“ACCESO AL SISTEMA FINANCIERO DE LAS PERSONAS REFUGIADAS1 EN EL ECUADOR”

Susy Garbay Mancheno - Consultora-

Con la colaboración de: Xavier Arcentales Illescas

1. Para efectos de este informe, la terminación “personas refugiadas” deberá entenderse en el sentido más amplio, considerando que el Estado ecuatoriano lo que hace es una mera declaración o reconocimiento de un status que surge de una situación concreta y que hace que las personas sean objeto de protección internacional.

DIRECCIONES NACIONALES DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE

DERECHOS HUMANOS Y DE LA NATURALEZA

Désirèe Castro de Angulo

Patricio Benalcázar

Coordinación Nacional de Investigación e

Incidencia en Políticas Públicas

Informes temáticos

CONSEJO EDITORIAL

Dr. Fernando Gutiérrez Vera

DEFENSOR DEL PUEBLO

Dr. John Morán Cárdenas

PRIMER DEFENSOR ADJUNTO

Ab. Telmo Jaramillo Ramírez

SEGUNDO DEFENSOR ADJUNTO

II EDICIÓN

Este informe fue elaborado por:

Susy Garbay Mancheno - Consultora-

Con la colaboración de: Xavier Arcentales Illescas

Con el apoyo del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados -ACNUR-

Producido por la Dirección de Comunicación Social

IAN/RNS

Defensoría del Pueblo de Ecuador

Av. de la Prensa N54-97 y Jorge Piedra.

Telefax: (5932) 3301115/112 ext- 305 y 308

comunicaciondpe@gmail.com

www.dpe.gob.ec

Quito, Diciembre 2010

PRESENTACIÓN

Desde la aprobación y puesta en vigencia de la Constitución de la República en octubre de 2008, la Defensoría del Pueblo forma parte de la Función de Transparencia y Control Social, en tal virtud, debe promover e impulsar “el control de las entidades y organismos del sector público y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público y proteger el ejercicio y cumplimiento de los derechos1; competencia que se complementa con la disposición constitucional que dispone para la Defensoría del Pueblo “la protección y tutela de los derechos de los habitantes del Ecuador y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país”2

Entre las atribuciones asignadas constitucionalmente, la Defensoría del Pueblo debe rea-lizar la investigación, resolución y sobre acciones u omisiones de personas naturales o ju-rídicas que presten servicios públicos; y el espíritu constituyente se guió conforme consta en las actas de la Mesa 1, relativa a los Derechos Fundamentales y Garantías Constitucio-nales, a contar con una instancia estatal encargada de “investigar y elaborar informes independientes sobre el estado de los derechos humanos y la adecuación de las normas y prácticas a los estándares internacionales de derechos humanos…”.

Por otra parte, “los principios de París – que - fueron aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993, son la fuente internacional que fija es-tándares normativos para las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INDH), en este caso la Defensoría del Pueblo”3; sugieren que dentro de sus facultades deben presen-tar “a titulo consultivo… recomendaciones… e informes sobre todas las cuestiones relati-vas a la protección y promoción de derechos humanos…”

1 Art. 204 primer inciso.2 Art. 215, Ídem.3 Hurtado Francisco, Abogado 1, Adjuntía Segunda, Defensoría del Pueblo de Ecuador, Competencias de la Defensoría del Pueblo, pag. 2, documento inédito, noviembre de 2009.

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Dentro del proceso de reestructuración interna de la Institución, que incluyó un nuevo modelo de gestión y un diseño organizacional diferente del tradicional, se crearon las Direcciones Nacionales de Protección y Promoción de Derechos Humanos y de la Natu-raleza, asignándoles la función de elaborar Informes Temáticos y la presentación pública de recomendaciones y observaciones alcanzadas en estas investigaciones.

En esa perspectiva, los Informes Temáticos, constituyen un mecanismo de protección y promoción de los derechos humanos y los derechos de la naturaleza que están dirigidos a observar y recomendar a cualquier órgano del sector público o a las personas privadas que actúen en ejercicio de una potestad e interés social y público el respeto de estos derechos y la formulación de políticas y programas acordes con los estándares nacionales e internacionales más elevados.

En esa perspectiva ponemos en consideración de los habitantes del país y de los diversos estamentos y dependencias del Estado Ecuatoriano, una serie de Informes Temáticos que buscan de manera seria, independiente y ética, desarrollar un análisis profundo de los asuntos en cuestión, y aportar en la construcción de una sociedad democrática susten-tada en el respeto, garantía y protección de los derechos humanos y de la naturaleza.

Patricio Benalcázar Alarcón

DIRECTOR NACIONAL DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS Y DE LA NATURALEZA

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Acceso al sistema financiero de las personas refugiadas en el Ecuador

Informes temáticos

1.-Introducción 2.-Contexto 3.- Limitaciones de acceso al sistema financiero por parte de las personas refu-giadas. 4.- Derechos de personas de otro origen nacional y refugiadas en el ordenamiento jurídico ecuato-riano. 4.1.- Situación migratoria y documentación de las personas refugiadas. 4.2.- Vulneración de los dere-chos de identidad y reconocimiento de la personalidad jurídica. 5.- Responsabilidad estatal en la prestación de los servicios financieros. 6.- Consideraciones sobre las restricciones del sistema financieras a las personas refugiadas, a la luz de los principios constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. 7.- Conclusiones. 8.-Recomendaciones

1.INTRODUCCIÓN

La Constitución de la República le otorga a la Defen-soría del Pueblo, el rol de proteger y tutelar los dere-chos de los habitantes del Ecuador, en este sentido, está comprometida en vigilar que los derechos de las personas refugiadas que se encuentran en Ecua-dor sean respetados y garantizados.

El Estado ecuatoriano ha recibido en su territorio y un número significativo de personas que llegan en búsqueda de protección internacional, principal-mente población colombiana huyendo de las conse-cuencias del conflicto armado, ha solicitado refugio en nuestro país. La respuesta del Estado no puede limitarse al reconocimiento formal del status de refu-gio, sino que debe extenderse a una serie de medi-das que garanticen por un lado, el ejercicio efectivo de los derechos derivados de tal reconocimiento y por otro lado, asegurar que tales personas puedan ejercer sin obstáculo alguno los derechos estableci-dos en la constitución y en los Instrumentos Interna-cionales de derechos humanos

La población refugiada en el país, no está ausente de conflictos de diversa naturaleza que deben ser resueltos por las instituciones del Estado, de tal for-ma que se posibilite una convivencia solidaria con la población ecuatoriana y al mismo tiempo se ga-rantice el respeto de los derechos humanos para to-dos los habitantes. Una de las demandas de la po-blación refugiada en los últimos años, es el acceso a los servicios que ofrece el sistema financiero, como un mecanismo para mejorar sus condiciones de vida en este país, sin embargo, pese a las acciones impul-sadas por diversas organizaciones no ha sido posible vencer las limitaciones establecidas para las perso-nas refugiadas.

La Defensoría del Pueblo en el marco de sus atribu-ciones constitucionales y atendiendo la demanda de acceso de la población refugiada al sistema financiero, decidió elaborar este informe temático que permita establecer un estado de situación, frente al cual se puedan hacer recomendaciones a la luz del nuevo marco constitucional e internacional de los derechos humanos.

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Para la elaboración de este informe se contó con la información ofrecida por organizaciones no gu-bernamentales que prestan servicios de atención a personas en situación de refugio. Por otro lado, se recopiló información en dos organizaciones de per-sonas refugiadas y solicitantes, mediante entrevistas a sus representantes y encuestas a algunos de sus miembros. Y finalmente, se realizaron entrevistas a funcionarios de seis bancos locales.

Siendo obligación de la Defensoría del Pueblo de-fender y excitar la observancia de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados ratificados por el Ecuador1, en base a la in-formación obtenida se realizan recomendaciones concretas para eliminar las restricciones ilegitimas de acceso al sistema financiero, impuestas a las perso-nas en situación de refugio.

1 Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, artículo 2

2.- CONTEXTO

Una de las principales consecuencias de la imple-mentación del Plan Colombia, de la iniciativa Re-gional Andina y del Plan Patriota, como respuestas al conflicto interno colombiano, ha sido el desplaza-miento de cientos de miles de personas hacia otros países de la región. Esto se refleja en el incremento de personas colombianas que han solicitado refugio en el Ecuador, en la última década. Sin embargo, es importante destacar que en los últimos años se ha in-crementado el número de solicitudes de refugio por parte de personas de otras nacionalidades, como es el caso de personas de origen cubano2 y haitiano3, y personas de extra continentales de África y Asia.

Desde el año 2000 hasta diciembre de 2008, en el Ec-uador, alrededor de 20.000 personas fueron recono-cidas como refugiadas por el Estado. A finales del año 2009, según la Dirección General de Refugia-dos, la cifra total de refugiados reconocidos ascen-dió a

2 Según datos de la Dirección de Migración de la Policía Nacio-nal, en el 2008 ingresaron al Ecuador 10.948 cubanos, mientras que entre enero y abril del 2009 lo hicieron 7.712. El incremento del flujo migratorio cubano se debe principalmente a la política ecuatoriana de eliminación del visado. http://www.expreso.ec/ediciones/2009/06/01/especial/ecuador-atractivo-para-los-cuba-nos/default.asp?fecha=2009/06/01De una entrevista realizada a funcionarios de la Dirección Gen-eral de Refugiados del Ministerio de Relaciones Exteriores, se desprende que se han incrementado las peticiones de refugio por parte de personas cubanas.3 Se estima que en el Ecuador residen aproximadamente 500 personas de origen haitiano. De acuerdo a entrevistas realizadas a organizaciones no gubernamentales que ofrecen servicios a personas en situación de refugio, en los últimos meses se ha incrementado los requerimientos de refugio de personas de esta nacionalidad. En semanas anteriores se anunció el inicio de un proceso de regularización para las personas de esta nacionali-dad.

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45.192 personas, de las cuales 21.267 personas de na-cionalidad colombiana fueron reconocidas durante el Registro Ampliado, que inició en marzo de 2009 en la Frontera Norte del Ecuador. Se debe señalar que del total de personas refugiadas reconocidas el 98,2% corresponde a personas de nacionalidad colombiana, sin embargo existe la presencia cada vez mayor de personas en necesidad de protección internacional provenientes de otras nacionalidades, inclusive de afuera del continente americano.

A diciembre de 2009, el total de solicitantes de asi-lo en espera de una decisión era de 50.627 perso-nas. Esta cifra incluye: registros nuevos, apelaciones, reaperturas de casos, solicitudes de reunificación familiar, solicitudes abandonadas, y solicitudes deri-vadas por la Comisión de Registro Ampliado para ser tratadas en el Procedimiento Ordinario.

Adicionalmente, el Alto Comunicado de Naciones Unidas para los Refugiados, ACNUR, en base a un estudio realizado en 20074, sobre las cifras para pob-lación en necesidad de protección internacional, estima la presencia de más de 70.000 personas en necesidad de protección internacional que no han solicitado o aún no han sido reconocidas como re-fugiados.

Esta información nos lleva a concluir que aunque no sea posible determinar con precisión el número de personas en necesidad de protección internacional en el Ecuador, es considerablemente mayor a las que han obtenido el reconocimiento formal, lo cual demanda la evaluación, la continuidad y el refuerzo de las medidas adoptadas por el Estado para la de-terminación y el reconocimiento del Estatuto de Re-fugiado.

4 Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, Población en Necesidad de Protección Internacional en el Ec-uador. Encuesta 2007 Informe Nacional, Quito, Ministerio de Relaciones Exteriores / ACNUR / CISMIL, 2009.

Por otro lado, también exige la intervención del Esta-do para respetar y garantizar el ejercicio de los dere-chos reconocidos en la Constitución y en los instru-mentos internacionales de protección de derechos humanos para esta población, independientemente de su reconocimiento formal.

Las personas en situación de refugio, en su mayo-ría colombiana, requieren de diversos medios para poder integrarse a la sociedad ecuatoriana. Esta in-tegración supone el desmoronar barreras culturales y económicas, pues persisten estereotipos negativos de las personas colombianas que impiden su inser-ción en los ámbitos laboral, de salud y educativo. Las percepciones están relacionadas principalmente a inseguridad, delincuencia y narcotráfico, ideas que según un estudio de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO, son reforzadas co-tidianamente por los medios de comunicación, que ofrecen figuras estigmatizantes que dan lugar a la xenofobia5, pero también por la adopción de políti-cas discriminatorias, como la exigencia del pasado judicial para las personas colombianas, así como por declaraciones de autoridades contrarias a la pre-sencia de población de otro origen nacional, espe-cialmente a nivel local. El fortalecimiento de estos estereotipos se traduce en lo cotidiano, en hechos de discriminación, en los ámbitos público y privado.

3.- LIMITACIONES DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE REFUGIO EN EL ACCESO AL SISTEMA BANCARIO.

Uno de los medios a los que ha tenido que recurrir la población en situación de refugio, en su necesi-dad de realizar actividades laborales y comerciales, es el sistema financiero. De igual forma que sucede con la población ecuatoriana, gran parte de sus ac-5 Fredy Rivera y otros, Medios, representaciones y figuras discusivas. Los colombianos en el Ecuador”, FLACSO, Quito, 2007

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tividades cotidianas dependen de los servicios que ofrece este sistema. Tal es así, que las entidades pú-blicas por ejemplo, requieren a sus empleados y tra-bajadores contar con una cuenta en uno de los ban-cos locales para el pago de las remuneraciones. Esta modalidad no es exclusiva del sector público pues también se la realiza en el sector privado, debido a que es un mecanismo que ofrece mayor seguridad en el manejo del dinero.

En general una gran parte de las actividades habi-tuales requieren del sistema financiero nacional, sea para hacer transacciones o acceder a un crédito. En el caso de la población en situación de refugio, se ha convertido en un medio indispensable para me-jorar sus condiciones de vida y para la integración en la sociedad ecuatoriana, pero al mismo tiempo es un ámbito donde han encontrado restricciones de acceso y disponibilidad.

De la información recogida a través de las organiza-ciones de personas en situación de refugio, se ha po-dido determinar que las principales dificultades que tienen que enfrentar son las siguientes:

1.Dificultad en cambiar cheques en las instituciones bancarias debido a la exigencia, prevista en las dis-posiciones que regulan el sistema financiero para las personas de otro origen nacional, de presentar el pasaporte o la cédula de identidad, como únicos documentos válidos para realizar esta transacción bancaria.

2.Negativa de abrir cuentas de ahorro por no contar con pasaporte

3.Negativa de abrir cuentas corrientes por no contar con pasaporte. Adicionalmente se valora si cuentan con una actividad laboral o comercial estable, y

otros requisitos más, como la constancia de cance-lación oportuna de créditos en locales comerciales.

4.Limitaciones de acceso a créditos. Para poder so-licitar un crédito es necesario tener una cuenta de ahorro o corriente en una institución financiera, y en tal caso, la solicitud es sometida a un análisis que considera la capacidad de pago del cliente. En el caso de una persona refugiada, la negativa se basa principalmente en que su estadía en el país no está garantizada con el tipo de visa que posee.

Estos hechos han llevado a que algunas organiza-ciones e instituciones que trabajan con personas en situación de refugio, impulsen diferentes acciones tendientes a superar las limitaciones indicadas, y que en la práctica impiden que la población en situación de refugio se integre a la sociedad ecuatoriana y ejerza plenamente sus derechos.

En febrero del 2008, la Superintendencia de Bancos a pedido de la Fundación Ambiente y Sociedad, mediante oficio No. SBS-INJ-SAL-2008-0158 realizó un pronunciamiento respecto al acceso al sistema fin-anciero de las personas refugiadas, que en su parte principal dice:

“Las instituciones del sistema financiero que realizan operaciones con el público están facultadas por la ley para efectuar esas actividades; por otra parte, no existe argumento legal alguno que permita inferir que los titulares de la visa 12-IV están impedidos de acudir a las instituciones del sistema financiero, más aún cuando esas acciones no están prohibidas por la ley; y su interacción con los integrantes de ese sis-tema debería ser normal y sin obstáculos, por lo que no se necesita de negociación alguna para ese fin.”

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A pesar de la posición de la Superintendencia de Bancos, las entidades bancarias continuaron exi-giendo como uno de los requisitos para acceder a sus servicios la cédula de identidad, por lo que la entidad de control a través del Oficio No. SAC – 2008-334, de 17 de marzo del 2008, manifestó que “En caso de que, una de las personas que integran la comunidad de refugiados, requiera aperturar una cuenta, podrá concurrir a la entidad financiera, con una copia de este oficio, y si le es negado su pedi-do, deberá solicitar se le expliquen los motivos por los cuales no puede ser atendido favorablemente, luego de lo cual, podrá acudir a este organismo de control, a fin de buscar una solución que satisfaga a las partes.”

En agosto del 2008, la organización Asylum Acces Ecuador, que ofrece servicios legales a personas en situación de refugio, realizó un diagnóstico en la ciu-dad de Quito, respecto a los servicios que ofrecen las instituciones bancarias a las personas refugiadas, para lo cual entrevistó funcionarios de ocho bancos6. Los resultados de este análisis fueron los siguientes:

“[…] dos de los ocho bancos (Banco Produbanco y Banco del Pacífico) no permiten a las personas refu-giadas abrir cuentas de ahorros; cuatro de los ocho bancos (Banco Produbanco, Banco del Austro, Pro-Credit; y Banco del Pacifico) no permiten a las per-sonas refugiadas abrir cuentas corrientes; y tres de los ocho bancos (Unibanco, Banco del Pichincha y Banco de Guayaquil) dicen que las personas re-fugiadas pueden abrir cuentas corrientes pero sus requisitos bloquean el acceso.[…] Algunos bancos discriminan contra todos los que tienen visas de no inmigrante[…].”

Este diagnóstico determinó adicionalmente que los

6 Banco Nacional de Fomento, Produbanco, Banco del Austro, ProCredit, Unibanco, Banco del Pichincha, Banco de Guayaquil, Banco del Pacífico.

Bancos ProCredit y del Pacífico, permiten la apertura de cuentas corrientes o de ahorros a personas con visas de no inmigrante, excepto en el caso de per-sonas con visa de refugio. Además, estableció que algunas instituciones bancarias exigen a las personas refugiadas el pasaporte, y en otros casos un contrato de trabajo de por lo menos un año, como requisi-to adicional. En cuanto a los créditos, se reflejaron mayores restricciones, pues aún en los casos en que se les permite la apertura de cuentas, los requisitos exigidos7 por los bancos para solicitar préstamos difi-cultan notablemente su acceso.

A mediados del 2009, el Servicio Jesuita a Refugia-dos y Migrantes realizó una consulta a la Superin-tendencia de Bancos, la cual mediante Oficio No. SAC-2009-1284 de 9 de julio del 2009, señaló que “No existe impedimento legal alguno que permita inferir que los titulares de una visa 12-Iv están impedidos de acudir a las instituciones del sistema financiero”. Adi-cionalmente indicó que existen normas de carácter general y de carácter especial “[…] que permitan una adecuada identificación de las personas que efectúen transacciones con la institución, para lo cual mantendrán controles internos que permitan prevenir aquellas operaciones que de acuerdo a la legislación ecuatoriana y a las recomendaciones internacionales, se consideren provenientes de ac-tos ilícitos[…]” Finalmente agrega que tanto para las personas ecuatorianas como las extranjeras se apli-can los mismos procesos, procedimientos y, políticas internas de las entidades financieras de acuerdo con la Ley General de Instituciones del Sistema Financie-ro.

7 Los requisitos que comúnmente se solicitan a personas extran-jeras son: pasaporte con estadía legal vigente, censo, contrato de trabajo, contrato de arrendamiento, en algunas instituciones se solicita el tener un crédito en almacenes de electrodomésticos y estar al día en los pagos.

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A pesar de conocer la posición de la Superinten-dencia de Bancos, las restricciones referidas han continuado por lo que se conformó, un comité in-terinstitucional de la que son parte organizaciones gubernamentales y no gubernamentales8. El princi-pal objeto de esta red ha sido llevar a cabo varias acciones de acercamiento con los bancos locales, tendientes a eliminar las barreras que enfrentan las personas en situación de refugio. Entre las actividades realizadas, se destaca un evento de información/formación a funcionarios de instituciones bancarias locales, sobre la normativa nacional e internacional de los derechos de las personas refugiadas9.

Por su parte la ex - Comisión de Movilidad Humana de la Defensoría del Pueblo (actual Dirección Na-cional de Protección de Derechos Humanos y de la Naturaleza), presentó en noviembre del 2009, una Acción de Protección en contra de la negativa del Banco del Pacífico, de abrir una cuenta de ahorros a una persona que tiene el status jurídico de refugiada, y por lo tanto goza de la visa 12-IV. El trámite de esta garantía constitucional, fue conocida por el Juez Primero de la Niñez y Adolescencia de Pichincha10, 8 Asociación de Refugiados Colombianos, Defensoría del Pueblo, Ministerio de Inclusión Económica y Social, Direc-ción General de Refugiados, Secretaria Nacional del Migrante, Asamblea Permanente de Derechos Humanos, Fundación Ambiente y Sociedad, Asylum Acces Ecuador, Fundación Esperanza, Consejo Noruego para Refugiados, Catholic Relief Services, Comité Pro Refugiados, Pastoral de Movilidad Humana, Comisión Episcopal de Pastoral Social – Caritas Ecuador, Conferencia Episcopal Ecuatoriana.9 El 15 de octubre del 2009, se llevo a cabo en la ciudad de Quito, el taller “Difusión de derechos y responsabilidades de las personas en situación de refugio, con énfasis en el derecho de acceso al Sistema Financiero Ecuatoriano”10 Según el Art. 86 numeral 1 de la Constitución ecuatoriana esta acción puede ser presentada ante cualquier juez o jueza del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos.

quien al resolver aceptó la acción de protección y ordenó a la institución bancaria, “[…] aperturar en forma inmediata, la cuenta de ahorros solicitada por el afectado […]”. Dicho banco procedió a la apertura de la cuenta exclusivamente en este caso, sin que esto signifique un cambio en la política de esta institución, aun sabiendo que estas son incons-titucionales. Sin duda esta resolución constituye un referente jurisprudencial en materia de derechos hu-manos en general y de las personas refugiadas en particular.

Si bien es importante destacar todos estos esfuerzos, la información recogida para la elaboración de este informe da cuenta de que persisten las dificultades de acceso a los servicios financieros para las perso-nas en situación de refugio.

Según la representante de la Asociación de Colom-bianos Migrantes y Refugiados ASOCOMIRCE, el acceso al sistema financiero es importante para la integración de sus miembros por diferentes motivos. Si bien algunas personas han logrado conseguir el status de refugiadas, esta condición no garantiza el ejercicio de todos los derechos reconocidos cons-titucionalmente, puesto que perciben que tiene una connotación estigmatizante que les ha llevado a ex-perimentar situaciones discriminatorias. Se mencionó que la mayor parte de sus miembros han llegado al país en condiciones adversas, abandonando sus bienes y su familia, por lo que requieren de los servi-cios financieros para enviar o recibir transferencias de dinero dentro y fuera del país, realizar ahorros para invertir en pequeños negocios, cambios de cheques por pagos de remuneraciones; y, acceder a créditos que les permitan impulsar o mejorar sus actividades comerciales.

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De entrevistas realizadas a miembros de esta asocia-ción, se puede establecer que en la mayoría de los casos, al requerir los servicios que ofrecen los bancos locales, les solicitaron como documento habilitante el pasaporte o en su caso una cédula de identidad. Las razones que motivan a las personas refugiadas a solicitar los servicios financieros, son variados pero principalmente porque desean ahorrar algo de di-nero, para poder mejorar sus condiciones de vida en el país, para ampliar sus negocios o hacer transaccio-nes comerciales relacionadas a estas actividades, en otros casos porque sus empleadores realizan el pago de remuneraciones a través de transferencias, o porque simplemente consideran que es un dere-cho acceder a los servicios de las instituciones fi-nancieras como cualquier otra persona. La totalidad de las personas entrevistadas perciben que las limi-taciones que tienen para acceder a los bancos, se debe por un lado, a su condición de refugiadas y por otro a la nacionalidad colombiana.

Por su parte la representante de la Asociación de Colombianos emprendedores residentes en el Exte-rior ACEREX indicó que un número significativo de sus miembros, no tiene pasaporte lo cual les ha genera-do varios inconvenientes para realizar transacciones financieras sencillas, como el cambio de un cheque, lo cual en la vida cotidiana tiene consecuencias prácticas así por ejemplo no poder disponer inme-diatamente del dinero del salario. Considera que el carnet de refugiado, si bien es un documento legal, no es considerado como habilitante por los bancos ecuatorianos y más que un documento de identifi-cación se ha convertido en uno de estigmatización. De la experiencia que ha tenido, considera que las políticas respecto a los requisitos para acceder a los servicios financieros, pueden variar entre diferen-tesagencias pertenecientes a una misma institución financiera11. Así mismo señaló que las personas que 11 Relata que le negaron la apertura de una cuenta en una agencia de Produbanco por no tener pasaporte pero en otra

son parte de esta asociación, requieren de créditos del sistema financiero para poder adquirir bienes de consumo, herramientas de trabajo e incluso de subsistencia.

Reconoce que hay instituciones financieras en la ciudad de Quito que aceptan el carnet de refugio como documento de identificación válido, lo cual se debe a la presión que se ha ejercido a través de diferentes organismos no gubernamentales y guber-namentales; sin embargo, considera que la situación no es la misma en otras provincias ya que la negativa de los bancos a ofrecer sus servicios a las personas refugiadas persiste.

La situación de desventaja en que se encuentran las personas refugiadas en otras provincias es co-rroborada por organizaciones no gubernamentales que ofrecen servicios de atención a esta población. Se sostiene además que las políticas financieras respecto a la admisión de apertura de cuentas y otros servicios a la población refugiada difieren en otras provincias respecto a las establecidas en las oficinas matrices. Se presume que esto se debe a que en aquellas ciudades existe menos información sobre las acciones que realizan las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales para la de-fensa de los derechos de las personas en situación

sucursal de la misma institución sí lo hicieron solicitándole el carnet. Por otro lado, menciona que pretendieron abrir la cuenta de integración de FENARE (organización que agrupa a varias asociaciones de refugiados), en una agencia del Banco del Pichincha, pero recibieron como respuesta de una funcionaria que el pedido será analizado en el departamento jurídico y que además es necesario justificar la procedencia del dinero para esa cuenta; debido a la urgencia del trámite recurrieron a una persona del balcón de servicios de la misma sucursal, que abrió la cuenta sin ninguna condición adicional a las preestablecidas para estos casos.

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de refugio.12 La negativa de las instituciones financieras para ofrecer sus servicios a las personas refugiadas, es justificada en la ausencia de una resolución definitiva de la Superintendencia de Bancos13.

Cabe mencionar que la situación de las personas solicitantes de refugio reviste una mayor complejidad debido a que no cuentan con ningún tipo de visa, y por lo tanto tiene una situación migratoria indefinida. El carnet que identifica a una persona como solicitante, ha sido un documento que de alguna forma ha amparado a esta población para realizar actividades laborales, sin embargo no es habilitante para acceder a los servicios del sistema financiero, pues es una exigencia mínima la comprobación de poseer una visa.

Complejiza esta situación el hecho de que la Dirección General de Refugiados no está expidiendo carnets de solicitantes de refugio para las personas de distinta nacionalidad a la colombiana14. Esta medida se debe, según funcionarios de esta dependencia, al uso indebido que se ha estado haciendo de este documento por parte de solicitantes de refugio de nacionalidad cubana. Según se nos informó se presentaron algunos casos en los que el Registro Civil aceptó el carnet de solicitante de refugio como documento habilitante para realizar matrimonios con personas ecuatorianas. Por otro lado, se argumenta de que particularmente en el caso de las personas de origen cubano, luego de contraer matrimonio en el Ecuador, presentan una renuncia a la solicitud de refugio, por lo que aseguran se trata de solicitudes infundadas15.

Por otro lado, un proceso de entrevistas a funcionarios de seis bancos locales determinaron que no existe una política general de atención a personas refugiadas, sino que más bien son políticas internas las que de-terminan las reglas de acceso o restricción a los servicios financieros a las personas en situación de refugio, como se refleja en el siguiente cuadro.

12 Entrevista a José Luis Guerra, abogado del equipo jurídico del Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes (Quito)13 Entrevista a Karina Sarmiento, Directora de Asylum Acces Ecuador14 Entrevista a Danilo Valdiviezo, Miembro del equipo legal de la Pastoral de Movilidad Humana (Quito)15 Entrevista a Pablo Roldán, Asesor Jurídico de la Dirección General de Refugiados del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Institución

Banco de Guayaquil

Políticas

Tiene una política general para las personas de otro origen nacional , a las cuales se les solicita pasa-porte, visa y censo para poder abrir una cuenta en esta institución. En el caso de que una persona refugiada pretenda abrir una cuenta, tendría que valorarse la solicitud, en base a la política interna del banco a la cual no se puede tener acceso, porque de ser pública podría eventualmente bus-car la manera de evadir los requerimientos previs-tos.

Institución

Banco del Pacífico

Políticas

Las personas refugiadas no pueden abrir cuentas en este banco. Sin embargo para cambiar cheques se admite el carnet de refugiado pero solo para el caso de las personas del Pacto Andino; si se tratara de personas refugiadas de otras regiones se le so-licitaría necesariamente el pasaporte.

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Institución

Banco del Pichincha

Políticas

Para abrir una cuenta requiere a las personas re-fugiadas, el pasaporte y el carnet de refugiado, la sola presentación del último documento no posibilita la apertura de una cuenta de ahorros o corriente. Para acceder a algún tipo de crédito que ofrece este banco, necesariamente se debe tener una cuenta y adicionalmente se considera que tenga, estabilidad laboral, un buen nivel de in-gresos y respaldo patrimonial. No podría consider-arse a una persona que tenga un trabajo informal. Adicionalmente, el banco unilateralmente puede cerrar cuentas de ahorro sin previo aviso, y cuentas corrientes luego de una notificación. Estas medidas las toma en función de la política interna, la misma que es confidencial.

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Institución

Banco ProCredit

Políticas

Se admite la apertura de cuentas de ahorros a per-sonas refugiadas con la presentación del carnet respectivo, el censo, una planilla de pago de al-gún servicio básico, vivir en el país por más de seis meses; un certificado de trabajo o rol de pago. Si se trata de una persona que trabaja informalmente se le requiere dos referencias personales. No obstante no tiene la misma disposición para la apertura de cuentas corrientes, ni acceso a créditos, puesto que en ambos casos las solicitudes se someten a análisis exhaustivos.

Institución

Produbanco

Políticas

Admite el carnet de refugiado para cambiar cheques. Sin embargo, para que una persona de otro origen nacional pueda abrir cuentas de ahor-ro y corriente se requiere contar con una visa que garantice su residencia en el país. Las personas re-fugiadas deben demostrar solvencia económica y contar con un trabajo o actividad comercial esta-ble. Para el acceso a crédito se necesita tener una cuenta en este banco y se analiza la capacidad de ahorro y estabilidad en el país.

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Institución

Banco de

Fomento

Políticas

Permite la apertura de cuentas de aho-rros y corriente con la presentación del carnet de refugiado, además del recibo de agua y luz, y los demás requisitos so-licitados a los cli-entes nacionales.

En cuanto al crédito, este banco tiene un Reglamento que es-tablece los siguientes requisitos para que una persona de otro origen nacional so-licite un crédito:

REQUISITOS

“Visa 10-III16,

Cédula de identidad,

Certificado de la Dirección de Extranjería, de que el solicitante es resi-dente en el país y está facultado para realizar la actividad para la cual se concede el préstamo;

Autorización del Presidente de la República previo dictamen del Con-sejo de Seguridad Nacional e informe favorable del Comando Con-junto de las Fuerzas Armadas, cuando la inversión implique adquirir o conservar el dominio u otros derechos reales respecto de bienes activi-dades y áreas previsto en el Art. 50 de la Ley de Seguridad Nacional,

Declaración notarizada y actualizada sobre su situación financiera, en la que constará el estado de activos y pasivos, ingresos y egresos que haya registrado en el último ejercicio económico,

Registro Único de Contribuyentes de ser pertinente,

Mantener o aperturar cuentas de ahorros o depósitos a plazo en el BNF”.

Este reglamento no contempla ninguna disposición relacionada a las personas de otro origen nacional en condición de refugiadas; sin em-bargo, de la entrevista realizada con funcionarios del departamento de microcréditos, se informó que hay casos de personas refugiadas que tienen cuentas en este banco a las que se les ha concedido crédi-tos. Si bien se reconoce que esta es una situación excepcional, se in-siste en que lo importante es demostrar que la persona refugiada vive en el país, y que su status legal le permite realizar actividades labo-rales y comerciales. También se informó que las personas refugiadas pueden beneficiarse de otros servicios que ofrece el banco, como el subsidio por compra de generadores que otorga este gobierno por motivo de los cortes de energía eléctrica *

* (El subsidio cubre el 40% en caso de generadores de hasta 800 USD, el 10% por equipos de generación eléctrica cuyo valor está entre 801 a 2.500 USD; y 5% por la compra de generadores de 2.501 hasta 5.000 USD. Para acceder a este beneficio debe presentar la factura original y está dirigido a los sectores de comercio, producción y servicios.)

Por lo expuesto, se puede concluir que a pesar de la Superintendencia de Bancos ha emitido un pro-nunciamiento en el que se manifiesta que no existe ningún impedimento legal para que las personas refugiadas accedan a los servicios de los bancos ecuatorianos, la mayoría de instituciones financie-ras, aluden por un lado a disposiciones internas de carácter confidencial, y por otro a una política de “prudencia financiera y mecanismos de selección de clientes”16contenida en diversas disposiciones le-gales, como elementos para elegir a sus usuarios y por tanto impedir el acceso al sistema financiero a las personas en situación de refugio.

En este sentido, las instituciones financieras se remiten a la Ley General del Sistema Financiero, la cual, res-pecto a los depósitos en cuentas de ahorro y co-rrientes, dispone: “Podrán constituirse bajo diversas modalidades y mecanismos libremente pactados entre el depositante y el depositario”17. Es decir se asume que la apertura de cuentas no como un servi-cio público sino como una contratación privada que depende de la voluntad de las dos partes contra-tantes18, no obstante y tal como se señaló anterior-mente, para el caso de cierre de cuentas corrientes y/o de ahorros, es posible hacerlo por decisión unila-teral de la institución bancaria19. 16 Comunicación de 22 de julio del 2009, del Banco del Pacífico dirigida al Comisionado Nacional de Movilidad Humana de la Defensoría del Pueblo17 Artículo 51, literal a)18 “La misma libertad y voluntad que tiene el potencial cliente de decidir si desea o no firmar un contrato de cuenta bancaria, también la tiene el Banco para decidir si desea o no mantener alguna relación contractual con cualquier persona, de acuerdo al principio de la autonomía de voluntad consagrada tanto en la Constitución de la República, norma suprema, así como las dis-posiciones contenidas en el Código Civil […]”, Comunicación de 22 de julio del 2009, del Banco del Pacífico.19 En una entrevista a una funcionaria del Banco del Pichincha, se indicó que la política de esta institución contempla la posi-

Esta medida sería contradictoria con las disposi-ciones de la Superintendencia de Bancos, que esta-blece que el cierre de cuentas corrientes constituye una sanción en el caso de que se registren protes-tos20, es decir esta medida sería únicamente una res-puesta a un mal uso de la cuenta y sus beneficios.

Las instituciones financieras tienen políticas internas que no es posible conocerlas pero que les ofrece una amplia discrecionalidad en la selección de los beneficiarios de sus servicios. Esto se ha corroborado tanto por las entrevistas realizadas a varias institucio-nes bancarias, como en la comunicación del Banco del Pacifico a la Defensoría del Pueblo, que sobre este punto dice: “Nuestras políticas internas, que se basan en la normativa vigente, y de manera especial en las normas relativas al lavado de activos, las que de hecho y por su naturaleza demandan un extremo cuidado y análisis de nuestros eventuales clientes, nos impiden lamentablemente la apertura de cuen-tas a personas con status de refugiados […]”. De esta explicación se desprende que entre las consi-deraciones adicionales, para no aceptar a personas refugiadas como clientes del banco, están motivos relacionados con el lavado de activos.

Esta amplia facultad de las instituciones finan-cieras, presuntamente respaldada en una serie de resoluciones de la Superintendencia de Bancos, que dar lugar a la denominada política “Conozca a su cliente”, que señala:

“Las políticas […] y los procedimientos que dicte la institución controlada propenderán a un adecuado conocimiento de todos los clientes potenciales, ac-tuales, permanentes y ocasionales, así como a la

bilidad de cerrar cuentas de ahorro sin previo aviso, y cuentas corrientes con una notificación previa.20 Artículo 6, de la sección X “De la inhabilidad por cierre de cuentas corrientes bancarias”

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verificación de la información y soportes de la mis-ma, prestando atención a: […] Identificar al cliente, lo que implica el conocimiento y verificación de to-dos los datos de la persona natural o jurídica con la que se iniciará la resolución contractual.”21

Cabe resaltar que las instituciones financieras hacen alusión a la Codificación de Resoluciones de la Su-perintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria22, como un referente normativo a aplicar, inclusive por sobre lo establecido constitucional-mente. Esto se pone en evidencia en un comuni-cado del Banco Bolivariano, dirigido a la Superinten-dencia de Bancos, en relación a la petición realizada por una persona refugiada a la que se le negó la apertura de una cuenta de ahorros, que dice:

“[…] en nuestra contestación hacíamos cita del artículo 2 de la Sección I del Capítulo IV del Título XX de la Codificación de Resoluciones de la Super-intendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Ban-caria, no porque era nuestro propósito desconocer el derecho constitucional de petición del reclamante, sino porque esa normativa que rige la sustanciación de los reclamos por parte de la Superintendencia de Bancos, normativa dictada por el organismo le-galmente facultado para hacerlo, y que obliga no solo a las instituciones financieras, sino funda-mentalmente al funcionario a cuyo cargo está esa tramitación.”23(La negrilla es nuestra).

21 Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Ban-cos y Seguros y de la Junta Bancaria, libro I, título XII, capítulo IV, sección IV.22 Comunicado de 5 de octubre del 2009, suscrito por Antonio Acosta Espinosa, Presidente Adjunto del Banco del Pichincha, y dirigido a Guillermo Rovayo, Director del Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes del Ecuador.23 Comunicación de 11 de septiembre del 2008, suscrita por Enrique Valle Andrade Secretario Corporativo del Banco Boli-variano, y dirigida a María de Lourdes Idrovo, Subdirectora de

Por todo lo expuesto se puede concluir, que la nega-tiva a ofrecer los servicios del sistema financiero local a personas refugiadas, está sobre todo sustentada en políticas internas que a su vez se respaldada en resoluciones de la Superintendencia de Bancos y de la Junta Bancaria, que no necesariamente están en armonía con las disposiciones constitucionales. Por lo tanto, se analizará si los condicionamientos impues-tos por los bancos constituyen restricciones ilegítimas a los derechos de las personas en situación de re-fugio y si constituyen violaciones a los derechos hu-manos consagrados en la Constitución de la Repú-blica y en los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador. Para ello deben quedar establecidos cuáles son los derechos de las personas refugiadas, y el carácter de los servicios que ofrece el sistema financiero.

4.- DERECHOS DE PERSONAS DE OTRO ORIGEN NACIONAL Y REFUGIADAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO.

Para analizar la situación jurídica de las personas re-fugiadas en el Ecuador se debe tomar en cuenta la normativa que regula los derechos y obligaciones de las personas de otro origen nacional de manera ge-neral y posteriormente revisar las particularidades de la normativa sobre personas refugiadas y así definir si dentro de este marco jurídico existe algún tipo de impedimento o fundamento para que las personas en situación de refugio no accedan al sistema finan-ciero.

La normativa constitucional tiene un enfoque ga-rantista y propende más bien a un ejercicio iguali-tario de derechos por parte de personas nacionales y las personas de otro origen nacional . En este sen-tido, el artículo 9 de la Constitución ecuatoriana vi-gente señala que “las personas extranjeras que se

Atención al Cliente de la Superintendencia de Bancos.15

encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución”.

Complementando este principio, la Constitución reconoce que “todas las personas son iguales y gozarán de los mismo derechos, deberes y oportu-nidades”, y agrega la prohibición de discriminación por “lugar de origen”, “condición migratoria” entre otras razones.24

La expresión “lugar de nacimiento” hace referencia al origen o nacionalidad de una persona, es decir, para el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones no importa el país, ciudad o región en la que una persona haya nacido, este principio se debe aplicar sin excepción a todas las personas de otro origen nacional que se encuentran en el Ecua-dor.

La prohibición de discriminación por “condición migratoria”, implica la no consideración de la con-dición jurídica, económica o social de una persona que se encuentra en movilidad, ésta puede ejercer sus derechos plenamente en el Ecuador. Este prin-cipio coincide con lo señalado por la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos al afirmar “Que la obligación general de respetar y garantizar los dere-chos humanos vincula a los Estados, independiente-

24 El segundo inciso del numeral segundo del artículo 11 de la Constitución señala: “Nadie podrá ser discriminado por ra-zones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gé-nero, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra dis-tinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación”

mente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas”25

Por lo señalado, se puede afirmar que en principio no cabe diferencia de trato entre personas ecua-torianas y personas de otro origen nacional, por el contrario es una obligación constitucional que el Estado adopte “(…) medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titu-lares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”26

En este mismo sentido, el acápite constitucional so-bre relaciones internacionales ratifica la voluntad del Ecuador de erradicar las diferencias entre personas nacionales y personas de otro origen nacional , sin desconocer la diversidad que existe entre los pue-blos y buscando erradicar la xenofobia y el racis-mo27. En esta línea propone inclusive una noción más amplia de ciudadanía: “Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la con-dición de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los países, espe-cialmente Norte-Sur”.28

Como se puede observar las normas constituciona-les revisadas coinciden en garantizar una igualdad en el ejercicio de derechos entre personas ecuato-25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Con-sultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migran-tes Indocumentados, párrafo 173, numeral 6.26 Artículo 11 numeral 2 de la Constitución ecuatoriana.27 El artículo 416 en su numeral 5 señala que el “Ecuador Reconoce los derechos de los distintos pueblos que coexisten dentro de los Estados, en especial el de promover mecanismos que expresen, preserven y protejan el carácter diverso de sus so-ciedades, y rechaza el racismo, la xenofobia y toda forma de discriminación”.28 Artículo 416 numeral 6 de la Constitución ecuatoriana.

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rianas y personas de otro origen nacional e impedir la discriminación, más aún, el nuevo texto constitu-cional propugna que en las relaciones con otros Es-tados desaparezca la condición de “extranjero”.

Por otra parte, es importante establecer que la legis-lación secundaria que regula la situación migratoria de las personas de otro origen nacional en el Ecua-dor es anterior a la Constitución vigente y por tanto no recoge sus principios, por el contrario, se puede apreciar que las leyes de Extranjería y de Migración están fundamentadas en los principios de seguridad y soberanía nacionales, lo que las vuelve restricti-vas y establece pocas garantías a los derechos de las personas de otro origen nacional . No obstante, siguiendo los principios de jerarquía de las normas ju-rídicas y el principio pro homine, se advierte que los principios y derechos reconocidos en la Constitución ecuatoriana deben prevalecer frente a las normas restrictivas de las leyes inferiores.

De todas maneras, al revisar la Ley de Migración o la Ley de Extranjería no se encuentra una disposición expresa en que se limite a las personas de otro ori-gen nacional el acceso al sistema financiero. Por el contrario, en la Ley de Extranjería se reconoce el principio de igualdad entre personas ecuatorianas y personas de otro origen nacional de conformidad con lo que señala la Constitución.29

En consecuencia, toda limitación o restricción que se mantenga a nivel normativo, de política pública o prácticas privadas que impidan el ejercicio de dere-chos de una persona de otro origen nacional en el Ecuador, cualquiera sea su condición migratoria son ilegítimos, y por lo tanto deben proscribirse.29 El artículo segundo de la Ley de Extranjería señala: “De conformidad con lo establecido en la Constitución Política de la República, los extranjeros tendrán los mismos derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones previstas en la ley”

Si se parte del hecho que los principios y derechos revisados anteriormente son aplicables a las perso-nas refugiadas, en tanto son personas de otro origen nacional que se encuentran en el Ecuador, es nece-sario revisar particularmente las normas que regulan el ejercicio de derechos de las personas en situación de refugio.

El Estado ecuatoriano firmó y ratificó la Conven-ción de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, de tal manera que forma parte de su ordenamiento jurídico. Así, el Ecuador está obligado a cumplir con este instrumento internacional, y en lo principal brindar la protección necesaria para ga-rantizar la vida e integridad de las personas refugia-das que se encuentran en el territorio ecuatoriano.

Adicionalmente, se debe recordar que el Ecuador es parte de la Declaración y Plan de Acción de México en el cual se hace referencia a la implementación de soluciones duraderas por parte de los Estados que impliquen la verdadera integración de las personas refugiadas. Este documento indica que “el ejercicio de derechos fundamentales por parte de los refugia-dos determina la calidad del asilo. La calidad del asi-lo es asimismo primordial para encontrar soluciones duraderas a la problemática de los refugiados30”, para ello los Estados miran como un aspecto crucial la “autosuficiencia” e “integración económica” de las personas refugiadas.

Atendiendo estas obligaciones asumidas por el Ecuador, la Constitución reconoce en el artículo 41 los derechos de asilo y refugio; y establece que el Es-tado debe brindar “protección especial”31 para ga-30 “Declaración y Plan de Acción de México para Forta-lecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina” Ciudad de México, 16 de noviembre del 2004, Capitulo I, pág. 6. Doc. Versión electrónica.31 Artículo 41 Constitución de la República del Ecuador.

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rantizar el ejercicio de derechos de las personas que se encuentran en esta condición. Esto quiere decir que considerando el contexto particular en que una persona refugiada abandona su lugar de residencia habitual o país de origen, el Estado debe adoptar medidas específicas orientadas a su protección y al pleno ejercicio de los mismos.

Se debe considerar que no existe una ley que re-gule la materia de refugio en el Ecuador, en su de-fecto, se expidió el Decreto 3301 de 1992, que via-biliza la aplicación de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y establece el proce-dimiento para determinar la condición de refugio de una persona. Este decreto, en cuanto al ejercicio de derechos señala que “Los refugiados gozan en el territorio del Ecuador de los mismos derechos que la Constitución y las leyes de la República reconocen a los extranjeros en general, así como también de los previstos en la Convención de 1951”. En consecuen-cia, la titularidad y el ejercicio de derechos de las personas refugiadas se deben guiar por los precep-tos constitucionales anteriormente revisados.

En lo referente a las personas que se encuentran como solicitantes del status de refugio, el ACNUR ha establecido que “una persona es un refugiado tan pronto como reúne los requisitos enunciados en la definición, lo que necesariamente ocurre antes de que se determine formalmente su condición de re-fugiado. Así pues, el reconocimiento de la condición de refugiado de una persona no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. No adquiere la con-dición de refugiado en virtud del reconocimiento, sino que se le reconoce tal condición por el hecho de ser refugiado”32. Esto quiere decir que el Estado no otorga la condición de refugiado sino simple-mente la reconoce. Esto supone que una persona

32 Principios generales del Manual de Procedimientos y Crite-rios de ACNUR.

refugiada, que se encuentre como solicitante o que no ha tenido acceso al proceso, debe recibir igual trato y protección que quien ya ha sido reconocida en tal condición.

Por lo expuesto, las personas de otro origen nacional tienen los mismos derechos que las personas ecuato-rianas, esto incluye a las personas refugiadas y solici-tantes de refugio, para quienes adicionalmente el Estado debe adoptar medidas particulares para su protección y ejercicio de derechos como un grupo de atención prioritaria tal como señala la Constitu-ción.

4.1.-Situación migratoria y documentación de las personas refugiadas.

La documentación es un aspecto de gran impor-tancia para viabilizar el ejercicio de los derechos de las personas de otro origen nacional. Los requisitos para el ingreso, permanencia y salida de personas se encuentran determinadas en las leyes internas de cada país y en tratados internacionales firmados con otros Estados. En el caso del Ecuador, existen leyes específicas al respecto, las que serán analiza-das más adelante en el presente informe, pero es importante mencionar a la Decisión 503 de la Comu-nidad Andina en la cual se reconocen a los docu-mentos de identificación como válidos en los países comunitarios. A efectos del tema que nos concierne, el documento de identidad de estas cuatro nacio-nalidades debería ser aceptado para acceder a los servicios financieros sin requerir ni siquiera el pasa-porte y menos aún estadía legal vigente.

En tanto que la situación migratoria y la documen-tación de las personas refugiadas, se regulan por normas específicas y características propias. El pro-cedimiento de ingreso y permanencia en el territo-

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rio nacional de una persona que busca protección por el Estado ecuatoriano, se encuentra exento de formalidades e inclusive de sanciones de carácter migratorio, precisamente considerando que muchas veces la salida desde el lugar de origen es inmedia-ta, sin una preparación previa y frecuentemente está provocada por hechos de violencia dirigidos hacia quien huye o a sus familiares.

En atención a esta situación, la Constitución ecua-toriana, señala que “No se aplicará a las personas solicitantes de asilo o refugio sanciones penales por el hecho de su ingreso o de su permanencia en situa-ción de irregularidad”33. Esta última expresión, debe entenderse como la ausencia de cualquier requisito establecido por el ordenamiento jurídico, para el in-greso o la permanencia en el Ecuador de personas en situación de refugio. Esto puede incluir el paso hacia el territorio por puntos donde no exista control migratorio, la falta de documentación como pasa-porte o documento de identidad, el encontrarse sin estadía legal vigente, entre otras situaciones. A estas personas la Constitución ecuatoriana no solo las exime de cualquier sanción migratoria, sino que además les garantiza protección internacional, en virtud de la cual pueden ingresar al Ecuador. Estas medidas son coherentes con los principios de la Con-vención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y en su parte pertinente con el Decreto 3301.34

33 Constitución de la República del Ecuador Artículo 41 segun-do inciso 34 Este principio está en sintonía con lo establecido en la Con-vención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados que señala en su artículo 31 numeral 1:“Los Estados Contratantes no im-pondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territo-rio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justifi-cada de su entrada o presencia ilegales” Por su parte, el Decreto

Por lo tanto puede afirmarse, que es contrario a los principios y normativa señalados, el exigir para cualquier tipo de trámite en instancias públicas o privadas el pasaporte o inclusive el documento de identidad del país de origen.

Dentro del proceso de determinación de la con-dición de refugiado en el Ecuador, se ha previsto la emisión de documentos de identificación tanto para las personas solicitantes de refugio como para aquellas que ya han obtenido el reconocimiento formal de su estatus. Así, el Decreto 3301 dispone la emisión del “Certificado Provisional” para las perso-nas solicitantes de refugio a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración. Este documento debe contener “los distintivos del Mi-nisterio de Relaciones Exteriores y, además de la fo-tografía del titular, los datos del solicitante de refugio y sus dependientes, la autorización de permanencia y un llamado a las autoridades de Policía y Migración de la República a fin de que respeten la calidad del portador”

En cuanto a las personas que han sido reconocidas formalmente como refugiadas, el artículo 20 del De-creto dispone que se “(…) otorgue la visa 12-IV, al igual que el respectivo de identificación, tanto al titular como a sus dependientes”.

Este tipo de visa esta prevista en la Ley de Extranjería, dentro de la categoría de visados para personas no inmigrantes35 y según esta norma está destinada 3301 mantiene una disposición que no es tan amplia como la que indica la Constitución pero que se basa en el mismo principio. Este Decreto en su artículo 3 señala que: “A toda persona que invoque la condición de refugiado se le permitirá la entrada al territorio nacional y se le autorizará su permanencia en él, hasta que se haya finalmente decidido sobre su solicitud, incluido el período de apelación”.35 Personas que se encuentran por un tiempo determinado en el país

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a “Personas desplazadas como consecuencia de guerras o de persecuciones políticas en su país de origen, para proteger su vida o libertad, y sus fami-liares más cercanos.”

Por otra parte, “el respectivo de identificación” al que hace referencia el Decreto 3301, es el certifica-do que acredita la condición de persona refugiada en el Ecuador y al igual que en el caso de las per-sonas solicitantes, se detallan las características que debe tener este documento de identificación de manera taxativa:

“1. Los signos distintivos del Ministerio de Relaciones Exteriores;

2. La firma del Secretario General del Ministe rio de Relaciones Exteriores;

3. Fotografía, firma y/o huella digital del refugiado;

4. Leyenda y/o leyendas en las que se determine de manera clara los derechos que dará al portador por su calidad de refugiado, tales como libre tránsito y derecho de trabajo, sea como asalariado o medi-ante actividad privada que posibilite su manuten-ción y la de su familia;

5. Datos de filiación y nacionalidad del refugiado;

6. Un apartado dedicado a observaciones; y,

7. Una exhortación a las autoridades nacionales para que posibiliten la aplicación de los derechos emanados de la condición de refugiado”.

Este documento acredita la permanencia regular en el Ecuador en condición de persona refugiada y por ende posibilita el ejercicio de los derechos co-rrespondientes; sin embargo, la visa de no inmigrante prevista en la Ley de Extranjería no permite la obten-ción de cédula de identidad para esta categoría. No obstante haciendo una interpretación a favor de los derechos humanos (pro homine) del artículo 27 de la Convención sobre el Estatuto de los Refu-giados36, debería entenderse que la documentación que emite el Estado ecuatoriano para las personas refugiadas supone la acreditación no solo de tal condición y su permanencia regular, sino también de su identidad.

Cabe mencionar que debido a las complicaciones que se tenía con este documento para la realización de varios trámites, como es el caso de la afiliación al seguro social, la Dirección General de Refugiados optó por modificar el número de dígitos que cons-ta en el documento de identificación de personas refugiadas y así equipararlo a los diez dígitos de las cédulas emitidas por el Registro Civil. Esta medida pretendía facilitar el acceso a bases de datos de las diferentes instituciones privadas o públicas y de esta forma permitir el ejercicio de derechos y el acceso a servicios públicos.

No obstante, por lo que se ha podido observar en la información recolectada para la elaboración de este informe, esta medida no ha sido suficiente para evitar la discriminación, pues ambos documentos de identificación, tanto el de las personas reconocidas como refugiadas, como el de las solicitantes, termi-nan por estigmatizar a los portadores y restringir el ejercicio de sus derechos.

36 “Los Estados Contratantes expedirán documentos de iden-tidad a todo refugiado que se encuentre en el territorio de tales Estados y que no posea un documento válido de viaje”.

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Por otra parte, tomando en cuenta la dinámica de refugio que mantiene el Ecuador, es cuestionable que las personas refugiadas tengan un tipo de visado de tan corta duración, obligándoles a renovarla a-nualmente, según lo dispone la normativa vigente37.

Es posible que la corta validez que tiene este tipo de visado genere la percepción de que una persona re-fugiada no permanecerá en el país por largo tiempo, cuando los hechos demuestran lo contrario, consi-derando principalmente que la mayoría de personas refugiadas en el Ecuador son quienes han huido por causa del conflicto colombiano, el cual está lejos de concluir y por tanto la idea de retornar es inexistente.

Otro procedimiento al que las personas refugiadas están obligadas a someterse, según la Ley de Mi-gración es el censo o empadronamiento que se lleva a cabo en las dependencias de la Policía de Migración, como una medida de control de perso-nas de otro origen nacional inmigrantes y no inmi-grantes.38

37 Así señala el artículo 29 del Decreto 3301: “La visa 12-IV de refugiado y el documento de identificación deberán ser renova-dos cada año en la Dirección General de Derechos Humanos y refugiados del Ministerio de Relaciones Exteriores”. 38 Así lo dispone el Art. 4 numeral VI de la Ley de Migración, dentro de las funciones de la Comandancia General de Policía: “Realizar el empadronamiento o censo, registro y control de in-migrantes y no inmigrantes con excepción de los transeúntes y diplomáticos de conformidad con los numerales I, II, III y X del Art. 12 de la Ley de Extranjería, debiendo para el efecto ex-tender una papeleta certificada y valorada en cuatro dólares de los Estados Unidos de América”.

4.2.- Vulneración de los derechos de identidad y de reconocimiento de la personalidad jurídica

Lo anteriormente expuesto nos lleva obligatoria-mente a realizar algunas reflexiones sobre el derecho a la identidad, lo cual es particularmente relevante en el caso de las personas refugiadas. Es necesario mencionar que este derecho no se origina por un registro u otra formalidad, ya que es un derecho pre-existente e inherente de la dignidad de las personas, y que por lo tanto el Estado está obligado a garan-tizarlo.

El ejercicio y goce del derecho a la identidad está relacionado con otros derechos, particularmente con el de reconocimiento de la personalidad ju-rídica, previsto en la Convención Americana sobre Derechos humanos39, así como en el Pacto de Dere-chos Civiles y Políticos40. Este reconocimiento se ha constituido en un mecanismo indispensable para el ejercicio de los derechos individuales así como los derechos sociales y culturales41. El reconocimiento de la personalidad jurídica, permite a una persona individualizarla respecto a otras, es decir es la ex-presión formal del derecho a la identidad.

Este derecho se ve restringido cuando no se imple-mentan los medios necesarios para hacer efectivo el reconocimiento de la personalidad jurídica, a través de registros o documentos de identidad. En la práctica, la falta u omisión estatal de llevar a cabo estos registros, se traduce entre otras cosas, en la im-

39 Artículo 3 “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”40 Artículo 16, “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”41 Organización de Estados Americanos, Asamblea General, Resolución AG/RES, 2286 (XXXVII-07), de 5 de junio del 2007

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posibilidad de acceder a servicios públicos42

En el caso de las personas refugiadas, tal como ha quedado expuesto, podría afirmarse que el carnet que acredita la condición de refugiada de una per-sona, no es un mecanismo suficiente ni adecuado para acreditar el derecho a la identidad. De esta forma y aunque el artículo 27 de la Convención so-bre el Estatuto de los Refugiados disponga que los Estados están obligados a emitir un documento de identidad a las personas refugiadas, a nivel interno el Decreto 3301 hace referencia a un documento de identificación que se limita en la acreditación de un status migratorio.

De otro lado y de acuerdo a la Ley de Extranjería vi-gente, las personas refugiadas se encuentran dentro de la categoría de “no inmigrantes”, categoría que no se adapta ni refleja la identidad de las personas en esta situación. La Dirección General de Refugia-dos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comer-cio e Integración, ha reconocido expresamente que esta categoría migratoria sirve para identificar a personas de otro origen nacional que ingresan y permanecen en el país de manera temporal y en la mayoría de casos de forma planificada, lo que no se adecua a la realidad, ni a la forma en que llegan al país las personas refugiadas. Más aún esta misma instancia reconoce, que “[…] en la práctica la gran mayoría de refugiados residentes en el Ecuador se establecen definitivamente en este país.”43, lo cual sería un motivo válido “para extender una cédula 42 En este sentido cabe mencionar como una cercana referencia, la sentencia No. 02432-2007-PHC/TC, del Tribunal Constitu-cional del Perú, por la cual reconoce que “[…] la expedición del DNI repercute en el derecho al reconocimiento de la personali-dad jurídica, puesto que dicho documento, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo.”43 Nota No.4180-DGR/2010, de 23 de febrero del 2010, dirigida a la Defensoría del Pueblo

de identidad a los refugiados”44 de la misma manera que se lo hace con las personas extranjeras que se encuentran bajo la categoría de inmigrantes, según el artículo 9 de la Ley de Extranjería. Esta medida, además de cumplir con el artículo 27 de la Conven-ción sobre el Estatuto de los Refugiados, facilitaría el ejercicio de derechos de esta población y el acceso a cualquier servicio público o privado sin que exista discriminación en razón de la documentación que una persona porta.

Por lo tanto, se puede concluir que el Estado ecua-toriano está limitando el derecho a la identidad de las personas refugiadas, toda vez que el registro que implementa a través del respectivo carnet, no es el adecuado para garantizar el reconocimiento de la personalidad jurídica de esta población. Cabe re-cordar que las obligaciones emanadas de la ratifi-cación de los instrumentos internacionales de dere-chos humanos, comprometen al Estado a adecuar la normativa nacional a los estándares contemplados en dichos instrumentos, particularmente a aquellas disposiciones de carácter sustantivo y procesal que regulan los aspectos relacionados con el derecho a la identidad, del mismo modo, estas consideraciones deben hacerse en la formulación de políticas públi-cas relacionadas a este derecho.

Por lo expuesto es necesario avanzar en una modi-ficación normativa, que viabilice la obtención de cédulas de identidad por parte de la población refu-giada, y de esa forma garantizar el reconocimiento de la personalidad jurídica y por ende el ejercicio de los demás derechos reconocidos constitucional-mente y en instrumentos internacionales.

44 Ibidem22

5.- Responsabilidad estatal en la prestación de los servicios financieros.

Un análisis necesario para determinar si el Estado ecuatoriano es responsable de las restricciones que tienen las personas refugiadas para acceder al sis-tema financiero, debe estar dirigido a establecer si los servicios que ofrecen los bancos y demás institu-ciones financieras son de carácter público y en tal caso, determinar cuál es su relación en la vigencia de los derechos humanos. Para ello es menester remitirse por un lado, al carácter del Estado y por otro a las obligaciones derivadas de la ratificación de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.

El concepto de Estado social de derecho supuso la superación del rol pasivo que el estado mantenía en la noción del estado liberal, para adquirir un rol protagonista de los objetivos de bienestar estableci-dos en los textos constitucionales. De esta forma, el sector público o la administración pública no deben únicamente abstenerse de lesionar derechos. Toda la estructura estatal debe velar y actuar en función de los principios y derechos constitucionales, que a su vez debería materializarse en condiciones sociales más justas para todos los habitantes del país.

La Constitución de la República, define al Estado ecuatoriano como “constitucional de derechos y justicia social […]”. Esta caracterización tiene con-notaciones importantes en la vigencia y exigibilidad de los derechos humanos, puesto que se reconoce un nexo genético funcional entre estos derechos y el tipo de Estado que necesitan para recrearse45.

45 “Las normas que sancionan el estatuto de los derechos funda-mentales, junta a aquellas que consagran la forma de Estado y las que establecen el sistema económico, son las decisivas para definir el modelo constitucional de sociedad” Antonio Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 19

Los derechos humanos en un Estado constitucion-al de derechos y justicia social, tienen una doble dimensión:46

a)Objetiva.- Los derechos humanos al ser un sis-tema de valores objetivo, cumple un rol orien-tador de la actuación de los poderes públicos, de tal forma que su accionar tenga como fin, el ejercicio de los derechos humanos.

b)Subjetiva.- Los derechos humanos estable-cen reglas fundamentales de las relaciones de las personas con el estado, pero también de las relaciones entre particulares. Dicho de otro modo, los derechos humanos no constituyen exclusivamente límites al estado, sino también a las esferas privadas.

De esta forma el ámbito de aplicación, vigencia y exigibilidad de los derechos humanos se extiende al sector público y privado; por lo tanto frente a la vulneración de un derecho o a la amenaza de tal vulneración, que provenga de un ente estatal o pri-vado, el Estado tiene que actuar para evitar, cesar o remediar la violación de los derechos humanos.

Por otra parte, la ratificación de los instrumentos in-ternacionales de protección de derechos humanos, conlleva el compromiso del Estado, de asumir obli-gaciones o deberes que hagan posible la vigencia de esos derechos. Por un lado está el deber de res-peto, por el cual el Estado mediante acciones u omi-siones tiene que abstenerse de limitar o violentar los derechos humanos. Por otro lado, tiene el deber de garantía, por el cual el estado está obligado a imple-mentar medidas jurídicas, políticas, administrativas o de otra índole para prevenir la violación de los dere-chos humanos, y a hacer posible la vigencia de los mismos.46 Ibidem, p. 21 a 24

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Por otro lado, el Estado para asegurar el ejercicio de los derechos humanos, en particular de los dere-chos económicos, sociales y culturales, tiene la o-bligación de generar las condiciones material que permita su vigencia, y esto se lo hace a través de la prestación de servicios públicos. En tal sentido y por la importancia que revisten estos en la vigencia de los derechos humanos, es necesario determinar si los servicios financieros tienen esta calidad. Esta inquie-tud es saldada por lo dispuesto en el artículo 308 de la Constitución de la República que establece: “Las actividades financieras son un servicio de orden público, y podrán ejercerse, previa autorización del Estado, de acuerdo con la ley; tendrán la finalidad fundamental de preservar los depósitos y atender los requerimientos de financiamiento para la con-secución de los objetivos de desarrollo del país”.

En principio y desde una noción restringida, se con-sideró que el carácter público de un servicio deno-taba únicamente a las actividades que el Estado realizaba a través de la administración pública, sin embargo esta concepción ha sido superada, y tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se respalda la idea que el servicio público no puede ser suminis-trado solamente por órganos estatales, sino también por personas o sujetos privados47. De esta forma se han clasificado los servicios públicos en propios e im-propios.

Los servicios públicos propios son aquellos que ofre-cen directamente las instituciones públicas, a través de sus órganos. Los servicios públicos impropios son los que se derivan de una actividad ejecutada por particulares con el fin de satisfacer necesidades de carácter general. Este tipo de servicio constituye en sí una actividad privada “situada entre la actividad

47 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Servicios Públicos, Actos de la Administración Públi-ca, Buenos Aires, 1988, p.

pública y el comercio privado puro y simple.”48. Por necesidad general ha de entenderse aquella senti-da por un porcentaje significativo de la una comu-nidad, y que además sea vital o permanente49. La prestación de los servicios impropios, se basa por lo general en una aprobación de la Administración Pública, para que un particular realice una determi-nada actividad.

Es decir, tanto por lo dispuesto en la Constitución de la República así como por la noción doctrinal del servicio público, ha de entenderse que los servicios que ofrecen las instituciones financieras privadas y públicas son de carácter público, ya sean propios o impropios dependiendo de la naturaleza de la institución financiera, que no escapan del control y regulación estatal.

Así, el propio texto constitucional establece disposi-ciones que determinan la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servi-cios públicos. En primer lugar dispone que el principio de solidaridad es el parámetro para el diseño de las políticas y servicios públicos, las cuales deben estar encaminados a hacer efectivos todos los derechos. Por otro lado, establece que cuando se vulneren o se amenace con vulnerar derechos reconocidos cons-titucionalmente, a consecuencia de la ejecución de políticas públicas o de la prestación de bienes o servicios públicos, éstos deben ser reformulados o en su caso deben adoptarse medidas que concilien los derechos en contradicción50.

48 Ibidem, p. 2649 Ibidem, p. 5950 “Artículo 85.- La formulación, ejecución, evaluación y con-trol de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. Las políticas y la prestación de servicios públicos se orien-tarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se

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La obligación de garantizar los derechos humanos, conlleva a su vez el deber de reparar en caso de la violación de alguno de esos derechos51; en relación a los servicios públicos la Constitución de la Repúbli-ca, ha previsto este deber en los siguientes términos: “El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pú-blica, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por falta o deficien-cia en la prestación de los servicios públicos […]”52.

Por lo expuesto, se puede afirmar que las actividades de las instituciones financieras trascienden el ám-bito privado, y en la medida que éstas constituyen servicios públicos, las políticas y disposiciones que las rigen deben estar enmarcadas en las normas con-stitucionales. De esta forma la denominada política “Conozca a su Cliente” recogida en la Codificación de resoluciones de la Superintendencia de Ban-cos y la Junta Bancaria, así como la normativa que regula el funcionamiento del sistema financiero en general, no pueden prever preceptos o reglas que conlleven vulneraciones de los derechos humanos. Al contrario estas normas y reglas de actuación de las instituciones financieras, deben someterse al prin-cipio de supremacía constitucional, pues de lo con-formularán a partir del principio de solidaridad.2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el in-terés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políti-cas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alterna-tivas que concilien los derechos en conflicto […]”51 “Como consecuencia de esta obligación [garantizar] los Esta-dos deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. No. 4, párrafo 166.52 Artículo 11, numeral 9

trario corren el riesgo de carecer de eficacia jurídica. Este principio, supone además que prevalece sobre cualquier norma jurídica o acto de poder público, no solo la Constitución sino también los tratados in-ternacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano53.

De otro lado, los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y de las instituciones financieras al reali-zar sus actividades, tienen el mandato de aplicar di-recta e inmediatamente las normas constitucionales y las contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos, aún cuando no sean invocadas expresamente54.

6.- Consideraciones sobre las restricciones del siste-ma financiero a las personas en situación de refugio, a la luz de los principios constitucionales e instrumen-tos internacionales de derechos humanos.

53 “Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.La Constitución y los tratados internacionales de derechos hu-manos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán so-bre cualquier otra norma jurídica o acto de poder público.”54 “Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.”

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Cabe analizar ahora, si el comportamiento de las ins-tituciones financieras frente a la prestación de servi-cios a personas en situación de refugio se ajusta a los principios y normas legales, constitucionales y de instrumentos internacionales de protección de dere-chos humanos.

Como se ha analizado en el presente informe, los servicios que prestan las instituciones financieras son de carácter público, pues permiten el ejercicio de derechos y se encuentran regulados por el Estado, no obstante las instituciones financieras sustentan sus procedimientos en reglamentos internos confiden-ciales y aducen que la relación entre dichas institu-ciones y los clientes es de orden privado. Con este fundamento, establecen sus propios requisitos para que una persona de otro origen nacional pueda acceder a los servicios entre los cuales, se encuentra la categoría migratoria de la persona. Esta política discrecional vulnera el derecho a la igualdad en-tre personas de otro origen nacional y nacionales y el principio de no discriminación por condición mi-gratoria, ya que por una parte, el servicio se presta en función del tipo de visado que ha obtenido una persona de otro origen nacional, y por otra existe el impedimento (tácito o expreso) de las instituciones financieras para que las personas refugiadas o so-licitantes de refugio sean clientes de estas instituci-ones. Esto constituye una restricción enfocada a una población determinada y por ende es una forma de discriminación basada en la condición migratoria de estas personas.

El derecho de igualdad está reconocido en varios instrumentos internacionales ratificados por el Ecua-dor. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece las obligaciones de respeto y ga-rantía los derechos reconocidos en ese instrumento a todas las personas que se encuentren en su ter-ritorio y que estén sujetas a su jurisdicción “sin dis-

tinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”55. Adicionalmente, reconoce el principio de igualdad, disponiendo que todas las personas tienen igual protección ante la ley, para lo cual prescribe “[…] la ley prohibirá toda discrimi-nación y garantizará a todas las personas protec-ción igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen na-cional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”56Estas normas anali-zadas con el contenido del artículo 20 del mismo instrumento, que impone la obligación de prohibir cualquier apología del odio nacional, racial o religio-so que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, dan lugar para aseverar que el principio de no discriminación un “tema único y predominante” del Pacto.57

Por su parte la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos, también establece los deberes de respeto y garantía de los derechos reconocidos en ella, a todas las personas sujetas a la jurisdicción del estado parte, sin discriminación “[…] por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”58 Esta disposición es complemen-tada con el artículo 24 que garantiza el derecho de igualdad no solo en lo relacionado a los derechos recogidos en la Convención, sino también en la apli-cación de cualquier normativa interna del estado.

55 Artículo 2, numeral 156 Artículo 2657 Dinah Shelton, Prohibición de Discriminación en el Dere-cho Internacional de los Derechos Humanos, www.anuariocdh.uchile.cl58 Artículo 1

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La definición del principio de no discriminación ha ido evolucionando, de tal forma que se ha supera-do la noción de igualdad ante la ley para pasar a la igualdad de oportunidades, es decir de la igualdad formal a la igualdad real. De esta forma los actos que pueden ser catalogados como discriminatorios, no son solo aquellos que tienen por objeto provocar la discriminación, sino también aquellos que en la práctica dan como resultado la anulación o meno-scabo del reconocimiento o ejercicio de los dere-chos humanos. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, establece que el término discrimi-nación contemplado en el Pacto de Derechos Civi-les y Políticos debe comprender “[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra con-dición social, y que tengan por objeto o por resulta-do anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los dere-chos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.59

Los principios de igualdad y no discriminación se han convertido en esenciales en el derecho internacion-al de los derechos humanos. La Corte Interamerica-na de Derechos Humanos lo ha considerado como norma jus cogens que permea todo el ordenamiento jurídico, ya que es “[…] aplicable a todo Estado, in-dependientemente de que sea parte o no en deter-minado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive particulares […] puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”60. 59 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, párrafo 7, http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/documentacion/archivos/OG18CCPR.pdf60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Con-sultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migran-

Si bien la mayoría de instituciones consultadas son de carácter privado, corresponde al Estado el im-pedir que ocurran situaciones de discriminación, en la medida que ejerce el control sobre ellas a través de una institución creada para el efecto como es la Superintendencia de Bancos y Seguros. Esta o-bligación se desprende de su deber de prevenir las violaciones de los derechos humanos, tal como ha quedado establecido en la jurisprudencia del siste-ma interamericano. La obligación de prevenir com-prende “[…] todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que pro-muevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales”61

En este sentido los Estados “no pueden, a partir de la condición migratoria, excluir a una clase de perso-nas que se encuentran bajo su jurisdicción y control, de la protección que le otorga el derecho interna-cional de los derechos humanos”62.

Corresponde entonces al Estado, no solamente el impedir que existan restricciones sino también ga-rantizar que las personas en situación de refugio que se encuentran en el país puedan acceder a los

tes Indocumentados, 17 de septiembre del 2003, párrafos 100 y 101.61 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ve-lásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 175.62 Fava Ricardo y otros, “Políticas migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Una aproximación desde la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Dere-chos Humanos”, en Políticas Migratorias y derechos humanos. Ed. Universidad de Lanús, 2009, p. 124

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servicios financieros como un medio para lograr el pleno ejercicio de sus derechos, principalmente a-quellos básicos para lograr el buen vivir señalado por la Constitución.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la doctrina y jurisprudencia ha establecido que la situación migratoria regular y la nacionalidad de una persona no son condiciones indispensables para garantizar el respeto del principio de igualdad y no discriminación ya que este tiene un carácter fundamental (jus cogens) y todos los estados deben garantizarlo, no solo a sus nacionales, sino a todas las personas de otro origen nacional que se encuentran en su jurisdicción. Adicionalmente se ha estableci-do que el Estado solamente puede hacer un trato distinto entre los migrantes, si ese trato diferencial es razonable, objetivo y proporcional y no vulnera los derechos humanos, pues de lo contrario acarrearía la responsabilidad internacional del Estado63.

En el tema materia de este informe, es evidente que no existe un argumento que justifique el mantener restricciones a los servicios bancarios para las perso-nas refugiadas, por lo que constituyen actos de dis-criminación.

Cabe destacar que el principio de no discriminación acarrea obligaciones erga onmes, entre las que pueden señalarse, la de no incluir preceptos dis-criminatorios en la legislación, eliminar aquellas dis-posiciones de carácter discriminatorio, y combatir las prácticas que tengan ese carácter, cometidas por órganos del poder público o por terceros64.63 Corte Interamericana de derechos humanos, Opinión Con-sultiva 18/03, párrafos 106, 118 y 119; y Sentencia caso Yean y Bosico vs. República Dominicana. 8 de septiembre de 2005. Párrafo 155.64 Fava Ricardo y otros, “Políticas migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Una aproximación

7.- CONCLUSIONES

1) Los servicios que prestan las instituciones finan-cieras son servicios públicos que viabilizan el ejerci-cio de otros derechos, en el caso de las personas en situación de refugio, las restricciones a los servicios financieros impiden el goce pleno de los derechos reconocidos en la Constitución y dificultan su inte-gración a la sociedad ecuatoriana.

Las personas refugiadas tienen graves inconvenien-tes para acceder a los servicios del sistema finan-ciero ecuatoriano, mientras que en el caso de las personas solicitantes las restricciones son totales. Es-tos obstáculos se fundamentan en políticas y normas que regulan el funcionamiento del sistema financie-ro, que facultan a las instituciones, a tomar medidas restrictivas en la oferta y contratación de sus servi-cios. En base a la normativa, doctrina y jurisprudencia analizada, estas limitaciones son contrarias a lo esta-blecido en la Constitución y en los instrumentos in-ternacionales de protección de derechos humanos, puesto que aunque no tenga por objeto dar un trato discriminatorio a la población refugiada, los resulta-dos de la aplicación de estas políticas y disposiciones si conllevan a situaciones de discriminación.

2) Se corrobora adicionalmente que las políticas y servicios públicos que ofrecen las instituciones finan-cieras, están en contradicción con la Constitución de la República en lo referente al diseño, control y evaluación de políticas y servicios públicos, puesto que en ésta se determina expresamente que éstos deben sustentarse en el principio de solidaridad, y deben estar orientados a hacer efectivos el buen vi-vir y todos los derechos.

desde la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, p. 120

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En dichas políticas, parecería reflejarse los estereoti-pos estigmatizantes y xenofóbicos que se han gene-rado frente a la presencia de personas colombianas y que las vinculan con el narcotráfico y el lavado de activos. De tal forma que deja entrever que entre los elementos que se consideran, para aceptar a una persona refugiada como cliente de un banco, son las normas relacionadas al delito de lavado de ac-tivos.

3) La visa 12 IV y la documentación que acredita la identidad y la condición de refugiada de una perso-na debería ser suficiente para acceder a los servicios financieros. Sin embargo, existe desconocimiento por parte de las instituciones financieras de los dere-chos de las personas en situación de refugio, por lo que la documentación que emite el Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integración no es aceptada como válida, para acceder a los servicios financieros y se exige documentación que no es o-bligatoria para personas en esta situación, como es el pasaporte. Esto ha convertido el carnet de perso-na refugiada y el de solicitante de refugio, en docu-mentos de estigmatización en lugar de documentos de identificación.

4) La normativa ecuatoriana, que regula el derecho de refugio no está adecuada a los requerimientos de la dinámica actual de este hecho social y por lo tanto no posibilita el ejercicio pleno de los derechos de las personas en situación de refugio. Así, el tiempo previsto para la vigencia de la visa 12-IV, ofrece la percepción de que esta población no puede tener una estabilidad en el país, cuando los hechos han demostrado lo contrario. La mayoría de las perso-nas refugiadas han permanecido en el país por un tiempo mayor al previsto en la visa, podría afirmarse que estas personas se convierten en residentes per-manentes.

Todo esto evidencia una vulneración del derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y del derecho a la identidad. Es decir los mecanismos de registro de personas refugiadas en el Ecuador, son inadecuados para garantizar a esta población el acceso a los servicios públicos y por ende el ejercicio de todos los derechos.

5) Por otro lado, pese a que tanto la Constitución de 1998 como la vigente establecen el principio de reserva de ley para el desarrollo normativo de los derechos y garantías constitucionales, el Estado omi-tiendo su obligación constitucional ha regulado los derechos de la personas en situación de refugio vía decreto, lo cual es contrario también a las obliga-ciones de garantía y protección derivadas de la rati-ficación de instrumentos internacionales.

6) Los pronunciamientos emitidos por la Superinten-dencia de Bancos respecto del acceso de las per-sonas refugiadas al sistema financiero, no han sido medidas suficientes para modificar las políticas y prácticas restrictivas de los bancos. Además, no se hace ninguna referencia a los derechos de las perso-nas que se encuentran como solicitantes de refugio y que también requieren de los servicios financieros. Esto conlleva la responsabilidad del Estado, toda vez que contraría el principio erga onmes que se deriva del de igualdad y no discriminación, por el cual el está obligado a eliminar disposiciones y medidas in-ternas de carácter discriminatorio.

Frente a la problemática se han articulado asocia-ciones de personas refugiadas, instituciones, orga-nizaciones gubernamentales y no gubernamentales que trabajan en la temática para llevar procesos de incidencia que permitan evidenciar la discriminación a la población en situación de refugio por parte de las instituciones financieras y asimismo buscar rectifi-caciones en sus políticas.

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8.- RECOMENDACIONES

1) Se recomienda a la Superintendencia de Bancos disponga la reformulación de las políticas de las ins-tituciones financieras, permitiendo el acceso de las personas en situación de refugio a estos servicios, siguiendo los principios establecidos en la Constitu-ción, y considerando que las políticas bancarias y la prestación de servicios que se derivan de éstas vul-neran los derechos constitucionales, particularmente el derecho a la igualdad y no discriminación. La re-formulación de las políticas financieras debe estar orientada principalmente en lo siguientes puntos:

a) La aceptación de los carnés de personas refugia-das y solicitantes emitidos por el Ministerio de Rela-ciones Exteriores, Comercio e Integración como vá-lidos para realizar cualquier transacción bancaria y acceder a los servicios que prestan las instituciones financieras, en tanto la legislación les faculte a obtener una cédula de identidad.

b) Prohibir la solicitud del pasaporte u otro docu-mento de viaje como requisito para realizar transac-ciones bancarias o acceder a servicios financieros, en el caso de las personas refugiadas.

c) Difundir a todas las instituciones financieras a nivel nacional acerca del derecho de la población refu-giada a acceder a servicios financieros y sobre las decisiones de la Superintendencia de Bancos que favorezcan el acceso de las personas refugiadas a los servicios financieros, esto debe incluir orientación, información y material de fácil manejo para el ejerci-cio de este derecho, así como para denuncias.

d) Determinar sanciones para las instituciones finan-cieras que en forma contraria a lo establecido en la Constitución, restrinjan a la población refugiada, el

acceso a los servicios que ofrecen, pero además se establezcan mecanismos de reparación por las vio-laciones de derechos humanos que conlleva la falta de prestación de tales servicios, tal como lo plantea el artículo 11 de la Constitución de la República.

e) La Asamblea Nacional cumpliendo lo dispuesto en la Constitución en lo referente al principio de reserva de ley, debe proceder a elaborar la normativa con rango de ley en materia de refugio que atienda la dinámica actual de este hecho social, lo que debe traducirse en la prolongación de la permanencia regular de las personas refugiadas en el Ecuador y en la emisión de cédulas de identidad para esta población. Estas reformas deben ser armonizadas con otros cuerpos normativos como la Ley de Extran-jería, la Ley de Migración y la Ley de Registro Civil.

f) Se recomienda al Ministerio de Relaciones Exte-riores, particularmente a la Dirección General de Refugiados del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, inicien procesos de sensibilización y ca-pacitación a instituciones estatales y privadas que prestan servicios públicos, como es el caso de las instituciones financieras, sobre las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, y particu-larmente respecto del acceso de las personas refu-giadas a los servicios financieros. De esta manera, la política en materia de refugio que se aplica en el Ecuador, no debe estar dirigida solamente a lograr el reconocimiento de las personas en situación de refu-gio, sino también debe propender a la protección y garantía de los derechos que permitan el buen vivir para esta población.

g) Se recomienda a la Superintendencia de Bancos, a la Asamblea Nacional, a la Dirección General de Refugiados, promuevan la incorporación en las nor-mativas y políticas migratoria y financiera, medidas de acción afirmativa que permitan eliminar la dis-

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criminación en contra de las personas en situación de refugio en el sistema financiero. Cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos recomendó al Estado ecuatoriano la imple-mentación de este tipo de medidas para superar la discriminación permanente de una población deter-minada: “En los lugares donde un grupo ha estado históricamente sometido a formas de discriminación pública o privada, la existencia de disposiciones legislativas puede no ser un mecanismo suficiente para garantizar el derecho de todos los habitantes a la igualdad dentro de la sociedad. Para asegurar el derecho a la igualdad de protección por la ley y ante la misma puede ser necesaria también la adopción de medidas positivas, como la garantía de un tratamiento no discriminatorio en la educación y el empleo, a fin de remediar y proteger contra la dis-criminación pública y privada”65.

65 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecua-dor en el año 1996”

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BIBLIOGRAFÍA

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- Dinah Shelton, Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, www.anuariocdh.uchile.cl

- A estas personas el ACNUR las califica como “refu-giadas de facto” Radio ONU “Ecuador consulta a re-fugiados sobre sus necesidades”, 2008, en Naciones Unidas, http://secint50.un.org/radio/es/detail/9118.html

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- Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador en el año 1996”

- Constitución de la República del Ecuador.

- Ley de Extranjería

- Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

- Ley de Cheques.

- Decreto 3301 de 1992.

- Codificación de Resoluciones de la Superintenden-cia de Bancos y de la Junta Bancaria.

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