Expediente: 2006-570.Especialista:CUADERNO PRINCIPALSumilla: APELO SENTENCIA

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE FAMILIA TRANSITORIO DE LA PROVINCIA DE HUARAZ  

JORGE ALEX GONZALEZ VARILLAS, con domicilio procesal en el Jr. San Martín Nº865-Barrio de Belén-Huaraz, en el proceso sobre divorcio por causal seguido con Pamela Ortega Valenzuela; a usted con el debido respeto digo:

 

I.- PRETENSION IMPUGNATORIA

Que, dentro del término señalado en el Art. 478º del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 373º del indicado cuerpo normativo, interpongo RECURSO DE APELACIÓN contra la SENTENCIA que falla declarando FUNDADA en parte la demanda e infundada la Reconvención planteada por el recurrente; esperando sea revocada en los extremos que a continuación paso a señalar. Son mis fundamentos

 II.- FUNDAMENTACION DEL AGRAVIO

Paso a señalar los errores de hecho y de derecho incurridos en la sentencia impugnada RESPECTO DE LAS PRETENCIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA

2.1. SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA:

NO HA EXISTIDO VIOLENCIA FISICA EN AGRAVIO DE LA DEMANDANTE:

Niego y contradigo en todos sus extremos lo sostenido por él A Quo, en su SEXTO CONSIDERANDO, al convalidar una supuesta violencia física contra la demandante, por cuanto al fundamentar su decisión incurre en graves errores de interpretación de los hechos como en la aplicación de normas de carácter sustantivo, como a continuación paso a desarrollar:

a) El A Quo toma como punto de referencia un hecho ocurrido el 15 de julio del año 2005, que dio origen a una demanda interpuesta por el Ministerio Público, tanto contra la demandante y el recurrente en calidad de codemandados, por MALTRATOS PSICOLOGICOS RECIPROCOS, la misma que corrió con el Expediente Nº 930-2005. Dicho proceso culminó con la suscripción de un Acta de Conciliación, donde me

auto responsabilizo a pedido de la propia actora, por encontrarnos en una etapa de reconciliación, inclusive reiniciado nuestra vida conyugal en mi domicilio ubicado en la Av. Las Artes Norte Nº 219-221, distrito de San Borja, Lima. En mi decisión primó mi interés en salvar mi matrimonio, llegando inclusive, en una muestra de mis sentimientos afectivos a eximir a la demandante de toda responsabilidad. Si bien en la indicada Acta de Conciliación la existencia de un ³maltrato psicológico y físico´, debo indicar que el término físico es un añadido que no se ajusta a los términos de la demanda, pues ésta sólo estuvo dirigida a una supuesta existencia de maltrato psicológico reciproco, y no físico. Es decir el Ministerio Público, antes de formular su demanda sólo halló evidencias de la existencia de violencia psicológica más no física. Consecuentemente, el hecho que en el Acta de Conciliación se haya añadido el término físico no prueba su existencia, así lo haya ³admitido´, pues no fue materia de probanza. Lo más grave no se encuentra que el juzgador no haya tomado en cuenta los hechos descritos sino que, trasgrediendo una norma sustantiva, admitiera y valorara un medio probatorio ilegal, pues por el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjeron los hechos (15 de julio de 2005), a la fecha de la interposición de la demanda de divorcio (23 de junio de2006) ya el derecho de accionar de la demandante HABÍA CADUCADO, ello en aplicación del artículo 339º del Código Civil , el cual señala quela acción basada en el inciso 2 del artículo 333º-Violencia Física y Psicológica- caduca a los seis (6) meses de producida la causa. Es decir que el Aquo debió desestimar la pretensión sustentada en los hechos descritos, resultando irrelevante la fecha en que se suscribió la referida Acta de Conciliación.

Respecto a la institución del derecho civil denominada Caducidad, el jurista Fernando Vidal Ramírez al Comentar el artículo 2003º del Código Civil señala:³la norma precisa que la caducidad, al extinguir el derecho, extingue también la acción que genera o, para mayor claridad, la pretensión que ha debido hacerse valer dentro del plazo prefijado por la ley . Ya al comentar el artículo 1989 hemos dejado expuesto que la acción es el derecho de recurrir a la instancia jurisdiccional y que, por ello, es un derecho subjetivo. Por ello, la norma debe entenderse no referida propiamente a la acción sino a la pretensión, que es la expresión de la exigibilidad del derecho que se quiere hacer valer mediante el ejercicio de la acción. La norma del artículo 2003º del Código Civil da contenido a un postulado que por su claridad, y con la salvedad que ya ha sido planteada, nos exime de mayor comentario. Sin embargo, para concluir nos resta afirmar que en la caducidad el orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica se aprecia con mayor rotundidad, haciéndolo prontamente mediante sus plazos prefijados´ Con lo expuesto queda evidenciado³ el error´ incurrido por él A Quo, al incorporar como medio probatorio una situación de hecho, que por mandato imperativo de la ley, ya había dejado de tener relevancia legal y por lo tanto debió de ser desestimado como medio probatorio.

POR LO TANTO NO SE ENCUENTRA PROBADA LA EXISTENCIA DE MALTRATO FÍSICO EN  AGRAVIO DE LA DEMANDANTE, DEBIENDO SER DESESTIMADA POR EL SUPERIOR EN GRADO.

b) El segundo argumento utilizado por el juzgador, en el mismo considerando, para sostener que la causal de violencia física se encuentra acreditada, está supuestamente contenida en el Expediente Nº 2006-616, sobre violencia familiar, el cual concluyó responsabilizándome de actos de violencia familiar en la figura de maltratos psicológicos, en agravio de mi cónyuge, ABSOLVIÉNDOSEME DE LOS CARGOS SOBRE VIOLENCIA FÍSICA. Pese a la claridad de la sentencia, en el sentido que no existió en los hechos que fueron materia de denuncia, violencia física en contra de la demandante, el A Quo, de manera inexplicable, por decir lo menos, insiste en su tesis utilizando para dicho fin el Certificado Médico Legal Nº000272-VFL, que hace referencia a lesiones leves que sufrió la demandante y que en el curso del proceso se comprobó que no fueron ocasionados por mi  persona, descartándose que dichas lesiones sean producto de un golpe y menos que el recurrente sea directamente responsable. Sin embargo, el A Quo, de forma arbitraria y parcializada, insiste en sostener, desconociendo una decisión judicial, que no fue apelada por la demandante y que tiene la condición de Cosa Juzgada, que existió violencia física en agravio de la actora.

LOS HECHOS EN QUE SE SOSTIENE LA TESIS INCRIMINATORIA DEL AQUO YA FUERON VALORADOS EN UN PROCESO CONCLUIDO, POR LOTANTO, RESULTA ILEGAL Y ARBITRARIO PRETENDER ALTERAR EL SENTIDO DE LA SENTENCIA QUE ESTABLECIO LA INEXISTENCIA DE VIOLENCIA FÍSICA EN LOS HECHOS OCURRIDOS EL 25 DE MAYO DE 2006.

En consecuencia, sobre este extremo de la sentencia, queda plenamente acreditado el error incurrido por él A Quo, y que el superior en grado deberá desestimar la existencia de violencia física en contra de la demandante.

2.2.- SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: EXISTENCIA O NO DE VILOLENCIA PSICOLÓGICA EN AGRAVIO DE LA DEMANDANTE:

Nuevamente, el A Quo, en su SEPTIMO CONSIDERANDO, para sustentar la existencia de violencia psicológica en contra de la actora, meritúa los hechos ocurridos el 15 de julio de 2005, que como ya se explicó en el punto precedente y ano pueden ser valorados por haber caducado el derecho de accionar de la demandante. En consecuencia, el Ad Quen debe desestimar los fundamentos desarrollados teniendo como sustento el Acta de Conciliación contenidos en el expediente Nº 2005-930.En cuanto a la sentencia contenida en el Expediente Nº 2006-616, debo reconocer que allí se me declara responsable de Maltrato Psicológico en agravio de la actora.

Sin embargo debo manifestar que dicha sentencia fue impugnada por el recurrente, sin alcanzar, lamentablemente, que se amparen mis pretensiones impugnatorias, pues consideré y sigo considerando que en los hechos que fueron materia de la demanda sobre violencia familiar, existió una responsabilidad compartida con la actora, pues el recurrente sólo actuó en protección de la salud psicológica de mi menor hijo, al

trasladarlo a mi domicilio pues en el de su madre se realizaba una actividad social que a criterio del recurrente no era conveniente la presencia de mi menor hijo. Esas circunstancias motivaron un altercado con la demandante, dando lugar al proceso y a la sentencia en mi contra. Sobre las declaraciones de la testigo ofrecida por la actora, debo manifestar que ésta se encuentra revestida de una evidente parcialización, ello debido a los estrechos lazos de amistad que las une. El A Quo no sólo debió considerar el fallo contenido en la sentencia, sino, además, aquellas medidas accesorias que resultan importantes para tener una mejor apreciación de los hechos sobrevinientes:

a) La sentencia obligaba a ambos, a ser sometidos a una terapia psicológica a fin de superar las diferencias y problemas presentados en la relación matrimonial. La actora jamás se presentó al Hospital de Apoyo de Huaraz para someterse a la terapia psicológica ordenada en la sentencia, dando muestras claras de un total desinterés por superar los problemas o probables traumas de orden psicológico por la que atravesaba ella y nuestra relación. Situación distinta a la mostrada por el apelante, quien sí asistió a la terapia ordenada.

2.3.- SOBRE EL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: RESPECTO A QUE EL RECURRENTE USA O SUMINISTRA HABITUALMENTE Y DE MANERA INJUSTIFICADA SUSTANCIAS QUE GENERAN TÓXICOMANIA:

El A Quo desestima la demanda en este extremo al considerar, en el OCTAVO CONSIDERANDO, que NO EXISTE MEDIO PROBATORIO IDONEO QUE  ACREDITE TAL CAUSAL. Para llegar a tal conclusión se remite a los análisis toxicológicos, obrantes a fojas 465 a 466, practicados al apelante por el Laboratorio de la Clínica San Pablo, y realizados por el Patólogo Ramis Eleazar Antúnez de Mayolo, los mismos que dan como resultado³ NEGATIVO.

Encuentro conforme a ley y a mi derecho lo determinado por el A Quo en este extremo de la demanda.

Este considerando resulta relevante porque nos va a permitir demostrar el razonamiento contradictorio del juzgador, puesto que, por un lado la considera prueba suficiente para desestimar la pretensión de la actora, pero por otro, no la considera suficiente para amparar mi pretensión en la reconvención planteada.

2.4.- SOBRE EL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SI LA DEMANDANTE TIENE LA CONDICION DE CONYUGE INOCENTE A EFECTOS DE OTORGARSELE UNA INDEMNIZACION:

El artículo 351º del Código Civil establece de manera condicional ³que el Juez PODRÁ concederle al cónyuge inocente una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral, sí comprometen gravemente su interés persona. Es decir, existen dos supuestos: que sea cónyuge inocente y que los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente su interés personal. Además, que el juzgador lo estime

pertinente, ya que no se encuentra obligado, en mérito a los hechos, circunstancias, y condiciones de las partes en conflicto. Encuentro pertinente acudir a las fuentes doctrinarias para entender mejor la aplicación de la norma reparadora, que se pretende aplicar al caso: La doctora Emilia Bustamante al comentar el artículo 351º del Código Civil (Código Civil Comentado de Gaceta Jurídica), sostiene que: ³La norma que contiene este artículo 351 de nuestro Código Civil, plantea el resarcimiento del daño moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente como consecuencia de la conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cónyuge culpable en el proceso de divorcio. Debiéndose entender que se le ha causado daño moral al afectarse al cónyuge inocente en sus bienes extra patrimoniales como el honor, prestigio, consideración social, etc., particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés personal de aquel cónyuge (PERALTA ANDíA, p.267´). En cuanto al monto indemnizatorio señala: ³Sobre el monto de la indemnización que se entregue a la víctima a título de reparación, debe precisarse que ésta no implica una valoración económica del daño moral producido. Dicho dinero no está destinado a "reponer las cosas a su estado anterior" ni a eliminar el dolor o el sufrimiento. El dinero es sólo instrumental, representa el medio que permite a la víctima hallar, a través de su inversión, una determinada y hasta simbólica compensación del daño. Como acertadamente expresa Fernández Sessarego, el peculio que se transfiere a la persona que ha padecido un daño moral, tiene el exclusivo propósito de que le sea útil para encontrar cierto tipo de satisfacción espiritual, un gozo o un placer, algunas sensaciones agradables, placenteras, relajantes. El dinero recibido podrá ser empleado por la víctima para disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor mediante entretenimientos o diversiones adecuados a su personalidad. ³Un criterio importante en la valorización de la indemnización que debe fijar el juez cuando se invoque el artículo 351 será tener en cuenta la incidencia del mismo daño moral en la persona del cónyuge inocente y su familia. En ese sentido, el art.1984 del Código Civil prescribe que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. ³Con respecto a la determinación de la indemnización por daño moral, será necesario aplicar de forma sistemática lo dispuesto en el artículo 1985 de nuestro Código Civil en cuanto regula el contenido de la indemnización, el nexo de causalidad adecuada que debe existir entre el hecho y el daño producido. ³En todo caso, las conductas del cónyuge que propició la causal son cuestiones de hechos, sujetos a probanza y a la apreciación del juez. Entonces, caso por caso deberán analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan ser considerados como causa de daño resarcible al haber afectado gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, entonces tales hechos serán fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesión o menoscabo de derechos personalísimos (ZANNONI, p. 232).

Como puede apreciarse de las citas transcritas, para determinar si corresponde adjudicarle a la actora un monto indemnizatorio deben de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Si la actora es cónyuge inocente: en el devenir del proceso se ha acreditado, a diferencia de lo que sostiene el A Quo, que existe en la disolución de la relación matrimonial una responsabilidad compartida; es decir, no puede sostenerse, sin caer en la arbitrariedad e injusticia, que uno sólo de los cónyuges haya sido perjudicado. Más aun, cuando la actora es responsable de haber incurrido en la causal de injuria grave en mi contra, ocasionándome un grave daño moral, que se manifiesta con un perjuicio a mi derecho al honor. Habiendo una corresponsabilidad no puede atribuirse solo a la actora la condición de cónyuge inocente. Que los hechos comprometan gravemente el interés personal del cónyuge inocente: siendo discutible si sólo a la actora se le puede atribuir tal condición, más lo es si los hechos afectaron GRAVEMENTE su interés personal.

 

En ese sentido, el art.1984 del Código Civil prescribe que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. En el curso del proceso no se ha desarrollado, como debió ser, ninguna argumentación referida a la magnitud o gravedad del daño que se habría producido en contra de la actora. Más aun, cuando la propia actora no lo ha demostrado, por ejemplo con tratamiento o terapias alas que pudo haber sido sometida, ni estableciendo los costos que dichos procedimientos médicos pudieron costarle. Inclusive, la actora no tuvo el menor interés de cumplir con los términos de la sentencia recaída en el expediente Nº 2006-616, que la obligaban a someterse a una terapia psicológica. Entonces, ¿como él A Quo puede determinar que el daño es cuantificable y que este alcanza a la suma de Cinco Mil Nuevos Soles?. También en este extremo encontramos una abierta parcialización a favor de la actora.

 b) Para establecer un monto indemnizatorio resulta, además, necesario tener en cuenta las condiciones económicas del obligado. En el caso que nos motiva, el recurrente ha demostrado ser una persona sin ingresos fijos, ni contar con bienes patrimoniales que le permitan afrontar un gasto como el fijado por el juzgador. Más aun sin tener en cuenta que ya tiene la carga alimenticia de su menor hijo y cónyuge.

 

Durante más de cuatro años vengo otorgando a la actora la suma de cien nuevos soles por concepto de alimentos, que a la fecha ascienden a más de cinco mil nuevos soles, computándose desde febrero de 2005. Ello pese a ser una persona en la plenitud de sus facultades, inclusive con ingresos que obtiene en su condición de educadora. En todo caso las sumas entregadas por dicho concepto, que como ya lo mencioné superan el monto concedido como indemnización en la sentencia, deberían considerarse como ³una indemnización´ y, por consiguiente darse por satisfecha en dicho extremo.

c) En este Considerando, el A Quo vuelve a referirse, para sustentar su decisión, en un instrumento indebido, como es el Acta de Conciliación resultante en el expediente Nº 2005-930, el cual, como ampliamente se ha demostrado contiene un derecho ya caduco. En conclusión, sobre este extremo de la sentencia, considero que a la actora no le

corresponde monto indemnizatorio alguno, y así debe declarar lo el Aq Quen. 2.5.- SOBRE EL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SI LA DEMANDANTE TIENE EL DERECHO DE SEGUIR PERCIBIENDO EL DERECHO ALIMENTICIO POR PARTE DEL RECURRENTE:

Expreso mi conformidad sobre lo resulto en este extremo de la sentencia.

2.6.- SOBRE EL SEXTO Y SEPTIMO PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA: INCREMENTO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE NUESTRO MENOR HIJO:

Dadas las condiciones económicas del recurrente; es decir, no contar con un ingreso permanente, más que los que obtengo de labores eventuales ni contar con patrimonio propio, tal como en la propia sentencia se reconoce, solicito desestimar el incremento señalado por El A Quo, y mantener el monto en la suma establecida en el considerando décimo del Acta de Conciliación obrante en el expediente 2005-930, que fijo los alimentos a favor de mi menor hijo en la suma de doscientos nuevos soles (S/. 200.00).

2.7.- SOBRE EL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SOBRE LA TENENCIA DE NUESTRO MENOR HIJO:

Respecto a este extremo de la demanda, ya en mi escrito de contestación, como se señala en la sentencia, exprese mi conformidad en el sentido que la demandante debe seguir ejerciendo la tenencia de nuestro menor hijo.

RESPECTO DE LAS PRETENCIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION 

2.8.- SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION: EXISTENCIA DE INJURIA GRAVE PROFERIDA POR LA DEMANDANTE EN  AGRAVIO DEL APELANTE QUE HACE LA VIDA INSOPORTABLE EN COMÚN.

Solicito que al reexaminarse este extremo de la reconvención, se revoque la recurrida y se declare fundada mi demanda de divorcio por la causal de injuria grave; para ello, deberán tenerse en cuenta los siguientes fundamentos:

a) Que, la actora al formular su demanda me imputa, injuriosa y calumniosamente, sin prueba alguna, ser un consumidor habitual de sustancias que generan toxicomanía.

b) Es más grave su imputación cuando para sostenerla, hace referencia que se produce en ³el ámbito de la propia sociedad con la que se vincula´, es decir, que en ese contexto se encuentran mis padres, hermanos, familiares y amistades con las que frecuento o hago vida social, situación que compromete mi honor, reputación como el de mi familia. Inclusive llega a sostener que bajo los efectos de drogas dilapido los ingresos provenientes del comercio de mis señores padres. Con la negada e injuriosa imputación

la actora pretende presentarme como una persona sumisa a vicios y malos hábitos, con el único fin de obtener la tenencia de nuestro menor hijo, así como negarme la posibilidad de tener un mayor acercamiento con él.

Respecto a este extremo de la demanda, ya en mi escrito de contestación, como se señala en la sentencia, exprese mi conformidad en el sentido que la demandante debe seguir ejerciendo la tenencia de nuestro menor hijo.

RESPECTO DE LAS PRETENCIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION 

2.8.- SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION: EXISTENCIA DE INJURIA GRAVE PROFERIDA POR LA DEMANDANTE EN  AGRAVIO DEL APELANTE QUE HACE LA VIDA INSOPORTABLE EN COMÚN.

Solicito que al reexaminarse este extremo de la reconvención, se revoque la recurrida y se declare fundada mi demanda de divorcio por la causal de injuria grave; para ello, deberán tenerse en cuenta los siguientes fundamentos:

a) Que, la actora al formular su demanda me imputa, injuriosa y calumniosamente, sin prueba alguna, ser un consumidor habitual de sustancias que generan toxicomanía.

b) Es más grave su imputación cuando para sostenerla, hace referencia que se produce en ³el ámbito de la propia sociedad con la que se vincula´, es decir, que en ese contexto se encuentran mis padres, hermanos, familiares y amistades con las que frecuento o hago vida social, situación que compromete mi honor, reputación como el de mi familia. Inclusive llega a sostener que bajo los efectos de drogas dilapido los ingresos provenientes del comercio de mis señores padres. Con la negada e injuriosa imputación la actora pretende presentarme como una persona sumisa a vicios y malos hábitos, con el único fin de obtener la tenencia de nuestro menor hijo, así como negarme la posibilidad de tener un mayor acercamiento con él.

c) Es principio irrefutable, en materia procesal, que quien alega un hecho está en la obligación de probarlo. En este caso, como prueba solicita un examen toxicológico, por lo tanto, somete la validez de sus imputaciones al resultado de la prueba ofrecida. Este examen toxicológico, que obra a fojas 465 a 466, al que me sometí voluntariamente, arroja un resultado NEGATIVO.

ES decir, el único examen que podría demostrar la validez de la injuriosa imputación la descarta totalmente, con lo que queda probada la causal invocada por el recurrente al reconvenir a la demanda.

d) El A Quo, pese a la contundencia del examen, considera como argumento válido para desestimar la causal invocada, las respuestas dadas por el perito toxicológico en el sentido que los resultados de las pruebas dependen del tiempo transcurrido entre el consumo y la fecha real del examen, y que por ello no puede determinarse si el

recurrente ha sido o no consumidor. Si a criterio del juzgador se producían dudas, ¿porqué no ordenó otro tipo de exámenes para determinar si, como sostiene injuriosamente la actora, soy un consumidor habitual de sustancias toxicológicas?. Es sabida la existencia de pruebas que determinan si una persona ha siso consumidor de drogas en un período de varios años. Está prueba se realiza con el cabello de la persona examinada.

e) Bajo la lógica del juzgador, el hecho que el examen practicado a mi persona da un resultado temporal, me hace prácticamente culpable del cargo que me formuló la reconvenida. Si se trata de una imputación ¿no debió aplicarse el principio del indubio pro reo?, es decir, si no hay prueba o existe la duda, ésta debe favorecer a quien se la han imputado determinadas conductas y no a quien las formula. ¿El mundo al revés?.Lo cierto y concreto es que la actora, quien tiene la carga de la prueba, no ha podido acreditar en el curso del proceso la validez de su imputación, con lo que al quedar desvirtuado, debe ampararse la causal invocada por el reconviniente, de Injuria Grave que hace insoportable la vida en común

f) En cuanto a lo sostenido por él A Quo, para desestimar mi  pretensión, en el sentido que al encontrarnos separados no es pertinente invocar la condición relacionada a hacer insoportable la vida en común, debo señalar, nuevamente, que incurre engrave error de apreciación. Para aclarar este punto invoco la Jurisprudencia contenida en la CAS. Nº 2239-2001-LIMA, que en su Tercer Considerando sostiene:³ «Asimismo, no se requiere reiterancia porque para afectar gravemente el honor de una persona no es necesario que existan ofensas sucesivas, porque el Código Civil no lo exige; sin embargo se debe tener en cuenta la gravedad de las ofensas que

DIFICULTAN O IMPOSIBILITAN LA RECONCILIACIÓN DE LOS CONYUGES SI SE HALLAN SEPARADOS, como ya ha sido resuelto por este Tribunal. Es decir, sostener que porque se hallan separados no es aplicable la causal de injuria grave, tal como lo prescribe el artículo 333º inciso 4, es desconocer la debida aplicación de la norma o, establecer una interpretación parcializada para favorecer a la reconvenida. Queda claro que el hecho de habernos encontrado separados no descartaba una posible reconciliación, y por lo tanto, que la injuria del que fui víctima lo imposibilitara.

g) El animus injuriandi de la actora se mantuvo cuando, mediante escrito, obrante a fojas 121 a 124, del Cuaderno de Excepción, mediante la cual absuelve el traslado de la excepción deducida por el recurrente, sostiene de manera injuriosa y temeraria, en el quinto punto:

³«por cuanto tengo conocimiento verbal de algunos moradores de su barrio que el demandado allegado a atentar contra la vida de sus señores padres, e inclusive existe una denuncia policial por parte del padre a su hijo, en archivo de denuncias de la comisaria de Huaraz´.

Nuevamente vuelve a injuriarme sin aportar ninguna prueba que sustente su gravísima imputación. Inclusive, si sostiene la existencia de una denuncia policial en mi contra, y que se encontraría en los archivos de la Policía Nacional, porqué no lo solicitó y presento, o por lo menos ofrecerlo para que se solicite judicialmente. Dichas injurias merecieron una respuesta de mi parte, siendo que con escrito de fecha 13 de diciembre de 2006 (fojas 176 a 179 del Cuaderno de Medida Cautelar), la niego y contradigo, ofreciendo como medios probatorios:

Y la Declaración Jurada Notarial suscrita por mis señores padres negando haber sido víctimas de ningún atentado por parte del apelante, ni haber formulado denuncia alguna en mi contra (fojas 162 del Cuaderno de Medida Cautelar).

Y La Certificación Policial de inexistencia de denuncias en mí contra (fojas 164 del Cuaderno de Medida Cautelar).

Y De acuerdo a la jurisprudencia mencionada en el punto anterior (CAS. Nº 2239-2001-LIMA): ³«la reiteración puede tornar graves las ofensas que aisladamente serían leves, cuando tal reiteración hace insoportable la vida en común«´. Debe entenderse no sólo cuando aun exista una relación de convivencia sino, también, como en la propia jurisprudencia se sostiene, cuando imposibiliten la reconciliación de los cónyuges.

h) Se advierte la gravedad de la conducta injuriosa de la actora por el reiterado desprecio, ultraje hacia el cónyuge ofendido, al agraviar reiteradamente mi honor.

La actora pretende presentarme como una persona violenta y sin apego a valores de orden moral y social; sin embargo, nada más alejado de la verdad, como lo acredito acompañando las siguientes instrumentales que prueban mi conducta en el ámbito comunitario, al servicio de causas humanitarias, así como mi participación en tareas cristianas:

1. Constancia expedida por el Párroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 29 de julio de 2005, a través de la cual se reconoce mis valores humanos, por los donativos de víveres a favor de los pobres que acuden diariamente a alimentarse en el comedor  parroquial.

2. Constancia expedida por el Párroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 28 de marzo de 2010, mediante la cual se me agradece por los servicios prestados a la parroquia desde que era acólito, así como por mi responsabilidad en el trabajo y en servicio a la iglesia.

3. Constancia expedida por el Párroco de la Parroquia Nuestra Señora de Belén, de fecha 29 de marzo de 2010, donde se acredita que participo activamente en el Grupo de Oración Parroquial desde el año 2001.

Constancia expedida por la sociedad Protectora de Animales, de fecha 30 de marzo de 2010, donde se acredita ser miembro de dicha institución en la categoría de Socio

Voluntario, brindando apoyo y  socorro a los animales desvalidos en la comunidad, desempeñándome con gran humanidad, sensibilidad, honestidad y responsabilidad.

2.9.- SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION: SI EL RECONVINIENTE TIENE LA CONDICION DE CONYUGE INOCENTE A EFECTOS DE OTORGARSELE UNA INDEMNIZACION:

LLAMBIAS ha definido el daño moral como el género que comprende a toda lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que alguien padece (citado en BELLUSCIO, p.33). Aplicado al divorcio, puede decirse que, el daño moral es el derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, los que han sido causados por la conducta del cónyuge declarado culpable en dicho proceso, y que han perjudicado de forma directa en el honor, en la reputación social, en suma, en el interés personal del cónyuge inocente. Del artículo 351º del Código Civil aparece que el cónyuge inocente se encuentra legitimado para solicitar la indemnización por daño moral, que en el caso presente resulta ser la parte reconviniente en el proceso de divorcio por causal, al haber quedado acreditada la causal alegada. Habiendo demostrado, por los argumentos de orden fáctico y jurídico, que la actora ha incurrido en la causal de injuria grave que hace insoportable la vida en común, me ratifico en mi pretensión que el Ad Quen, corrigiendo al A Quo, me otorgue la suma indemnizatoria solicitada en la reconvención.

RESPECTO A MI SUSPENSION EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Sobre este extremo de la sentencia, por el cual se me suspende, arbitrariamente, en el ejercicio de la Patria Potestad he presentado un Recurso de Aclaración ante el  A Quo, el cual a la fecha no ha sido resuelto. Sin perjuicio de ello, reproduzco sus términos en vía de apelación a efectos que el superior en grado reexamine la absurda decisión, y revocándola la desestime, reconociendo mi pleno derecho a ejercer la patria potestad de mi menor hijo conjuntamente con su progenitora:

Como bien lo ha determinado uniforme y reiterada jurisprudencia especializada el  Derecho de Familia, la prescripción referida a la" suspensión del a patria potestad "  contenida en el tercer párrafo del artículo 3400 del Código Civil no se puede entender   de forma literal sino que debe considerarse entendida respecto de la tenencia y custodia de los hijos; conclusión a la que se arriba después de real i  zar una aplicación e interpretación sistémica de las normas y desde una lectura constitucional de las mismas.

En efecto, el artículo 4190 del Código Civil señala que la patria potestad se ejerce en forma conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. Parecería que detrás de esta norma no hay ningún problema constitucional, pues sería concordante con el principio de igualdad del varón y la mujer apuntalado constitucionalmente. Sin embargo, si  tenemos en cuenta el subrayado, en concordancia con el inciso g) del artículo 750 del Código del os Niños y Adolescentes, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, dicho ejercicio conjunto

únicamente se daría durante la vigencia del matrimonio. Por otro lado, en el caso de la filiación extramatrimonial, el art í culo 4210 del Código Civil señala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha reconocido. No obstante, el segundo párrafo de ese mismo artículo cuando ambos lo han reconocido establece que el juez determina a quien corresponde la patria  potestad, lo cual significar í a que el otro quedaría suspendido en su ejercicio. En tal  sentido, nuestra legislación Civil tanto frente al régimen de la filiación matrimonial  como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad  ,si bien regula que ésta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconocido , confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho de vivir  j untos o separados con la suspensión de la patria potestad .En este sentido ,haciendo una aplicación sistemática de las normas y desde una lectura constitucional de las mismas, podemos concluir que en nuestra legislación la patria potestad en la filiación matrimonial se ejerce por ambos padres y en la extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hijo, manteniéndose en tanto no se incurra en alguna de las causales "numerus clausus" del artículo 750 del Código de los Niños y Adolescentes , por lo que no se podría suspender su ejercicio por el hecho de que los padres no vivan juntos. Debiéndose tener en cuenta además que al existir una sola filiación con prescindencia del origen, existe también un único sistema de suspensión y extinción. En este orden de ideas ,si tenemos en cuenta que el Código de los Niños y  Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la separación convencional y divorcio ulterior (artículo 76°), y que esta regulación es coherente con el ejercicio conjunto proyectado por los principios constitucionales de igualdad de los hijos y de igualdad del varón y la mujer en el ejercicio de la patria potestad  ,así como con la normatividad internacional .(artículo 18.1 CIND).Se considera , por ello, INCONSTITUCIONAL EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTICULO 340° DEL CÓDIGO CIVIL Y EL ARTICULO 75° INCISO G DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES), que en casos de separación, divorcio o invalidez  , suspenden la patria potestad  , pues al tener dicha suspensión como causa fuente el  incumplimiento de los deberes conyugales ,más no los vinculados con su ejercicio, vulnera el  principio de igualdad de los hijos al generar una regulación distinta, ( de acuerdo al tipo de separación) ,que los coloca como un trofeo para el ganador del  divorcio por culpa ,sancionándolos por hechos cometidos por sus padres y dificultando el ejercicio de sus derechos humanos específicos, concretamente el derecho de comunicación y relación, además de constituir una injerencia arbitrar i a que imposibilita que ambos padres ejerzan sus responsabilidades ,derechos y deberes de padres luego del divorcio ,ahondando los efectos per  judiciales del mismo sobre sus hijos. Por otro lado ,en un caso de divorcio por causal, al resolverse automáticamente o por  voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensión de la patria potestad, SE VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL, pues se termina fallando sobre un aspecto no controvertido ,que no ha formado parte del debate probatorio al interior del proceso judicial . Distinta sería la situación, si en la demanda se acumula la suspensión como una  pretensión accesoria la cual ti ene que estar fundamentada respecto del a alegación y   prueba del a comisión de hechos vinculados con el ejercicio del rol  paterno o materno filial en discusión. Por último, suspender la

patria potestad implicaría que el recurrente se desentendiera de sus obligaciones y derechos respecto de mi menor hijo, situación ilógica e inconstitucional que no puede siquiera admitirse como válida en un estado de derecho. Es más, constituir una clarísima contradicción con el extremo del a misma sentencia que establece un régimen de v i sitas para el recurrente. En consecuencia, considerando que los señores Magistrados se encuentran investidos del control difuso y siendo por demás clarísimo que las normas aludidas (tercer párrafo del artículo 3400 del Código Civil y el artículo 750 inciso g del Código del os Niños y Adolescentes) colisionan con los preceptos constitucionales precedentemente invocados, consideramos que el Ad Quen debe modificar el sentido de la sentencia  precisando que la suspensión está referida a la tenencia y custodia de mi menor hijo y no, como se ha establecido, la patria potestad. 

Además de lo señalado, debo indicar que en todo momento cumplí con mis obligaciones de padre salvaguardando su bienestar y salud física, como ocurrió en el año 2007, al sufrir mi menor hijo una grave enfermedad que puso en riesgo su propia vida. En dichas circunstancias asumí el íntegro de los gastos, de ambulancia para el traslado a la ciudad de Lima, como de hospitalización, exámenes clínicos y medicinas, que ascendieron a la suma de S/. 4,047.35.Gastos dispuestos al margen de la pensión alimenticia a favor de mi hijo y progenitora que nunca deje de cumplir, salvo retrasos justificados por falta de disponibilidad temporal. De igual modo, me preocupe por otorgarle una buena educación matriculándolo en el Colegio Huascarán de la ciudad de Huaraz, cuyos gastos de matrícula y pensión mensual los asumí fuera de la obligación alimentaria.

RESPECTO AL REGIMEN DE VISITAS 

El artículo 9º, numeral 3 de la Convención de los Derechos del Niño establece que³corresponde al estado respetar el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño´. En ese mismo sentido el artículo 88º del Código de los Niños y Adolescentes establece ³el derecho de los padres que no ejerzan la custodia del menor a visitarlos, en resguardo de su bienestar´. De igual forma el artículo 90º del indicado cuerpo normativo extiende el Régimen de Visitas a los parientes hasta el cuarto grado de afinidad y segundo de afinidad.