ............................................................................. 719

Instrucciones para la presentacin de los artculos ............................................................... 729

TOMO II

IV. Derecho indgenaJurisdiccin y competencia en el derecho indgena o consuetudinarioRal Llasag Fernndez (Ecuador) ........................................................................................ 749

Los derechos de los pueblos indgenas de Colombia en la jurisprudenciade la Corte ConstitucionalFrank Semper (Alemania) ..................................................................................................... 761

La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemaltecoRodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala) .................................................................. 779

Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y proteccin del conocimientotradicional de los pueblos indgenasIgnacio Basombro (Per) ..................................................................................................... 797

El proceso penal indgena: desde el delito hasta la sancinBolvar Beltrn Gutirrez (Ecuador) .................................................................................... 807

Avances del acceso de los derechos de los pueblos indgenas en GuatemalaRita Marina Garca Ajquijay (Guatemala) ........................................................................... 815

V. Derechos y garantas individualesLa libertad de asociacin y de reunin en MxicoMiguel Carbonell (Mxico) ................................................................................................... 825

Interpretacin constitucional. Anlisis a la luz de casos concretos sobrederechos fundamentales y derechos humanosMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 843


Los mtodos judiciales de ponderacin y coexistencia entre derechos fundamentales.CrticaJaime Arajo Rentera (Colombia) ....................................................................................... 853

El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruanaLuis Castillo Crdova (Per) ................................................................................................ 879

Contenido y alcances del hbeas data en BoliviaWillman Ruperto Durn Ribera (Bolivia) ............................................................................. 903

A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidadeda tutela penal dos direitos patrimoniais de autorTlio Lima Vianna (Brasil) ................................................................................................... 933

La censura judicialAugusto Csar Belluscio (Argentina) .................................................................................... 949

Censura judicial previa a la prensa.Posicin de la Corte Interamericana de Derechos HumanosNstor Pedro Sags (Argentina) .......................................................................................... 965

Los derechos individuales en el procedimiento de extradiciny en la Orden Europea de Detencin y EntregaEsther Gmez Campelo (Espaa) ......................................................................................... 977

Las garantas constitucionales en el procedimiento penal alemnEvelyn Haas (Alemania) ........................................................................................................ 1007

Las garantas constitucionales del proceso penalDino Carlos Caro Coria (Per) ............................................................................................ 1027

El difcil encuentro entre el proceso penal anglosajn y el proceso penal continentalOscar Julin Guerrero (Colombia) ....................................................................................... 1047

La pena de localizacin permanente y su seguimiento con medios de control electrnicoMiguel ngel Iglesias Ro y Juan Antonio Prez Parente (Espaa) ..................................... 1071

VI. Derechos humanos regionales e internacionalesPanorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte InteramericanaSergio Garca Ramrez (Mxico) ........................................................................................... 1111

El derecho del acusado a un juicio justo segn la Convencin Europeade Derechos HumanosRudolf Dolzer (Alemania) y Jan Wetzel (Alemania) .............................................................. 1175

Reaccionarismo penal frente al terrorismo? La crisis de los derechos fundamentalesante las reformas penales coyunturalesGerardo Briceo (Venezuela) ................................................................................................ 1191

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus reglamentosRolando E. Gialdino (Argentina) .......................................................................................... 1207

El desarrollo jurisprudencial del sistema comunitario de proteccinde los derechos humanos: la experiencia europeaSusana Mosquera Monelos (Espaa) .................................................................................... 1225

745

Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciade la Repblica ArgentinaEnrique S. Petracchi (Argentina) .......................................................................................... 1253

Paisajes de una Argentina invisibleFabin Ferreira, Mariano Capel, Paula Harrington, Magali Miranda,Federico Robledo y Daniel Tur (Argentina) ......................................................................... 1279

Los derechos fundamentales: el desafo para el constitucionalismochileno del siglo XXIClaudio Nash Rojas (Chile) .................................................................................................. 1305

El Informe final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin en Per.Un resumen crtico respecto a los avances de sus recomendacionesAdrian Oelschlegel (Alemania) ............................................................................................. 1335

VII. Derecho internacional pblicoEl fundamento axiolgico de las relaciones internacionalesy de las constituciones modernasLautaro Ros lvarez (Chile) ................................................................................................. 1371

Las declaraciones de la Unesco en materia de biotica, gentica y generaciones futuras.Su importancia y su incidencia en el desarrollo del derecho internacionalHctor Gros Espiell (Uruguay) ............................................................................................. 1405

O Tribunal Penal Internacional e sua integrao ao direito brasileiroValerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil) ................................................................................... 1417

Histria e razo do paradigma vestefalianoMarcilio Toscano Frana Filho (Brasil) ............................................................................... 1445


NDICE 745

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano2006

ANUARIO DE DERECHOCONSTITUCIONAL

LATINOAMERICANO2006

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Tomo II

Programa Estado de Derecho para Sudamrica

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ndiceTOMO II

Prefacio .................................................................................................................................. 11

I. Derecho constitucionalPerspectivas trialistas para la valoracin de la tica judicialMiguel ngel Ciuro Caldani (Argentina) .............................................................................. 15

La evolucin del concepto europeo de Estado de derechoJrgen Brand (Alemania) ...................................................................................................... 37

Peligrosos prejuicios sobre soberanaHeber Arbuet-Vignali (Uruguay) .......................................................................................... 65

Reforma constitucional en ChileFrancisco Cumplido Cereceda (Chile) ................................................................................. 105

Leyes orgnico-constitucionales: insatisfactoria rigidizacin de la democraciaFernando Muoz Len (Chile) .............................................................................................. 115

La reforma constitucional: criterios de justiciabilidadMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 131

Retos de la reforma judicial en las sociedades de la informacin.La situacin en Espaa y PerLaura Ziga Rodrguez (Espaa) ....................................................................................... 137

Los partidos polticos en el sistema constitucional de la Repblica Federal de Alemania.Fundamentos jurdico-constitucionales y realidad constitucionalRupert Scholz (Alemania) ...................................................................................................... 171

La jerarqua de las leyes constitucionales en el derecho constitucional guatemaltecoCarlos Rafael Rodrguez-Cerna Rosada (Guatemala) ......................................................... 183

La regulacin de los estados de excepcin en Guatemala y la necesidad de reformade la Ley de Orden Pblico que los contiene, para su congruencia con la normativade la Constitucin Poltica de la RepblicaLuis Felipe Senz J. (Guatemala) ......................................................................................... 203


Teoria geral das Comisses Parlamentares de Inqurito brasileirasHidemberg Alves da Frota (Brasil) ....................................................................................... 229

Estado social y ordenacin constitucional del sistema econmico venezolanoJos Ignacio Hernndez G. (Venezuela) ................................................................................ 261

La pertenencia de las bancas en el ordenamiento argentinoMario A. R. Midn (Argentina) ............................................................................................. 287

II. Derecho procesal constitucionalDel control poltico al control jurisdiccional. Evoluciny aportes a la justicia constitucional en Amrica LatinaFrancisco Fernndez Segado (Espaa) ................................................................................ 301

El derecho procesal constitucional como disciplina jurdica autnomaEduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) ................................................................................. 353

El derecho procesal constitucional en el Per y el Cdigo Procesal ConstitucionalAnbal Quiroga Len (Per) ................................................................................................. 377

Constitucin y relaciones internacionales. El control constitucional previoen la Comunidad Andina, el Mercosur, y su tratamiento en la Constitucin Polticadel Estado de la Repblica de BoliviaJuan Carlos Dueas Muoz (Bolivia) ................................................................................... 405

Eficacia de la sentencia de amparo en la jurisdiccin ordinaria.ReflexionesJorge Eduardo Tenorio (El Salvador) ................................................................................... 443

El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reformade las competencias del Tribunal Constitucional de Chile y los efectos de sus sentenciasHumberto Nogueira Alcal (Chile) ....................................................................................... 449

La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con particular referenciaal sistema venezolanoVctor Bazn (Argentina) ...................................................................................................... 475

La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter generalen el ordenamiento jurdico guatemalteco (anlisis sobre la accin, el procesoy la decisin de inconstitucionalidad abstracta)Manuel de Jess Mejicanos Jimnez (Guatemala) ............................................................... 507

El proceso constitucional de hbeas corpus en el PerLuis Alberto Huerta Guerrero (Per) .................................................................................... 557

III. Derecho de la integracinEl nuevo Tribunal Arbitral del MercosurWilfrido Fernndez (Paraguay) ............................................................................................ 595

Fuegos fatuos en Villa Rosalba. Alcance de la jurisdiccin del Tribunal Permanentede Revisin del MercosurRoberto Puceiro Ripoll (Uruguay) ........................................................................................ 615

743NDICE 743

Las opiniones consultivas ante el Tribunal Permanente de Revisin del Mercosura travs de los tribunales superiores de los Estados partesRoberto Ruiz Daz Labrano (Paraguay) ............................................................................... 629

El Tribunal de Justicia Permanente de la CAN y el MercosurRicardo Vigil Toledo (Per) .................................................................................................. 653

Eficacia de las instituciones en el Mercosur. El caso de la Secretara TcnicaMario J. Filadoro (Argentina) .............................................................................................. 667

Jerarqua del derecho comunitario (anlisis del caso boliviano)Rodrigo Javier Garrn Bozo (Bolivia) ................................................................................. 703

Las medidas cautelares dictadas por la Corte Centroamericana de Justiciaen el marco de la controversia entre Nicaragua y Honduras por la ratificacindel tratado Ramrez-Lpez y la aplicacin de la ley 325 como contramedidaOrlando Guerrero Mayorga (Nicaragua) ............................................................................. 719


TOMO II

IV. Derecho indgenaJurisdiccin y competencia en el derecho indgena o consuetudinarioRal Llasag Fernndez (Ecuador) ........................................................................................ 749

Los derechos de los pueblos indgenas de Colombia en la jurisprudenciade la Corte ConstitucionalFrank Semper (Alemania) ..................................................................................................... 761

La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemaltecoRodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala) .................................................................. 779

Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y proteccin del conocimientotradicional de los pueblos indgenasIgnacio Basombro (Per) ..................................................................................................... 797

El proceso penal indgena: desde el delito hasta la sancinBolvar Beltrn Gutirrez (Ecuador) .................................................................................... 807

Avances del acceso de los derechos de los pueblos indgenas en GuatemalaRita Marina Garca Ajquijay (Guatemala) ........................................................................... 815

V. Derechos y garantas individualesLa libertad de asociacin y de reunin en MxicoMiguel Carbonell (Mxico) ................................................................................................... 825

Interpretacin constitucional. Anlisis a la luz de casos concretos sobrederechos fundamentales y derechos humanosMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 843


Los mtodos judiciales de ponderacin y coexistencia entre derechos fundamentales.CrticaJaime Arajo Rentera (Colombia) ....................................................................................... 853

El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruanaLuis Castillo Crdova (Per) ................................................................................................ 879

Contenido y alcances del hbeas data en BoliviaWillman Ruperto Durn Ribera (Bolivia) ............................................................................. 903

A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidadeda tutela penal dos direitos patrimoniais de autorTlio Lima Vianna (Brasil) ................................................................................................... 933

La censura judicialAugusto Csar Belluscio (Argentina) .................................................................................... 949

Censura judicial previa a la prensa.Posicin de la Corte Interamericana de Derechos HumanosNstor Pedro Sags (Argentina) .......................................................................................... 965

Los derechos individuales en el procedimiento de extradiciny en la Orden Europea de Detencin y EntregaEsther Gmez Campelo (Espaa) ......................................................................................... 977

Las garantas constitucionales en el procedimiento penal alemnEvelyn Haas (Alemania) ........................................................................................................ 1007

Las garantas constitucionales del proceso penalDino Carlos Caro Coria (Per) ............................................................................................ 1027

El difcil encuentro entre el proceso penal anglosajn y el proceso penal continentalOscar Julin Guerrero (Colombia) ....................................................................................... 1047

La pena de localizacin permanente y su seguimiento con medios de control electrnicoMiguel ngel Iglesias Ro y Juan Antonio Prez Parente (Espaa) ..................................... 1071

VI. Derechos humanos regionales e internacionalesPanorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte InteramericanaSergio Garca Ramrez (Mxico) ........................................................................................... 1111

El derecho del acusado a un juicio justo segn la Convencin Europeade Derechos HumanosRudolf Dolzer (Alemania) y Jan Wetzel (Alemania) .............................................................. 1175

Reaccionarismo penal frente al terrorismo? La crisis de los derechos fundamentalesante las reformas penales coyunturalesGerardo Briceo (Venezuela) ................................................................................................ 1191

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus reglamentosRolando E. Gialdino (Argentina) .......................................................................................... 1207

El desarrollo jurisprudencial del sistema comunitario de proteccinde los derechos humanos: la experiencia europeaSusana Mosquera Monelos (Espaa) .................................................................................... 1225

745

Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciade la Repblica ArgentinaEnrique S. Petracchi (Argentina) .......................................................................................... 1253

Paisajes de una Argentina invisibleFabin Ferreira, Mariano Capel, Paula Harrington, Magali Miranda,Federico Robledo y Daniel Tur (Argentina) ......................................................................... 1279

Los derechos fundamentales: el desafo para el constitucionalismochileno del siglo XXIClaudio Nash Rojas (Chile) .................................................................................................. 1305

El Informe final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin en Per.Un resumen crtico respecto a los avances de sus recomendacionesAdrian Oelschlegel (Alemania) ............................................................................................. 1335

VII. Derecho internacional pblicoEl fundamento axiolgico de las relaciones internacionalesy de las constituciones modernasLautaro Ros lvarez (Chile) ................................................................................................. 1371

Las declaraciones de la Unesco en materia de biotica, gentica y generaciones futuras.Su importancia y su incidencia en el desarrollo del derecho internacionalHctor Gros Espiell (Uruguay) ............................................................................................. 1405

O Tribunal Penal Internacional e sua integrao ao direito brasileiroValerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil) ................................................................................... 1417

Histria e razo do paradigma vestefalianoMarcilio Toscano Frana Filho (Brasil) ............................................................................... 1445


NDICE 745

IV. Derecho indgena

Ral Llasag Fernndez (Ecuador)Jurisdiccin y competencia en el derecho indgenao consuetudinario

Frank Semper (Alemania)Los derechos de los pueblos indgenas de Colombiaen la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala)La operatividad del Convenio 169 de la OITen el derecho interno guatemalteco

Ignacio Basombro (Per)Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y proteccindel conocimiento tradicional de los pueblos indgenas

Bolvar Beltrn Gutirrez (Ecuador)El proceso penal indgena: desde el delito hasta la sancin

Rita Marina Garca Ajquijay (Guatemala)Avances del acceso de los derechos de los pueblos indgenasen Guatemala

Ral Llasag Fernndez (Ecuador) *

Jurisdiccin y competencia en el derechoindgena o consuetudinario

1. Introduccin

La reforma constitucional de 1996 declar al Ecuador como Estado Multitnicoy Pluricultural, lo que se ratific en la Constitucin vigente desde el 10 de agosto de1998.

La consagracin constitucional del principio de la diversidad tnica y cultural 1responde a una realidad. Por ello, algunos autores lo denominan tambin adjetivos,predicados bsicos, constitucin de la Constitucin2 o decisiones constituciona-les fundamentales.3 Por tanto, este principio no es una mera declaracin puramenteretrica, sino que constituye una proyeccin en el plano jurdico del carcter democr-tico, participativo y pluralista de la Repblica.4

* Miembro del pueblo Kichwa de Cotopaxi. Doctor en Jurisprudencia. Candidato a magster enDerecho Constitucional. Ex secretario tcnico del Parlamento Indgena de Amrica y ex director ejecu-tivo del Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador. Consultor jurdico externode la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE) en Derecho de los PueblosIndgenas. Conferencista en la Administracin de Justicia Indgena. Autor de varios artculos referentesa los derechos de los pueblos indgenas. [email protected]

1 Prembulo de la Constitucin Poltica del Ecuador; artculos 1, 3 y 62 de la misma Constitucin.2 ngel Garrorena Morales: El Estado espaol como Estado social y democrtico de derecho,

Madrid: Tecnos, pp. 21 y 22.3 Carl Schmitt: Teora de la Constitucin, citado por Garrorena o. cit., p. 21.4 Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: ST-188/93, magistrado ponente: Eduardo

Cifuentes Muos; ST-342/94, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.


Este principio, adjetivo, predicado bsico, constitucin de la Constitucin o deci-sin constitucional fundamental de la diversidad tnica y cultural reconoce implcita-mente a las colectividades o pueblos indgenas como nuevos sujetos de derecho, consus diferentes formas de vida y sistemas de comprensin del mundo, diferentes de lacultura occidental; pero adems obliga de manera fundamental a lo siguiente:

1. A desarrollar el principio de manera transversal en toda la normatividad cons-titucional, lo que en el caso del Ecuador se ha cumplido de manera parcial,pues nicamente se limita a reconocer los derechos colectivos de los pueblosindgenas, pero no se cambia la estructura del Estado.

2. A que las normas existentes se adecuen a este principio y las normas que sedictaren lo precautelen y desarrollen.

3. Al desarrollo obligatorio en la interpretacin constitucional y legal, pues sepresumen criterios bsicos para la construccin de un nuevo Estado y, entreellos, el bienestar de los sujetos de derechos.

4. A la readecuacin o redefinicin de conceptos jurdicos, polticos, econmi-cos, sociales, religiosos, etctera.

5. A la reestructuracin de las funciones o instituciones del Estado.6. A la aplicacin obligatoria en las polticas pblicas.7. Al cambio tanto de la mentalidad como de los referentes y actitudes racistas

y etnocntricos, porque dichos marcos no permiten anlisis cientfico algunoy tampoco permiten conocer y entender a las colectividades diversas, lo quedemanda elementos intersociales, interculturales y mutidisciplinarios que per-mitan construir sistemas lgicos estructurados.

Pero qu tiene que ver esto con el tema de la jurisdiccin y competencia en laadministracin de justicia indgena? Durante muchos aos se ha pretendido imponer ydesarrollar el modelo de Estado uninacional, es decir, un Estado con un solo territorio,una sola religin, una sola forma de educacin, una sola forma de familia, una sola cultura,una sola forma de produccin de derecho, una sola forma de administrar justicia, etctera.

Para alcanzar este ideal y de una sociedad y organizacin poltica homognea, losgobiernos, a lo largo de la historia, han seguido diversas polticas con respecto a lasminoras culturales. Algunas minoras fueron fsicamente eliminados, ya fuese medianteexpulsiones masivas (lo que hoy se denomina limpieza tnica) o bien mediante elgenocidio. Otras minoras fueron asimiladas de forma coercitiva, forzndolas a adoptarel lenguaje, la religin y las costumbres de la mayora. En otros casos, las minorasfueron tratadas como extranjeros residentes, sometidos a segregacin fsica ydiscriminacin econmica, as como a privacin de los derechos polticos.5

En el contexto de la organizacin poltica y social referida, se desarrolla la doctri-na jurdica llamada derecho moderno, que establece un modelo de configuracin

5 Will Kymlicka: Ciudadana multicultural, trad. Carme Castells Auleda, Barcelona: Paids,1996, p. 14.

RAL LLASAG FERNNDEZ - JURISDICCIN Y COMPETENCIA... 751

estatal que supone el monopolio estatal de la violencia legtima, la produccin jurdicay la administracin de justicia. Es lo que se llama el monismo jurdico.6 En estadoctrina del monismo jurdico se desarrolla y se reconoce a un solo sujeto de derechoindividual, se asimila la idea de la identidad Estado-derecho proveniente de la teorajurdica positivista formulada originalmente por Hans Kelsen, y consecuentemente secentraliza el poder poltico en el Estado y se especializan las formas de control social.

En este modelo de Estado, y por tanto desde la doctrina poltica y jurdica desa-rrollada, no es nada fcil explicar ni encontrar alternativas de convivencia de pueblosdiversos dentro de un mismo Estado.

Por ello, es importante entender lo que implica la aparicin del principio de ladiversidad tnica y cultural en nuestra Constitucin Poltica, sin que de ninguna mane-ra se pretenda aqu desarrollar sus implicaciones, pues sera un completo tema detrabajo de investigacin. Por ello, en este ensayo nicamente dejo enunciadas variasde esas implicaciones.

Pueblos indgenas, nuevos sujetos de derecho

La categora de pueblos indgenas jurdicamente no existe sino a partir de lavigencia de la Constitucin de 1998, pero ello no significa que antes de ese ao noexistieran, pues han sobrevivido en condiciones de ilegalidad estatal y subordinacinpoltica, adquiriendo formas clandestinas y marginales. Justamente por ello, desde elmovimiento indgena se plante la reforma de la Constitucin Poltica que recogierade alguna forma la realidad del Estado ecuatoriano.

Frente a esta exigencia del movimiento indgena, se incrusta el principio de ladiversidad tnica y cultural en la Constitucin Poltica y se reconoce como un nuevosujeto de derecho a los pueblos indgenas,7 que son colectividades agrupadas en co-munidades con formas de vida propias, con un territorio definido, con creencias, prc-ticas sociales, formas de gobierno, de resolucin de conflictos y de socializacin.

Estas colectividades diferentes que forman parte del Estado Ecuatoriano8 tienenun derecho fundamental: el de la autonoma o libertad.

La autonoma, en este caso, implica que el grupo puede tomar las decisionesque son vitales para su permanencia como grupo, que deben darse la condicionespara que estas decisiones puedan ser tomadas (libertad en sentido positivo) y queno debe haber intervenciones en la toma de decisiones (libertad en sentido negativo).9

6 Raquel Yrigoyen Fajardo: Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derechoestatal, Guatemala: Fundacin Myrna Mack, 1999, p. 11.

7 Artculos 1, 83, 84 y 191 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.8 Artculo 83 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.9 Esther Snchez Botero: La jurisdiccin especial indgena, Santa Fe de Bogot: Procuradura

General de la Nacin e Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2000, p. 104.


A partir de este derecho fundamental, la Constitucin Poltica reconoce a lospueblos indgenas varios derechos, entre los que en este ensayo me voy a permitirsealar los siguientes: Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de conviven-cia y organizacin social, de generacin y ejercicio de autoridad;10 Mantener, desa-rrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingstico, social,poltico y econmico;11 Territorios, lo que cubre la totalidad de hbitat de las regio-nes que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera;12 Lasautoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normasy procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad consus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Cons-titucin y las leyes.13

El principio de la diversidad tnica y cultural as concebido permite el reconoci-miento del pluralismo jurdico establecido en el inciso cuarto del artculo 191 de laConstitucin Poltica.

El pluralismo jurdico o legal, a diferencia del monismo legal, permite hablarde la coexistencia de varios sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico.En trminos genricos se llama sistema jurdico o derecho a los sistemas de normas,instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social yresolver conflictos. Tambin incluye normas que establecen cmo se crean o cambianlas normas, los procedimientos, las instituciones y autoridades.14

Consecuentemente, la inclusin del pluralismo jurdico en la norma constitucionalindicada comprende el reconocimiento de:

1. pueblos indgenas como nuevos sujetos de derechos;2. las autoridades de los pueblos indgenas;3. existencia de normas y procedimientos propios, no solamente para resolver

los conflictos internos, sino tambin para elegir las autoridades, crear institu-ciones, crear normas internas;

4. la facultad de conocer, resolver y obligar el cumplimiento de sus resolucioneshaciendo uso de la fuerza pblica.

En este contexto, intentar dilucidar el tema de la jurisdiccin y la competenciade los pueblos indgenas para administrar justicia.

10 Artculo 84.7 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.11 Artculo 84.1 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador12 Artculo 13, 14, 15 del Convenio 169 de la OIT; artculos 84.2, 84.3, 84.4, 84.5 de la Consti-

tucin Poltica de la Repblica del Ecuador.13 Artculo 191, inciso cuarto, de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.14 Yrigoyen Fajardo: o. cit., p. 20.


2. Jurisdiccin

La jurisdiccin, como facultad de administrar justicia,15 constituye un poder,poder que desde el monismo jurdico pertenece al Estado de manera privativa, que nose puede delegar.16

Desde la perspectiva terica del pluralismo jurdico, este poder est limitado alEstado y por tanto es indelegable? Me parece que no, pues, la Constitucin Polticaconcede a los pueblos indgenas el poder de administrar justicia, y ese poder se con-creta por intermedio de sus autoridades. A esas autoridades no las elige o capacita17el Estado sino el pueblo indgena en ejercicio de la autonoma comunitaria. A su vez,las autoridades de los pueblos indgenas, cuando administren justicia, aplicarn nor-mas y procedimientos propios; stos son elaborados por el mismo pueblo indgenasiguiendo sus normas internas. Por tanto, tienen facultades legislativas.

De dnde proviene el poder de administrar justicia? De la Constitucin Polticade la Repblica.18 Los pueblos indgenas forman parte del Estado ecuatoriano, nico eindivisible;19 por tanto, el paraguas que nos cobija a todos los ecuatorianos, incluidoslos pueblos indgenas, es la Constitucin Poltica.

La teora clsica del derecho procesal establece como elementos de la jurisdic-cin: la facultad de conocer los asuntos que de acuerdo con las reglas de competenciacorresponden a cada autoridad, que presupone la facultad de citar a las partes, recau-dar pruebas, hacer notificaciones (notio), la facultad de resolver los asuntos someti-dos a su conocimiento (iudicium) y la potestad de usar la fuerza pblica para hacerefectivas sus decisiones (imperium).20

Si la Constitucin Poltica reconoce la jurisdiccin a los pueblos indgenas, debeentenderse que estos elementos (notio, iudicium e imperium) tambin son constitu-tivos de ella. Pero tampoco es mi intencin desarrollarlo en este ensayo, sino tratar dedejar planteadas algunas inquietudes con respecto a la competencia.

3. Competencia

Si desde la teora del monismo jurdico la jurisdiccin es el poder de administrarjusticia privativa e indelegable del Estado, la competencia es la capacidad que el

15 Andrs F. Crdova, citado por Jorge Zavala Baquerizo: El proceso penal, tomo I, 4. ed.,Bogot, 1989, p. 122.

16 Zavala Baquerizo: o. cit., p. 12.17 Ibdem, p. 123.18 Walter Guerrero: Jurisdiccin y competencia, tomo I, Quito: Coleccin Ensayistas de Hoy,

1989, p. 79.19 Artculo 83 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.20 Enciclopedia jurdica Omeba, tomo XVII, Buenos Aires: Driskill, pp. 359 y 538.


Estado concede al rgano jurisdiccional para que, a su nombre, ejerza la funcin deadministrar justicia.21

En un Estado multitnico y pluricultural, evidentemente tal concepcin de la com-petencia no permite el desarrollo de este nuevo modelo de Estado; por ello tendramosque realizar los siguientes interrogantes: quin concede la capacidad para ejercer lafuncin de administrar justicia a las autoridades de los pueblos indgenas?; quinelige a las autoridades de los pueblos indgenas?; quin determina las normas y pro-cedimientos para administrar justicia?

De alguna manera ya se ha contestado a estos interrogantes, pero cabe precisar.Las autoridades de los pueblos indgenas que administran justicia son designadas porlos mismos pueblos indgenas, siguiendo los procedimientos vigentes en cada uno deellos, y que por cierto pueden diferir de un pueblo a otro, por su carcter de serpueblos diferentes. Si las autoridades que administran justicia son designadas por cadauno de los pueblos indgenas, stos les conceden la facultad de administrar justicia, enejercicio de su poder autonmico. Las normas y procedimientos que aplicarn lasautoridades de los pueblos indgenas facultadas para administrar justicia los determi-nan cada uno de los pueblos indgenas en ejercicio de su facultad legislativa.

Debemos entender la competencia en la jurisdiccin especial de los pueblos ind-genas como la capacidad que tienen las autoridades de los pueblos indgenas paraejercer la funcin de administrar justicia.

La teora clsica del derecho procesal ha establecido reglas bsicas que deter-minan la competencia de una autoridad facultada para administrar justicia; stas son:la materia, la persona y el territorio. Rigen estas reglas para la jurisdiccin especialindgena?

Competencia material

La teora clsica del derecho procesal se desarrolla dentro de la ptica del mo-nismo jurdico, y, dentro de ella, la materia es la regla que determina la competencia.Esta regla se justifica porque la administracin de justicia procura la especializaciny tecnificacin de los jueces y magistrados, que solamente se logra al profundizar elestudio en uno de los amplios campos de la ciencia jurdica.22

Los sistemas jurdicos indgenas, con diferentes principios normativos y directri-ces para la accin concreta, no estn siempre y necesariamente garantizados por lacoaccin mediante un cuerpo especializado. A veces son sancionados por el meroacuerdo, creencias y controles difusos, y transmitidos mediante la creencia en mi-tos. Igualmente tampoco cabe exigir que las normas jurdicas estn especializadas y

21 Zavala Baquerizo: o. cit., tomo 1, p. 129.22 Guerrero: o. cit., p. 165.


separadas de otras esferas de la vida social;23 por ello tampoco existen jueces yoperadores jurdicos especializados en la administracin de justicia de los pueblosindgenas.

Por esta razn y con mucha sabidura, ni en el artculo 191, inciso cuarto, de laConstitucin Poltica del Estado, ni tampoco en el Convenio 169 de la OrganizacinInternacional del Trabajo (OIT), se limita el conocimiento de alguna materia al dere-cho y la justicia indgena. Jurdicamente, pueden regular y conocer todas las materias,sin lmite alguno de cuanta o gravedad. Es ms: el Convenio 169 de la OIT especificaque se respetarn los mtodos de control penal de los pueblos indgenas, por lo cualinclusive es claro que la materia penal (si se pretendiera dividir por materias) es deconocimiento del derecho indgena. A diferencia del sistema colonial y del modelorepublicano integracionista, no se limitan las materias que pueda conocer el derechoindgena a casos de menor gravedad o de mnima cuanta. En sntesis, el derecho y lajusticia indgenas estn facultados para regular y resolver situaciones y conflictos entodo tipo de materias, sin importar [su] gravedad o cuanta.24

Competencia personal

Los derechos indgenas estn destinados a la regulacin ordinaria de la vidasocial y la vida interna de los pueblos indgenas, sus comunidades y miembros comoparte del derecho a la propia vida cultural; en este sentido debe tenerse en cuenta elgrupo tnico al que pertenecen las partes involucradas.

Antes de graficar las diferentes situaciones que se pueden presentar al dilucidarla competencia personal, es necesario establecer: cmo se determina la pertenenciatnica de una persona?, o cules son los criterios para considerar a una personamiembro de un pueblo indgena? ste es un tema que debe dilucidar el derecho indge-na de cada uno de los pueblos indgenas, pero bsicamente se determina por el hechode que la persona se identifique como miembro o parte de un pueblo indgena y queese pueblo indgena lo considere como miembro. Los pueblos indgenas suelen consi-deran miembros a las personas que participan activamente en la vida comunitaria,generalmente a travs de mingas, reuniones, aportes econmicos e intelectuales, ac-tos sociales, etctera.

Al momento de determinar la competencia por la pertenencia tnica, se puedenpresentar varios casos en combinacin con la competencia territorial y otrascircunstancias.

1. Un miembro de un pueblo indgena tiene un conflicto con otro miembro delmismo pueblo indgena y los hechos ocurren en el territorio de ese pueblo. En

23 Snchez Botero: o. cit., p. 59.24 Yrigoyen Fajardo: o. cit., p. 90.


este caso no hay duda de que la competencia es de la autoridad de esepueblo indgena.

2. Un miembro de un pueblo indgena tiene un conflicto con otro miembro delmismo pueblo indgena y los hechos ocurren fuera del territorio ese pueblo.En este caso, generalmente conoce la autoridad del pueblo indgena al quepertenecen los infractores.

3. Un miembro de un pueblo indgena tiene un conflicto con otro miembro del mis-mo pueblo y los hechos ocurren en el territorio de otro pueblo indgena. En estecaso pueden darse varias situaciones: a) que sea conocido y resuelto por la auto-ridad del pueblo indgena al cual pertenecen los infractores; b) que sea conocidopor la autoridad del pueblo indgena donde se produjeron los hechos; c) que seaconocido por las autoridades de los dos pueblos indgenas; d) que las autoridadesde ambos pueblos, de mutuo acuerdo, decidan la competencia.

4. Un miembro de un pueblo indgena tiene un conflicto con un miembro de otropueblo indgena y los hechos ocurren en el territorio del pueblo indgena de unode los infractores. En este caso se dan tambin varias posibilidades: a) que seaconocido por la autoridad del pueblo indgena donde se produjeron los hechos;b) que sea conocido por las autoridades de los dos pueblos indgenas; c) que lasautoridades de los ambos pueblos, de mutuo acuerdo, decidan la competencia.

5. Un miembro de un pueblo indgena tiene un conflicto con un miembro de otropueblo indgena y los hechos ocurren en el territorio de un tercer pueblo indgena.En este caso las posibilidades son: a) que sea conocido y resuelto por la autori-dad del pueblo indgena al cual pertenece uno de los infractores; b) que seaconocido por la autoridad del pueblo indgena donde se produjeron los hechos;c) que sea conocido por las autoridades de los tres pueblos indgenas; d) que lasautoridades de los tres pueblos, de mutuo acuerdo, decidan la competencia.

6. Un miembro de un pueblo indgena tiene un conflicto con un miembro de otropueblo indgena y los hechos ocurren fuera de los territorios de los pueblosindgenas. En este caso pueden darse varias situaciones: a) que sea conocidoy resuelto por la autoridad del pueblo indgena al cual pertenece uno de losinfractores; b) que sea conocido por las autoridades de los dos pueblos ind-genas; c) que las autoridades de ambos pueblos, de mutuo acuerdo, decidanla competencia.

7. Un no indgena comete una infraccin en contra de un miembro de un puebloindgena, en territorio de ste. En este evento, de manera general conoce yresuelve la autoridad del pueblo indgena al cual pertenece la vctima, excep-to si la conducta no est sancionada en el sistema jurdico indgena.

8. Un miembro de un pueblo indgena tiene un conflicto con un no indgena y loshechos se producen fuera de los pueblos indgenas. En estas circunstanciasdeben tomarse en consideracin tres cuestiones: a) Que la conducta sloest sancionada por el ordenamiento nacional y no por el sistema jurdico


indgena. En este evento, a su vez, deberan tomarse en cuenta al menos doscircunstancias: a.1) que el miembro del pueblo indgena, de manera acciden-tal, haya entrado en relacin con una persona no indgena y que, por su par-ticular cosmovisin, no le fuera dable entender que su conducta en otro orde-namiento era considerada reprochable. En este caso el juez debera aplicar lodispuesto en el artculo 9 del Convenio 169 de la OIT y devolver al individuoa su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia tnica;a.2) que el miembro del pueblo indgena, por su especial relacin con la cul-tura mayoritaria, conociera el carcter perjudicial del hecho, sancionado porel sistema judicial estatal, en cuyo caso la competencia ser del juez estatal.b) Que la conducta sea sancionada por los dos ordenamientos jurdicos; enesta circunstancia ser de competencia de la jurisdiccin nacional, tomadoen consideracin la conciencia tnica del miembro del pueblo indgena y elgrado del aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar el tipode sancin que se le impondr, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artcu-los 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, en concordancia con el artculo 24.2de la Constitucin Poltica. c) Que la conducta sea sancionada nicamentepor el ordenamiento jurdico indgena; en este caso debe ser de competenciade la autoridad indgena a la que pertenece.Como regla general, si la autoridad Estatal es competente, en el momento dejuzgar a los miembros de los pueblos indgenas debe considerar su cultura ycostumbres, conforme lo establece el artculo 9 del Convenio 169 de la OIT[] si se imponen sanciones, stas deben ser preferentemente alternativas ala crcel, por as ordenarlo el artculo 10 del Convenio 169 de la OIT.25

9. Dos no indgenas tienen conflictos entre s y los hechos se producen en elterritorio de un pueblo indgena. Este caso debera ser de competencia de lasautoridades estatales. En este evento pueden darse tres situaciones: 1) quela conducta sea sancionada nicamente por el sistema jurdico nacional, casoque debe ser conocido y resuelto por la autoridad estatal; 2) que la conductasea sancionada por los dos ordenamientos jurdicos; en este evento ser decompetencia de la autoridad estatal; o 3) que la conducta sea sancionadanicamente por el sistema jurdico indgena, en cuyo caso deber conocer laautoridad indgena.

10. Tambin se dan conflictos entre dos pueblos indgenas, casos en los cualesgeneralmente recurren a una organizacin de segundo o tercer grado.26

25 Ral Llasag Fernndez: Derechos colectivos y administracin de justicia indgenas, enJudith Salgado (comp.): Justicia indgena, aportes para un debate, Quito: Universidad Andina SimnBolvar, 2002.

26 Artculo 28 del Estatuto del Pueblo Situ Kara.


Competencia territorial

Ni el artculo 191, inciso cuarto, de la Constitucin de la Repblica del Ecuador,ni el Convenio 169 de la OIT, especifican nada sobre la competencia territorial delderecho indgena, aunque el instrumento internacional indicado tiene un captulo refe-rido al territorio y tierras de los pueblos indgenas.27 Sin embargo, la competencia parala regulacin de la administracin de justicia indgena es el espacio territorial en el quese ubican los pueblos y comunidades indgenas.

Surge una inquietud: qu es territorio de un pueblo indgena o comunidad indge-na? El Convenio 169 de la OIT conceptualiza el territorio como lo que cubre latotalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan dealguna otra manera,28 pero tambin se debera entender as a los espacios tradiciona-les de las actividades econmicas y culturales del pueblo indgena, como los mercadosadonde concurren mayoritariamente los miembros de los pueblos indgenas.

Como se pudo apreciar al revisar la competencia personal, pueden darse situa-ciones jurdicas o conflictos fuera del pueblo indgena o las comunidades pero cuyossujetos estn bajo la jurisdiccin y competencia de las autoridades de los pueblosindgenas.

En tales casos, el derecho y la justicia indgenas tambin podran ser competentespara garantizar el derecho a la propia vida cultural de las personas indgenascomprometidas en la situacin que se trate. Dichos casos podran remitirse a lajusticia indgena.29

Conclusiones

1. El artculo 191, inciso cuarto, de la Constitucin Poltica de la Repblica delEcuador reconoce el pluralismo jurdico.

2. Los sujetos jurdicos del derecho de administracin de justicia son los pueblosindgenas.

3. La jurisdiccin indgena comprende los poderes de la notio, la indicium y elimperium.

4. La competencia en el caso de los pueblos indgenas est delimitada por elterritorio, la pertenencia tnica y las culturas involucradas, el grado de aislamiento ointegracin de los sujetos respecto a la cultura mayoritaria, factores que se conjuga-rn para determinar el conflicto interno.

5. No existe limitacin de la competencia por materias; por tanto, la jurisdiccinindgena tiene la facultad de conocer todos los conflictos internos, sin importar sucuanta ni su materia.

27 Artculos 13 al 19 del Convenio 169 de la OIT.28 Artculo 13.2 del Convenio 169 de la OIT.29 Yrigoyen Fajardo: o. cit., p. 90.


Bibliografa

CHENAUT, Victoria: Pueblos indgenas ante el derecho, Mxico: Centro de Inves-tigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social, CIESAS, 1994.

DE SOUSA SANTOS, Boaventura: Estado, derecho y luchas sociales, Bogot: ILSA,1991.

GARRORENA MORALES, ngel: El Estado espaol como Estado social y democr-tico de derecho, Madrid: Tecnos.

GUERRERO, Walter: Jurisdiccin y competencia, tomo I, Quito: Coleccin Ensayis-tas de Hoy, 1989.

Enciclopedia jurdica Omeba, tomo XVII, Buenos Aires: Driskill.KYMLICKA, Will: Ciudadana multicultural, trad. Carme Castells Auleda, Barcelo-

na: Paids, 1996. Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad, n.o 3, octubre 1997.INSTITUTO INDIGENISTA INTERAMERICANO: Memorias. Seminario Internacional

sobre Administracin de Justicia Indgena y Pueblos Indgenas, San Jos,1999.

LEVAGGIL, Abelardo: El aborigen y el derecho en el pasado y el presente, Univer-sidad del Museo Social Argentino, 1990.

LLASAG FERNNDEZ, Ral: Discriminacin de los pueblos indgenas: un enfoquejurdico, en Diversidad sinnimo de discriminacin?, Quito: INREDH, se-rie Investigaciones 4, 2001.

Los derechos colectivos y el movimiento indgena, Quito: Centro de EstudiosPolticos y Sociales, Generalitat Velenciana y CONAIE, 2000.

Derechos colectivos y administracin de justicia indgenas, en Judith SALGA-DO (comp.): Justicia indgena, aportes para un debate, Quito: UniversidadAndina Simn Bolvar, 2002.

PALACIO, Germn: Pluralismo jurdico, el desafo al derecho oficial, Bogot, 1993.PNUD: La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos

por los tribunales locales, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998.SNCHEZ BOTERO, Esther: Justicia indgena y pueblos indgenas de Colombia,

Santa Fe de Bogot: Universidad Nacional de Colombia, UNIJUS, 1998. La jurisdiccin especial indgena, Santa Fe de Bogot: Procuradura General

de la Nacin e Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2000.TAYLOR, Charles: El multiculturalismo y la poltica de reconocimiento, Mxico:

Fondo de Cultura Econmica, 1993.YRIGOYEN FAJARDO, Raquel: Pautas de coordinacin entre el derecho indgena

y el derecho estatal, Guatemala: Fundacin Myrna Mack, 1999.ZAVALA BAQUERIZO, Jorge: El proceso penal, tomo I, 4. ed., Bogot, 1989.

FRANK SEMPER - LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE COLOMBIA... 761

Frank Semper (Alemania) *

Los derechos de los pueblos indgenasde Colombia en la jurisprudencia

de la Corte Constitucional

1. Introduccin

Desde fines de la dcada de 1980, la mayora de los Estados latinoamericanoshan intentado tomar en consideracin los derechos de los pueblos indgenas que habi-tan su territorio en el marco de nuevas constituciones nacionales, y regular la relacincon los pueblos indgenas bajo la influencia de una nueva actitud y poltica internacional.

Los pueblos indgenas y sus organizaciones polticas y sociales son un factorimportante, sobre todo en los Estados andinos de Bolivia y Ecuador. En estos pases,la confrontacin permanente entre los gobiernos y los pueblos indgenas y sus organi-zaciones, producto de ideas divergentes sobre el futuro desarrollo del pas, ha deriva-do en una profunda crisis institucional, que en el caso de Bolivia incluso podra poneren peligro la unidad nacional. En esencia, los temas centrales de estos conflictos sonel alcance y los lmites de la autonoma indgena, que amenaza con desbordar el marcodel Estado constitucional existente. En tanto que para los Estados la reivindicacin deautonoma de los indgenas excede lo posible, para los pueblos indgenas el grado deautonoma que ofrece el Estado no es suficiente. El antagonismo de las posturasencontradas afecta la identidad del Estado constitucional latinoamericano y suscimientos.

* Periodista y doctor en Jurisprudencia, Goethe-Universitt Frankfurt am Main (Alemania).Autor de varios libros sobre Latinoamrica. [email protected]


En Colombia, en cambio, la cuestin indgena desempea un papel secundarioen general. En buena medida ello guarda relacin con el hecho de que la participacinde los sectores indgenas en el total de la poblacin no supera el 2%. De all que laAsamblea Constituyente no tuvo mayores problemas en concederle amplios derechosen la Constitucin Poltica de Colombia del 20 de julio de 1991 (CP).

La proclama de los derechos indgenas es un aspecto; su implementacin y con-crecin, otro. La CP no slo consagr constitucionalmente los derechos materiales delos indgenas, sino que adems cre algunos instrumentos jurdicos procesales para sudefensa y concrecin, en particular la accin de tutela (artculo 86 de la CP)1 y lasinstituciones correspondientes, entre las que se destaca la Corte Constitucional (ar-tculos 239 ss.), de modo que los indgenas gozan de una efectiva proteccin jurdica.Desde que inici su labor y hasta la fecha, la Corte Constitucional ha dictado unascincuenta sentencias2 sobre los derechos de los indgenas, las que intentan iluminar lasdudas existentes en cuanto a las disposiciones constitucionales.

La cuestin indgena est estrechamente relacionada con la problemtica gene-ral de los derechos humanos, aunque no se limita a ella. En tanto que en lo concernien-te a la conformacin y el desarrollo del estatus constitucional se registran considera-bles avances para los pueblos indgenas en Colombia, su realidad es todo menos satis-factoria y se ve caracterizada por continuas y graves lesiones a sus derechos humanos.3

2. Las fuentes jurdicas del derecho indgena en Colombia

Con la puesta en vigencia de la nueva Constitucin colombiana, el 7 de julio de1991, comenz una nueva era para los indgenas del pas. Con la participacin de tres

1 Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, laproteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando crea que stos resultanvulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.

La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutelaacte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante eljuez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encar-

gados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el interscolectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.

2 Los fallos de la Corte Constitucional fueron extrados del banco de datos JURISCOL, http://juriscol.banrep.gov.co:8080/basisjurid_docs/jurisprudencia/juris_buscar_cortec_cont.html.

3 Informes de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre lasituacin de los derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2004/13 90-92, 17 de febrero de 2004; E/CN.4/2005/10, Anexo III 7-9, 28 de febrero de 2005.


representantes indgenas, la Asamblea Constituyente incorpor amplias disposicionessobre el derecho indgena en el texto constitucional que en su conjunto conforman unaconstitucin indgena.4

La atmsfera proindgena durante las sesiones de la Asamblea Constituyentedetermin que Colombia ratificara, en directa conexin con las disposiciones constitu-cionales, la Convencin 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales y latradujera en derecho nacional mediante la ley 21 de 1991, que hasta ahora es laconvencin internacional ms amplia para garantizar los derechos indgenas. Segn lajurisprudencia permanente de la Corte Constitucional, las disposiciones constituciona-les y las regulaciones de la convencin 169 de la OIT forman un bloque de constitu-cionalidad.5

Las disposiciones legales pertinentes complementan las disposiciones constitu-cionales, y, dado que afectan al campo de los derechos humanos, queda excluida lalimitacin de sus contenidos, aun durante la vigencia de estados de excepcin. En lamedida en que se ven afectados los derechos humanos, una accin de tutela puedebasarse en una violacin a una disposicin de la Convencin 169 de la OIT.

Las disposiciones constitucionales y las regulaciones de la Convencin 169 de laOIT se ven complementadas por varias leyes y decretos preconstitucionales que enparte datan del siglo XIX y siguen teniendo vigencia. Los sectores indgenas deducenalgunos de sus derechos centrales de la ley 89 de 1890,6 mediante la cual se reintrodu-jo el estatus especial vigente en la poca colonial para los indgenas (entre otros, elderecho a la autogestin, as como la exencin del servicio militar y del pago de tributos).

A pesar de la construccin bsicamente poco feliz de la ley y de una gran canti-dad de conceptos discriminatorios,7 los sectores indgenas durante mucho tiempo laconsideraron esta ley el arma jurdica para sus acciones.8

Adems de las reglamentaciones jurisdiccionales del derecho positivo, cabemencionar los derechos autctonos (derecho consuetudinario indgena, derecho popu-lar y derecho tribal, usos y costumbres) de los pueblos indgenas.

4 La gran cantidad de normas constitucionales que se ocupan de los derechos de los indgenaspermite hablar de una constitucin indgena, en pie de igualdad con los restantes cuatro ordenamientosfundamentales que son la constitucin econmica, la ambiental, la social y la cultural.

5 Instructiva es la sentencia de la Corte Constitucional (SCC) Sala Unida (SU)-510/98 y (Tute-la) T-606/01.

6 Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes, que vayanreducindose a la vida civilizada. Reproducido en Roque Roldn (comp.): Fuero indgena colombiano,Bogot: Presidencia de la Repblica, 1990, pp. 46-56.

7 LA CC declar con sentencia de constitucionalidad (C)-139/96 como inconstitucionales lasregulaciones discriminatorias de la ley 89 de 1890, aunque no puso en tela de juicio la vigencia de la ley.

8 Christian Gros: Colombia indgena. Identidad cultural y cambio social, Bogot: Cerec, 1991,p. 220.


Los derechos autctonos de los 82 pueblos indgenas en Colombia9 son mltiplesy desarrollan diferentes efectos de cohesin sobre sus miembros. En el caso de lamayora de los pueblos indgenas en Colombia, las reglas de conducta autctonasforman parte de su orden social e identidad tnica. Sin perjuicio del reconocimiento deestos derechos en la Constitucin, su fuerza interior nace de sus orgenes pre y ex-traestatales como derecho originario.

3. El principio constitucional de la diversidad tnica y cultural(artculo 7 de la CP)

El punto de referencia central para la actual situacin jurdica de los pueblosindgenas en Colombia es la disposicin constitucional del artculo 7 de la CP:

El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacincolombiana.

El artculo 7 de la CP fue introducido con el propsito de poner oficialmente fin ala poltica de asimilacin del Estado frente a los indgenas que desde la dcada de1980 suscit el rechazo internacional.10

La disposicin se basa en la evidente intencin del constituyente de terminar conla tutela de los indgenas por parte del Estado. No obstante, la naturaleza jurdica y elalcance del principio constitucional formulado en trminos genricos son poco clarosy problemticos. La Corte Constitucional determina el rea de aplicacin del artculo7 de la CP en el caso concreto, ponderndolo con otros principios constitucionales queposeen un peso comparable.11 Ubica el principio de la diversidad tnica y culturalen una relacin directa con los principios de democracia y pluralismo (Prembulo,artculos 1 y 2 de la CP),12 sealando que se trata de una manifestacin de la estruc-tura pluralista del Estado colombiano.13 En el principio de la diversidad tnica ycultural quedara establecido el estatus especial para las comunidades indgenas, elcual se manifestara en el ejercicio de los derechos de legislacin y jurisprudenciadentro de su rea territorial, en coincidencia con sus propios valores culturales (artcu-lo 246 de la CP), de la autogestin mediante poderes propios dentro de sus usos ycostumbres (artculo 330 de la CP), la creacin de distritos electorales especiales parasenadores y diputados indgenas (artculos 171 y 176 de la CP) y el ejercicio irrestrictode la propiedad sobre sus resguardos y territorios.14 Asimismo, el principio debe ac-

9 Con 785 356 integrantes, cifras del DANE para 2002.10 Respecto de la formulacin concreta del artculo 7 de la CP, el diputado indgena Rojas Birri en

Gaceta Constitucional n.o 67, p. 21.11 Vase SCC n.o T-349/96.12 SCC n.o SU-510/98, T-188/93, T-342/94, T-039/97.13 SCC n.o SU-510/98.14 SCC n.o SU-510/98.


tuar sobre la definicin conceptual de los diferentes derechos fundamentales, que laCorte constitucional ha desarrollado en beneficio de las comunidades indgenas.15

El principio slo debe ser limitado en la medida en que quede afectado un princi-pio constitucional o un derecho fundamental en favor de un individuo de mayor rango.16

4. Los pueblos y comunidades indgenas como sujetos de derechos(fundamentales) colectivos

La Corte Constitucional define a las comunidades indgenas como sujetos dederechos (fundamentales) colectivos. En general, el tribunal utiliza el concepto decomunidad indgena para asegurar los derechos colectivos de los indgenas comogrupo, sin recurrir al concepto ms amplio e internacionalmente vinculante de puebloindgena. El concepto de comunidad indgena tiene en Colombia una larga tradi-cin y es habitual tanto entre los indgenas como en la poltica y la administracinestatales.17

La definicin legal consta en el decreto 2001 de 1988, artculo 2.18 En esta defi-nicin se entiende por comunidad indgena:

[] el conjunto de familias de ascendencia amerindia que compartensentimientos de identificacin con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valorespropios de su cultura tradicional como formas de gobierno y control social internosque las distinguen de otras comunidades rurales.

En buena medida, la definicin se gua por la discusin que simultneamente sedesarroll en la OIT respecto del concepto de pueblos indgenas y que luego fueintegrado en el artculo 1.b de la convencin 169, por un lado, y por las particularida-des de la situacin colombiana, por el otro.

El reconocimiento de la comunidad indgena como sujeto de derechos (funda-mentales) propios surge del principio fundamental del artculo 7 de la CP y constituyeuna necesaria premisa para su proteccin. La Corte Constitucional aclara que la co-munidad indgena es un sujeto de derecho colectivo y no una acumulacin de sujetosde derecho individuales que comparten los mismos derechos o extensivos interesescomunes, y les abre de esta manera la proteccin jurdica a travs de las demandaspopulares que tienen a su disposicin.19

15 SCC n.o SU-510/98.16 SCC n.o T-496/96.17 Frank Semper: Die Rechte der indigenen Vlker in Kolumbien, Hamburgo: Sebra, 2003, pp. 48 ss.18 Por el cual se reglamentan el inciso final del artculo 29, el inciso 3.o y el 1.o del artculo 94 de

ley 135 de 1961, en lo relativo a la constitucin de resguardos indgenas en el territorio nacional.19 SCC n.o T-380/93.


Para la Corte Constitucional los pueblos y comunidades indgenas no son nica-mente un dato de la realidad sino tambin sujetos de derechos fundamentales. LaConstitucin reconoce diferentes formas de vida y concede a las comunidades indge-nas personera jurdica para que puedan ejercer sus derechos fundamentales y recla-mar proteccin.20 La consagracin de la titularidad de los derechos fundamentales delas comunidades indgenas es un desvo de la concepcin predominante de los dere-chos fundamentales individuales en el captulo 2 de la Constitucin (artculos 11 ss. dela CP) y que, en la medida en que fueron incorporados a la lista del artculo 85 de laCP, obligan al poder pblico.

5. Los derechos centrales de los pueblos y comunidades indgenas

Los derechos centrales de los pueblos y las comunidades indgenas apuntan aasegurarles su territorio, fortalecer y desarrollar su autodeterminacin y proveer auna justa participacin en el Estado y sus instituciones.

La Corte Constitucional enumera expresamente entre los derechos fundamenta-les de la comunidad indgena:21

el derecho a la subsistencia a resultas del derecho a la vida (artculo 11 de laCP);

el derecho a la integridad tnica, cultural, social y econmica a resultas delderecho a la integridad fsica (artculo 12 de la CP), en particular como dere-cho a la defensa contra la desaparicin forzada;

el derecho a la propiedad de tierra comunitaria; el derecho a la participacin en decisiones y medidas que pudiesen afectar a

las comunidades indgenas, en particular relacionadas con la extraccin derecursos naturales en sus territorios segn el artculo 6.15 de la ley n.o 21 de1991, artculo 330 de la CP (Consulta previa).

De la jurisprudencia de la Corte Constitucional se infieren otros derechos enfavor de las comunidades indgenas.22

No queda claro, sin embargo, si se trata de derechos fundamentales indepen-dientes o ms bien de diferentes concreciones de los derechos fundamentales enume-rados ms arriba. La Corte Constitucional tampoco rechaza los derechos a la identi-dad o diversidad y autodeterminacin (autonoma), reclamados y reconocidos en elplano internacional, pero no los cuenta entre los derechos fundamentales.

20 SCC n.o T-606/01.21 SCC n.o SU-510/98.22 Por ejemplo, el derecho a reconocimiento y proteccin de las prcticas medicinales tradicio-

nales, SCC n.o C-377/94 n.o T-214/97.


Sin perjuicio de la consagracin constitucional del derecho a la identidad (cultu-ral) en el artculo 68 5:

Los integrantes de los grupos tnicos tendrn derecho a una formacin querespete y desarrolle su identidad cultural.

Se plantean dificultades conceptuales y dogmticas. En las sentencias de la Cor-te Constitucional se alude en diferentes oportunidades al derecho a la identidad (cultu-ral), pero sin pasar de un sentido declaratorio. El derecho a la identidad se concretasobre la base de los otros derechos fundamentales.

5.1. Resguardo indgena23

El artculo 63 de la CP define la propiedad de tierras comunitarias de los indge-nas bajo la forma jurdica del resguardo:

[...] las tierras de resguardo [...] son inalienables, imprescriptibles einembargables.

La disposicin se ve complementada por el artculo 329.2:Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

De esta manera se consagra constitucionalmente la prohibicin de vender o gra-var las tierras comunitarias indgenas. El reconocimiento constitucional de la propie-dad colectiva del resguardo sirve a la preservacin de las culturas indgenas y de susvalores espirituales. La tierra indgena no slo constituye la base de su subsistencia,sino que es al mismo tiempo parte fundamental de su cosmovisin, cultura yreligiosidad.24

El resguardo es una invencin de la poca colonial que perdura en el presente.Sin embargo, ya no se condice con las ideas actuales de los indgenas sobre su tierra.Por eso durante las sesiones de la Asamblea Constituyente se desarrollaron concep-tos ms amplios respecto de los territorios indgenas (artculos 286 y 287 de la CP) yentidades territoriales indgenas (artculo 329 de la CP), que fueron volcados altexto constitucional sin que quedara claro qu relacin guardan las diferentes figurasjurdicas entre s. Tampoco la Corte Constitucional ha contribuido con sus sentenciasa una mayor claridad en este mbito, al constatar, desconcertada, que un resguardono es idntico a una entidad territorial.25

23 Los 638 resguardos que jurdicamente les han sido asignados a las comunidades indgenascubren el 27% del territorio nacional, con un total de 31,3 millones de hectreas de superficie titulada.El 13% de los indgenas vive en territorios que no constituyen superficies de resguardo (cifras DANE,2002).

24 SCC n.o T-188/93.25 SCC n.o T-634/99.


La institucin de los resguardos se remite al repartimiento espaol, que era lareparticin y asignacin de las tierras a los indgenas. En los siglos XVII y XVIII no setrazaron lmites precisos, sino que se designaba a la tierra segn puntos y caminosdentro de cuya superficie deban asentarse los indgenas.26 En el caso del resguardo,se trat de la figura de propiedad de la tierra comunal para los indgenas (plenodominio y propiedad), que deba ser no enajenable y que era confirmada mediante elotorgamiento de ttulos sobre las tierras.27

A medida que creca la poblacin criolla y mestiza, hacia fines del siglo XVIII seprohibi la constitucin de nuevos resguardos y los existentes fueron integrados su-cesivamente a las parroquias de la poblacin espaola y criolla.28

El primer presidente de Colombia y libertador, Simn Bolvar, dispuso por decre-to de fecha 20 de mayo de 1820 la devolucin de los resguardos a los indgenas. Sinembargo, al ao siguiente el Congreso de Ccuta dispuso la disolucin de los resguar-dos. La ley del 11 de octubre de 182129 quera romper la tradicin colonial y perseguala divisin de la tierra de los resguardos y su traspaso a la propiedad privada.

La ruptura de la tradicin de la propiedad comunitaria de los indgenas se mani-fest ms tarde en la disposicin del Cdigo Civil de 1873.30 No obstante, la figura delresguardo revivi en la Ley 89 de 1890. El Congreso colombiano quera someter losasuntos indgenas a una ley uniforme e integral, porque crea que slo de ese modopodra garantizar el orden interno de vastas partes del pas contra la persistente resis-tencia de los indgenas. Por eso, el artculo 40 de la ley dejaba abierta una puertatrasera para ms expropiaciones legales de tierras indgenas y no fue aplicado a su-perficies de resguardo que eran consideradas abandonadas por los indgenas.31

Que la figura del resguardo pudiera sobrevivir hasta el presente se debe a laresistencia indgena contra la poltica estatal. En particular, el relevamiento efectuadopor el indgena pez Manuel Quintn Lame (1916-17) y la elaboracin de un programade siete puntos que, entre otras cosas, reclamaba la reintroduccin y ampliacin de lassuperficies de resguardo, terminara siendo la chispa inicial para el posterior desarro-llo de un movimiento indgena nacional.

26 Juan Friede: El indio en lucha por la tierra, Bogot: Punta de Lanza, 3. ed., 1976, p. 153.27 Respecto del procedimiento de asignacin en particular, Margarita Gonzlez: El resguardo en

el Nuevo Reino de Granada, Bogot: Universidad Nacional y El ncora, 1992, pp. 32 ss.28 Semper: o. cit., p. 82; Augusto Gmez: Indios, colonos y conflictos. Una historia regional de

los Llanos Orientales 1870-1970, Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Colombiano de laAntropologa y Siglo XXI, 1991, Introduccin, seccin III.

29 Reproducido en Roldn: o. cit., p. 13.30 El Cdigo Civil colombiano de 1873 se basa en gran parte en el Cdigo chileno, que ya haba

sido adoptado por el estado de Santander el 18 de octubre de 1858 y el estado de Cundinamarca en1859.

31 Semper: o. cit., p. 103.


La ley sobre la reforma agraria social (ley 135 de 1961) fue sancionada con laintencin de democratizar las actuales formas de propiedad de las tierras, en particu-lar de superar la antinomia entre latifundios y minifundios. La ley de reforma agrariade 1961 reconoci a las comunidades indgenas, aun cuando a los efectos de insertar-los en el sistema econmico capitalista como unidades de produccin y de consumo.32

El presidente Virgilio Barco Vargas dict durante su gobierno (1986-1990) eldecreto 2001 de 1988, que deba reorganizar los procedimientos de asignacin detierras de resguardo. En la prctica se cristalizaron dos diferentes formas de asigna-cin: por un lado, a travs de terrenos baldos; por el otro, a travs de predios ymejoras del Fondo Nacional Agrario.

La actual situacin jurdica sigue asignndole al Instituto Colombiano de la Re-forma Agraria (INCORA) las tareas legales de constitucin, ampliacin y sanea-miento de resguardos, segn la ley 160 de 1994 en relacin con el decreto 2164 de1995.

Por saneamiento se entiende una estrategia de conservacin ambiental y recu-peracin de aquellas zonas en las que se superponen superficies de parques naciona-les, resguardos y superficies de uso agropecuario.33

El INCORA constata, sobre la base de estudios propios, si el resguardo cumplela funcin social y ambiental establecida.34 No queremos entrar en los pormenores delcomplejo procedimiento de asignacin y nos limitamos a sealar simplemente que lastrabas burocrticas a la hora de formar una propiedad de resguardo obstaculizan elderecho de propiedad de los indgenas y su derecho a la autonoma, aun cuando lafigura jurdica especial fue revaluada por su inclusin en la Constitucin.

Desde el punto de vista de la dogmtica constitucional, la propiedad comunitariadel resguardo est sujeta a la sistemtica de contenidos y barreras segn el artculo58 de la CP, como est vigente tambin para la propiedad privada. En la jurisprudenciaconstitucional, el derecho a propiedad de resguardo se emplea prcticamente enforma equivalente al derecho de los indgenas a una existencia segura. De esta mane-ra se desdibujan los contornos especficos del derecho fundamental de la propiedad,que pasa casi por completo a un segundo plano frente al mbito de aplicacin delderecho fundamental a la vida (en forma de la subsistencia) y el derecho fundamentala la integridad tnica, social, cultural y econmica.

32 El artculo 29 contiene disposiciones sobre la asignacin de baldos, en zonas que fueronpobladas por indgenas, lo que encierra, al mismo tiempo, la negacin de las reivindicaciones indgenastradicionales sobre las superficies de posesin inmemorial.

El artculo 94 intent solucionar el problema de los minifundios indgenas y encarg al INCORAestudiar la situacin socioeconmica, para restablecer sobre esa base las antiguas estructuras de res-guardo, volver a asentar a la poblacin indgena original y eventualmente ampliar el resguardo com-prando otras superficies del distrito comunal.

33 Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, p. 243.34 En particular Semper: o. cit., pp. 139 ss.


La propiedad de los recursos naturales no renovables en los resguardos no esde los indgenas sino del Estado. Dice el artculo 332 de la CP:

El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables,sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyespreexistentes.

Los indgenas slo obtienen un derecho privilegiado segn el artculo 124 delCdigo de Minas (ley 685 del 2001).

5.2. Contenidos y lmites de la autonoma indgena

Mucho ms difcil se plantea la inclusin y concrecin del proclamado derechoindgena a la autodeterminacin (autonoma) en la sistemtica constitucional. En vir-tud de las consecuencias jurdico-internacionales que acarrea el derecho a la auto-determinacin de los pueblos, los Estados son sumamente cautos en el reconoci-miento de este derecho. Colombia no es la excepcin.

El concepto de autonoma es entendido como la capacidad de un grupo de darseformas de organizacin social, econmica y poltica propias, poseer el derecho a de-signar autoridades propias, disear sus relaciones en virtud de sus tradiciones y susactividades econmicas, preservar su lenguaje, poseer formas de educacin y saludpropias.35

Encontramos bases constitucionales del derecho a la autonoma de los pueblos ycomunidades indgenas en las regulaciones sobre la organizacin territorial (ttulo XI,artculos 287, 329 y 330 de la CP) y en las regulaciones respecto de la jurisdiccinespecial indgena (artculo 246), entre otros instrumentos.

Desde la perspectiva de la Corte Constitucional, la garanta de la autonomaindgena es una cuestin atinente a la proteccin de los derechos fundamentales, cuandolas injerencias afectan el derecho a la integridad tnica, cultural, social y econmicade los pueblos y las comunidades indgenas.

La autonoma de las entidades territoriales se establece en el artculo 287 de laCP:

Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses,y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. En tal virtud tendrn los siguientesderechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.2. Ejercer las competencias que les correspondan.3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el

cumplimiento de sus funciones.4. Participar en las rentas nacionales.

35 Rojas Birri, en Enrique Snchez, Roque Roldn y Mara Fernanda Snchez: Derechos eidentidad. Los pueblos indgenas y negros en la Constitucin Politica de Colombia de 1991, Bogot:Disloque (Coama), 1993, p. 37.


A los territorios indgenas se aplica el artculo 329 de la CP:La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a

lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin sehar por el Gobierno Nacional, con participacin de los representantes de lascomunidades indgenas, previo concepto de la Comisin de Ordenamiento Territorial.

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.La ley definir las relaciones y la coordinacin de estas entidades con aquellas

de las cuales formen parte.Pargrafo. En el caso de un territorio indgena que comprenda el territorio de

dos o ms departamentos, su administracin se har por los consejos indgenas encoordinacin con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso deque este territorio decida constituirse como entidad territorial, se har con elcumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artculo.

El artculo 329 de la CP se ve complementado por el artcul

anuario de derecho constitucional latinoamericano 2006 · la jerarquía de las leyes...

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