APLICABILIDAD DE LAS NORMASAMBIENTALES QUE SE SANCIONAN EN

CUMPLIMIENTO DE LOS MANDATOSCONTENIDOS EN EL ARTICULO 41 DE LA

CONSTITUCION NACIONAL

Dr. Amílcar Moyano

MOYANO2

Mendoza

Argentina

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APLICABILIDAD DE LAS NORMAS AMBIENTALES QUE SESANCIONAN EN CUMPLIMIENTO DE LOS MANDATOS

CONTENIDOS EN EL ARTICULO 41 DE LA CONSTITUCIONNACIONAL

A) Análisis y evolución sumaria de todos los elementos dedoctrina en materia de presupuestos mínimos

1) ¿Qué se entiende por presupuestos mínimos de protección?

A los umbrales mínimos de protección ambiental de la calidad de vida.

1) Ambiente protegido por los presupuestos mínimos

El artículo 41 de la Constitución Nacional los menciona sin aportar a su contenido. Su alusiónimplícita a la protección del ambiente, surge del primer párrafo de dicho artículo. Por ende, son“presupuestos mínimos de protección ambiental”1.

Ahora bien, si el ambiente es el derecho individual reconocido y protegido por el artículo 41, élno está definido. El artículo 41 estipula “todos los habitantes gozan del derecho a un ambientesano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivassatisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienenel deber de preservarlo”. Lo expuesto implica señalar cuáles deben ser los efectos de lapreservación del derecho individual al ambiente, pero no lo define.

Doctrinariamente, el objeto del derecho a un ambiente adecuado para la vida, nace del estudiode los recursos naturales2, y a su vez, del derecho de algunos de estos recursos en formaaislada, como el derecho de aguas3, el derecho rural4, el derecho agrario5, el derecho deminería6, el derecho de la energía7, etc, que son sustancialmente derechos locales nacidos delas materias reservadas del artículo 121, salvo el caso del derecho minero que deriva de ladelegación en el artículo 75 inciso 12, y algunas leyes aisladas instituidas por excepción.

Prácticamente, ese nuevo objeto ambiental surge de la necesidad del avance del estudiocientífico de la naturaleza y la cultura8, que muestra las interposiciones que debe poner elhombre entre su cuerpo y su entorno o ambiente. De ahí que se explique con “yo soy yo y micircunstancia y si no la salvo a ella, no me salvo yo”9.

Las características de contar con el ambiente muestran la necesidad de una interrelación, deuna interdependencia y de una resistencia10 entre el hombre y su entorno. Lo que jurídicamente

1Amílcar Moyano, “Leyes de presupuesto mínimo ambiental”, “Día mundial del medio ambiente: nuestro encuentro” , ed Gobierno de Mendoza,6.6.03, p 30 y ss 2 Guillermo J Cano, “Marco Jurídico institucional para el manejo de los recursos naturales”, ed FAO, Roma, Estudio Legislativo nº 9, 19753 Miguel S Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ed Academia de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1971;Alberto G Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, ed Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941, 2 tomos; Guillermo J Cano, “Estudios de derecho deaguas”, ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939 4 Guillermo Garbarini Islas, “Derecho rural argentino”, ed Perrot, Buenos Aires, 1954; Matías Sánchez Sorondo et al, “Legislación rural argentina”,ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1916. 5 Eduardo Pérez Llana, “Derecho Agrario”, ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1941.6 Guillermo J Cano, “Código de Minería de la República Argentina anotado con sus fuentes”, ed Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944, 2 tomos. 7 Guillermo J Cano, “Recursos naturales y energía”, ed Fedye, Buenos Aires, 1979; Mario F Valls, “Derecho de la Energía”, ed Abeledo Perrot,Buenos Aires, 1977.8 José Ortega y Gasset, “Meditaciones de la Técnica”, ed Revista de Occidente, Madrid, 1964, p 29; Mario Bunge, “Sistemas sociales y filosofía”, edSudamericana, Buenos Aires, 1995, p 29 y 82 y cc 9 José Ortega y Gasset, “Meditaciones del Quijote”, ed Espasa Calpe, Madrid, 1964, p 30 10 Eduardo Pigretti, “Derecho de los Recursos Naturales”, ed La Ley, Buenos Aires, 1971, p 19

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pone énfasis no tanto en las relaciones que nacen del dominio y de los demás derechos realescon sus relaciones creditorias sino en los usos que se hacen de las cosas, íntimamenterelacionados y que el derecho explica como jurisdicción11.

Sintetizando, el ambiente adecuado para la vida nace como el derecho individual básico de lainterdependencia entre los recursos de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas con lasformas de vida, especialmente la humana.

El derecho ambiental argentino nace en 1974, con una necesidad humana inadvertida en todassus implicancias, que requiere superar normas obsoletas y llenar vacíos legislativos. Pero lalegislación ambiental no será la panacea, si no logra internalizar los conocimientos científicos yencontrar los mecanismos institucionales y administrativos adecuados para una legislaciónnueva entre los mecanismos tradicionales del Estado12.

De lo expuesto, resulta que el derecho ambiental regula la acción humana tendiente a prevenir,disminuir, recomponer, reparar o compensar la contaminación – que afecta a la calidad – o a ladegradación ambiental –que afecta a la cantidad- de: (a) los seis recursos naturales básicos –espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas-, (b) sus fenómenos naturales –terremotos, sequías,inundaciones, ciclones, epidemias, epizootias, plagas vegetales, incendios, etc-, (c) susproductos o ambiente cultivado –producciones agrícolas, pecuaria, silvícola, piscícola, etc-, (d)sus factores o elementos asociados o ambiente creado o fabricado, y (e) sus derivados –manufacturas, construcciones, etc, en la medida en que su resistencia, interdependencia einterrelación degrada el hábitat humano, deseado y posible, en un área determinada, más alláde la neutralización que pueda operarse en el ciclo natural, en un tiempo determinado, quehaga sustentable la vida en cantidad y calidad análoga a la presente, para las generacionesfuturas13.

b) Umbrales como implementación de presupuestos mínimos (antecedentesinmediatos de la reforma)

De ese contenido, el artículo 41 señala que pueden haber supuestos previos que aseguren lavida y que mínimamente la protejan, sin alterar las jurisdicciones locales. En ese contexto seinserta el proyecto de reforma constitucional que propuso el Partido Radical a través del“Consejo para la Consolidación de la Democracia y la Reforma Constitucional”, creado por elDecreto Nacional 2446 (24.12.85), que hizo sus propuestas el 7.10.86, y fueron materia delPacto de Olivos (14.11.93) y el Pacto de la Rosada (13.12.93), concretándose en la ley delCongreso 24309 (31.12.93)

En la parte del deslinde de competencias, el Consejo señaló que “la protección del ambiente enlos países federales trata de compatibilizar la necesidad de las provincias, de mantener sucapacidad de determinación respecto a un ambiente deseado y posible, con la necesidad de lanación, de mantener un umbral mínimo de preservación, que garantice la diversidad genética ylos procesos ecológicos esenciales para toda la población”.14

11 Amílcar Moyano, “Derecho ambiental municipal”, en Rev ARN, ed La Ley, Volumen 2, nº 4, Buenos Aires, 1987, p 28 12 Guillermo J Cano, ob cit en 2 ;Guillermo J Cano, “En la hora liminar del derecho ambiental argentino”, en Asociación para la Protección delAmbiente (APA), Buenos Aires, 15.4.74, p 4

13 Guillermo J Cano, “Ciencias Políticas y Desarrollo Sustentable”, ed Acad Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 1993, p 9; AmílcarMoyano, “Acciones de preservación y desarrollo del patrimonio ambiental”, ed Idearium, Univ. de Mendoza, Mendoza, 1991, p 4.

14 Carlos S Nino et al, “Reforma constitucional”, ed Eudeba, Bs As, 1985, p 209.

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Pero además, el Consejo advirtió, que el fin de su propuesta, era “el retorno al federalismo paraalcanzar la restauración de la vida democrática y constitucional, ya que, en la fortaleza de losgobiernos locales, está la base de la auténtica democracia, en donde el gobierno esté encontacto con los problemas y particularidades de su territorio y de su pueblo”15.

La ley del Congreso 24309 (31.12.93) en su art 3, inc k, indicó a la Convención que debía“preservar al medio ambiente, por habilitación de un artículo a incorporar en el capítulosegundo de la primera parte de la Constitución nacional”, y estableció en el art 6, que “seránnulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice laConvención apartándose de la competencia establecida en esta ley”. Y a más, en el art 7 la ley“obligó a no introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías”.

Esta ley surgió de aplicar el art 30 de la Constitución de la nación, que permitió al Congresopuntualizar los contenidos o artículos que consideró necesarios de revisión, por lo que, “laConvención si bien no quedó obligada a introducir reformas en los puntos señalados, no pudoefectuarlas fuera de ellos”.16 Cuando el Congreso autoriza reformas parciales, la Convención nopuede considerar otras reformas. Así lo señaló la doctrina, en la reforma parcial ordenada por laley 3507 (23.9.1897), advirtiendo que, vulnerarla era caer en el despotismo, que no podía serresuelta por los principios del derecho público constitucional y que cualquier interpretaciónjurisprudencial sólo podía dar valor a la Constitución, y no al poder arbitrario de la Convenciónde 1898.17 En contra, se ha dicho que el poder constituyente originario o derivado que ejerceuna Convención, es lo mismo, porque en ambos casos su competencia es ajena alprocedimiento del art 30 de la Constitución. Pese a ello, el art 33 reconoce un derechosuprapositivo, anterior y superior a la misma Constitución, derivado de la soberanía del puebloy de la forma republicana de gobierno. De aquí proviene la intangibilidad de las provincias queformaron la nación, bajo la forma de una federación, tal como lo estipula el art 104, actual art121 de la Constitución, sin reformas en 1994.18

c) Analogía de los “umbrales de presupuestos mínimos” con la “legislaciónbásica sobre protección del medio ambiente” (antecedente mediato de lareforma)

El territorio del Estado es el espacio en el que adquiere obligatoriedad la ley. Y, en la era de laglobalización, la ciencia jurídico-política ha reiterado la necesidad de mantener el poder dedecisión en las legislaturas locales, al efecto de preservar la cultura y el desarrollo sustentablede las comunidades, ya se trate del Estado unitario o del Estado federal.19 “El modelo federal esun sistema buscado en el mundo contemporáneo, aún entre países tradicionalmente unitarios,

15 Carlos S Nino, et al, “Reforma constitucional”, ed Eudeba, Bs As, 1985, p 153.

16 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 380.

17 Convencional Romero, “Diario de Sesiones”, de las “Asamblea Constituyente Argentina de 1898”, Bs As, T V, p 671 a 781, citado por Pablo ARamella, “Derecho Constitucional”, ed Depalma , Bs As, 1985, p 26 y 27. La ley 3507 declaró la necesidad de la reforma de los arts 36, 67 inc 1, y 87.La Convención desestimó la reforma del art 67, y modificó el 37 y 87.

18 Amílcar Moyano, “Derecho y reforma constitucional en Argentina y en Mendoza”, en La Ley Actualidad, Bs As, Año LV, nro 78, del 23.4.91, p 1 a3, citado por Ricardo M Zuccherino, “Tratado de derecho federal, estadual y municipal (argentino y comparado)”, ed Depalma, Bs As, 1991,T I, p315 a 321 y 332.

19 Alexandre Marc, en “Argentina”, revista del Consejo Federal de Inversiones (CFI), Bs As, Año 1, vol 0, mayo, 1983, p 11 propuesta de la Escuelade Aosta , Italia. Daniel Cohen, “Riqueza del mundo, pobreza de las naciones”, ed FCE, Bs As, 1998, p 134 “la esperanza del siglo XXI es reducirrazonablemente la diferencia entre Estados”, lo que debe ocurrir a escala mundial, pero darse previamente entre los Estados miembros del Estadofederal.

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como España, con sus comunidades autónomas a partir de 1978”.20 El tema es de rigurosaimportancia, si se atiende al hecho que, en un país tradicionalmente federal como Argentina, losconvencionales pretendieron ser coherentes con la Convención Constituyente de 1994, derivadade la ley que declaró la necesidad de la reforma 24309 (31.12.93), y, sin conseguirlo, copiaronla Constitución española de 1978, que en el art 149 inc 23 otorgó a la nación “la legislaciónbásica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidadesautónomas de establecer normas adicionales de protección”.21 De tal forma, el TribunalConstitucional español “atribuye a las comunidades autónomas, competencia propia para laejecución y el desarrollo legislativo de la legislación ambiental básica”22, “estén o no formuladasen forma expresa por la nación, y sin perjuicio de que las pueda dictar en el futuro”.23

Mal puede un país federal como Argentina, imitar a una España unitaria, en su génesis decambio federal. Pero, aún así, los párrafos expuestos dejan explícitos que el derecho ambientalestá reservado a las comunidades autónomas, que eventualmente adicionan normasambientales a la legislación básica de la nación. A igual conclusión se llega en Argentina, si seanalizan los antecedentes constitucionales del art 41 agregado en 1994, que en vez de referirsea leyes básicas de la nación, alude a las normas que contengan los presupuestos mínimos deprotección ambiental que dicta el Congreso, agregando que “sus leyes no pueden alterar lajurisdicciones locales”. El derecho se resiste a seguir ideologías, y obtiene su fuerza de un ordende conductas lógicas que se estabiliza en el tiempo.24 . De aquí deriva que su imitación semuestre irrazonable e ineficaz.

d) ¿Qué son los presupuestos mínimos?

Para Eduardo Grasetti, las normas de presupuestos mínimos son los que dicta la Nación, “es labase, un punto de partida, aquello de lo que se arranca, de ahí para adelante en la protecciónambiental “ “Mínimo, porque no puede ir más abajo, y mínimo porque no puede invadirfacultades provinciales”25.

Para Ricardo Koolen, desde un análisis económico, “se hace necesario internalizar costosambientales parejos, de manera que los productos compitan en el mercado libre ... como unaregión”. Haciendo caso omiso del contexto constitucional, otorga a la Nación una normatividadsustantiva: primero que limita la propiedad y la libertad, segundo que impongan protección alos ecosistemas de aire, suelo, agua, patrimonio natural, cultura, etc, tercero que la ley civilreglamente la recomposición y cuarto que el Código Penal incluya figuras delictivas ecológicas.Agrega igualmente una normatividad instrumental con, primero, los deberes de protección delEstado, y segundo una base de homogeneidad en todo el país para el proceso de decisionesambientales. Prescindiendo de la estructura federal del país de los artículos de la ConstituciónNacional que la consagran, no duda en analizar la última parte del párrafo tercero del artículo

20 Ramón Martín Mateo, “Tratado de derecho ambiental”, ed Trivium, Madrid, 1991, vol I, p 107 a 111.

21 Silverio Nieto Núñez, “La ley del solar común (derecho medio ambiental)”, ed Colex, Madrid, 1993, p 74.

22 Tribunal Constitucional Español, “Jurisprudencia Constitucional”, IV, 1982, p 305 a 321 sentencia 64 del 4.11.82, fundamento 4º, citado porSilverio Nieto Núñez, “La ley del solar común (derecho medio ambiental)”, ed Colex, Madrid, 1992, p 74, nota 10.

23 Tribunal Constitucional Español, sentencia de recurso 81 del 28.7.81 y del recurso 234 del 8.2.82, citadas por Silverio Nieto Núñez, “La ley delsolar común (derecho medio ambiental)”, ed Colex, Madrid, 1992, p 74.

24 Rudolf von Ihering, “ La lucha por el derecho”, traducción de Adolfo Posada, ed Perrot, Bs As, 1958, p 57 “el derecho es una idea práctica, conuna tendencia constante a solucionar una doble dificultad, por un lado alcanzar la paz entre los miembros de la comunidad, y por el otro luchar contrala injusticia para alcanzarla”.

25 Eduardo Grasetti, “Alcance y significado del artículo 41 de la Constitución Nacional: presupuestos mínimos de protección ambiental”, edFundación Novum Millenium, Buenos Aires, Nov 1998, p 5 a 7.

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41, y señala que “la homogeneidad en la organización y gestión ambiental, debe alcanzarse conun grado de alta participación de las provincias, y de coordinación de éstas con la Nación”26.

Para Daniel Sabsay, cuyo análisis se comparte, el artículo 75 inciso 12 impide considerar elambiente como código o materia de los códigos delegados a la Nación, de igual forma el artículo28 impide modificar los derechos constitucionales por leyes de presupuestos mínimos (con locual se opone a las teorías de Mario Valls y de Eduardo Menem y Roberto Dromi que intentanuna síntesis del artículo 41 y del 75 inc 12), pone énfasis en los artículos 76, 99 inciso 3 párrafo2 y en el artículo 80 dedicado a la promulgación de las partes no vetadas de una ley que ha sidoobjeto de una observación parcial, para mostrar la prohibición al Ejecutivo de arrogarsedelegaciones legislativas, y en especial recuerda que el artículo 124 in fine reitera el principiodel artículo 121, por lo que las provincias son las dueñas originarias de sus recursos naturales,que no pueden ser alterados ni en su dominio ni en su jurisdicción, sin infringir el artículo 2927.

En consecuencia, los presupuestos mínimos que pueda establecer la Nación, son losumbrales de protección al ambiente adecuado para la vida, los niveles mínimos, elstandard que cada Provincia pueda aceptar sin que se altere su dominio de losrecursos naturales, ni se altere su jurisdicción sobre los mismos. Por el artículo 16, laigualdad jurídica que tienen las Provincias y la posible inclusión de la Ciudad deBuenos Aires, no implica que los presupuestos mínimos sean iguales para todos,porque de Misiones a Tierra del Fuego podrán haber circunstancias diferentes28.

2) ¿Qué se entiende por “normas” que contengan lospresupuestos mínimos de protección?

Se entiende sólo a las leyes del Congreso que los contengan.

a. El Concepto de “normas” derivado exclusivamente del artículo 41

Quienes analizan exclusivamente el artículo 41 creen que por “normas de presupuestosmínimos”, se entiende no sólo a la ley del Congreso, sino a los reglamentos del EjecutivoNacional, incluyéndose a las instrucciones ministeriales, entendiendo que la complementaciónde las Provincias es sólo a los niveles administrativo y judicial29]. Este análisis restringido esimposible.

b. El Concepto de “normas” derivado del contexto constitucional

26 Ricardo Koolen, “Alcance y significado del artículo 41 de la Constitución Nacional: presupuestos mínimos de protección ambiental”, ed FundaciónNovum Millenium, Buenos Aires, Nov 1998, p 3 a 10.

27 Daniel Sabsay, “Alcance y significado del artículo 41 de la Constitución Nacional: presupuestos mínimos de protección ambiental”, ed FundaciónNovum Millenium, Buenos Aires, Nov 1998, p 2 a 9. 28 Amílcar Moyano, ob cit en 1.

29 Eduardo Grasetti, ob cit en 25, p 3 y 4; Ricardo Koolen, ob cit en 26, p 8; Felipe González Arzac, “El artículo 41 de la Constitución Nacional yel derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, en Osvaldo Gozaini, “Responsabilidad ambiental”, ed Belgrano, Univ. Belgrano,Buenos Aires, p 117; EduardoGrasetti, “Estudios Ambientales”, ed Heliasta, Buenos Aires, 1998, p 100 y 137; Felipe González Arzac, “NuevaConstitución de la República Argentina”, Buenos Aires, p 367

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De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, no puede prescindirse del análisis del conjunto detodo el texto constitucional. Así, sostienen que sólo podría el Congreso legislar sobre lospresupuestos mínimos Gustavo A. Kaufman30, Alberto Natale31, Humberto Quiroga Lavié, MiguelAngel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya32, Eduardo Pigretti citado por Dino BellorioClabot33, porque como recuerda Miguel Angel Ekmekdjián cuyo análisis se comparte, “elartículo 75 inciso 32 permite señalar que cuando un poder se otorga al gobierno de laNación sin que se otorgue expresamente al Ejecutivo o Judicial), debe entenderseatribuido al Congreso, ya que es el único de los tres poderes que tiene atribucionesimplícitas o residuales” 34.

Pero contribuye a que la delegación se limite a la ley del Congreso, porque en la ConstituciónArgentina, ya estaba creado el COFEMA y el Pacto Federal Ambiental para definir los ámbitosinterjurisdiccionales del ambiente desde 1990 y 1993, para que las leyes de presupuestosmínimos sean aceptadas por las 23 provincias y eventualmente la ciudad Capital bajo lareserva federal de los artículos 121 y 124 in fine de no compartir su territorio exclusivo eincluso para no someterlo a negociación al recurso que deba ser compartido, por una relaciónde causa – efecto de un territorio a otro, que puede producir un daño que no sea de extremagravedad. Es decir no hay leyes de presupuestos mínimo sobre los recursos propios, reservadosy exclusivos de las Provincias. Y, sólo si una situación ajena al Estado genera o puede generarun daño sensible a otro Estado de la Federación, el peligro crea la obligación de negociar.Aunque ese daño grave no se ha cumplido, en la causa CSJN “Mendoza c La Pampa s/acciónposesoria de aguas sobre el Atuel”.

Los recursos naturales “propios” de las 23 provincias y de la Ciudad Autónoma no sonsusceptibles de negociación en la Federación, porque son el sustrato de suindependencia, autonomía, e insubordinación en el Estado Federal.

Los recursos naturales “compartidos” entre Estados de una Federación tampoco sonnegociables por los Estados que lo compartan salvo que éste provoque un daño graveen extraña jurisdicción o genere posibilidades ciertas y futuras de posibilidades dedaño debiendo permanecer en una instancia negociadora adecuada entre los dosEstados para evitar el perjuicio sensible interjurisdiccional.

Como recuerda Miguel Angel Ekmekdjián35, con el artículo 124 in fine se quiso cortar laexpoliación de los recursos naturales por el gobierno central, y la Convención de 1994 parecevenir por una arbitrariedad más.

3) ¿Qué materias pueden regularse por esta figura?

Las materias que construyen el derecho ambiental definido por Guillermo J Cano ennota 3.

30 Gustavo A Kaufman, “La ley de residuos peligrosos frente a la reforma constitucional”, en La Ley, T 1995 A, p 828. 31 Alberto Natale, “Conveción Constituyente de 1994”, Discurso del 20.7.94 32 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti, , María de las Nieves Cenicacelaya, “Derecho Constitucional Argentino”, ed Rubinzal –Culzoni, Buenos Aires, 2001, T II, p 1987. 33 Dino Bellorio Clabot, “Tratado de derecho ambiental”, ed Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, p 322. 34 Miguel Angel Ekmekdjián, “Análisis pedagógico de la Constitución Nacional”, ed De Palma, Buenos Aires, 1996, p 169 y 170.35 Miguel Angel Ekmekdjián, ob cit en 34, p 124 in fine.

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Una de las cuestiones fundamentales en todo orden jurídico consiste en identificar cuáles sonlas normas que lo constituyen y cuáles son los modos de formación de dichas normas. La“norma jurídica” se caracteriza por ser un juicio hipotético imputativo, que en caso de nocumplir con la conducta prescripta acarrea una sanción. A su vez, la “regla de derecho” es unjuicio hipotético descriptivo, que permite identificar algún concepto o reconocer a la norma o asu procedimiento. El derecho a un ambiente adecuado para la vida, antes de 1994, se originabaen el derecho a la salubridad pública del art 14 bis de la Constitución de la nación, y en losdemás aspectos del entorno derivado del art 33 que, no estando enumerado, surge de lasoberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. Después de 1994, el derechoambiental deriva del nuevo art 41. En consecuencia, para el conocimiento de la estructura delorden normativo ambiental, se debe entender que existen: (a) normas que “prescriben” algopermitido, prohibido u obligatorio y son esencialmente jurídicas. (b) reglas “conceptuales” quedefinen un concepto y no son esencialmente jurídicas. (c) reglas de “reconocimiento” quesuministran criterios para identificar a las normas jurídicas, que pueden ser normas jurídicas oreglas de procedimiento de creación de normas jurídicas.36

La estructura del derecho ambiental interno está contenida en la Constitución de la nación,especialmente en la estipulación del art 41, que dice: “Corresponde a la nación dictar lasnormas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, lasnecesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. El art 75inc 32 obliga a identificar nación por Congreso. El art 76 prohíbe al Congreso delegar alEjecutivo facultades legislativas. Y el art 31 impide identificar complementarias, porconcurrentes.

El derecho ambiental como derecho individual es una “norma jurídica” que obliga a la provinciaa cuidar la vida, en función del ecosistema territorial en el que posee jurisdicción y dominio. Ladelegación a la nación para dictar los presupuestos mínimos ambientales, dentro del capítulo denuevos derechos y garantías, es una “regla para conceptuar o reconocer” exclusivamente alCongreso la competencia de establecer umbrales de riesgo o valores, a partir de los cuales debereconocerse que se producen efectos físicos mínimos sobre el ambiente. A su vez, la“prescripción” de no afectar las jurisdicciones locales es, también, una “regla dereconocimiento” para identificar al derecho ambiental que obligatoriamente protegen lasprovincias en forma reservada y exclusiva, como parte de su poder de policía. El efecto de“norma jurídica” que tiene el no afectar las jurisdicciones locales, se cumple con la prescripciónde poder desechar localmente toda afectación que introduzca la nación a través del dictado deumbrales que no sean mínimos.

El art 41 está indicando que las leyes de presupuestos mínimos serán reglas deconceptualización o de reconocimiento, y no podrán ser prescriptivas, hasta que las provinciasacepten por coordinación los umbrales propuestos. En consecuencia, el tratado de concertaciónde los umbrales ambientales de protección, propuesto por las leyes de la nación y aceptadoconvencionalmente por las 23 provincias, se convertirá en “norma jurídica” como consecuenciade los arts 3, 13, 27, 41, 117 y 121 a 125 y 127 de la Constitución nacional.37 Tanto a lasprovincias como a la nación se les reconoce el poder de policía legislativa, pero en materiaambiental, el Congreso debe dictar leyes que, como reglas de conceptualización o dereconocimiento, señalen el umbral mínimo para el bienestar general, mientras que, las leyes 36 H L A Hart, “El concepto de derecho”, traducción de Genaro Carrió, ed Perrot, Bs As, 1977, p 7. Hans Kelsen, “Teoría general del derecho y delEstado”, ed Universidad Autónoma de México, 1945, p 110 a 123. Bulygin, “Sobre la regla de reconocimiento”, en Derecho, filosofía y lenguaje enhomenaje a Ambrosio L Gioja, Bs As, 1976, p 30 y 31 citados por Julio A Barberis, “Formación del derecho internacional”, ed Ábaco, Bs As, 1994, p7 a 26. Amílcar Moyano, “Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe”, en La Ley Actualidad, Bs As, N° 79,23.4.92, p 3, siguiendo a Kant, Kelsen señala en términos generales que la regla de derecho es un acto de conocimiento, mientras, la norma jurídica esun acto de voluntad.37 Roberto Ago, “Derecho positivo y derecho internacional”, en Escritos de derecho internacional en homenaje a Tomaso Perassi, ed AFDI, Milán,1957, vol I, p 1 y 44 citado por Julio A Barberis, “Formación del derecho internacional”, ed Ábaco, Bs As, 1994, p 28 y 29. Amílcar Moyano,“Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe”, ed La Ley Actualidad, Bs As, nros 74 del 14.4.92; 77 del 21.4.92; 79del 23.4.92; 84 del 30.4.92; 86 del 5.5.92; 88 del 7.5.92; 91 del 12.5.92; 93 del 14.5.92; 96 del 19.5.92 y el 98 del 21.5.92 que muestran a laparticipación, al equilibrio de los ecosistemas y al respeto de las culturas locales, a través de normas surgidas por acuerdo o convención.

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provinciales tienen por finalidad el bienestar local.38 La coexistencia de ambas está dada por unmínimo de protección general que no “altere” a la protección local.39 Esa alteración impedirá lacomplementación y concertación que genere a la “norma jurídica ambiental”, y requerirá de lajurisdicción contenciosa y dirimente de la Corte, establecida en los arts 117 y 12740, por haberlegislado irrazonablemente contra el derecho ambiental establecido en el art 41, que protegenlos arts 14, 14 bis, 19 y 28 de la Constitución.41

El art 41 niega cuando dispone que las leyes del Congreso no podrán alterar lasjurisdicciones locales. Aún así, el art 41 crea un sistema de “complementación” entrelos umbrales que disponga el Congreso, con el derecho reservado provincial depreservar el ambiente en su territorio, a través de la revisión de las posiblesalteraciones locales42, y la suscripción de tratados de acuerdo al art 125.43 Ello implicala renovación del COFEMA por tratado interprovincial que propone este documento.

Todo ello aconseja y recomienda a las provincias, una declaración ejecutiva y legislativaconjunta, que exprese su rechazo a la interpretación e implementación errónea del art 41 de laConstitución que efectúa el Congreso. En su accionar, prescindió del Consejo Federal del MedioAmbiente (COFEMA) creado por el tratado del 31.8.90 “para la concertación y elaboración deuna política ambiental coordinada entre los Estados miembros” (arts 1 y 2), y del Pacto FederalAmbiental del 5.7.93, “cuyo objetivo es promover políticas ambientalmente adecuadas en todoel territorio nacional, estableciendo acuerdos marcos entre los Estados miembros, y entre éstosy la nación” (art 1). Las decisiones del COFEMA originan un derecho reservado, y excluyente dela imposición del Congreso, y al omitir la previa concertación y coordinación de la materia en elConsejo, se excluye la instancia de “complementación” del art 41, tanto para la derogación,como para la adecuación de las leyes de presupuestos mínimos “que alteren lasjurisdicciones provinciales”,44 afectando la validez, y asegurando la ineficacia quesupone arreglar el ambiente adecuado para la vida de 23 territorios federadossustancialmente distintos. Precisamente por ello, todos los constitucionalistasargentinos han propiciado en materia ambiental un “federalismo de concertación” portratados entre los Estados miembros, sometidos a los principios de derecho públicoque el art 27 establece en la Constitución de la nación y que regula en la forma detratados interprovinciales en el art 125. 45 La historia constitucional argentina

38 CSJN, fallos, T 7, p 525, “Diego Bosch y otros c Municipalidad de Catamarca”

39 Manuel M Díez, “Derecho administrativo”, ed Omeba, Bs As, 1969, T IV, p 57 y 63, comenta el fallo CSJN, T 7, p 525, señalando que cadapoder se ejerce dentro de su competencia constitucional (lo que en el caso, implica la potestad del Congreso de dictar leyes mínimas y sin afectar lajurisdicción local, y en el caso de las provincias de complementarlas siempre y cuando ellas no afecten su jurisdicción). Felipe González Arzac, “Elartículo 41 de la Constitución nacional y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, en la obra colectiva ResponsabilidadAmbiental, ed Belgrano, Bs As, 1999, p 117 sobre complementación de competencias consensuadas.

40 CSJN, fallos, 1987, T 310, Vol 3, p 2491.

41 CSJN, fallos, T 243, p471; T 250, p 196 “Marcos Kaplan”.

42 María Luz Endere, “La reforma constitucional y la protección del patrimonio arqueológico en Argentina”, en La Ley, Boletín, Bs As, año LX, nro130, 11.7.96, p 4 “el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones locales, deja en manos de las provincias, una responsabilidad que ya habíanasumido”.

43 La Revista “Empresa & Medio Ambiente”, Año 1, nro 2, Bs As, junio 2003, Foro 14000, aporta un servicio de seguimiento legislativo de 37proyectos en el Congreso, cuyo contenido debe ser revisado por las jurisdicciones provinciales.

44 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 362 y 369 de acuerdo a la CSJN, en fallos 260,153 no debe recurrirse al control judicial de constitucionalidad de las leyes cuando existe la posibilidad de una solución adecuada por otros medios, sinolvidar que una sentencia sólo tiene efecto entre las partes.

45 Héctor A Mairal, “Sobre legitimación y ecología” en La Ley, Boletín XLVIII, 99, Bs As, 30.3.84, p 3 la justificación del derecho nace de laprotección del derecho individual a un ambiente adecuado para la vida. Alberto Zarza Mensaque, “Las provincias en las relacionesinterjurisdiccionales”, en Comentarios a la reforma constitucional, ed Asociación argentina de derecho constitucional, Bs As, 1995, p 393 afirma que elambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados interprovinciales. H C Diputados de Mendoza, “Diario de sesiones” del 19/20.9.46,

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muestra que la necesidad de adoptar una forma de Estado federal, deriva de 37millones de habitantes en 23 Estados, con una superficie de casi 4 millones de km2. Yes evidente que el ambiente adecuado para la vida en cada uno de los 23 Estados nopodrá ser el mismo. En consecuencia, el art 41 debe permitir que la regla de derechoque dicte el Congreso, se adapte a situaciones provinciales diferentes, atendiendo a laigualdad ante la ley del art 16 (o más precisamente, igualdad jurídica, en donde no seestablezcan excepciones o privilegios, que excluyan a unos, de lo que se concede aotros en iguales circunstancias), aceptando situaciones territoriales distintas.46 Porende, el tratado interprovincial, debe basarse en la protección adecuada del ambienteindividual, compatible con la legalidad de la nación y las provincias.47

A partir del Pacto de San José de Costa Rica del 22.11.69, en sus arts 4 y 5, se loprotege como “derecho a la vida” y a la “integridad personal”, como un derechoindividual que cae bajo la protección provincial, surgida del “poder de policía local”,definido como “la potestad de regular el ejercicio de los derechos y del cumplimientode los deberes constitucionales del individuo, cuya validez constitucional es elreconocimiento de la razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione losmedios elegidos con los propósitos que se persiguen”.48

La jurisprudencia ha señalado que “la órbita de la distribución de competencia en materiaambiental no ha variado en orden al reconocimiento de la potestad local para su regulación,siempre que se adecue a los presupuestos mínimos de protección que establezca la nación”.49 Yesa adecuación debe ser, de acuerdo al art 41 de la Constitución, “sin alterar las jurisdiccioneslocales”. Es lo que acepta la Corte, al decir que, “corresponde reconocer a las autoridadeslocales, la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentespara el bienestar de su comunidad... porque, si la Constitución, establece que le cabe a lanación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoceexpresamente que las jurisdicciones locales, en la materia, no pueden ser alteradas”50. Enidéntico sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte de Bs As.51 Lo expuesto indica que lamateria ambiental dispuesta por el art 41, es para la jurisprudencia constitucional: unadelegación al Congreso para legislar sobre los umbrales mínimos de protección ambiental; quedeben ser complementados por las provincias, a través de acuerdos, que evalúen que no sealteren las jurisdicciones locales, en uso de atribuciones reservadas en el art 121, y posibles deconvenir a través del art 125.

En consecuencia, en materia ambiental no existen potestades concurrentes, sinocomplementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso, en los arts 41 y75, que deriven en poderes implícitos. En definitiva, los arts 41, 121 y 125 de laConstitución, establecen el procedimiento convencional, para que el tratado puedacrear normas jurídicas ambientales por complementación.

reunión 29ª, sesión especial 2ª, p 2027, en sentido coincidente, una resolución y declaración, interpartidaria, declaró que la legislación de riego para losríos interprovinciales es competencia de los Estados miembros, y no del Congreso, que no puede modificarla por ley nacional.

46 Segundo V Linares Quintana, “Tratado de la ciencia del derecho constitucional”, ed Tea, Bs As, 1950, T III, p 430, citado por Germán J BidartCampos, “Derecho constitucional”, ed Ediar, Bs As, 1969, T II, p 159 y 162 nota 69.

47 Norberto Bobbio et al, “Diccionario de política”, ed Siglo XXI, México 2000, T I, p 365 en cita de Robert Nozick, “Anarquía, Estado, Utopía”, edLemonnier, Florencia, 1981.

48 CSJN, fallos 12.9.96, “Irisar José Manuel c Provincia de Misiones”.

49 CN Fed, Contenciosoadministrativo, sala 1, 28.11.96, “Juan Schroder y otros c Estado nacional y otro”, La Ley, T 1997-E, p 805.

50 CSJN, fallos, en La Ley, T 1996-B, 139 “Magdalena Roca c Provincia de Bs As”.51 SC Bs As, fallos, sentencia unificada del 19.5.98, “Hugo N Almada c Copetro SA y otro” (ac 60094); “Margarita Irazu c Copetro SA y otro” (ac60251); “Juan J Klaus c Copetro SA y otro” ( ac 60254), en Rev de Responsabilidad Civil y Seguros, ed La Ley, Bs As, año I, Nº I, 1999, p 111.

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4) ¿A qué niveles de competencia alcanzan los presupuestosmínimos de protección?

La ley de presupuestos mínimos de protección mínimos de protección obliga a laautoridades de cada provincia, de acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional.No obliga a los municipios, que por los artículos 5, 121, 122 y 123 dependen delgobierno provincial.

Como principio, se ha sostenido que el artículo 41 delega a la Nación el dictado de leyes depresupuesto mínimo ambiental , sin que alteren las jurisdicciones locales.

De lo expuesto se deriva que las Provincias tienen que analizar y supervisar en su territorio sino se altera su dominio o jurisdicción para recién ahí proceder o no a la complementación porleyes ambientales. Sin embargo, como el COFEMA fue creado por el tratado del 31.8.90 yratificado por el Pacto Federal Ambiental el 5.7.93, el derecho ambiental interestadual debiósurgir de él, según el artículo 27, 121 y 125 de la Constitución, con jerarquía superior a la ley,porque no hay normas constitucionales que en estos casos subordinen a las Provincias a lasleyes del Congreso, conforme al artículo 31.

Debe tenerse en cuenta que en materia de los recursos propios provinciales, la ley del Congresode presupuestos mínimos violará los artículos 121 y 122, que dejan en manos reservadas de lasProvincias todo el poder que no delegaron, lo que confirma el artículo 124 in fine que eliminatoda duda sobre que el suelo provincial (espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas) es partedel derecho reservado e independiente de la legislación del Congreso; por otra parte, el artículo122 asegura a las Provincias que sólo ellas se dictan sus propias instituciones y se rigen porellas.

El COFEMA y el Pacto Federal Ambiental forman parte también de la ley 25675. El COFEMA, portratado del 31.8.90 en sus artículos 1 y 2 estipula que “su creación es para la concertación yelaboración de una política ambiental coordinada entre los Estados miembros”, lo que hizo queel Pacto Federal Ambiental del 5.7.93 estipulase en su artículo 1 que “su objetivo es promoverpolíticas ambientalmente adecuadas en todo el territorio nacional, estableciendo acuerdosmarcos entre los Estados miembros y entre éstos y la Nación”.

Ahora, al COFEMA y al Pacto Federal Ambiental debería incorporarse la Ciudad Autónoma deBuenos Aires, no tanto por la competencia territorial, en lo que difiere con las Provincias, sinopor el uso de la jurisdicción que ostenta sobre los recursos de su territorio.

Pero aún así debe entenderse que tanto el COFEMA como el Pacto Federal Ambiental estánconcebidos para la concertación del ambiente que pueda ser interestadual o que en su caso, seextienda de un Estado a otro para generar un efecto en otro, ya sea positivo o negativo.

Sólo en este contexto se puede analizar una ley de presupuesto mínimo del Congreso, que enprincipio no puede afectar los recursos propios de las Provincias, y si el ambiente esinterestadual, debería ser el COFEMA quien señale al Congreso la previa concertación en laFederación, para que en última instancia no se produzca que el Congreso altere la jurisdicciónlocal.

En definitiva, presupuesto mínimo es un umbral que no altera la jurisdicción local de ningunaProvincia, y que debe entenderse como un valor a partir del cual empiezan a ser perceptible losefectos de un efecto físico, en lo posible igual para las 23 provincias y la Ciudad Capital, sobreel cual las 24 jurisdicciones implicadas tienen el derecho de supervisar si esos umbrales alterano no su jurisdicción, para poder desecharlos.

Las instituciones como la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), la auditoría ambiental, lagestión ambiental son instituciones que pueden ser aceptadas por las 24 jurisdicciones, pero elartículo 122 de la Constitución Nacional les permite rechazarlas.

No debe creerse que con la homogeneidad se establece un principio constitucional , porque elartículo 16 sólo estipula la existencia de una igualdad jurídica para los Estados y los habitantes,que no se compadece con la uniformidad, y mucho menos en una Federación protegida porderechos reservados y por instituciones libres, que sólo se han asociado en materias específicaspara conformar una Nación.

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5) ¿Quién o quiénes pueden dictar normas que contenganpresupuestos mínimos?

El Congreso puede dictar normas que contengan los presupuestos mínimos. Enconsecuencia pueden hacerlo las Provincias, y convenirlas en el COFEMA y en el PactoFederal Ambiental.

Cuando los Estados provinciales crean a la nación, delegándole funciones en la Constitución, nola autorizan a legislar sobre el ambiente provincial, porque precisamente era la forma de regirseautonómicamente con el dominio y jurisdicción sobre los recursos que constituyen suterritorio.52

Como en toda federación, las provincias son Estados cuya existencia está basada en el dominiode los recursos que constituyen su territorio, que el art 124 in fine de la Constitución de lanación califica como del dominio originario provincial.53 Espacio, suelo, flora, fauna, minas yaguas en su interdependencia54 condicionan el dominio y jurisdicción de cada provincia,55 queen el art 5 garantiza el gobierno de la federación, porque su deber es proteger la integridadterritorial de las provincias, impuesta por los arts 3 y 13 de la Constitución.56 Lo expuestoexcluye, toda reminiscencia del art 40 de la Constitución de 1949, que otorgó el dominio de losrecursos naturales a la nación, y que fue derogada por la Convención Constituyente de 1957.

La interdependencia ambiental del hombre con sus recursos y con sus usos interrelacionados,resulta ser instrumento de gobierno de cada uno de los Estados provinciales de acuerdo con elart 122 de la Constitución de la nación, cuyo gobierno federal les garantiza el goce y ejerciciode sus instituciones, y el derecho de regirse por ellas.57 Pero, a más, cuando el Congresopretende regular el ambiente provincial, afecta a la integridad territorial de los Estadosmiembros, que cuentan con la jurisdicción y el dominio como instrumento de gobierno y soportede su autonomía.58 La intromisión del Congreso se produce en ámbito del derecho públicoprovincial y en materia excluida a su competencia (en los arts 41, 75 y 76), responsabilizandoal legislador que, por su presunta actividad lícita, produce un daño objetivo e indemnizable,aunque sea genérico, conforme a los arts 17 y 19 de la Constitución, sin que pueda oponerse lalegislación civil del art 1071.59

52 Guillermo J Cano, “Metodología para la legislación integrada sobre el ambiente humano y los recursos naturales”, ed FAO, Bogotá, Julio 1976,párrafo 27. Guillermo J Cano, “Derecho y legislaciones ambientales nacionales”, Encuentro de Los Andes, Las Leñas, ed FARN, Mza, 1991, T II, p119. Daniel A Sabsay “El nuevo artículo 41 de la Constitución nacional y la distribución de competencias nación-provincias” en La Ley, DoctrinaJudicial, 1997-2, p 783 una eventual delegación para dictar normas básicas ambientales por la nación, no puede producir un vaciamiento del dominiooriginario de los recursos naturales de las provincias.53 Joaquín López, “Los recursos naturales, la energía y el ambiente en las Constituciones de las provincias argentinas”, en Pérez Guilhou et al,Derecho Público Provincial, ed Depalma, Bs As, 1993, T III, p 25 y 26 “no bastan las normas en las Constituciones provinciales que reivindiquen parasus provincias las fuentes de energía, su mar, o su espacio aéreo, si la Constitución nacional no establece claramente cuáles son los bienes de dominio yjurisdicción de la nación y cuáles son de las provincias” (el actual art 124 in fine “reconoce a las provincias el dominio originario de los recursosnaturales existentes en su territorio”).54 Guillermo J Cano, “Marco jurídico institucional para el manejo de los recursos naturales”, ed FAO, Roma, 1975, Estudio legislativo nro 9, párrafo 9a 37.55 Amílcar Moyano “Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe”, ed La Ley Actualidad, Bs As, Boletines nros 74del 14.4.92; 77 del 21.4.92; 79 del 23.4.92; 84 del 30.4.92; 86 del 5.5.92; 88 del 7.5.92; 91 del 12.5.92; 93 del 14.5.92; 96 del 19.5.92 y el 98 del21.5.92.56 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 450 párrafo 26 y T II, 1997, p 90, párrafo 16. Encontra: Quiroga Lavié, Benedetti, Cenicacelaya, “Derecho Constitucional Argentino”, p 989 en cita de Néstor A Cafferatta, “Brevísimas notassobre la ley 25612 de residuos industriales”, ed La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, IX, 5, Bs As, 27.12.02, p 1 “los presupuestos mínimosambientales se refieren a temáticas que exceden las normas de derecho común, como son las materias relativas a lo procesal, administrativo y recursosnaturales, que por regla general están reservadas a las provincias, pero que la reforma de la Constitución de 1994, en la cuestión ambiental, atento a lasespeciales características de esta problemática, derogó implícitamente a nuestro juicio, de manera parcial”.57 Guillermo J Cano, “Dominio del subsuelo, del patrimonio energético y el federalismo”, diario La Prensa, Bs As, 2da. Sec, 9.4.82, p 1. Guillermo JCano, “Introducción al tema del desarrollo sustentable y las ciencias políticas”, en Academia de Ciencias Morales y Políticas, Bs As, 1993, p 23 y 48 elambiente natural, cultural, creado e inducido, se basa en la sustentabilidad económica que en una federación sólo pueden mantener los instrumentos einstituciones provinciales.58 Guillermo J Cano, “Estudios de derecho de aguas”, ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p 149 comenta el fallo CSJN (JA, 65, 38) que reconoce alos Estados provinciales el libre manejo de sus instrumentos públicos (ambiente natural, cultural, creado e inducido), y niega al Congreso la facultad derestringirlo, porque los arts 121 y 122 les reservan el derecho de regirse por ellos.59 Miguel S Marienhoff, “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita”, La Ley 1993-E, p 912 alcomentar el fallo unificado del 16.6.93, CSJN en los casos “Cachau”, “Discam SA” y “Don Santiago SCA”. Miguel S Marienhoff, “Responsabilidadextracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita desplegada en el ámbito del derecho público”, ed Boletín, Bs As,24.4.96. En contra: Mario F Valls, “Derecho ambiental”, ed del autor, Bs As, 1994, p 184 el soporte del derecho ambiental debe buscarse en el códigocivil.

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Es necesario reiterar que “en la federación argentina no hay subordinación de lasprovincias al gobierno federal en materias reservadas, y en tal caso su relación es deeventual coordinación de Estado a Estado con el objeto de preservar los derechosindividuales de cada uno de sus habitantes, dentro del sistema de autonomía yparticipación”.60 Si el Consejo Federal del Medio Ambiente existe desde el 31.8.90 y el PactoFederal Ambiental desde el 5.7.93, el derecho ambiental interestadual, debió surgir de él, segúnlos arts 121 y 125 de la Constitución, con jerarquía superior a la ley.61 A partir de 1994,cualquier proyecto de ley de presupuestos mínimos debió ser consultada al COFEMA, y sudecisión tener efecto vinculante para el Congreso, para que “éste no altere las jurisdiccionesprovinciales”. Pero, la ley 25675 en su art 3 señala que sus estipulaciones son “operativas” enlas provincias sin reglamentación, y que incluso se utilizarán para la interpretación y aplicaciónde la ley local. Dicha operatividad fue vetada parcialmente por el Ejecutivo nacional en supromulgación, lo que indica que los presupuestos deben ser motivo de concertación.

Ello evidencia que la ley 25675 (28.11.02), menoscaba “la integridad de las provincias”,62

porque entre las facultades delegadas al Congreso, sólo se estipuló el dictado de leyes queconceptualicen o reconozcan los umbrales mínimos ambientales, y no de “toda norma queconceda una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional”. Esto es sóloposible a través de un tratado interprovincial, de acuerdo a los arts 27 y 125 de la Constituciónnacional. En tal caso, el art 41 no crea un concepto definido de ambiente, y lo vincula a ciertosefectos que sólo son reglas de derecho descriptivas, permitiendo la concertación de la nación ylas provincias por coordinación y sin sujeción a contenidos sustanciales de la Constitución, endonde el derecho de gentes puede regir el tratado por analogía. Debe quedar claro que, “lospresupuestos mínimos de protección ambiental no deben alterar las jurisdicciones locales”, porlo que, cuando se dicten los “valores, a partir de los cuales empiezan a ser perceptibles losefectos de un agente físico, las 23 provincias tienen el derecho de supervisar si esos umbralesalteran su jurisdicción, para poder desecharlos”. De aquí proviene la función especial deconcertación que tiene el COFEMA. Pero que debe ser renovado institucionalmente paracumplirla.

La doctrina anterior a la reforma de 1994 señaló que el derecho ambiental encuentra parte desu fundamentación en el art 14 bis de la Constitución de la nación, reformada en 1957, porcuanto la salubridad y la seguridad social no involucran a la totalidad de los problemas delentorno, basados complementariamente en el ambiente adecuado para la vida, como derechono enumerado de los arts 33 de la nación y 47 de Mendoza.

Lo expuesto llevó a sugerir para la anunciada reforma constitucional de 1994, explicitar losderechos ambientales de los habitantes de cada Estado miembro de la federación, “sin queexistan motivos para disminuir la competencia legislativa y ejecutiva de las provincias”63. De ahíque las Primeras Jornadas Argentinas de Derecho y Administración Ambientales (17.4.74)

60 Pedro J Frías, et al, “Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Público Provincial y Municipal”, ed Ministerio del Interior, Dirección Generalde Provincias, Bs As, 1983, p 50.61 Amílcar Moyano, “Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina”, ed XIII Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p 7 lostratados interestaduales (internos o internacionales) entendidos bajo el art 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada porla ley 19865, ratificada, y en vigencia desde el 27.1.80), tienen supremacía sobre las leyes, en la medida que regulan aspectos no sometidos alordenamiento interno y están librados a la autonomía de la voluntad de los Estados (provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sin que losarts 5 y 27 de la Constitución limiten su creación normativa por coordinación. Julio A Barberis, “Formación del derecho internacional”, ed Abaco, BsAs, 1994, p 49 y 55 a 60 la posibilidad de crear un tratado interestadual bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una materia no regulada (como elambiente), los Estados miembros por coordinación, se someten directa y efectivamente al derecho de gentes, creando una regla de derecho en dichoorden. Julio A Barberis, “Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti possidetis a un río limítrofe que cambia de curso”, en Anuario deDerecho Internacional de la Universidad de Navarra, Pamplona, T X, 1994, p 62, la práctica argentina sobre límites interprovinciales, que no esatribución exclusiva del Congreso (como el ambiente en el caso), indica que, a falta de normas de derecho público nacional, se debe aplicar, poranalogía el derecho de gentes. Humberto Quiroga Lavié, “Derecho constitucional”, ed Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs As, 1978, p654 coincide en la posibilidad de tratados internacionales por las provincias. Julio A Barberis, “Los sujetos del derecho internacional actual”, edTecnos, Madrid, 1984, p 39 a 45 y p 61 nota 74 en que cita algunos ejemplos.62 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, T I, 1998, p 449, las provincias no han delegado al Estadofederal el dominio de sus bienes, las provincias tienen la competencia legislativa sobre el uso y goce de dichos bienes, y ese dominio de los bienespuede no coincidir con su jurisdicción. Juan Fernando Segovia, “El federalismo y la nueva Constitución, la reforma unitaria de 1994”, El Derecho,Boletín, Bs As, 22.9.95.63 Guillermo J Cano, “Introducción al derecho y administración ambientales argentinos”, ed La Ley, T 154, p 914, Boletín, Bs As, del 11.12.73,sugerido por el autor y reiterado por la Universidad de Mendoza, FARN y SADARN, “Protección jurisdiccional de intereses ambientales públicos yprivados a la luz del derecho comparado español y americano”, Mendoza, 26-30.8.85, en Rev ARN, ed La Ley, Bs As, 1985, V II, nro 3, p 89 y 90. Encontra: José A Esaín, “El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principiopensar global y actuar local”, en 1ª Conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN,Bs As, 2002, p 162 señala que la función de normar atribuida a la nación alude a la ley y al reglamento.

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recomendaran, enumerar el derecho ambiental adecuado para la vida en la Constitución de lanación, y propusieran agregar un inciso a las facultades legislativas del Congreso en lossiguientes términos: “Legislar sobre la prevención y corrección de los factores de deterioroambiental cuyos efectos se extiendan o puedan extenderse más allá de los límites de unaprovincia”.64

Ello implicaba hacer uso de la interpretación jurisprudencial, dada a la facultad de reglar elcomercio entre provincias, que extensivamente podía comprender a los factores de dañoambiental interprovincial, en el art 75 inc 13, ya que como indicó Marshall, dicho comercio(comprensivo de tráfico, intercambio, comunicación o afectación) no es sólo el que cruza unlímite interestadual, sino también, el que se extiende o afecta a más de un Estado.65 No tuvocabida la materia ambiental, dentro de la atribución constitucional concurrente de promover elbienestar general para el caso del Congreso en el art 75 inc 18, combinado con la atribuciónotorgada a las provincias en el art 125 66,porque el ambiente fue siempre un derecho local.67

Por otra parte, el Congreso no pudo recurrir al art 75 inc 32, y sostener que el ambiente es unamateria exclusivamente delegada a su poder, ni deducir que su atribución deriva, de laconveniencia para poner en ejercicio, la competencia de dictar leyes de presupuesto mínimoambiental, que le otorga el art 4168, porque su potestad de dictar reglas de reconocimiento oconceptualización de los umbrales de protección, está condicionada a la competencia provincialde resguardar su jurisdicción local, a través de la complementación normativa convencional,que se atribuye como derecho reservado en los arts 41, 121 y 125. De ahí que el desarrollo delderecho ambiental interestadual debió establecerse en 1990, a través de la creación delConsejo Federal del Medio Ambiente, y en 1993 consolidarse por medio del Pacto FederalAmbiental. En consecuencia, la sugerencia de un tratado interprovincial de reafirmaciónambiental, con posterioridad a la Convención Constituyente de 1994, aparece lógicamenteviable y resulta ser el instrumento jurídico idóneo según los arts 27 y 125 de la Constitución dela nación.

En consecuencia, si bien existe una delegación al Congreso para dictar leyes depresupuesto mínimo, las provincias pueden establecerlo ante su omisión, como lo hanhecho hasta ahora69 o por leyes locales complementarias de las leyes del Congreso,

64 Guillermo J Cano, “Derecho política y administración ambientales”, ed Depalma, Bs As, 1978, p 76. En contra: José A Esaín, “El federalismoambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local”, en 1ªConferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 164 a 168 modificael reparto de competencias que establece la Constitución al suponer que las 23 provincias no son autónomas en la estructura del Estado federalargentino y propone un bloque de legalidad ambiental compuesto de diversas fuentes “en que la legislación ambiental sustantiva no se agote con esauniformidad y por el contrario refleje también las características de cada provincia”.65 Germán J Bidart Campos, “El derecho constitucional del poder”, ed Ediar, Bs As , 1967, T I, p 325 nota 39 en cita de Marshall, con comentariosal art 67 inc 12, actual 75 inc 13.66 Segundo V Linares Quintana, “Gobierno y administración de la República Argentina”, ed Tea, Bs As, 1959, T II, p 23 a 25, en comentario al art 67inc 16 y 107, actualmente 75 inc 18 y 125, sin reformas en 1994. Miguel Angel Ekmekdjian, “Análisis pedagógico de la Constitución nacional”, edDepalma, Bs As, 1996, p 149, 150, 250 y 251, explica la aplicación de los arts 75 inc 18 y 125.67 Amílcar Moyano, “La eventual responsabilidad de La Pampa por un daño ambiental”, Diario “Mendoza”, Mendoza, 9.9.83. Amílcar Moyano,“Ética, federalismo, energía y recursos naturales: Vicios de la democracia en Argentina”, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ARN, ed La Ley, BsAs, 1987, vol IV, nro 3, p 38 a 45 la relación entre Estados miembros que no regula el derecho interno que crea la Constitución, se rige analógicamentepor el derecho de gentes, en que la igualdad sólo puede pactarse conforme al art 125 de la Constitución por coordinación. Amílcar Moyano, “Derechoprocesal ambiental provincial”, en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre medio ambiente, ed Edium, Universidad de Mendoza, 1991, volII, p 261. Amílcar Moyano, “Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias”, Diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. Encontra: Tomás Hutchinson, “Daño ambiental”, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1999, T I, p 275, señala que la legislación ambiental no era localporque numerosas normas surgían del derecho común del art 75, inc 12 (sin embargo como el ambiente comprende al derecho público que lasprovincias tienen sobre sus recursos e igualmente poseen la jurisdicción pública sobre sus usos, debe concluirse que el derecho ambiental esprimordialmente local, público, administrativo y ajeno al derecho común que derive del Congreso). Dino Bellorio Clabot, “Tratado de derechoambiental”, ed Ad-hoc, Bs As, 1997, p 322 cree que el art 41 no viola los derechos reservados provinciales, y cita a Eduardo Prigretti que piensa que laley de presupuestos mínimos del Congreso, será una “referencia” para las leyes provinciales futuras, y un “refuerzo” para las provinciales preexistentes,(lo que implica la violación de la competencia ambiental provincial reservada y excluyente de la atribución del Congreso, sin perjuicio de lacompetencia sobre el derecho común que es exclusivo del Congreso en el art 75 inc 12 de la Constitución). Horacio D Rosatti, “Preservación delmedio ambiente”, en La reforma de la Constitución, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, p 84, “la determinación de presupuestos mínimos deprotección corresponde a la nación, con prescindencia de que beneficien a un cordobés, un santafesino o un santiagueño, previéndose lacomplementación provincial para el caso de exigencias mayores y/o especiales, de acuerdo a especificas circunstancias locales” (con lo cual el umbralmínimo no es de protección, y se contradice al tener que recurrir a un derecho ambiental reservado a cada provincia).68 Segundo V Linares Quintana, “Gobierno y administración de la República Argentina”, ed Tea, Bs As, 1959, p 26 y 27 en comentario al art 67 inc28, actual 75 inc 32, sin reformas en 1994, según los poderes implícitos “no se ensancha ninguno de los poderes expresamente dados al Congreso, ni sele confiere ninguna nueva facultad”.69 María Luz Eudere, “La reforma constitucional y la protección del patrimonio arqueológico en Argentina”, en La Ley, Boletín, Bs As, Año LX, nº130, 11.7.96, p 4: “el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones locales deja en mano de las Provincias una responsabilidad que ya habíanasumido”.

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para conformar la norma jurídica ambiental por complementación, en la medida enque no alteren las jurisdicciones provinciales70.

En contra de la actividad legislativa provincial de complementación, están Eduardo Grasetti,Ricardo Koolen y Felipe González Arzac71, que sostienen que las Provincias sólo puedencomplementar administrativa y judicialmente las normas de la Nación.

Esta forma de eliminar el derecho de dominio y jurisdicción sobre los recursos naturalesprovinciales la explican Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las NievesCenicacelaya, sin dejar de ser una mera aspiración política, pero no jurídica. "Lospresupuestos mínimos se refieren a toda temática que excedan aquellas materias, como son lostemas relativos a lo procesal (ej. acciones, legitimación, efectos de la cosa juzgada, etc),administrativo (ej estudio de impacto ambiental, acceso a la información, radicación industrial,etc) y sobre recursos naturales (art 124 in fine de la Constitución Nacional.) Como estas tresmaterias, procesal, administrativa y de recursos naturales, son por regla general, reservadas alas Provincias, la reforma de 1994 en materia ambiental sentó una derogación parcial de ellas,atento a las especiales características de esta problemática. Para nosotros, siendo normaspropias y singulares, no parece de buena técnica situarlas dentro de un código penal, civil,laboral o de minería, sino en una normativa autónoma; la ausencia de especificación respecto ala forma que debe asumir la legislación nacional en la materia, hace pensar que puede ser pormedio de una ley única que unifique la totalidad de los presupuestos, o de varias leyes que porseparado se refieran a ellos "72.

El texto olvida que el artículo 5 garantiza a los Estados miembros que respeten los derechosindividuales, como el ambiente adecuado para la vida, su integridad en la Federación, el artículo28 evita interpretar mal el artículo 75 inc 12 referido a los Códigos, el 3 y 13 muestran que elterritorio provincial no puede ser puesto a disposición por voluntad unilateral de la Nación o delCongreso en el caso, a su vez el artículo 121 y 122 resguardan la autarquía y autonomíaprovincial, y el artículo 41 sólo muestra una delegación al Congreso para que si lo desean y esnecesario (de ahí que esa ley es una regla de derecho descriptiva o conceptualizadora) lasancione, siempre y cuando que cada Provincia la acepte, porque no puede alterar sujurisdicción local .

Ello implica que no pueda aceptarse que la reforma de 1994 implique una derogación parcial delderecho procesal, administrativo y de los recursos naturales, que nunca han dejado de serderecho reservado, exclusivo y excluyente de las Provincias, tal como lo ha dejado estipulado elart 41 "las leyes del Congreso ... que contengan los presupuestos mínimos de protección(umbrales de preservación del ambiente) ... sin que alteren las jurisdicciones locales(provinciales que son, dentro de su territorio, dueñas de los recursos naturales, de su forma deuso o jurisdicción, y de las formas institucionales impuestas por su cultura), pudiendo lasProvincias dictar las leyes locales necesarias para complementar las del Congreso".

En el caso, se ha propuesto un tratado que surja de los representantes acreditados en elCOFEMA (por los Ejecutivos provinciales), para que sin derogar las normas que avanzan sobrelos artículos de la Constitución vigente, no deban ser objeto de la interpretación judicial -que seadvierte de tantas leyes y por todas las provincias - y pueda en el seno del COFEMA y de laSecretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación reiterarse la vigencia de laConstitución dañada, y asegurar por siguientes tratados que las leyes de presupuestos mínimosdictados por el Congreso, y las subsiguientes, se sometan a la previa y ulterior reglamentaciónde umbrales que no alteren ni el dominio ni la jurisdicción local, que implica también el respetopor las instituciones locales, según el artículo 122.

6) ¿Puede el Congreso delegar al Poder Ejecutivo Nacionalcuestiones relativas a los presupuestos mínimos? ¿Quécuestiones?

70 Eduardo Pigretti, citado por Dino Bellorio Clabot, “Tratado de derecho ambiental”, ed Ad Hoc, Bs As, 1997, p 322 “la ley de presupuestosmínimos deberá ser una referencia para las leyes por venir y una ley de refuerzo para las preexistentes, facilitando las primeras y refrescando lassegundas”.71 Eduardo Grasetti, ob cit; Ricardo Koolen, ob cit; Felipe González Arzac, ob cit72 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 989.

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El artículo 76 de la Constitución Nacional estipula “se prohibe la delegación legislativaen el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración oemergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio, y dentro de las bases de ladelegación que el Congreso establezca”. Y el artículo 99 inc 3 párrafo estipula “elPoder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta, emitirdisposiciones de carácter legislativo”.

El Congreso no tiene la posibilidad de dictar una "ley marco" (que como en Venezuela o España,tienen jerarquía constitucional sobre otras leyes de la misma materia), o de dictar "leyes enblanco" (que con vacíos sobre los umbrales mínimos o ausencia de los valores a partir de loscuales comienzan a percibirse los efectos de una determinada materia, fluido o energía en elecosistema, con cercenamiento para la vida sana, equilibrada, etc). La primera, porque enArgentina todas las leyes tienen la misma jerarquía, siempre dentro del artículo 31. La segunda,porque implicaría que el Congreso está delegando al Ejecutivo materias legislativas, lo queprohíbe en principio el artículo 76.

Las excepciones previstas para la administración (que debe excluir el derechoadministrativo provincial, por el artículo 121 y 122 de la Constitución Nacional), ypara la Emergencia pública (que excluye todo tipo de derecho permanente o estable),impide considerar que existan cuestiones que se puedan delegar.

7) ¿Quién puede reglamentar las normas de presupuestos mínimos?

El reglamento está diferido a la autoridad que deba aplicar la ley. En consecuenciatoda ley de presupuestos mínimos deberá ser reglamentada por la provinciarespectiva. Por excepción, puede darse la necesidad de un reglamento ejecutivo parael Poder Ejecutivo Nacional, cuando por ejemplo se prohíbe el ingreso y egreso dePCB por la Aduana argentina, porque la Aduana es materia delegada a la autoridadnacional.

Se promulga parcialmente (28.11.02) la “ley general del ambiente” 25675 (27.11.02),modificando el presupuesto ambiental que se exige al Congreso como un umbral mínimo o valora partir del cual empiezan a ser perceptibles los efectos de un agente físico, en el art 41 de laConstitución de la nación, por “toda norma que conceda una tutela ambiental uniforme o comúnpara todo el territorio nacional” en el art 6. Ello modifica y deroga el texto de la LeyFundamental que sólo delega al Congreso el dictado de leyes que impongan un umbral mínimode protección al ambiente, que evite la contaminación (calidad) o degradación (cantidad)mínima, en cada uno de los 23 territorios provinciales, que por los art 3, 5, 13, 41, 117 y 121 a127 de la Constitución nacional, continúan con su derecho ambiental reservado.73 Pero elEjecutivo como legislador, en su promulgación, vetó el carácter operativo que el art 3 dispusopara la ley 25675. Ello hace presumir la intrascendencia de su reglamentación y,peligrosamente, la ausencia de intervención del COFEMA para verificar si se alteran lasjurisdicciones locales, aunque formalmente se reitera su participación. El veto parcial al art 19confirma que la participación ciudadana es una institución atribuida con exclusividad a lasprovincias. Y el veto al art 24 confirma que la falta de operatividad de la ley, se condiciona alacuerdo provincial.

Lo expuesto permite advertir que el Ejecutivo Nacional (como colegislador) no encuentra que laobligación que pesa sobre la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación(Ministerio de Salud), en el art 99 inc 2 sea suficiente para crear un "reglamento ejecutivo";descarta por prohibido y ajeno a sus materias, el "reglamento delegado" del art 76 y 99 inc 3párrafo 2; desecha al "reglamento de necesidad y urgencia" porque supone la no actuación delCongreso y no está entre sus posibles materias, según el art 99 inc 3 párrafo 3; y elimina al"reglamento autónomo", que es el que deriva de la Constitución una atribución directa para elEjecutivo, por lo que Daniel Sabsay excluye toda posibilidad ambiental derivada del artículo 75,

73 Amílcar Moyano, “Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias”, en diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. AmílcarMoyano, “Derecho y legislación ambiental infranacional”, Encuentro de Los Andes, Las Leñas, ed FARN, Mendoza, 1991, T II, p 119. DanielSabsay, et al, “Determinación de las atribuciones de las provincias en materia ambiental” ed FARN, Bs As, 1994. Alberto Lleonart y Amselem,“Derecho de los Estados a disponer libremente de sus recursos naturales”, ed Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1976.

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99 y lo relaciona con el artículo 28, 121, 122 y 124 in fine74 para señalar la coincidencia enresguardar el dominio de la jurisdicción provincial.

Como el artículo 41 exige que la ley del Congreso "no altere la jurisdicción local" (y estaexpresión, como se advirtió, no puede tener similitud con el art 75 inc 12 ni la teoría deEduardo Grasetti, ni la de Ricardo Koolen, ni la de Mario Valls ni la de Felipe González Arzac nila de Eduardo Menem y Roberto Dormí porque no tienen sustento constitucional), y enconsecuencia la provincia destinataria de la ley del Congreso debe analizar si se altera sujurisdicción para aprobarla o desecharla.

8) En caso de que el Poder Ejecutivo Nacional pueda reglamentar unaley que contenga los presupuestos mínimos, ¿estareglamentación constituye presupuesto mínimo? ¿Tiene vigenciapara las Provincias?

Cuando el Poder Ejecutivo Nacional puede reglamentar algunos aspectos de una leyque contenga presupuestos mínimos, sólo puede hacerlo por un “reglamentoejecutivo”. Y, como este tipo de reglamento (en el artículo 99 inciso 2 de laConstitución Nacional) tiene por objeto facilitar la aplicación de la ley, desarrollandoen más detalle algún punto previsto por la ley sin modificarla o inventarla, no puedeconsiderarse que esta reglamentación constituya un presupuesto mínimo. Y tampocopuede tener vigencia para las Provincias, cuyo derecho administrativo está reservadoen los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional.

Hay casos específicos de leyes de presupuestos mínimos en que las observaciones del PoderEjecutivo no se apartan de la posibilidad de reglamentación administrativa de la ley. Sinembargo, esa obligación constitucional para el Administrador se cumple como “reglamento deejecución”, como competencia del Poder Ejecutivo en el art 99 inc 2 “que tiene por objetofacilitar la aplicación de la ley, desarrollando más en detalle algún punto de ésta, pero nopueden modificar las disposiciones legales, so pretexto de reglamentarlas, como lo dispone elart 28, y la parte final del art 99 inc 2, cuidando de no alterar su espíritu con excepcionesreglamentarias”75.

De esta posibilidad para algunas leyes de presupuestos mínimos que no intentan ser “leyes enblanco” y que “no alteran las jurisdicciones locales” (situación que debe ser previamenteadvertida por las 23 provincias y la ciudad autónoma), la ley es la norma jurídica ambiental quese impone como regla de derecho a la Federación, ya que su reglamentación, sin alterar suespíritu y contenido, sólo tiene por objeto facilitar su aplicación.

9) Cuándo el artículo 41 se refiere a la Nación, ¿se refiere sólo alCongreso o también al Poder Ejecutivo Nacional?

El párrafo 3º del artículo 41 se refiere sólo al Congreso, por aplicación del art 75 inc32 , explicado en anteriores preguntas76. Su referencia exclusiva surge no sólo del art75 inc 32, sino también de la interpretación del art 75 inc 12, del 28, del 19, del 76,del 99 inc 3 párrafo 2, del 121, del 122, del 124 y 125.

Se coincide con lo expuesto por Miguel Angel Ekmekdjián cuando comenta el artículo 75 inciso32 de la Constitución “cualquier función que corresponda al Gobierno federal, y no estéexpresamente atribuida a alguno de los otros poderes (Judicial o Ejecutivo) le corresponde alCongreso. El Poder Legislativo es el único de los tres poderes que tiene esta cláusula depoderes residuales o implícitos”77.

74 Daniel Sabsay, ob cit en , p 3 a 1075 Miguel Angel Ekmekdjián, "Análisis pedagógico de la Constitución Nacional", ed Depalma, Bs As, 1996, p 198.76 Daniel Sabsay, "Alcances y ..."ps 3 a 10; Eduardo Pigretti, citado por Gustavo A Kaufman, "La ley de residuos peligrosos frente a la reformaconstitucional", en La Ley, T 1995-A, p 828; Alberto Natale, "Convención Constituyente de 1994: Discurso del 21.7.94" y "Protección del medioambiente en la reforma constitucional", en La Ley, T 1994-E, p 1385.77 Miguel Angel Ekmekdjián, ob cit, ps 169 y 170.

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10) ¿Quién es autoridad de aplicación de las normas que contenganlos presupuestos mínimos?

La autoridad de aplicación de las normas que contengan los presupuestos mínimosson las Provincias.

Aquí debe acotarse previamente, que como lo recuerdan Daniel Sabsay y José Miguel Onandía ,“la primera regla de interpretación que se observa en el derecho ambiental es que lajurisdicción ambiental es local, y que la misma sólo se exceptúa cuando la naturaleza de lacuestión supera el ámbito local” 78.

La doctrina anterior a la reforma de 1994 señaló que el derecho ambiental encuentra parte desu fundamentación en el art 14 bis de la Constitución de la nación, reformada en 1957, porcuanto la salubridad y la seguridad social no involucran a la totalidad de los problemas delentorno, basados complementariamente en el ambiente adecuado para la vida, como derechono enumerado de los arts 33 de la nación y 47 de Mendoza.

Lo expuesto llevó a sugerir para la anunciada reforma constitucional de 1994, explicitar losderechos ambientales de los habitantes de cada Estado miembro de la federación, “sin queexistan motivos para disminuir la competencia legislativa y ejecutiva de las provincias”79. De ahíque las Primeras Jornadas Argentinas de Derecho y Administración Ambientales (17.4.74)recomendaran, enumerar el derecho ambiental adecuado para la vida en la Constitución de lanación, y propusieran agregar un inciso a las facultades legislativas del Congreso en lossiguientes términos: “Legislar sobre la prevención y corrección de los factores de deterioroambiental cuyos efectos se extiendan o puedan extenderse más allá de los límites de unaprovincia”80. Pero esta recomendación no fue seguida ni por los convencionales de 1994, ni porel artículo 41.

Ello implicaba hacer uso de la interpretación jurisprudencial, dada a la facultad de reglar elcomercio entre provincias, que extensivamente podía comprender a los factores de dañoambiental interprovincial, en el art 75 inc 13, ya que como indicó Marshall, dicho comercio(comprensivo de tráfico, intercambio, comunicación o afectación) no es sólo el que cruza unlímite interestadual, sino también, el que se extiende o afecta a más de un Estado.81

No tuvo cabida la materia ambiental, dentro de la atribución constitucional concurrente depromover el bienestar general para el caso del Congreso en el art 75 inc 18, combinado con laatribución otorgada a las provincias en el art 125 82,porque el ambiente fue siempre un derecholocal.83

78 Daniel Sabsay y Miguel Angel Onandía, "La Constitución de los argentinos", ed Errepar, Bs As, 2000, p 148.79 Guillermo J Cano, “Introducción al derecho y administración ambientales argentinos”, ed La Ley, T 154, p 914, Boletín, Bs As, del 11.12.73,sugerido por el autor y reiterado por la Universidad de Mendoza, FARN y SADARN, “Protección jurisdiccional de intereses ambientales públicos yprivados a la luz del derecho comparado español y americano”, Mendoza, 26-30.8.85, en Rev ARN, ed La Ley, Bs As, 1985, V II, nro 3, p 89 y 90. Encontra: José A Esaín, “El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principiopensar global y actuar local”, en 1ª Conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN,Bs As, 2002, p 162 señala que la función de normar atribuida a la nación alude a la ley y al reglamento.80 Guillermo J Cano, “Derecho política y administración ambientales”, ed Depalma, Bs As, 1978, p 76. En contra: José A Esaín, “El federalismoambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local”, en 1ªConferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 164 a 168 modificael reparto de competencias que establece la Constitución al suponer que las 23 provincias no son autónomas en la estructura del Estado federalargentino y propone un bloque de legalidad ambiental compuesto de diversas fuentes “en que la legislación ambiental sustantiva no se agote con esauniformidad y por el contrario refleje también las características de cada provincia”.81 Germán J Bidart Campos, “El derecho constitucional del poder”, ed Ediar, Bs As , 1967, T I, p 325 nota 39 en cita de Marshall, con comentariosal art 67 inc 12, actual 75 inc 13.82 Segundo V Linares Quintana, “Gobierno y administración de la República Argentina”, ed Tea, Bs As, 1959, T II, p 23 a 25, en comentario al art 67inc 16 y 107, actualmente 75 inc 18 y 125, sin reformas en 1994. Miguel Angel Ekmekdjian, “Análisis pedagógico de la Constitución nacional”, edDepalma, Bs As, 1996, p 149, 150, 250 y 251, explica la aplicación de los arts 75 inc 18 y 125.83 Amílcar Moyano, “La eventual responsabilidad de La Pampa por un daño ambiental”, Diario “Mendoza”, Mendoza, 9.9.83. Amílcar Moyano,“Ética, federalismo, energía y recursos naturales: Vicios de la democracia en Argentina”, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ARN, ed La Ley, BsAs, 1987, vol IV, nro 3, p 38 a 45 la relación entre Estados miembros que no regula el derecho interno que crea la Constitución, se rige analógicamentepor el derecho de gentes, en que la igualdad sólo puede pactarse conforme al art 125 de la Constitución por coordinación. Amílcar Moyano, “Derechoprocesal ambiental provincial”, en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre medio ambiente, ed Edium, Universidad de Mendoza, 1991, volII, p 261. Amílcar Moyano, “Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias”, Diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. Encontra: Tomás Hutchinson, “Daño ambiental”, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1999, T I, p 275, señala que la legislación ambiental no era localporque numerosas normas surgían del derecho común del art 75, inc 12 (sin embargo como el ambiente comprende al derecho público que lasprovincias tienen sobre sus recursos e igualmente poseen la jurisdicción pública sobre sus usos, debe concluirse que el derecho ambiental esprimordialmente local, público, administrativo y ajeno al derecho común que derive del Congreso). Dino Bellorio Clabot, “Tratado de derecho

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Por otra parte, el Congreso no pudo recurrir al art 75 inc 32, y sostener que el ambiente es unamateria exclusivamente delegada a su poder, ni deducir que su atribución deriva, de laconveniencia para poner en ejercicio, la competencia de dictar leyes de presupuesto mínimoambiental, que le otorga el art 4184, porque su potestad de dictar reglas de reconocimiento oconceptualización de los umbrales de protección, está condicionada a la competencia provincialde resguardar su jurisdicción local, a través de la complementación normativa convencional,que se atribuye como derecho reservado en los arts 41, 121 y 125.

De ahí que el desarrollo del derecho ambiental interestadual debió establecerse en 1990, através de la creación del Consejo Federal del Medio Ambiente, y en 1993 consolidarse pormedio del Pacto Federal Ambiental. En consecuencia, la sugerencia de un tratado interprovincialde reafirmación ambiental, con posterioridad a la Convención Constituyente de 1994, aparecelógicamente viable y resulta ser el instrumento jurídico idóneo según los arts 27 y 125 de laConstitución de la nación.

De igual forma debe recordarse que las leyes de contenido ambiental anteriores al artículo 41,no se subsumen en esta reforma de 1994,y quedan como leyes locales, de ahí que seanecesario explicar la reforma y algunas interpretaciones que se alejan de la lógica hermenéuticajurídica de la Carta Magna.

La Convención de 1994 mantuvo en el art 41 la “preservación del medio ambiente”, pero cayóen el despotismo y arbitrariedad al extralimitar una soberanía limitada en la materia, y violarlos arts 6 y 7 de la ley 24309, porque “agregó” al derecho individual reservado a lacompetencia de las provincias, y excluido de las funciones del Congreso, la potestad para que lanación legislara sobre los presupuestos mínimos del ambiente en Argentina.

La transgresión al procedimiento de reforma establecido por el art 30 y el desmembramiento dela integridad territorial e institucional de las provincias de la federación, asegurado por los arts3, 5, 13, 33, 121, 122, 123, 124 in fine y 125 de la Constitución de la nación, hace que ladelegación al Congreso, sea inconstitucional, pese a su incorporación formal.85

Y si bien la Corte ha sostenido que no hay control judicial de la constitucionalidad de unareforma86, la invasión por la nación de las atribuciones de las provincias es inválida87, lo cualredundará en la inconstitucionalidad de las leyes que surjan de la ineluctable incomprensión delart 41, fatalmente destinado al despotismo, invalidez, arbitrariedad, irrazonabilidad e ineficacia,tal como lo estipulan los arts 28, 29, 30, 31 y 33 de la Constitución de la nación.88 En estesentido la Corte señaló, en el caso “Soria de Guerrero”89, que no era pertinente su intervenciónpara decidir si el art 14 bis fue sancionado de acuerdo al reglamento de la Convención. Noobstante, en el caso “Colella”90, señaló que, sí existe cuestión justiciable, cuando se pone enduda la promulgación parcial de una ley, por afectar la unidad del proyecto sancionado por elCongreso.91 En consecuencia, puede suponerse que el procedimiento que llevó al dictado del art41 no podrá ser revisado. Pero, es posible, la revisión judicial de la promulgación parcial de las

ambiental”, ed Ad-hoc, Bs As, 1997, p 322 cree que el art 41 no viola los derechos reservados provinciales, y cita a Eduardo Prigretti que piensa que laley de presupuestos mínimos del Congreso, será una “referencia” para las leyes provinciales futuras, y un “refuerzo” para las provinciales preexistentes,(lo que implica la violación de la competencia ambiental provincial reservada y excluyente de la atribución del Congreso, sin perjuicio de lacompetencia sobre el derecho común que es exclusivo del Congreso en el art 75 inc 12 de la Constitución). Horacio D Rosatti, “Preservación delmedio ambiente”, en La reforma de la Constitución, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, p 84, “la determinación de presupuestos mínimos deprotección corresponde a la nación, con prescindencia de que beneficien a un cordobés, un santafesino o un santiagueño, previéndose lacomplementación provincial para el caso de exigencias mayores y/o especiales, de acuerdo a especificas circunstancias locales” (con lo cual el umbralmínimo no es de protección, y se contradice al tener que recurrir a un derecho ambiental reservado a cada provincia).84 Segundo V Linares Quintana, “Gobierno y administración de la República Argentina”, ed Tea, Bs As, 1959, p 26 y 27 en comentario al art 67 inc28, actual 75 inc 32, sin reformas en 1994, según los poderes implícitos “no se ensancha ninguno de los poderes expresamente dados al Congreso, ni sele confiere ninguna nueva facultad”.85 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 338, 339, 379, y 294 la violación del límite alprocedimiento de reforma constitucional derivada y el vaciamiento de la integridad territorial de las provincias federadas, convierten eninconstitucional a la reforma.86 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 379 al comentar el fallo CSJN del 20.9.63“Guerrero de Soria, Juana A c Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”.87 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 378, párrafo c.88 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1997, T II, p 90, párrafo 16 el reparto de competenciasambientales en el art 41 “demuestra que la reforma ha reconocido implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder quetiene jurisdicción sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local, provincial y municipal”.89 CSJN, fallos, T 256, p 556, y en La Ley, T 112, p 22690 CSJN, fallos, T 268, p 352, y en La Ley T 127, p 666.91 Carlos E Colautti, “Derecho constitucional”, ed Universidad, Bs As, 1996, p 166.

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leyes 25612 y 25675. Lo que confirma la necesidad de renovar institucionalmente al COFEMA,para que éste corrija las reglas de derecho de dudosa validez y eficacia, sin que las provinciastengan que afrontar juicios contenciosos o dirimentes derivados de las leyes del Congreso.

La equivocación de la Convención92 fue advertida por la doctrina93, que incluso señaló, que elerror podría ser mayor, si se atiende a que el ambiente involucra a la potestad de las provinciassobre el manejo del dominio y jurisdicción de los recursos naturales que componen su territorioy las conforman como Estados94. Y que incluso advierte, que un error de tal magnitud, afectaráal ambiente cultural de los 23 Estados provinciales.

Pese a la evidente inconstitucionalidad, por el ejercicio indebido que la Convención hizo de lasoberanía limitada por la ley 2430995, se pretendió explicar el agregado atendiendo a la cláusulaque permite al Congreso dictar los códigos de fondo y a las provincias los de procedimiento96,sin advertir que la misma ley de reforma lo hacía imposible.97 Por otra parte, el art 41, nopuede interpretarse por analogía con el art 75 inc 12, porque la materia ambiental no se divideen sustantiva y procedimental. El art 41, atribuye a la nación la conceptualización yreconocimiento de los umbrales de riesgo, sin que puedan alterar las jurisdicciones locales, y alas provincias les atribuye la complementación a través de la concertación.

Con otro error de lógica jurídica, se justificó la delegación en la práctica de adhesión provinciala las leyes nacionales de ambiente98, que a más de ser una práctica ocasional de algunaLegislatura local, no implica necesidad jurídica de delegar a la nación lo que la ley de reformaprohibió expresamente.

Suponer que los Estados miembros de Argentina carecen de autonomía, lleva a sostener unaconcurrencia mixta inexplicable en la federación, máxime si se considera su analogía con elfallo de la federación americana, que recuerda: “la reserva a los Estados miembros significa lareserva de los derechos de soberanía que poseían antes de la adopción de la Constitución de lanación, y de los que por ese instrumento no se han desprendido”.99 De ahí el equívoco deprescindir de los poderes reservados de las provincias, negando su naturaleza de Estadomiembro (ya sea con soberanía limitada o sólo con autonomía)100, porque la nación no existesin el soporte territorial de sus 23 Estados, y en la Constitución de 1994 la potestad de legislarsobre los umbrales mínimos ambientales, es sin perjuicio de su derecho ambiental reservado, loque el art 41 explica diciendo “sin que aquéllas (leyes del Congreso, por el art 75 inc 32)alteren las jurisdicciones locales”.

92 Convención Nacional Constituyente de 1994, Santa Fé, 20.7.94: Convencional Roulet, p 5 “Las responsabilidades de los gobiernos provincialesson primarias”. Convencional Natale, p 14 “las provincias conservarán íntegros sus poderes actuales”. Convencional Barcesat, p 70 “se aplica la leynacional a falta de regulación provincial mejor, y si la regulación provincial supera en garantía la tutela del derecho, en ese caso se aplica la leyprovincial”. Convencional Cullen, p 88 “lo que hacemos es delegar en la nación la facultad de legislar esta materia, ambiental, ecológica y vinculadacon la utilización racional de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural, al que he pedido se agregue el histórico; estodebe merecer una reflexión muy profunda, porque estamos privando a las provincias de la posibilidad de legislar como actualmente lo hacen en formaconcurrente con la nación”. Convencional Llano, p 91 “los representantes de las provincias debemos ser conscientes de que estamos haciendo unadelegación o cesión al gobierno federal para crear en él un ámbito exclusivo, de facultades que son propias de las provincias, sin que correspondan alcódigo civil”. Convencional Estévez Boero, p 133 “lo que corresponde es la concertación entre la nación y las provincias; no compartimos que lafacultad de regular los presupuestos mínimos, sea una facultad exclusiva de la nación; las propias provincias ya han regulado sobre la materiaambiental, en una clara afirmación de las facultades intrínsecas de las provincias y municipios”.93 Guido Santiago Tawil, “La cláusula ambiental en la Constitución nacional”, en La Ley, Boletín, Bs As, del 15.5.95.94 Amílcar Moyano, “Procesos de cambio de la legislación de aguas en Argentina y en Mendoza”, ed Cepal, Chile, Venezuela, 1999, p 6. María E DiPaola, “Hacia la construcción de un programa de aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina” en 1ª ConferenciaInternacional sobre Aplicación y Cumplimiento de la Normativa Ambiental en América Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 25.95 Segundo V Linares Quintana, “¿Puede una reforma de la Constitución ser inconstitucional?”, La Ley, T 34, p 1153. Segundo V LinaresQuintana, “Gobierno y administración de la Republica argentina” ed Tea, Bs As, 1959, T I, p 4 y 5. Germán J Bidart Campos, “Manual de laConstitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 339 la reforma constitucional derivada está impedida de vulnerar los contenidos pétreos comoel federalismo (en que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado miembro). En contra: Julio C Cueto Rúa, “Es posible declararinconstitucional una reforma constitucional”, en La Ley. T136, p 1100.96 Alberto Natale, “Protección del medio ambiente en la reforma constitucional”, La Ley, Boletín, Bs As, del 22.12.94, en La Ley, T 1994-E, p 1385.María Angélica Gelli, “La competencia de las provincias en materia ambiental”, en La Ley T 1997-E, p 809. Aldo Rodríguez Salas,“Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales”, en Revista del Foro de Cuyo, T 36-1999, Mendoza, p 56. Mariana Valls,“Derecho ambiental”, ed Cdad Argentina, Bs As, 1999, p 43.97 Germán J Bidart Campos, “El art 41 de la Constitución y el reparto de competencias entre el Estado y las provincias”, DJ, 1997-2, p 711, lasmaterias de fondo del art 75 inc 12 son exclusivas del Congreso, pero no son materias de exclusividad ambiental. En contra: Mario F Valls, “Derechoambiental”, ed del autor, Bs As, 1994, p 184, el soporte del derecho individual al ambiente debe buscarse en el código civil.98 Eduardo Menem y Roberto Dromi, “La Constitución reformada”, ed Cdad Argentina, Bs As, 1994, p 133 a 145.99 CSJ de EUA, 1864, fallos 117, 697, 705 “Gordon c United States”100 José A Esaín, “El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principio pensarglobal y actuar local”, en 1ª Conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN, Bs As,2002, p 169, justifica una concurrencia ambiental especial entre nación y provincias, derivada de una federación mixta en que las provincias no sonautónomas, ni Estados miembros.

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Cuando el art 41 estipula que la ley del Congreso no debe alterar la jurisdicción provincial,elimina la competencia concurrente entre la nación y las provincias y exige que la atribucióndelegada al Congreso “se complemente” con la competencia reservada a la provincia, porconvención, de acuerdo con los arts 5, 27, 41 y 125. La Corte ha señalado, que el efecto de lasfacultades concurrentes, es el contrario. La facultad concurrente puede ser ejercida por lasprovincias, en tanto “no perjudique” el ejercicio de una autoridad ejercida por la nación.101

Cuando el ejercicio de la facultad concurrente, efectuada por la provincia, “resulta incompatible”con el de la nación, el principio de supremacía del art 31, decide el conflicto a favor de lanación.102 En consecuencia, la ley del Congreso, que conceptualiza o reconoce el umbralambiental, debe ser concertada convencionalmente con las provincias, luego de verificar queella no altera sus jurisdicciones. Se trata de una facultad “complementaria” o “compartida”como la de los arts 3 y 13, pero condicionada a que la atribución del Congreso no afecte, altereo dañe al derecho personal de los individuos a vivir en un ambiente adecuado dentro de sucomunidad provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de policía local.103

La jurisprudencia ha señalado que “la órbita de la distribución de competencia en materiaambiental no ha variado en orden al reconocimiento de la potestad local para su regulación,siempre que se adecue a los presupuestos mínimos de protección que establezca la nación”.104

Y esa adecuación debe ser, de acuerdo al art 41 de la Constitución, “sin alterar lasjurisdicciones locales”. Es lo que acepta la Corte, al decir que, “corresponde reconocer a lasautoridades locales, la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que considerenconducentes para el bienestar de su comunidad... porque, si la Constitución, establece que lecabe a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,reconoce expresamente que las jurisdicciones locales, en la materia, no pueden seralteradas”105. En idéntico sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte de Bs As.106

Lo expuesto indica que la materia ambiental dispuesta por el art 41, es para la jurisprudenciaconstitucional: una delegación al Congreso para legislar sobre los umbrales mínimos deprotección ambiental; que deben ser complementados por las provincias, a través de acuerdos,que evalúen que no se alteren las jurisdicciones locales, en uso de atribuciones reservadas en elart 121, y posibles de convenir a través del art 125.

En consecuencia, en materia ambiental no existen potestades concurrentes, sinocomplementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso, en los arts 41 y 75, quederiven en poderes implícitos. En definitiva, los arts 41, 121 y 125 de la Constitución,establecen el procedimiento convencional, para que el tratado pueda crear normas jurídicasambientales por complementación.

11) Si hubiera más de una autoridad de aplicación, ¿cuál es lacompetencia de cada una?

La regla es que la autoridad de aplicación ambiental es la provincia. Y, sieventualmente se crea una prohibición para un ente nacional (como en el caso delingreso de PCB a la Aduana) su reglamentación por el PEN es independiente de lasreglamentaciones locales.

12) ¿La autoridad ambiental nacional tiene competencia enjurisdicción provincial?

La Secretaría de Ambiente y Desarrollo y Desarrollo Sustentable tiene la función decoordinación dentro de los tratados del COFEMA y del Pacto Federal Ambiental

101 CSJN, fallos, T 149, p 260; T 239, p 343 y 493.102 CSJN, fallos, T 3, p 131; T 10, p 380; T 137, p 220; T 149, p 260.103 Segundo V Linares Quintana, “La Constitución interpretada”, ed Depalma, Bs As, 1960, p 187 y 188. CSJN, fallos, 13.4.1860, “Plaza de Toros cBs As”, T 7, p 152 “es un hecho y un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, incluidaen los poderes reservados de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos”.104 CN Fed, Contenciosoadministrativo, sala 1, 28.11.96, “Juan Schroder y otros c Estado nacional y otro”, La Ley, T 1997-E, p 805.105 CSJN, fallos, en La Ley, T 1996-B, 139 “Magdalena Roca c Provincia de Bs As”.106 SC Bs As, fallos, sentencia unificada del 19.5.98, “Hugo N Almada c Copetro SA y otro” (ac 60094); “Margarita Irazu c Copetro SA y otro” (ac60251); “Juan J Klaus c Copetro SA y otro” ( ac 60254), en Rev de Responsabilidad Civil y Seguros, ed La Ley, Bs As, año I, Nº I, 1999, p 111.

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destinados a definir las formas de interjurisdiccionalidad ambiental, pero carece deatribuciones constitucionales para intervenir en jurisdicción provincial.

13) ¿Qué se entiende por jurisdicciones locales?

Se entiende al Estado miembro, que en la Federación goza de territorio, población yvínculo jurídico107, y que los artículos 121 y ss le otorgan autonomía y autarquía paraque cualquier materia no delegada por ellos pueda ser objeto de tratados domésticossegún el artículo 125. Se puede incluir a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que sinser Estado, ejerce la jurisdicción (Estatuto Organizativo, octubre 1996, arts 26 y ss).

El territorio lo constituyen sus recursos naturales, que por el art 124 in fine de la ConstituciónNacional "las provincias son dueñas originarias de los recursos naturales que componen susterritorios". Ya se advirtió en las primeras contestaciones, que ellos son espacios, suelo, flora,fauna, minas y aguas, en su interrelación con la vida que contienen dentro de su comunidad,especialmente la humana, con su cultura, compatible con la del Estado Federal, según elartículo 5.

La población son los seres vivos, lo que alude con especialidad a la especie humana, que gozadel derecho a un ambiente adecuado para la vida, con la seguridad que le da el artículo 41 quela ley del Congreso "no alterará su jurisdicción local". Que a su vez protege el poder de policíaprovincial, como lo señala el artículo 99 inc 22 y 128 inc 19 de la Constitución de Mendoza de1916.

Por vínculo jurídico se entiende al orden jurídico provincial, basado sustancialmente en eldominio y jurisdicción que da base a su naturaleza de Estado miembro en la Federación. Elartículo 121 le preservó desde siempre el derecho exclusivo y reservado a todo lo que no lefuera delegado a la Nación, y el artículo 122, de conformidad con el art 5, le permite librementedictarse sus instituciones y regirse por ellas108, incluso antes de 1994, le permitía a lasprovincias las instituciones de democracia participativa, como la iniciativa, el referéndum y el"recall". Lo que no puede el Congreso es imponerlo, sino sugerirlo, o pactarlo por un acuerdo devoluntades como el tratado.

Por otra parte, la jurisdicción es el poder que se ejerce sobre el uso de las cosas, que pueden ono pertenecer a otro dueño. Por ejemplo, el derecho de navegación nacional se ejerce en ríosprovinciales, que a su vez por el Código Civil deben ser delimitados y demarcados en su líneade ribera, que señala el cauce del dominio público provincial109.

De ahí que se haya dicho que la jurisdicción es el punto más crítico del derecho ambiental.Porque la jurisdicción no siempre es conocida, y es difícilmente definida, por lo que resultanecesaria la "complementación" del artículo 41, por coordinación de funciones, y no comofacultad concurrente, como la define alguna doctrina, que suprime la atribución provincial110

por el artículo 31 entendiendo que derogaría el artículo 124111.

14) ¿Qué se entiende por "sin alterar las jurisdicciones locales"?

Se entiende la necesidad de validación para cada provincia y eventualmente de laCiudad Autónoma de las leyes de presupuestos mínimos, de forma que no semodifique el dominio y jurisdicción actual, amparados por el artículo 17 de laConstitución Nacional.

De acuerdo con Daniel Sabsay, Jorge Bustamante Alsina y Eduardo Grasetti, “las jurisdiccioneslocales” no pueden asimilarse a los derechos procesales del artículo 75 inc 12, porque no existeun código ambiental impuesto por la Constitución. Otro tanto se debe criticar la mención que

107 Segundo V Linares Quintana , "Derecho constitucional e instituciones políticas", ed Abeledo Perrot, 1980, T II, p 280.108 Segundo V Linares Quintana, "Gobierno y administración de la República Argentina", ed Tea, Bs As, 1959, T I y T II.109 Guillermo J Cano, "Estudio sobre la línea de ribera", ed CFI, 1988.110 Amílcar Moyano, "Derecho y legislación ambiental en ámbitos infranacionales ", en Encuentro de Los Andes, ed BID, Vol II, 1991, Mendoza, LasLeñas ps 125 a 138.111 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, "Derecho Constitucional Argentino", ed RubinzalCulzoni, Bs As, T II, p 986 in fine.

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hace Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, Alberto Natale, Felipe González Arzac,aparentemente sugiriendo que el artículo 41 derogaría parcialmente el artículo 124 in fine, enopinión que ya se reprodujo de Néstor Cafferatta.

En consecuencia, como aclara Jorge Bustamante Alsina, ya citado, “el art 75 inc 12 impone launidad de la legislación en las materias de derecho común que comprendan los códigos queenumera, y que no es régimen especial diferente según la región del país en que se aplique”.Esto trae a colación, que el derecho ambiental adecuado para la vida de los argentinos, tieneumbrales distintos en cada comunidad provincial y en la ciudad autónoma, y es lo que deberánconcertar por complementación Provincias, Ciudad Autónoma sin ser Provincia y Nación, sinolvidar que la igualdad ante la ley del 16, supone considerar disímiles circunstancias.

Por otra parte, en coincidencia con la propuesta de reforma constitucional de Guillermo J Cano,Jorge Bustamante Alsina sostiene que un “rasgo esencial del medio ambiente es el rol de losfactores cuyos efectos sobrepasen las fronteras de los Estados ... ni el mar, ni los ríos, ni elaire, ni la flora o la fauna salvaje conocen las fronteras: las poluciones que pasan de un medio aotro, no pueden ser combatidas sino en su contexto, o dicho de otro modo, no sin lacooperación de otros Estados”112. Y para ello no hace falta recurrir al art 41, ya que el art 124y 125 crean el procedimiento convencional del tratado para resolver efectos en extrañajurisdicción o gestión de recursos compartidos, lo que confirma el ya citado fallo de la CSJN “LaPampa c Mendoza s acción posesoria de aguas y regulación de usos del río Atuel”, del13.12.1987. Por otra parte, el art 127 crea la jurisdicción política y dirimente de la Corte.

15) ¿Qué mecanismos preventivos se pueden implementar para evitarla alteración de las jurisdicciones locales?

Se debe consultar a las 24 jurisdicciones locales representadas por susAdministradores, antes de sancionar y promulgar las leyes de presupuestos mínimos.

Es necesario conocer cuáles son las protecciones ambientales provinciales, sus riesgos y susposibles efectos extra - frontera. Lo que deberá exhibir cada representante del COFEMA, einformarlo al Ejecutivo Nacional (SAyDS, Jefatura de Gabinete, Cancillería, CNEA, INTA, INTI,SENASA, Aduana, etc), y al Congreso, no sólo a los diputados y senadores locales, sino tambiéna las comisiones de Medio Ambiente y Derechos Humanos y Derecho Constitucional.

La Cancillería y la SAyDS deben informar al COFEMA el efecto de las políticas seguidas conrelación a todos los proyectos, resoluciones, tratados, congresos y tendencias en los forosinternacionales, para que sepan qué características o condiciones se están gestando para losrecursos y jurisdicciones provinciales. Los tratados internacionales de Argentina, no debenhacerse sin la consulta previa de los dueños provinciales, ya que la Nación es un Estado porcomposición, que sólo tiene sus funciones al respecto113.

La Jefatura de Gabinete parece haber tenido gravitación en la etapa colegiativa del veto y lasobservaciones a las leyes de presupuestos mínimos del Congreso. Una vocación, intención yconocimiento que no puede estar aislado de la SAyDS del Ministerio de Salud y del COFEMAcomo órgano interjurisdiccional asociado al ambiente del país.

16) ¿Qué mecanismos correctivos se pueden aplicar si se produjera laalteración de las jurisdicciones locales?

La corrección debe ordenarla el juez, a instancia de la jurisdicción local alterada. Obien, puede corregir la inconstitucionalidad un tratado.

El artículo 41 está impuesto para que no produzca la alteración jurisdiccional provincial, por elhecho que el ambiente es un derecho reservado a la provincia para contener y proteger la vidadel que habita en la comunidad local.

112 Jorge Bustamante Alsina, “El orden público ambiental”, en La Ley , T 1995-E, p 921113 Guillermo J Cano, "Recursos hídr icos internacionales de Argentina", ed V P de Zavalía, Bs As, 1979, p 110 recuerda que la notificación previa aChile por el Embalse de Futaleufú, se hace sin la intervención de la provincia argentina afectada.

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Cuando los Estados provinciales crean a la nación, delegándole funciones en la Constitución, nola autorizan a legislar sobre el ambiente provincial, porque precisamente era la forma de regirseautonómicamente con el dominio y jurisdicción sobre los recursos que constituyen suterritorio.114

Como en toda Federación, las provincias son Estados cuya existencia está basada en el dominiode los recursos que constituyen su territorio, que el art 124 in fine de la Constitución de lanación califica como del dominio originario provincial.115 Espacio, suelo, flora, fauna, minas yaguas en su interdependencia116 condicionan el dominio y jurisdicción de cada provincia,117 queen el art 5 garantiza el gobierno de la federación, porque su deber es proteger la integridadterritorial de las provincias, impuesta por los arts 3 y 13 de la Constitución.118 Lo expuestoexcluye, toda reminiscencia del art 40 de la Constitución de 1949, que otorgó el dominio de losrecursos naturales a la nación, y que fue derogada por la Convención Constituyente de 1957.

La interdependencia ambiental del hombre con sus recursos y con sus usos interrelacionados,resulta ser instrumento de gobierno de cada uno de los Estados provinciales de acuerdo con elart 122 de la Constitución de la nación, cuyo gobierno federal les garantiza el goce y ejerciciode sus instituciones, y el derecho de regirse por ellas.119 Pero, a más, cuando el Congresopretende regular el ambiente provincial, afecta a la integridad territorial de los Estadosmiembros, que cuentan con la jurisdicción y el dominio como instrumento de gobierno y soportede su autonomía.120 La intromisión del Congreso se produce en ámbito del derecho públicoprovincial y en materia excluida a su competencia (en los arts 41, 75 y 76), responsabilizandoal legislador que, por su presunta actividad lícita, produce un daño objetivo e indemnizable,aunque sea genérico, conforme a los arts 17 y 19 de la Constitución, sin que pueda oponerse lalegislación civil del art 1071.121

Es necesario reiterar que “en la federación argentina no hay subordinación de las provincias algobierno federal en materias reservadas, y en tal caso su relación es de eventual coordinaciónde Estado a Estado con el objeto de preservar los derechos individuales de cada uno de sushabitantes, dentro del sistema de autonomía y participación”.122 Si el Consejo Federal del Medio

114 Guillermo J Cano, “Metodología para la legislación integrada sobre el ambiente humano y los recursos naturales”, ed FAO, Bogotá, Julio 1976,párrafo 27. Guillermo J Cano, “Derecho y legislaciones ambientales nacionales”, Encuentro de Los Andes, Las Leñas, ed FARN, Mza, 1991, T II, p119. Daniel A Sabsay “El nuevo artículo 41 de la Constitución nacional y la distribución de competencias nación-provincias” en La Ley, DoctrinaJudicial, 1997-2, p 783 una eventual delegación para dictar normas básicas ambientales por la nación, no puede producir un vaciamiento del dominiooriginario de los recursos naturales de las provincias.115 Joaquín López, “Los recursos naturales, la energía y el ambiente en las Constituciones de las provincias argentinas”, en Pérez Guilhou et al,Derecho Público Provincial, ed Depalma, Bs As, 1993, T III, p 25 y 26 “no bastan las normas en las Constituciones provinciales que reivindiquen parasus provincias las fuentes de energía, su mar, o su espacio aéreo, si la Constitución nacional no establece claramente cuáles son los bienes de dominio yjurisdicción de la nación y cuáles son de las provincias” (el actual art 124 in fine “reconoce a las provincias el dominio originario de los recursosnaturales existentes en su territorio”).

116 Guillermo J Cano, “Marco jurídico institucional para el manejo de los recursos naturales”, ed FAO, Roma, 1975, Estudio legislativo nro 9, párrafo9 a 37.117 Amílcar Moyano “Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe”, ed La Ley Actualidad, Bs As, Boletines nros 74del 14.4.92; 77 del 21.4.92; 79 del 23.4.92; 84 del 30.4.92; 86 del 5.5.92; 88 del 7.5.92; 91 del 12.5.92; 93 del 14.5.92; 96 del 19.5.92 y el 98 del21.5.92.118 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 450 párrafo 26 y T II, 1997, p 90, párrafo 16. Encontra: Quiroga Lavié, Benedetti, Cenicacelaya, “Derecho Constitucional Argentino”, p 989 en cita de Néstor A Cafferatta, “Brevísimas notassobre la ley 25612 de residuos industriales”, ed La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, IX, 5, Bs As, 27.12.02, p 1 “los presupuestos mínimosambientales se refieren a temáticas que exceden las normas de derecho común, como son las materias relativas a lo procesal, administrativo y recursosnaturales, que por regla general están reservadas a las provincias, pero que la reforma de la Constitución de 1994, en la cuestión ambiental, atento a lasespeciales características de esta problemática, derogó implícitamente a nuestro juicio, de manera parcial”.119 Guillermo J Cano, “Dominio del subsuelo, del patrimonio energético y el federalismo”, diario La Prensa, Bs As, 2da. Sec, 9.4.82, p 1. Guillermo JCano, “Introducción al tema del desarrollo sustentable y las ciencias políticas”, en Academia de Ciencias Morales y Políticas, Bs As, 1993, p 23 y 48 elambiente natural, cultural, creado e inducido, se basa en la sustentabilidad económica que en una federaciónsólo pueden mantener los instrumentos einstituciones provinciales.120 Guillermo J Cano, “Estudios de derecho de aguas”, ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p 149 comenta el fallo CSJN (JA, 65, 38) que reconoce alos Estados provinciales el libre manejo de sus instrumentos públicos (ambiente natural, cultural, creado e inducido), y niega al Congreso la facultad derestringirlo, porque los arts 121 y 122 les reservan el derecho de regirse por ellos. En contra: José A Esaín, “El federalismo ambiental. El reparto decompetencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local”, en 1ª Conferencia internacionalsobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 169 sostiene que los recursos naturales noestán implicados en el ambiente (pero el Congreso se ha encargado de probar que la legislación ambiental sí involucra a los recursos).121 Miguel S Marienhoff, “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita”, La Ley 1993-E, p 912 alcomentar el fallo unificado del 16.6.93, CSJN en los casos “Cachau”, “Discam SA” y “Don Santiago SCA”. Miguel S Marienhoff, “Responsabilidadextracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita desplegada en el ámbito del derecho público”, ed Boletín, Bs As,24.4.96. En contra: Mario F Valls, “Derecho ambiental”, ed del autor, Bs As, 1994, p 184 el soporte del derecho ambiental debe buscarse en el códigocivil.122 Pedro J Frías, et al, “Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Público Provincial y Municipal”, ed Ministerio del Interior, DirecciónGeneral de Provincias, Bs As, 1983, p 50.

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Ambiente existe desde el 31.8.90 y el Pacto Federal Ambiental desde el 5.7.93, el derechoambiental interestadual, debió surgir de él, según los arts 121 y 125 de la Constitución, conjerarquía superior a la ley.123 A partir de 1994, cualquier proyecto de ley de presupuestosmínimos debió ser consultada al COFEMA, y su decisión tener efecto vinculante para elCongreso, para que “éste no altere las jurisdicciones provinciales”. Pero, la ley 25675 en su art3 señala que sus estipulaciones son “operativas” en las provincias sin reglamentación, y queincluso se utilizarán para la interpretación y aplicación de la ley local. Dicha operatividad fuevetada parcialmente por el Ejecutivo nacional en su promulgación, lo que indica que lospresupuestos deben ser motivo de concertación.

Ello evidencia que la ley 25675 (28.11.02), menoscaba “la integridad de las provincias”,124

porque entre las facultades delegadas al Congreso, sólo se estipuló el dictado de leyes queconceptualicen o reconozcan los umbrales mínimos ambientales, y no de “toda norma queconceda una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional”. Esto es sóloposible a través de un tratado interprovincial, de acuerdo a los arts 27 y 125 de la Constituciónnacional. En tal caso, el art 41 no crea un concepto definido de ambiente, y lo vincula a ciertosefectos que sólo son reglas de derecho descriptivas, permitiendo la concertación de la nación ylas provincias por coordinación y sin sujeción a contenidos sustanciales de la Constitución, endonde el derecho de gentes puede regir el tratado por analogía. Debe quedar claro que, “lospresupuestos mínimos de protección ambiental no deben alterar las jurisdicciones locales”, porlo que, cuando se dicten los “valores, a partir de los cuales empiezan a ser perceptibles losefectos de un agente físico, las 23 provincias tienen el derecho de supervisar si esos umbralesalteran su jurisdicción, para poder desecharlos”. De aquí proviene la función especial deconcertación que tiene el COFEMA. Pero que debe ser renovado institucionalmente paracumplirla.

17) ¿En qué medida puede tener ingerencia un nivel de competenciasobre otro en los casos en que no se cumpla con lo prescripto enuna norma que contiene presupuestos mínimos?

La Nación o jurisdicción local afectada podrá demandar judicialmente a la jurisdicciónque no cumpla con la norma que contiene presupuestos mínimos.

Cumplido el procedimiento del artículo 41 de dictar la ley del Congreso previendo que laProvincia supervise que no se altere su jurisdicción local, la provincia debe adaptarse a ésta, ysi tiene un umbral distinto debe alterarlo. La imposición cumplida con estos recaudos podráhacer caer el permiso, autorización o concesión provincial, como lo hizo la CSJN con lossaladeristas Santiago José, Jerónimo Podestá y otros c Buenos Aires125.

18) ¿Cómo se reparten las competencias en un ámbito deinterjurisdiccionalidad Provincias - Nación, Provincia - Provincia,Provincias - Países limítrofes y Nación - Países limítrofes?

123 Amílcar Moyano, “Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina”, ed XIII Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p 7 lostratados interestaduales (internos o internacionales) entendidos bajo el art 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada porla ley 19865, ratificada, y en vigencia desde el 27.1.80), tienen supremacía sobre las leyes, en la medida que regulan aspectos no sometidos alordenamiento interno y están librados a la autonomía de la voluntad de los Estados (provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sin que losarts 5 y 27 de la Constitución limiten su creación normativa por coordinación. Julio A Barberis, “Formación del derecho internacional”, ed Abaco, BsAs, 1994, p 49 y 55 a 60 la posibilidad de crear un tratado interestadual bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una materia no regulada (como elambiente), los Estados miembros por coordinación, se someten directa y efectivamente al derecho de gentes, creando una regla de derecho en dichoorden. Julio A Barberis, “Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti possidetis a un río limítrofe que cambia de curso”, en Anuario deDerecho Internacional de la Universidad de Navarra, Pamplona, T X, 1994, p 62, la práctica argentina sobre límites interprovinciales, que no esatribución exclusiva del Congreso (como el ambiente en el caso), indica que, a falta de normas de derecho público nacional, se debe aplicar, poranalogía el derecho de gentes. Humberto Quiroga Lavié, “Derecho constitucional”, ed Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs As, 1978, p654 coincide en la posibilidad de tratados internacionales por las provincias. Julio A Barberis, “Los sujetos del derecho internacional actual”, edTecnos, Madrid, 1984, p 39 a 45 y p 61 nota 74 en que cita algunos ejemplos.124 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, T I, 1998, p 449, las provincias no han delegado al Estadofederal el dominio de sus bienes, las provincias tienen la competencia legislativa sobre el uso y goce de dichos bienes, y ese dominio de los bienespuede no coincidir con su jurisdicción. Juan Fernando Segovia, “El federalismo y la nueva Constitución, la reforma unitaria de 1994”, El Derecho,Boletín, Bs As, 22.9.95.125 CSJN, 14.5.1887, T 31, p 274 "Saladeristas Sgo, José y Jerónimo Podestá c Bs As"

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De acuerdo a la Constitución Nacional, se complementan o coordinan.

Un ejemplo puede servir de indicador: en el año 1967 se creó la ley 17045 que creó la ComisiónNacional de la Cuenca del Plata. En el ámbito internacional el tratado de Brasilia del 23.4.69 seaprobó por la ley argentina 18590. A su vez las leyes 23027 y 23095 del 29.8.84 crearon otrosámbitos de acciones superpuestas. El BID creó el INTAL el 24.8.65. el 21.5.65 se anunció laformalización del pedido argentino al BID - INTAL para actuar con los cinco países de la cuenca:para la primera conferencia de 1966 los gobiernos pidieron al BID que promoviese, coordinase yapoyase técnica y financieramente la acción de los organismos internacionales idóneos (INTAL -CEPAL - CIAP - PNUD y una Junta Coordinadora de la Asistencia Internacional bajo elsecretariado de INTAL, que creó y dio fondos a su propio programa de la cuenca del Plata)126.

Prescindiendo de la serie de organismos implicados y que padecen de sugerente imprecisión enel sistema, existe en vigencia el decreto nacional argentino 12279/52 que crea una Comisión deEstudios Hidrogeológicos en zonas limítrofes internacionales para la promoción de tratados yrealizar los estudios convenientes; establecida en la Cancillería y compuesta por los ministrosde Obras Públicas y Comercio, y presidida por el presidente de la Comisión Demarcadora deLímites, pero puede ser ampliado a todos los temas que no siendo de límites los involucran conotras funciones. El 30.12.76 se reorganiza la CONCAP con la ley 21484 que la ubica en laCancillería, en donde no siempre están presentes las siete provincias dueñas de la cuencaargentina con sus gobiernos y sus técnicos. Aquí se vuelve a producir el mismo problemaantecedente, la información y el consenso a la eventual obligación lo deben aportar los dueñosy no solo los negociadores de la relación internacional.

Por otra parte, la ley 21484 ignora a la Secretaría de Recursos Hídricos, que luego del artículo41 de la Constitución Nacional debe también integrarse con la Secretaría de Ambiente yDesarrollo Sustentable y la Jefatura de Gabinete como mínimo, sin perjuicio de la intervenciónfuncional horizontal de los ministros y las delegaciones argentinas ante los organismosbinacionales que funcionan en la cuenca (Salto Grande, Apipé). Integran la CONCAP sieteministerios, pero ninguna de las siete provincias interesadas, y tampoco lo hace el Ministerio delInterior127.

19) ¿Cómo se articulan las competencias ambientales provinciales conlas competencias específicas de los entes u organismos nacionalesde regulación? ¿Existe subordinación?

La Autoridad Regulatoria Nuclear (ARN), el Servicio Nacional de Sanidad Animal(SENASA), no derivan de una delegación constitucional, aunque se los incluye dentrode una interpretación amplia al comercio interestadual (artículo 75 inciso 13) o de laprosperidad del país (artículo 75 inciso 18). El artículo 41 no prevé la subordinación,sino la complementación.

Si las competencias no surgen de la Constitución directamente, como en el artículo 41 que nodefine el ambiente y sólo da las consecuencias que debería traer la ley de presupuestosmínimos ambientales, y lo supedita a que la Provincia -como autoridad de aplicación- superviseque no se altere la jurisdicción local, debe concluirse que es necesario un acuerdo decomplementación.

Cuando deban subsistir varias autoridades de aplicación, el art 125 prevé acuerdosconvencionales por tratados domésticos, y el artículo 124 prevé convenios internacionales queno sean incompatibles con la política exterior de la Nación, lo que no impide que ambas clasesde tratados se consideren con igual procedimiento de formación en los artículos 99 inc 11 y 75inc 22, sobre la base del artículo 27.

20) ¿Cómo deben interpretarse las leyes que contienen presupuestosmínimos dictadas por el Congreso de la Nación en el marco de la

126 Guillermo J Cano, "Recursos hídricos internacionales de la Argentina", ed V P de Zavalía, Bs As, 1979, p 111 y ss.127 Guillermo J Cano, "Recursos hídricos internacionales de la Argentina", ed V P de Zavalía, Bs As, 1979, p 217.

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pirámide jurídica establecida en el artículo 31 de la ConstituciónNacional?

Las leyes que contengan presupuestos mínimos y no alteren las jurisdicciones localesson ley suprema de la Nación y las autoridades de cada Provincia están obligadas aconformarse a ella.

En primer lugar, las leyes de presupuestos mínimos ambientales son las que surgen después deaprobada la reforma de 1994 y aceptado el artículo 41, y además basadas en este últimoartículo.

Y el artículo 41 elimina -como ya se explicara- que entre la regla de derecho del Congreso y lanorma jurídica ambiental complementaria de la provincia, que analizó que la ley del Congresono altera la jurisdicción local, no existe concurrencia, sino complementación.

Si existiese concurrencia en los términos ya expresados de la jurisprudencia constitucional, elartículo 31 le daría jerarquía a la ley del Congreso e invalidaría cualquier umbral establecido o aestablecer por la provincia. La situación no sólo es imposible en sí misma, sino que en las leyesya dictadas se asume la pretensión de una ley marco, y además de una ley en blanco quedelega al Ejecutivo facultades legislativas prohibidas en el artículo 76 y 99 inc 3 párrafo 2, loque corrobora la mayoría de la doctrina constitucional que no se limita al análisis del artículo41128.

Por otra parte, ya se analizó que el artículo 41 no tiene similitud, analogía o sustento en elartículo 75 inc 12 que prevé códigos de fondo entre los que no se cuenta el ambiental, y que nose incluye leyes ambientales que puedan considerarse civiles129.

Precisamente, lo que confirma la complementación del Congreso con las Provincias, es que nopuede existir una norma de presupuestos mínimos ambiental, si cada una de las provinciasacepta que no se altera su jurisdicción ambiental local. Comprobada esta condición por -enprincipio- la provincia como autoridad de aplicación acepta o rechaza, en el primer caso puedeno ser necesaria una complementación provincial y en el segundo, será posible unacoordinación que modifique o adapte el presupuesto y lo complemente o no.

No debe olvidarse que en un federalismo no puede haber en principio "homogeneidad de leyes"entre los Estados de la federación (como desde el punto de vista económico lo señala RicardoKoolen), sino que por aplicación del art. 16, lo que existe es la igualdad jurídica entre losEstados, aceptados con sus diversas circunstancias.

El Congreso en su accionar prescindió del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA)creado por el tratado del 31.8.90 “para la concertación y elaboración de una política ambientalcoordinada entre los Estados miembros” (arts 1 y 2), y del Pacto Federal Ambiental del 5.7.93,“cuyo objetivo es promover políticas ambientalmente adecuadas en todo el territorio nacional,estableciendo acuerdos marcos entre los Estados miembros, y entre éstos y la nación” (art 1).Las decisiones del COFEMA originan un derecho reservado, y excluyente de la imposición delCongreso, y al omitir la previa concertación y coordinación de la materia en el Consejo, seexcluye la instancia de “complementación” del art 41 para la adecuación de las leyes depresupuestos mínimos “que alteren las jurisdicciones locales”,130 afectando la validez, yasegurando la ineficacia que supone arreglar el ambiente adecuado para la vida de 23territorios federados sustancialmente distintos. Precisamente por ello, todos losconstitucionalistas argentinos han propiciado en materia ambiental un “federalismode concertación” por tratados entre los Estados miembros, sometidos a los principiosde derecho público que el art 27 establece en la Constitución de la nación y que regula

128 Gregorio Badeni, "Reforma constitucional e instituciones políticas", ed Ad Hoc, Bs As, 1994, p 301 y 302; Gustavo A Kaufman, ob cit; DanielSabsay ob cit; Alberto Natale, ob cit; Miguel Angel Ekmekdjián; ob cit; Eduardo Pigretti, ob cit.129 En este error incurre Mario Valls, "Derecho ambiental", ed del autor, Bs As, 1994, lo que reitera para validar la inconstitucionalidad de la ley25688 en Jurisprudencia Argentina, Boletín, Bs As, 16.4.03 (olvidando los artículos 5.28, 121, 122 y 125 de la Constitución Nacional). Similar error locometen Eduardo Menem y Roberto Dormí, "La constitución reformada", ed Cdad Argentina, Bs As, 1994, p 133 a 145. Alberto Natale, en La Ley,T 1994-E, p 1335. María Angélica Gelli, en La Ley, T 1997-E, p 809.130 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 362 y 369 de acuerdo a la CSJN, en fallos 260,153 no debe recurrirse al control judicial de constitucionalidad de las leyes cuando existe la posibilidad de una solución adecuada por otros medios, sinolvidar que una sentencia sólo tiene efecto entre las partes.

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en la forma de tratados interprovinciales en el art 125. 131 La historia constitucionalargentina muestra que la necesidad de adoptar una forma de Estado federal, deriva de 37millones de habitantes en 23 Estados, con una superficie de casi 4 millones de km2. Y esevidente que el ambiente adecuado para la vida en cada uno de los 23 Estados no podrá ser elmismo. En consecuencia, el art 41 debe permitir que la regla de derecho que dicte el Congreso,se adapte a situaciones provinciales diferentes, atendiendo a la igualdad ante la ley del art 16(o más precisamente, igualdad jurídica, en donde no se establezcan excepciones o privilegios,que excluyan a unos, de lo que se concede a otros en iguales circunstancias), aceptandosituaciones territoriales distintas.132 Por ende, el tratado interprovincial, debe basarse en laprotección adecuada del ambiente individual, compatible con la legalidad de la nación y lasprovincias.133

El art 31 dice "esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por elCongreso ... son ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada Provincia están obligadasa conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes oconstituciones provinciales".

El análisis constitucional de Ekmekdjián, señala con relación a la ley nacional que, "debeajustarse a las disposiciones de la Constitución" y "si no se adecua a la Constitución, la ley esinválida"134.

Esta situación se presenta cuando la ley de presupuestos mínimos no comprobó con cadajurisdicción local si la altera o no, por no cumplir el último párrafo del apartado tercero delartículo 41. Y también se produce cuando sin establecer los presupuestos mínimos, delega alEjecutivo sus facultades legislativas, que están prohibidas por el artículo 76135 y por el artículo99 inc 3 apartado 2136.

Ekmekdjián explica los artículos 14, 19 y 28 al respecto de la siguiente forma: "los derechosindividuales pueden ser reglamentados, es decir restringidos únicamente por leyes dictadas porel Congreso. Pero no basta que la reglamentación provenga de una ley, para decir que elderecho en cuestión está correctamente reglamentado o restringido. Es necesario, además, queesa ley no altere el derecho que se está reglamentando: cuando la ley desvirtúa o desnaturalizael derecho, deja de ser válida ... Para distinguir en cada caso concreto, cuándo una ley eslegítima restricción de un derecho, o cuando se excede en ello y llega a ser alteración onegación de éste, debemos tener en cuenta si la restricción a ese derecho es necesaria paraalcanzar el objeto que pretende la ley"137.

Y en el caso del artículo 41, la ley del Congreso le impone como objeto la siguiente restricción"sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales". Condición que debe supervisar cadaprovincia (presuntamente a través del COFEMA), y si fuese necesario, las provincias deberáncomplementarlas.

El art 41 está indicando que las leyes de presupuestos mínimos serán reglas deconceptualización o de reconocimiento, y no podrán ser prescriptivas, hasta que las provinciasacepten por coordinación los umbrales propuestos. En consecuencia, el tratado de concertaciónde los umbrales ambientales de protección, propuesto por las leyes de la nación y aceptadoconvencionalmente por las 23 provincias, se convertirá en “norma jurídica” como consecuenciade los arts 3, 13, 27, 41, 117 y 121 a 125 y 127 de la Constitución nacional.138 Tanto a las

131 Héctor A Mairal, “Sobre legitimación y ecología” en La Ley, Boletín XLVIII, 99, Bs As, 30.3.84, p 3 la justificación del derecho nace de laprotección del derecho individual a un ambiente adecuado para la vida. Alberto Zarza Mensaque, “Las provincias en las relacionesinterjurisdiccionales”, en Comentarios a la reforma constitucional, ed Asociación argentina de derecho constitucional, Bs As, 1995, p 393 afirma que elambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados interprovinciales. H C Diputados de Mendoza, “Diario de sesiones” del 19/20.9.46,reunión 29ª, sesión especial 2ª, p 2027, en sentido coincidente, una resolución y declaración, interpartidaria, declaró que la legislación de riego para losríos interprovinciales es competencia de los Estados miembros, y no del Congreso, que no puede modificarla por ley nacional.132 Segundo V Linares Quintana, “Tratado de la ciencia del derecho constitucional”, ed Tea, Bs As, 1950, T III, p 430, citado por Germán J BidartCampos, “Derecho constitucional”, ed Ediar, Bs As, 1969, T II, p 159 y 162 nota 69.133 Norberto Bobbio et al, “Diccionario de política”, ed Siglo XXI, México 2000, T I, p 365 en cita de Robert Nozick, “Anarquía, Estado, Utopía”, edLemonnier, Florencia, 1981.134 Miguel Angel Ekmedkjián, ob cit, p 62 a 64.135 Alberto Bianchi, "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en Juan Carlos Cassagne et al , en homenaje a Miguel SMarienhoff, "Derecho administrativo", ed Abeledo Perrot, Bs As, 1998, p 101 y 102.136 Gregorio Bodemi, "Reforma constitucional e instituciones políticas", ed Ad Hoc, Bs As, 1994, p 301 y 302.137 Miguel Angel Ekmekjián, ob cit, p 56 a 58.138 Roberto Ago, “Derecho positivo y derecho internacional”, en Escritos de derecho internacional en homenaje a Tomaso Perassi, ed AFDI, Milán,1957, vol I, p 1 y 44 citado por Julio A Barberis, “Formación del derecho internacional”, ed Ábaco, Bs As, 1994, p 28 y 29. Amílcar Moyano,

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provincias como a la nación se les reconoce el poder de policía legislativa, pero en materiaambiental, el Congreso debe dictar leyes que, como reglas de conceptualización o dereconocimiento, señalen el umbral mínimo para el bienestar general, mientras que, las leyesprovinciales tienen por finalidad el bienestar local.139 La coexistencia de ambas está dada por unmínimo de protección general que no “altere” a la protección local.140 Esa alteración impedirá lacomplementación y concertación que genere a la “norma jurídica ambiental”, y requerirá de lajurisdicción contenciosa y dirimente de la Corte, establecida en los arts 117 y 127141, por haberlegislado irrazonablemente contra el derecho ambiental establecido en al art 41, que protegenlos arts 14, 14 bis, 19 y 28 de la Constitución.142

21) ¿Qué lugar ocupan en la pirámide jurídica, según el artículo 31,los tratados internacionales en materia ambiental, de los cualesArgentina es parte?

De acuerdo al artículo 31 y 75 inciso 22 los tratados tienen jerarquía superior a la ley,pudiendo tener jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primeraparte de la Constitución Nacional, y son complementarios de los derechos y garantíaspor ella reconocidos, como el artículo 41.

En principio, el tratado, acuerdo horizontal entre dos o más Estados, es una norma jurídicasuperior a la ley, por el hecho lógico que la ley es manifestación unilateral de un solo Estado.

Julio A Barberis señala que "la característica del tratado internacional es que está regidodirectamente por el derecho de gentes". Esto permite distinguir el tratado internacional de otrosconvenios o acuerdos suscriptos principalmente entre Estados miembros de un Estado Federal(caso de los tratados domésticos del artículo 125 de la Constitución Nacional), y que se rigen enforma subsidiaria o por analogía por el derecho de gentes. En algunos Estados federales seconsidera que la Constitución se aplica a las relaciones interprovinciales o intercantonales, peroque, en ausencia de normas expresas de aquella, se aplica subsidiariamente el derechointernacional143 . En estas hipótesis -continúa Barberis- el derecho de gentes no es aplicadodirectamente al tratado, sino que lo es en la medida en que el derecho constitucional del Estadolo permite y en tanto no contradiga alguna de sus normas, como en los tratados sobre límites osobre aprovechamiento de ríos interestatales (a lo que se agrega la indefinición del ambiente enla Constitución Argentina, que permite su regulación por el derecho de gentes sin contrariar a lapropia Constitución)144.

Pero fuera de este esquema propuesto, la Constitución en el artículo 75 inc 22 primer párrafo infine, dispone que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Ekmekdjián explica que serefiere a la lista de los diez tratados humanitarios, entre los que se cuenta el derechoambiental145.

Cuando la nación argentina se gestó en 1853 y 1860146, ya existían los derechos individualesque habían comenzado a convivir en las comunidades provinciales que sucedieron al derechoespañol de la colonia. Los 14 Estados provinciales preexistentes a la nación, se reservaron elmantenimiento de la seguridad del ambiente adecuado para la vida de sus habitantes como lo

“Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe”, ed La Ley Actualidad, Bs As, nros 74 del 14.4.92; 77 del 21.4.92; 79del 23.4.92; 84 del 30.4.92; 86 del 5.5.92; 88 del 7.5.92; 91 del 12.5.92; 93 del 14.5.92; 96 del 19.5.92 y el 98 del 21.5.92 que muestran a laparticipación, al equilibrio de los ecosistemas y al respeto de las culturas locales, a través de normas surgidas por acuerdo o convención.139 CSJN, fallos, T 7, p 525, “Diego Bosch y otros c Municipalidad de Catamarca”140 Manuel M Díez, “Derecho administrativo”, ed Omeba, Bs As, 1969, T IV, p 57 y 63, comenta el fallo CSJN, T 7, p 525, señalando que cadapoder se ejerce dentro de su competencia constitucional (lo que en el caso, implica la potestad del Congreso de dictar leyes mínimas y sin afectar lajurisdicción local, y en el caso de las provincias de complementarlas siempre y cuando ellas no afecten su jurisdicción). Felipe González Arzác, “Elartículo 41 de la Constitución nacional y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, en la obra colectiva ResponsabilidadAmbiental, ed Belgrano, Bs As, 1999, p 117 sobre complementación de competencias consensuadas.141 CSJN, fallos, 1987, T 310, Vol 3, p 2491.142 CSJN, fallos, T 243, p471; T 250, p 196 “Marcos Kaplán”.143 CSJN en el caso del Rio Atuel, 13.12.1987, T 310-3 p 2491 en base a la jurisdicción dirimente de la Corte en el artículo 127 de la ConstituciónNacional, y por cuya razón se propone un tratado doméstico basado en el artículo 125 para poner solución a posibles conflictos.144 Julio A Barberis, "Formación del derecho internacional", ed Abaco, Bs As, 194, p 45, 193 y 194, y su cita de Kung "International Law byAnalogy", ÁGIL, 1959, p 329.145 Miguel Angel Ekmekdjián, ob cit, p 158.146 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T 1, p 375 el poder constituyente histórico ofundacional se inició en 1853 y culminó en 1860 con el ingreso de Bs As a la federación.

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reconocen los arts 4, 5 y 29 incs b y c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(22.11.69)147 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art12, párrafo 2, inc b y art 28 (19.12.66) y otros, de acuerdo con la Constitución de la nación enel art 104, actual art 121148, y con la Constitución de Mendoza (11.2.16) en los arts 8, 33, 47,99 inc 22149 y 128 inc 19150, gozando de la jerarquía constitucional que le otorga el art 75 inc 22de la Constitución de la nación y que complementa a los derechos y garantías que la mismaConstitución reconoce. En el ámbito internacional, el ambiente fue inicialmente protegido enfunción de los recursos naturales que en el Estado argentino pertenecen a los 23 territoriosprovinciales151, pero a partir del Pacto de San José de Costa Rica del 22.11.69, en sus arts 4 y5, se lo protege como “derecho a la vida” y a la “integridad personal”, como un derechoindividual que cae bajo la protección provincial, surgida del “poder de policía local”, definidocomo “la potestad de regular el ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberesconstitucionales del individuo, cuya validez constitucional es el reconocimiento de larazonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitosque se persiguen”.152

La jurisprudencia ha señalado que “la órbita de la distribución de competencia en materiaambiental no ha variado en orden al reconocimiento de la potestad local para su regulación,siempre que se adecue a los presupuestos mínimos de protección que establezca la nación”.153

Y esa adecuación debe ser, de acuerdo al art 41 de la Constitución, “sin alterar lasjurisdicciones locales”. Es lo que acepta la Corte, al decir que, “corresponde reconocer a lasautoridades locales, la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que considerenconducentes para el bienestar de su comunidad... porque, si la Constitución, establece que lecabe a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,reconoce expresamente que las jurisdicciones locales, en la materia, no pueden seralteradas”154. En idéntico sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte de Bs As.155 Lo expuestoindica que la materia ambiental dispuesta por el art 41, es para la jurisprudencia constitucional:una delegación al Congreso para legislar sobre los umbrales mínimos de protección ambiental;que deben ser complementados por las provincias, a través de acuerdos, que evalúen que no sealteren las jurisdicciones locales, en uso de atribuciones reservadas en el art 121, y posibles deconvenir a través del art 125. En consecuencia, en materia ambiental no existen potestadesconcurrentes, sino complementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso, en losarts 41 y 75, que deriven en poderes implícitos. En definitiva, los arts 41, 121 y 125 de laConstitución, establecen el procedimiento convencional, para que el tratado pueda crear normasjurídicas ambientales por complementación.

147 Eduardo A Pigretti y Dino L Bellorio, “Derecho ambiental”, ed Educa, Bs As, 1985, p 14 y 15 que por el art 75 inc 22 tiene jerarquíaconstitucional como tratado en vigencia y complementa los derechos y garantías reconocidos por la Constitución.148 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 443 y 444 coincidiendo con los fallos de la CSJN,257, 159; 270, 11 y 304, 1187.149 La Legislatura usó de la atribución residual para adherirse a leyes federales locales, que regulan efectos ambientales de los recursos naturales, eintegran el territorio provincial. Las leyes de ambiente 5961 (25.2.93), 6649 (3.2.99), 6686 (28.6.99) y 6866 (3.12.02) regulan el entorno local, enespecial su evaluación.150 Amílcar Moyano, “Estructura jurídica ambiental de Mendoza, Argentina”, en I Jornadas Argentinas de Preservación del Recurso Agua en laIndustria Petrolera, ed IAP, Bs As, 1993, p 445. Jorge A Cremaschi, Amílcar Moyano y José L Puliafito, “Proyecto de reglamentación de la leyprovincial 5100”, ed Idearium, Universidad de Mendoza, 1989, sobre la base del art 128 inc 19 se redactó un “reglamento autónomo ambiental” queimpuso el Ejecutivo por decreto 2404 (27.9.89) aún vigente.151 Julio A Barberis, “El aprovechamiento industrial y agrícola de los ríos de la cuenca del Plata y el derecho internacional”, en “Derecho de laintegración” Bs As, 1974, nro 16, p 47 a 84. Julio A Barberis, “La regla de intercambio de información o de consulta en el derecho internacionalfluvial”, 1ª Jornadas argentinas de derecho y administración ambientales, ed Asociación para la protección del ambiente, Bs As, 1974, p 281 a 308.Julio A Barberis, “Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional”, en “Derecho de la integración”, 1975, nros 18 y 19,p 45 a 58. Julio A Barberis, “Entidades publicas multinacionales para obras hidráulicas internacionales en América Latina”, Annales Juris Aquarum,II, 2, ed Asociación Internacional de Derecho de Aguas, Caracas, p 1039 a 1068. Julio A Barberis, “Los recursos naturales compartidos entre Estadosy el derecho internacional” ed Tecnos, Madrid, 1979, p 15 a 166. Julio A Barberis, “El régimen de los recursos naturales y del medio ambiente y lostratados fluviales argentino-uruguayos”, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ed FARN-La Ley, Bs As, 1984, I, 2, p 28 a 36. Julio A Barberis, “Lautilización de las aguas subterráneas y el derecho internacional”, en Anuario de derecho internacional de la Universidad de Navarra, 1985, vol 8, p 39 a82.152 CSJN, fallos 12.9.96, “Irisar José Manuel c Provincia de Misiones”.153 CN Fed, Contenciosoadministrativo, sala 1, 28.11.96, “Juan Schroder y otros c Estado nacional y otro”, La Ley, T 1997-E, p 805.154 CSJN, fallos, en La Ley, T 1996-B, 139 “Magdalena Roca c Provincia de Bs As”.

155 SC Bs As, fallos, sentencia unificada del 19.5.98, “Hugo N Almada c Copetro SA y otro” (ac 60094); “Margarita Irazu c Copetro SA y otro” (ac60251); “Juan J Klaus c Copetro SA y otro” ( ac 60254), en Rev de Responsabilidad Civil y Seguros, ed La Ley, Bs As, año I, Nº I, 1999, p 111.

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Ekmekdjián, continúa su análisis, con el final del artículo 75 inc 22 en cuanto dispone -despuésde la enumeración de los diez tratados-,que la Constitución ha incorporado estos tratados paradarles una jerarquía superior a las de las leyes ordinarias, y que éstas no puedan derogarlas. Ladesventaja es que la lista es incompleta, aunque su no inclusión no les quita su jerarquíasupralegal. "Tienen jerarquía constitucional, y no derogan artículo alguno de la primera parte deesta Constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellareconocidos". Lo que resulta una obviedad. "Siendo la Constitución un instrumento paragarantizar el espacio de la libertad del individuo, no podría oponerse a un derecho reconocidopor un tratado, para limitar el espacio de esa libertad. Esto sería contradictorio con suesencia"156.

En consecuencia, la garantía individual que protege el artículo 41, la protegen también lostratados que tienen jerarquía constitucional, por la limitación que le impone el ámbito de validezespacial del territorio argentino157, condicionando a los tratados a "los principios de derechopúblico establecidos en esta Constitución", art 27, y el primer principio de derecho público es elartículo 121 de la Constitución Nacional, ya que las provincias son los estados originarios de lasoberanía158, que delegan por la Constitución una parte a la Nación, preservando todos losdemás poderes159.

La propia Corte parafraseando una clásica sentencia señaló, que siendo el ambiente un derechodestinado a garantizar la libertad individual, mediante la limitación del poder del Estado, “aúnpor grande que sea el interés general de la rama del poder público con que entre en conflicto,más grande y más respetable es, que se rodee al derecho individual de la formalidadestablecida para su defensa, ... y, en la duda, sobre el texto constitucional a aplicarse, seresuelva a favor de la libertad individual, cuya guarda debe ser el objeto de las leyes”. 160

22) En caso de la celebración de un tratado internacional que seincorpora por aprobación del Congreso de la Argentina, ¿cuálesson las facultades para fijar políticas y reglamentar suimplementación por parte de a) la Secretaría de Ambiente yDesarrollo Sustentable, b) la Cancillería, c) el COFEMA, d) lasProvincias?

En principio el tratado, al igual que la ley del Congreso, tendrá como autoridad deaplicación a las 23 provincias, que actuarán en el COFEMA, por coordinación de laSayDS. La función de la Cancillería es de nexo con el o los Estados extranjeros.

De la misma forma que explica el artículo 41, ya que este artículo marca el procedimiento paraque sobre una regla de derecho se forme una norma jurídica ambiental.

Incluso se da en un tribunal argentino, la CSJN en sentencia sobre el Atuel del 3.12.87 entrelas provincias de La Pampa y Mendoza, en que se aplica la costumbre internacional del derechode gentes, sin que por ello la sentencia sea internacional, claro que -como en el caso delambiente- la falta de una definición constitucional, permite por analogía la aplicación subsidiariade aquel derecho161.

156 Miguel Angel Ekmekdjián, ob cit, p 154 a 159.157 Julio A Barberis, "Formación del derecho internacional", ed Abaco, Bs As, p 55 y 59158 Julio A Barberis, "Los sujetos del dercho internacional actual", ed Tecnos, Madrid, 1984, p 34, 35, 59, 65 y 66: el ordenamiento jurídico universalestá compuesto por el derecho de gentes y por los órdenes jurídicos de los diverso sujetos del derecho de gentes, que en el caso del Estado argentinoestá limitado espacialmente al respecto de la integridad territorial de las provincias (ámbito material, personal, temporal y espacial).159 Guillermo J Cano, "Soberanía de los Estados (provincias) miembros de una federación", en Boletín Mensual de la Facultad de Derecho de Bs As,nº 41 y 42, diciembre 1935, p 11.

160 CSJN, fallos, 1887, caso”Eduardo Sojo”, T 32, p 125, sentencia del 22.9.1887.161 Julio A Barberis, "Formación del derecho internacional", ed Abaco, Bs As, 1994, p 194, CSJN, Fallos, 1983, T 310-3, p 2491

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El artículo 41 no se refiere a fijar políticas. La política es una opción científica técnica quepermite la norma constitucional162 , y lo que permite el artículo 41 es crear la norma jurídicaambiental por complementación entre la regla de derecho del Congreso como umbral técnicoque proteja la vida a través del entorno, con la aceptación y/o complementación que asuma laProvincia, integrando "por estas posibles formas de complementación" la norma jurídicaambiental para su comunidad.

La solución de conflictos puede exceder el ámbito interno, como en la Convención de DerechosHumanos con sede en Costa Rica, pero éste es un ámbito aceptado del derecho procesalargentino.

La propuesta de una Corte Internacional para las Controversias Ambientales, sigue estando enel ámbito académico163. Como aspecto del derecho positivo, existe una Sala para los litigiosambientales en la Corte Internacional de Justicia, que incluso ha innovado procesalmente alaceptar pruebas "in situ"164.

Guillermo J Cano explica que la política implica la definición del gran objetivo (en el caso, laelección del umbral mínimo de protección de la vida a través de su entorno), que la legislaciónes su instrumento de ejecución (que en el caso es la complementación entre el umbral delCongreso y la constatación y/o complementación de la provincia), y la administración son losorganismos a cargo de conocer, estudiar, planificar, distribuir, gerenciar y aún negociar lapolítica y sus leyes (como, en el caso, todos los entes, órganos y organismos quefuncionalmente están implicados en la materia ambiental165).

23) ¿Cómo deben interpretarse las leyes que contienen presupuestosmínimos según lo establecido en el artículo 122 de la ConstituciónNacional?

Las leyes que contengan los presupuestos mínimos no pueden menoscabar laautonomía de las Provincias, que en su ámbito territorial se dan sus propiasinstituciones y se rigen por ellas, lo que incluye el artículo 41 al decir que las leyesdel Congreso no podrán alterar las jurisdicciones locales.

El artículo 122, estipula que la forma en que las provincias conservan todo el poder nodelegado a la Nación por la Constitución, les asegura en forma reservada y exclusiva que se dansus propias instituciones locales y se rigen por ellas166.

Entre estas instituciones está la Evaluación de Impacto Ambiental, la Audiencia PúblicaAmbiental, el Informe de Partida, el Aviso de Proyecto, etc, que son todas las formas nuevas ycientíficas de la democracia participativa, que aún cuando no estaban previstas en laConstitución Nacional, por aplicación del artículo 105, hoy art 122, eran y son posibles para lasProvincias, según ya se lo explicó anteriormente con cita de Joaquín V González, de Segundo VLinares y Eduardo Colantti167.

En el caso de Mendoza, esa democracia participativa ambiental está prevista en forma ampliaen el artículo 10 de la Constitución de 1916, por lo que aceptar por coordinación institucionesen tal sentido, en principio, no puede ser un problema.

Por otra parte, todas las Provincias han adoptado distintas formas de la evaluación ambientalcomo institución preventiva del entorno, por lo que la disposición legal del Congreso que aluda

162 Amílcar Moyano, "Aspectos legales e institucionales de la contaminación hídrica", en La Ley, T 1993-C, p 686.163 Amadeo Postiglione, "Fundación de una Corte Internacional del Ambiente", IV Conferencia Internacional, Venecia, junio 1974; Alfred Rest, "Lanecesidad de una Corte Internacional para el Ambiente", en Environmental Police ande Law, vol 24, nº4.164 CIJ, Recuiel, 1997, p 3-5 "Hungría c Stovaquia por proyecto Gabeikovo - Nagymaros"165 Guillermo J Cano, "La influencia de la ciencia sobre las instituciones del sector del agua", en Revista Impacto, UNECO, Ciencia y Sociedad,París, 1983, nº 1, p 19.

166 Miguel Angel Ekmekdjián, ob cit, p 246 y 247.167 Amílcar Moyano, "Audiencia Pública: nueva función de gobierno", en La Ley Actualidad, Año LVII, nº 203, Bs As, 26.10.93, p 2 y 3.

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a las instituciones locales reservadas por las provincias, no se entenderá como una obligación,sino como una sugerencia que ha sido ya generalmente aceptada e implementada168.

24) ¿Qué son las normas complementarias que pueden dictar lasProvincias? ¿Cuáles son sus contenidos y alcances?

Las Provincias, luego de aceptar el umbral de presupuestos mínimos, reglamentaránlas leyes del Congreso para facilitar su aplicación. La complementación es parte delpoder de policía local provincial, que puede ejercitarse a través del COFEMA.

Ya se analizó anteriormente que algunos autores suponen que del artículo 41 pueden surgirleyes del Congreso sin que las Provincias puedan controlar si alteran las jurisdicciones locales, yeliminando el poder de policía legal provincial, suponen que sólo normas reglamentariasadministrativas y sentencias judiciales son las prerrogativas que contempla el artículo 41.

Basta leer el tercer párrafo del artículo 41 para notar el equívoco de la noción anterior. Por elcontrario, se ha dicho que la Reforma de 1994 no ha reformado el poder de policía que tienenlas Provincias. Para la Nación hay un poder delegado para establecer como presupuesto mínimode protección ambiental para la vida un umbral al entorno, y para las Provincias sigue quedandoel derecho exclusivo y reservado para cuidar que no se altere su jurisdicción local (art 41), ni seinvada su institución local y el derecho de regirse por ella (art 122), pero con la necesidad decomplementar el umbral que tiene en competencia delegada la Nación (art 41).

La forma más elusiva de interpretar la armonía del artículo 41 y concordantes de la ConstituciónNacional, quizás sea la de Ricardo Koolen, al decir "deben ser normas complementarias quecomplementen, y que no amplíen exigencias, o sustituyan supuestos vacíos de la legislaciónnacional. Pero, además, no cualquier clase de normas complementarias, sino sólo aquellas quesean necesarias"169. De aquí, que coincida con Eduardo Grasetti en que las Provincias no debennecesariamente complementar por ley, y que "sería suficiente el instructivo de un Ministro paraque los funcionarios de su dependencia sometan a Evaluación Ambiental los proyectos públicosde su sector"170. Sin embargo, la apreciación de Eduardo Grasetti y Ricardo Koolen no intentauna explicación netamente jurídica, sino como lo explica este último, en "internalizar costosambientales parejos"171, pero la "norma económica" no es coactiva, y sin embargo las "normasjurídicas" si lo son.

De todas maneras, no se prescinde de la importancia actual de la economía, y precisamente porello la complementación del artículo 41 se le ha sugerido en el plano del tratado del artículo 27y 125 de la Constitución, para que los intereses involucrados, además de participar activamentecon sus propias competencias, tengan la posibilidad de no perjudicarse con vacíos normativosque tornen ilusoria su protección ambiental ("sana, equilibrada, apta para el desarrollo humanoy que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las delas generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo", según el art 41 párrafo 1; y por elpárrafo 2, "proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursosnaturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a lainformación y educación ambiental").

En cuanto al contenido de la norma complementaria, es precisamente mejorar, si esnecesario, el umbral de la ley del Congreso.

En cuanto al alcance, la norma provincial sólo tiene como ámbito espacial suterritorio, como se lo señaló al comentar a Kelsen, Barberis y Kunz. Pero precisamente porello, en base a las enseñanzas de Guillermo J Cano se señaló:

168 Amílcar Moyano, "Derecho Procesal Ambiental de Provincias", en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre el medio ambiente, edEdium, Univ de Mendoza, T II, p 292.169 Ricardo Koolen, "Alcance y significado del artículo 41 de la Constitución Nacional: presupuestos mínimos de protección ambiental", ed FundaciónNovum Milleniumd, Bs As, 1998, p 13.

170 Ricardo Koolen ob cit en nota anterior, p 8.171 Ricardo Koolen ob cit en nota anterior, p 3

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La doctrina anterior a la reforma de 1994 señaló que el derecho ambiental encuentra parte desu fundamentación en el art 14 bis de la Constitución de la nación, reformada en 1957, porcuanto la salubridad y la seguridad social no involucran a la totalidad de los problemas delentorno, basados complementariamente en el ambiente adecuado para la vida, como derechono enumerado de los arts 33 de la nación y 47 de Mendoza.

Lo expuesto llevó a sugerir para la anunciada reforma constitucional de 1994, explicitar losderechos ambientales de los habitantes de cada Estado miembro de la federación, “sin queexistan motivos para disminuir la competencia legislativa y ejecutiva de las provincias”172. Deahí que las Primeras Jornadas Argentinas de Derecho y Administración Ambientales (17.4.74)recomendaran, enumerar el derecho ambiental adecuado para la vida en la Constitución de lanación, y propusieran agregar un inciso a las facultades legislativas del Congreso en lossiguientes términos: “Legislar sobre la prevención y corrección de los factores de deterioroambiental cuyos efectos se extiendan o puedan extenderse más allá de los límites de unaprovincia”173. Pero esta atribución no fue delegada a la Nación.

Ello implicaba hacer uso de la interpretación jurisprudencial, dada a la facultad de reglar elcomercio entre provincias, que extensivamente podía comprender a los factores de dañoambiental interprovincial, en el art 75 inc 13, ya que como indicó Marshall, dicho comercio(comprensivo de tráfico, intercambio, comunicación o afectación) no es sólo el que cruza unlímite interestadual, sino también, el que se extiende o afecta a más de un Estado.174 No tuvocabida la materia ambiental, dentro de la atribución constitucional concurrente de promover elbienestar general para el caso del Congreso en el art 75 inc 18, combinado con la atribuciónotorgada a las provincias en el art 125175,porque el ambiente fue siempre un derecho local.176

Por otra parte, el Congreso no pudo recurrir al art 75 inc 32, y sostener que el ambiente es unamateria exclusivamente delegada a su poder, ni deducir que su atribución deriva, de laconveniencia para poner en ejercicio, la competencia de dictar leyes de presupuesto mínimo

172 Guillermo J Cano, “Introducción al derecho y administración ambientales argentinos”, ed La Ley, T 154, p 914, Boletín, Bs As, del 11.12.73,sugerido por el autor y reiterado por la Universidad de Mendoza, FARN y SADARN, “Protección jurisdiccional de intereses ambientales públicos yprivados a la luz del derecho comparado español y americano”, Mendoza, 26-30.8.85, en Rev ARN, ed La Ley, Bs As, 1985, V II, nro 3, p 89 y 90. Encontra: José A Esaín, “El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principiopensar global y actuar local”, en 1ª Conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN,Bs As, 2002, p 162 señala que la función de normar atribuida a la nación alude a la ley y al reglamento.

173 Guillermo J Cano, “Derecho política y administración ambientales”, ed Depalma, Bs As, 1978, p 76. En contra: José A Esaín, “El federalismoambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local”, en 1ªConferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 164 a 168 modificael reparto de competencias que establece la Constitución al suponer que las 23 provincias no son autónomas en la estructura del Estado federalargentino y propone un bloque de legalidad ambiental compuesto de diversas fuentes “en que la legislación ambiental sustantiva no se agote con esauniformidad y por el contrario refleje también las características de cada provincia”.174 Germán J Bidart Campos, “El derecho constitucional del poder”, ed Ediar, Bs As , 1967, T I, p 325 nota 39 en cita de Marshall, con comentariosal art 67 inc 12, actual 75 inc 13.

175 Segundo V Linares Quintana, “Gobierno y administración de la República Argentina”, ed Tea, Bs As, 1959, T II, p 23 a 25, en comentario al art67 inc 16 y 107, actualmente 75 inc 18 y 125, sin reformas en 1994. Miguel Angel Ekmekdjian, “Análisis pedagógico de la Constitución nacional”, edDepalma, Bs As, 1996, p 149, 150, 250 y 251, explica la aplicación de los arts 75 inc 18 y 125.176 Amílcar Moyano, “La eventual responsabilidad de La Pampa por un daño ambiental”, Diario “Mendoza”, Mendoza, 9.9.83. Amílcar Moyano,“Ética, federalismo, energía y recursos naturales: Vicios de la democracia en Argentina”, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ARN, ed La Ley, BsAs, 1987, vol IV, nro 3, p 38 a 45 la relación entre Estados miembros que no regula el derecho interno que crea la Constitución, se rige analógicamentepor el derecho de gentes, en que la igualdad sólo puede pactarse conforme al art 125 de la Constitución por coordinación. Amílcar Moyano, “Derechoprocesal ambiental provincial”, en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre medio ambiente, ed Edium, Universidad de Mendoza, 1991, volII, p 261. Amílcar Moyano, “Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias”, Diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. Encontra: Tomás Hutchinson, “Daño ambiental”, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1999, T I, p 275, señala que la legislación ambiental no era localporque numerosas normas surgían del derecho común del art 75, inc 12 (sin embargo como el ambiente comprende al derecho público que lasprovincias tienen sobre sus recursos e igualmente poseen la jurisdicción pública sobre sus usos, debe concluirse que el derecho ambiental esprimordialmente local, público, administrativo y ajeno al derecho común que derive del Congreso). Dino Bellorio Clabot, “Tratado de derechoambiental”, ed Ad-hoc, Bs As, 1997, p 322 cree que el art 41 no viola los derechos reservados provinciales, y cita a Eduardo Prigretti que piensa que laley de presupuestos mínimos del Congreso, será una “referencia” para las leyes provinciales futuras, y un “refuerzo” para las provinciales preexistentes,(lo que implica la violación de la competencia ambiental provincial reservada y excluyente de la atribución del Congreso, sin perjuicio de lacompetencia sobre el derecho común que es exclusivo del Congreso en el art 75 inc 12 de la Constitución). Horacio D Rosatti, “Preservación delmedio ambiente”, en La reforma de la Constitución, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, p 84, “la determinación de presupuestos mínimos deprotección corresponde a la nación, con prescindencia de que beneficien a un cordobés, un santafesino o un santiagueño, previéndose lacomplementación provincial para el caso de exigencias mayores y/o especiales, de acuerdo a especificas circunstancias locales” (con lo cual el umbralmínimo no es de protección, y se contradice al tener que recurrir a un derecho ambiental reservado a cada provincia).

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ambiental, que le otorga el art 41177, porque su potestad de dictar reglas de reconocimiento oconceptualización de los umbrales de protección, está condicionada a la competencia provincialde resguardar su jurisdicción local, a través de la complementación normativa convencional,que se atribuye como derecho reservado en los arts 41, 121 y 125. De ahí que el desarrollo delderecho ambiental interestadual debió establecerse en 1990, a través de la creación delConsejo Federal del Medio Ambiente, y en 1993 consolidarse por medio del Pacto FederalAmbiental. En consecuencia, la sugerencia de un tratado interprovincial de reafirmaciónambiental, con posterioridad a la Convención Constituyente de 1994, aparece lógicamenteviable y resulta ser el instrumento jurídico idóneo según los arts 27 y 125 de la Constitución dela nación.

25) ¿Qué sucede si algún o algunos de los presupuestos mínimosestablecidos se contrapone, o simplemente no coincide con algunao algunas de las normas hoy vigentes en alguna Provincia?

La Justicia deberá intervenir. La CSJN por jurisdicción originaria y exclusiva (art 117),o por jurisdicción dirimente (art 127).

Los umbrales o presupuestos mínimos, son o serán leyes del Congreso delegadas por lasProvincias a la Nación por el artículo 41, con la jerarquía del artículo 31, pero condicionadas porel 41 a "no alterar la jurisdicción local".

Pero como se lo señaló anteriormente, el presupuesto mínimo no es producto de una opciónpolítica sino un supuesto científico - técnico impuesto como norma legal para proteger la vidas,en cada ecosistema provincial. Su imposición por la Nación deriva del artículo 41, así como suevaluación por la Provincia. Su imposición por igual a todas las Provincias proviene del artículo16, y por analogía también puede incluir a la Ciudad Autónoma; pero las circunstancias demodo, tiempo y lugar en cada una de ellas puede indicar que técnicamente el umbral debevariar por jurisdicción, con la sola condición de ser el supuesto mínimo para contener la vidaadecuada en esa jurisdicción local.

Desde luego, la pretensión política de una rentabilidad mayor puede jugar en desmedro de laexigencia técnica del umbral, motivo por el cual el COFEMA y el tratado, vuelven a crear el foroque no permita especulaciones imposibles de aceptar. Por otra parte, el tratado no puedehacerse en perjuicio de terceros Estados, por lo que no puede haber posibilidad que algunajurisdicción lo invoque en su contra178. Aún más, tratándose de acuerdos sobrereglamentaciones territoriales, el derecho consuetudinario ha introducido "los tratadosobjetivos", que por su contenido y no por la simple voluntad de las partes, se hacen valerrespecto de terceros Estados179, situación casi impensable en que alguna jurisdicción local, noacepte el umbral técnico científico adecuado para el soporte de la vida en su territorio.

Esto es lo que otra parte de la doctrina denomina “tratado localizado o dispositivo”, aquel quetiene el efecto de conferir al territorio una condición legal que se pretende habrá de serpermanente y que es independiente de la personalidad del Estado que ejerce la soberanía, yque tiene por objeto regular límites territoriales, establecer regímenes ribereños y crearobligaciones similares a las servidumbres180.

Si la autoridad provincial evalúa que la ley del Congreso altera su jurisdicción local, debeprobarlo, y si ello no es reconocido por una o más provincias, debe recurrir a la jurisdiccióndirimente de la CSJN en el artículo 128, y si no le fuese reconocido por la Nación, deberecurrirse a la jurisdicción normal de la CSJN del artículo 117.

177 Segundo V Linares Quintana, “Gobierno y administración de la República Argentina”, ed Tea, Bs As, 1959, p 26 y 27 en comentario al art 67 inc28, actual 75 inc 32, sin reformas en 1994, según los poderes implícitos “no se ensancha ninguno de los poderes expresamente dados al Congreso, ni sele confiere ninguna nueva facultad”.178 Julio A Barberis, "Fuentes del derecho internacional", ed Platense, La Plata, 1973, p 126, nota 59.179 Julio A Barberis, ob cit en nota anterior, p 125 y 126.

180 Max Sorensen, “Manual de derecho internacional público”, ed FCE, México, 1974, ps 297 a 314, en especial 303, citado por Amílcar Moyano,“Nihuil, Atuel y Pacto Federal Eléctrico”, ed del autor, Mendoza, 7.1.90 p 10 nota 28

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B) Análisis en particular de las implicancias de la sanción delas leyes que ya han sido promulgadas

Ley 25675 General del Ambiente

1) Alcance del veto de la palabra operativa según el decretonacional 2413/02

La falta de operatividad general que tiene la ley 25675, está señalalndo que esnecesario un acuerdo con todas las jurisdicciones implicadas.

Toda ley en sí misma es operativa, pero como quien la pone en práctica, es el poderadministrador, el artículo 99 inc 2 atribuye al Poder Ejecutivo dictar los "decretosreglamentarios de las leyes que sanciona el Congreso y que tienen por objeto facilitar laaplicación de la ley, desarrollando más en detalle algún punto de ésta, pero no puedenmodificar las disposiciones legales, so pretexto de reglamentarlas, como lo dispone el artículo28"181.

Con relación a la función reglamentaria (por los decretos ejecutivos) del artículo 99 inc 2 "elPoder Ejecutivo debe dictar normas genéricas y abstractas, aunque de menor abstracción ygeneralidad que las legales, destinadas a facilitar la ejcución de estas últimas: una suerte defunción legislativa de segundo grado. En los casos "Carma" del 24.6.64 y "Galán" del 18.8.61,la Corte señala el amplio margen en que puede moverse el Poder Ejecutivo. No existe , dice,violación de este artículo, que prohibe desnaturalizar la ley reglamentada mediante excepcionesreglamentarias, cuando a) la norma reglamentaria no puede descartarse como incompatible conel espíritu de la ley reglamentada; b) cuando la norma reglamentaria no excede el ámbito enque la interpretación es opinable y c) cuando es posible la elección entre varias soluciones y elPoder Ejecutivo elige una de ellas, con prescindencia de que sea la más acertada".

Pese a lo expuesto, el Poder Ejecutivo actuando como colegiador observa el artículo 3de la ley, por lo que de acuerdo con lo señalado en el artículo 80, no puede en esto laley ser promulgada (sin atender a la discusión si tiene autonomía normativa).

Si se quisiera dar una explicación lógica, deberá recordarse que el artículo 41 crea comocondición a la ley del Congreso "que no altere las jurisdicciones locales". Y, en tal sentido,cobran sentido los artículos 23 y 24 promulgados sin observación por el Poder Ejecutivo. Elartículo 23 establece el Sistema Federal Ambiental con las partes que se han venidoenumerando, y el artículo 24 aclara que "para la adecuada vigencia y aplicación efectiva de lasleyes de presupuestos mínimos, las complementarias y sus reglamentaciones en las distintasjurisdicciones, el Poder Ejecutivo Nacional propondrá a la Asamblea del COFEMA el dictado derecomendaciones o de resoluciones, según corresponda, de conformidad con el ActaConstitutiva de ese organismo federal".

En otros términos, la ley no separa el umbral del Congreso, de la ley complementaria provincialy las suma, a través de una reglamentación que recomienda o impone a través de unaresolución.

De acuerdo con el principio admitido por la CSJN de estar a favor de la validez de la ley y loquerido por el legislador, parece más razonable con el artículo 27, 28, 124 y 125 de laConstitución Nacional, crear la instancia del tratado mencionada como propuesta en la partefinal de este estudio.

181 Miguel Angel Ekmekdjián, ob cit, p 198.

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a. porque el primer tratado propuesto reproduce las normas constitucionales dedudosa existencia en las leyes promulgadas;

b. porque este primer tratado propuesto sigue los fallos de la CSJN T 23, p 461 y T223 p 156 por los que "las normas constitucionales vigentes no imponennecesariamente la caducidad de las disposiciones legales dictadas o a dictarse, entanto no se opongan a lo que establecen las primeras";

c. en ese orden, se deja vigente en el artículo 6 la delegación al Congreso de dictarlos umbrales, aunque limitado al artículo 41;

d. se deja vigente el derecho reservado de las provincias de aplicar el derechoambiental en su territorio en los artículos 2, 3 y 5;

e. se deja vigente la costumbre internacional sobre ambiente y recursos naturalesque exceden la propia jurisdicción en el artículo 4;

f. Se preserva al tratado del COFEMA y del Pacto Federal Ambiental que la propialey 25675 hace suyos en el artículo 25.

g. Se preserva la integración de las partes existentes a la fecha (provincias, elCOFEMA y la SAyDS) en el artículo 7, pero como ya se ha dicho, se debe sumar ala Ciudad Autónoma otorgándole la calidad de sujeto derecho de gentes, eintegrar con la calidad del Estado Nacional, a la Jefatura de Gabinete, alMinisterio del Interior, al Ministerio de Relaciones Exteriores (y a otros entes uorganismos con necesaria implicancia funcional, como la Aduana, el INTA, elINTI, el SENASA, etc, que no es necesario que suscriban este primer tratado).

h. Se preserva el principio de derecho público, que es cláusula central de laConstitución en la introducción, con base en los artículos 27 y 125 de laConstitución y se lo reitera en el artículo 6 para no olvidar que lo protegido es elderecho individual a un ambiente adecuado para la vida que protege en principiocada Estado provincial mediante su poder de policía, derivado del artículo 121 dela Constitución Nacional.

i. Se preserva la formación del tratado, que aún siendo doméstico, tiene unprocedimiento nacido del derecho de gentes, que no siempre se lo cumple en laArgentina, según lo estipulan los artículos 8 y 9. Ya se ha incluido en el presentetrabajo modelo de tratado interprovincial de reafirmación de la competenciaconstitucional sobre medio ambiente.

2) Las facultades de dirección de los jueces, la responsabilidadobjetiva y/u otros institutos del derecho podrían subsanar lovetado en cuestiones jurisdiccionales ambientales

Podrían subsanar lo vetado, aunque con pocas posibilidades de éxito según lajurisprudencia. Resulta más prudente la propuesta de un tratado con las partesdestinatarias de la ley.

En la Constitución se ha previsto que el tercero dirimente imparcial sea el Poder Judicial. Sinembargo, la misma jurisprudencia ha limitado su intervención, pese a que la CSJN "es elintérprete final de la Constitución"182. Por la inconstitucionalidad ante los jueces no procede deoficio sino en causas, por lo que hay que esperar conflictos concretos y no de mero derecho183,y sólo con efecto para las partes del conflicto y no con obligatoriedad general184. Además, elpoder judicial no conoce en cuestiones políticas, y la ley 25675 en su artículo 2 estipula "lapolítica ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos", lo que entra en conflictocon el condicionamiento provincial en el artículo 41 de evaluar las leyes ambientales delCongreso para que no alteren sus jurisdicciones locales, y la Corte ha dicho "es doctrina 182 CSJN, Fallos, T I , P 548, caso "B. Calvete".

183 CSJN, Fallos, T I , P 455, caso "MA Montes de Oca c Fisco Nacional".184 CSJN, Fallos, T 30 , P 283 y 284, caso "Guillermo H Moores y ot".

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generalmente aceptada, la que en principio, la dilucidación de la compatibilidad de lasinstituciones provinciales con lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Nacional -formarepublicana de gobierno, división de poderes, delegación de los mismos- envuelve una cuestiónde naturaleza política vedada a los tribunales de justicia"185. Se agrega que la Corte sostieneque "el modo como el Poder Ejecutivo ejecuta facultades privativas (como la delegación dedictar los umbrales del artículo 41), no está sujeta al contralor del Poder Judicial186, aunqueaclara que "sí lo está cuando esos poderes, pretendiendo ejercitar tales facultades, incurren enfrancas transgresiones a los límites que la Constitución les fija, y cuando dichas transgresionesexigen el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales187.

Tampoco puede el juez juzgar el mérito intrínseco de las leyes, porque quedaría sobrepuesto alpoder legislativo188.

"Ni innovar sobre las leyes que puedan considerarse rezagadas, porque es la legislador al quecorresponde la remosión"189. "Pudiendo pronunciarse sobre la razonabilidad de los medioselegidos por el Congreso y decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de losderechos individuales afectados"190. Por otra parte, "se presume la constitucionalidad de losactos públicos, como la ley"191, y se restringe el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad,"cuya nulidad no corresponde al fin de derogar la ley, sino de derogarla judicialmente"192, y"sólo puede traer como consecuencia la inaplicabilidad del precepto inconstitucional a laspartes" , en los casos en que la inconstitucionalidad sea de extrema gravedad193.

Aún cuando la doctrina se incline por el control de oficio de la constitucionalidad, es claro quelos proyectos de las 37 leyes presuntamente inconstitucionales, no han sido controlados deoficio. Por otra parte, ya se sostuvo anteriormente que la Corte en el caso "Soria de Guerrero cBodegas Pulenta"194, no se pronunció sobre el rechazo de invalidez del artículo 14 bis, lo quelleva a sostener que no lo hará sobre el artículo 41 cuyo contenido excede a la ley 24309, y elloaunque quede la duda que recuerdan algunos constitucionalistas en los casos "Polino c PEN"195,"Romero Teris"196, "UCD"197, "Nellar"198, "Fayt"199, "Ortiz Almonacid"200, en que "la Corteconvalida la extrema limitación impuesta por el Congreso a la Convención de 1994, nulificandocon efecto "erga omnes" (aunque no lo diga) una decisión del Poder Constituyente, haintroducido una preocupante incertidumbre que potencialmente afecta a todas las normasintroducidas en la reforma de 1994, en la medida en que se argumente algún vicio de formasobre la misma"201. De lo que podría derivarse un juicio sobre la inconstitucionalidad del artículo41 por apartarse de la ley 24309, instado a partir del dictado de la ley 25675 por menoscabo alderecho del artículo 121 de la Constitución Nacional, pero además de esta innovación de ladelegación a la Nación, habría que subsanar la posible validez y eficacia de las leyes ya

185 CSJN, Fallos, T CL IV , P 192 y CLXXXVII, p 84 y 85 caso "A Costes c A Prado.186 CSJN, Fallos, T CXCVII , P 494., caso "J.F. García".187 CSJN, Fallos, T CXCVII, P 494 caso "J F García".188 CSJN, Fallos, T X, p 436 caso "J Caffarena c Bco Argentino del Rosario".

189 CSJN, Fallos, 1879, T XX, p 130 Caso "R López Jordán".190 CSJN, Fallos, T CXCIX, P 530 caso "P B Inchauspe Hnos c Junta Nacional de Carnes".191 CSJN, Fallos, T C, P 323 caso "The River Plate Fresh Meat c Bs As".192 CSJN, Fallos, 1904, T VI, P 35 caso "R Dionisio c Corrientes ".

193 Segundo V Linares Quintana, "Tratado de la ciencia del Derecho constitucional argentino y comparado", ed Alfa, Bs As, 1953, t II, p 301 y ss.194 CSJN, Fallos, 1963, T 256, P 556 caso "Soria de Guerrero c Bodegas Pulenta".195 CSJN, Fallos, 1994., T 317, p 335.

196 CSJN, Fallos, 1994., T 317, p 711.197 CSJN, Fallos, 1994., T 317, p 922.198 CSJN, Fallos, 1996., T 319, p 705.199 CSJN, Fallos, 1999., T 322, p 1616.

200 CSJN, Fallos, 1999., T 322, p 385.201 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 868.

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promulgadas y a promulgar, en consecuencia, con lo que sigue siendo una solución máspráctica la de los tratados sucesivos.

3) ¿Qué artículos de la ley son operativos y cuáles requierenreglamentación?

La observación comentada al artículo 3 pretende quitar operatividad a toda la ley, yotorgarla en la forma ya expresada a todas las partes en los artículos 23 y 24. Loexpuesto lleva a considerar que la ley 25675 podría quedar promulgada yreconocérsele autonomía normativa (artículo 80 de la Constitución Nacional) a laspartes no observadas, siempre que la coordinación entre todas las partes de la leysean posibles.

4) ¿El texto del artículo 6 que define presupuesto mínimo modificael espíritu del artículo 41 de la Constitución Nacional? ¿En quémedida?

Sí se modifica. Una cosa es el umbral o presupuesto mínimo de protección ambientalcontenido en la ley del Congreso (art 41 de la Constitución Nacional). Otra cosa es lanorma que concede una tutela ambiental uniforme o común (art 6 ley). Una es unmínimo. La otra una uniformidad.

Se promulga parcialmente (28.11.02) la “ley general del ambiente” 25675 (27.11.02),modificando el presupuesto ambiental que se exige al Congreso como un umbral mínimo o valora partir del cual empiezan a ser perceptibles los efectos de un agente físico, en el art 41 de laConstitución de la nación, por “toda norma que conceda una tutela ambiental uniforme o comúnpara todo el territorio nacional” en el art 6. Ello modifica y deroga el texto de la LeyFundamental que sólo delega al Congreso el dictado de leyes que impongan un umbral mínimode protección al ambiente, que evite la contaminación (calidad) o degradación (cantidad)mínima, en cada uno de los 23 territorios provinciales, que por los art 3, 5, 13, 41, 117 y 121 a127 de la Constitución nacional, continúan con su derecho ambiental reservado.202

El poder de policía, básicamente provincial, para legislar sobre el ambiente adecuado para lavida y reservado a los habitantes del Estado miembro local, no puede estar en pugna con unadelegación al Estado nacional, por cuanto el riesgo y el daño eventual para la vida no esposible. Ya que las atribuciones, como lo afirma la Corte de EUA en 1907, “tienen comoprincipal objetivo en la Constitución, no la distribución de poderes entre el Estado nacional ylos Estados miembros, sino una reserva que garantice al pueblo no sufrir la aplicación de lasfacultades prohibidas a ambos”.203 Si el ambiente adecuado para la vida proviene de los arts 14bis y 33 de la Constitución de 1853 y 1860, como una derivación esencial del art 5 y 104,actualmente 121, no cabe dudas respecto de su existencia como derecho ambiental reservadode las provincias, ya que a tenor del nuevo art 41 los presupuestos mínimos delegados alCongreso, “lo son sin perjuicio de las jurisdicciones locales”.204

La ley 25675 no legisla sobre las normas mínimas que ordena el art 41 de la Constitución. En elart 24 de la ley, ese umbral se delega al reglamento del Ejecutivo nacional. Pero, los arts 41, 75inc 32 y 76 de la Constitución, prohíben delegar al Ejecutivo la materia ambiental, que no es desu competencia en el art 99, ni de emergencia pública, ni puede ser ocasional. La misma ley,

202 Amílcar Moyano, “Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias”, en diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. AmílcarMoyano, “Derecho y legislación ambiental infranacional”, Encuentro de Los Andes, Las Leñas, ed FARN, Mendoza, 1991, T II, p 119. DanielSabsay, et al, “Determinación de las atribuciones de las provincias en materia ambiental” ed FARN, Bs As, 1994. Alberto Lleonart y Amselem,“Derecho de los Estados a disponer libremente de sus recursos naturales”, ed Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1976.

203 CSJ de EUA, 1907, fallos, 206, p 46 y 90 “Kansas c Colorado”.204 Germán J Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, ed Edeba, Bs As, 1997, T II, p 90, párrafo 16 el reparto de competenciasambientales en el art 41 “demuestra que la reforma ha reconocido implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder quetiene jurisdicción sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local, provincial y municipal”. CSJ de EUA,1837, fallos 11 Pct, 102, 139: “respecto de los poderes reservados la autoridad de un Estado miembro es completa, indiscriminada y exclusiva” (lo queen Argentina tendrá como límite el umbral ambiental mínimo de la nación)

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sin estipular los umbrales, recomienda a las provincias que “complementen” los presupuestosque no dicta. Pero, el Ejecutivo en su veto parcial al art 3, le quita operatividad a la ley. Porende, de la verificación de las alteraciones locales atribuida al COFEMA en el artículo 9, derivaun rol de concertación. La “reglamentación ejecutiva” del art 99 inc 2, y la prohibición deestipular “reglamentos legislativos delegados” en el art 76,205 impiden alterar el contenido de laley, y hacer de ella una “ley en blanco”, que permita al Ejecutivo establecer los presupuestos oumbrales ambientales mínimos que el Congreso omite. “La omnipotencia legislativa esinsostenible frente a la limitación de poderes de los distintos órganos y frente a la supremacíade la Constitución”.206 “Esta conclusión, incorporada al derecho público, obliga a salvaguardarlos intereses supremos de la comunidad amenazada, dejando de lado ventajas o convenienciaspara el público”.207 La vida es el primero y fundamental de los derechos individuales, y supreservación está condicionada a las garantías que provienen de su entorno o ambiente.

5) ¿Cuáles son los ámbitos de competencia de la Nación, lasProvincias y del COFEMA en el marco de la ley?

La Nación establece la política ambiental nacional por toda norma uniforme o comúnde tutela ambiental (artículos 2 y 6). La Nación propone la reglamentación de la ley,de las provinciales complementarias y de los reglamentos en las distintasjurisdicciones ante el COFEMA (artículo 24). El COFEMA sólo tiene coordinación(artículo 9).

Ello instaura una política ambiental nacional sin respetar la alteración de la jurisdicción local,que es condición de existencia en el artículo 41, conculca los derechos individuales (arts 5 y28), y suprime la autonomía provincial, de crear sus instituciones y regirse por ellas (art 122).

6) ¿Cuáles son los alcances de las facultades que la ley le atribuyeal COFEMA? ¿Y cuáles, en particular, son los alcances de losenunciados en el artículo 24?

El COFEMA en el artículo 9 tiene la coordinación interjurisdiccional. Lo reitera elartículo 23. Pero, en el artículo 24 el que propone la reglamentación de la ley delCongreso, de las leyes complementarias y de las reglamentaciones locales es el PENante el COFEMA, para dar adecuada vigencia a las leyes de presupuestos mínimos.

Como se lo señaló anteriormente, se crea una reglamentación directa por el Ejecutivo Nacional.Se elimina la complementación legal provincial. Se elimina la independencia de lareglamentación provincial pactada en el COFEMA. La función de coordinación interjurisdiccionalque tiene el COFEMA, es eliminada por la obligación impuesta al PEN de “proponer al COFEMAlas materias que son de decisión exclusiva de las provincias”.

Desde luego no se cumple con lo estipulado en el artículo 41, pero el tratado como normajurídica superior a la ley podrá subsanarla. Debe advertirse que el tratado del artículo 125 esdoméstico, pero basado en el derecho de gentes, tal como lo es la sentencia de la Corte sobreel río Atuel

7) Definir y clarificar, por cada uno de los artículos, a quéjurisdicción y organismo se refiere cuando se menciona:“autoridades competentes, autoridades de aplicación,autoridades convocantes”?

205 Alberto B Bianchi, “Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994”, en Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a MiguelS Marienhoff, “Derecho administrativo”, ed Abeledo Perrot, Bs As, 1998, p 101 y 102 la delegación legislativa está prohibida como regla general en elart 76 de la Constitución. Gregorio Badeni, “Reforma constitucional e instituciones políticas”, ed Ad-Hoc, Bs As, 1994, p 301 y 302 al art 76 se lodebe interpretar con el art 99 inc 3 párrafo 2 que prohíbe al Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo.

206 CSJN, fallos, 1922, en “José Horta c Ernesto Harguindeguy”, T 136, p 59 a 70, sentencia del 21.8.1922.

207 CSJN, fallos, 1922, en “Agustín Ercolano c Julieta Lanteri de Renshaw”, T 136, p 170 a 193, sentencia del 28.4.1922.

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• En el artículo 1 dice que establece los presupuestos mínimos (el Congreso).

• En el artículo 2 se dan objetivos de política nacional que no son presupuestos mínimos(el Congreso).

• En el artículo 3 se señala que la ley es de orden púlico y que la interpretación yaplicación de las leyes sobre la materia deben someterse a ella (el Congreso).

• En el artículo 4 se prescinde de la complementación provincial (viola el artículo 41 , 122,5 y 28)

• En el artículo 5 se prescinde de la competencia reservada provincial (viola el artículo121).

• En el artículo 6, véase la contestación 4.

• En el artículo 7 no se puede modificar la competencia constitucional de los jueces.

• En el artículo 8 la Nación impone instituciones a las Provincias (viola el artículo 122).

• En el artículo 9 la Nación viola el derecho administrativo municipal reservado a lasProvincias por el artículo 121, garantizado por el 5 y sin perjuicio de la autonomía queles confiere el artículo 123, pero siempre que la Provincia así lo disponga.

• En el artículo 10 la Nación se arroga un principio de política, que como en el artículo 2,olvida que es complementario con las Provincias, y que las regiones sólo pueden surgirpor tratados entre las Provincias por el artículo 124.

• En los artículos 11, 12 y 13 la Nación impone la Evaluación, en contra del artículo 122.

• En los artículos 14 y 15 la Educación ambiental es mejor imponerla a la currícula en laley nacional de educación porque en los tratados del COFEMA 1990 y 1993, este último(art V) adoptará políticas de educación que debería hacer llegar a los encargados delnivel educativo.

• En los artículos 16, 17 y 18 la información es vital para la complementación porque,como ya se dijo, el Congreso tiene una función delegada, y las Provincias tienen unafunción reservada, y no es posible una sin la otra. A designio se omite hablar deautoridad de aplicación, porque como ya se dijo, ella es en principio la Provincia (art 41,28, 121, 122, 124 in fine), aunque el poder de policía puede ser también de la Nación,ejemplo en el caso del petróleo la Secretaría de Energía y Combustible, que comparteesa autoridad ambiental con la Provincia.

• En los artículos 19, 20 y 21, la participación ciudadana puede ser sugerida, pero noimpuesta a las Provincias, de acuerdo al artículo 122.

• En el artículo 22 se impone un seguro y un fondo en contra del artículo 122.

• En los artículos 23 y 24 se olvida el derecho reservado provincial de cuidar que no sealtere su jurisdicción local, y de regirse por sus propias instituciones.

• En el artículo 25 el tratado del COFEMA no incluye a la Nación , por lo que esirrelevante su ratificación, y en el Tratado del Pacto Federal Ambiental se justifica por elartículo VII, pero aclarándose que "los Estados signatarios reconocen al COFEMA comoinstrumento válido para la coordinación de la política ambiental en la RepúblicaArgentina".

• En el artículo 26 se sugieren principios de política.

• En los artículos 27 a 33 se regula el daño ambiental, cuando el artículo 41 sólo estipulaque sólo generará prioritariamente la obligación de recomponer, lo que ya es operativo.

• En el artículo 34 se crea un Fondo de Compensación Ambiental que no puede tener otrodueño que el propietario dañado, y su administrador debe ser el poder de policíarespectivo. El proyecto de ley 5-1393-02 crea el Fondo Ambiental Nacional, pero olvidaque el derecho ambiental permanece reservado a las Provincias por los artículos 5, 28,41, 121, 122 y 124 in fine.

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8) En función de esta ley, ¿a qué jurisdicción y organismocorresponde la fijación de políticas nacionales y la coordinaciónde las acciones derivadas que se aplican en el territorio de laNación?

La Nación y la SAyDS fijan políticas nacionales por los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11,12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24 y 26 a 34. El COFEMA debe coordinar porlos artículos 9 y 23, pero por el artículo 24 es el Poder Ejecutivo quien propone alCOFEMA toda forma jurídica de coordinación.

Para ser más preciso, en la Nación Argentina solo existen los territorios provinciales. Y la ley, sise advierten los artículos 2, 23 y 24, se ve que es el Poder Ejecutivo Nacional el que propone alCOFEMA las leyes de presupuestos mínimos del Congreso, las complementarias provinciales ysus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones, auqne en el artículo 23 in fine señala que"la coordinación de la política ambiental (sistema federal ambiental) será instrumentado através del COFEMA", lo que es un eufemismo para evitar decir que incluso la coordinación es delEjecutivo Nacional (en contra de lo dispuesto por el artículo 41).

De acuerdo a lo señalado, pareciera ser una materia que es propuesta y aún coordinada por elEjecutivo Nacional, cuando el Congreso sólo tiene la delegación para proponer un umbral, quedebe ser evaluado por cada jurisdicción provincial para ser válido y eficaz. Y el COFEMA, el senoen el que se agrupan las Provincias para evaluarlo.

9) ¿Cuál es el deber que le compete a la autoridad de aplicación dela ley cuando tome conocimiento de que se han alterado losobjetivos o vulnerado los principios que esta ley prevé en losartículos 2, 3, 4 y 5?

Deberá demandar judicialmente su cumplimiento, si una gestión administrativaanterior y con igual objeto no dio resultado.

Pese a lo expuesto, los artículos 2, 3, 4 y 5 introducen como normas jurídicas aprincipios de política o de gestión, que son sugerencias de acción para las autoridadesencargadas de aplicarlos.

No son presupuestos mínimos de protección ambiental, cuyo umbral o efecto físico para lacalidad de vida está determinado o es determinable.

Ello implica que los artículos 2, 3, 4 y 5 no cumplen con el artículo 41 de la ConstituciónNacional.

Por otra parte, el principio de política sólo puede ser impuesto administrativamente por laautoridad superior, y en el caso de las instituciones locales, son las autoridades provinciales,que amparadas en los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional podrán excluir laimposición política, si existe una opción razonablemente más justa, o como dice el artículo 19de la Constitución, se circunscriban al orden, la moral pública y no perjudiquen a un tercero.

10) ¿A quiénes les corresponde reglamentar esta ley y quéartículos deben ser reglamentados?

Los artículos 2, 3, 4 y 5 son principios de política y no requieren reglamentación. Elordenamiento de los artículos 8 a 10, a las Provincias y al COFEMA. La evaluación delos artículos 11 a 13 a la Nación y al COFEMA. La educación de los artículos 14 y 15 alCOFEMA. La información de los artículos 16 a 18 a la Nación y al COFEMA. Laeducación de los artículos 19 a 21 a la Nación y al COFEMA. Seguro y fondo delartículo 22 a la Nación y al COFEMA. Autogestión del artículo 26 a la Nación y alCOFEMA. El daño de los artículos 27 a 33 a la Nación y al COFEMA, por afectar normasde fondos y procesales. El fondo del artículo 36 a la Nación y al COFEMA.

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El Ejecutivo como colegislador ya observó el artículo 3, quitándole operatividad a la ley. Lo quese propone son una serie de tratados sucesivos que, primero corrijan las inconstitucionalidadessin producir automáticamente la caducidad de las leyes, y segundo, que, caso por caso,implementen los umbrales posibles. El hecho de recurrir al tratado evita en principio elprocedimiento de la reglamentación legislativa provincial.

11) ¿Cuál es el alcance de la disposición “instrumentaciónefectiva a través del COFEMA” contenida en el artículo 17 sobresistema de información y cuáles son los deberes, atribucionesy funciones que se derivan para las provincias?

Se refiere a un sistema de monitoreo ambiental que le exigirá la SA y DS a lasProvincias y a la Ciudad Autónoma. Deberes, atribuciones y funciones provinciales,defenderán las exigencias de la SA y DS en ese sistema.

En principio, el COFEMA está creado por un tratado doméstico previsto por el artículo 125, queaplica en su contenido el derecho de gentes por subsidiariedad al derecho interprovincial noregido por la Constitución, por lo que es superior a la ley, como lo recuerda el artículo 75 inciso22.

La obligación para el COFEMA surge del tratado del 31.8.90, aprobado por la ley de Mendoza5803, en el artículo 1 de "concertar y elaborar una política ambiental coordinada entre losEstados miembros", en el artículo 2 inciso 2 de "coordinar y concertar estrategias, programas ypolíticas con todos los sectores de la Nación involucrados".

Si se quiere encontrar el nexo entre la ley y el tratado, se puede advertir que él es lacomplementación exigida por el artículo 41, entre el Congreso y las Provincias, a través delCOFEMA. Pero, en el caso, se olvida que la obligación constitucional sobre el ambiente es de lasprovincias, y que la Nación sólo puede establecer un umbral a un ambiente adecuado para lavida.

12) ¿Cuál es el alcance de "instrumentación a través delCOFEMA" contenida en el artículo 23 sobre sistema FederalAmbiental, y cuáles son las atribuciones y funciones que sederivan para las Provincias?

Si bien los artículos 9 y 23 atribuyen al COFEMA la coordinación interjurisdiccional,ella es dirigida por el Poder Ejecutivo Nacional en todos los niveles en el artículo 24.

Ya se lo contestó en la pregunta 8, y las atribuciones del Congreso, las Provincias y el COFEMAtienen precisa categorización en los artículos 5, 28, 41, 76, 99 inc 3 párr 2, 121, 122, 124 infine y 125 de la Constitución Nacional.

13) ¿Cuál es el alcance de la ratificación del acta constitutiva delCOFEMA del 31.8.90 y cuál es el status jurídico del COFEMA,teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 125 de laConstitución Nacional?

El COFEMA y el Pacto Federal Ambiental son tratados sometidos al derecho de gentes,y la ratificación ejecutiva es la etapa que se cumple después de la negociaciónejecutiva, y la aprobación legislativa.

Ya se dijo que la Nación no debió ratificar el COFEMA por no ser parte, sin embargo es parte delPacto Federal Ambiental del 5.6.93, reconociendo en el artículo III que el COFEMA es elinstrumento válido para la coordinación de la política ambiental de la República Argentina. Porende, la Nación ahora es parte de ambos tratados, domésticos, pero sometidos al derecho degentes, por no tener regulación en la Constitución, de acuerdo al artículo 125.

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Pero, el artículo 41 crea una delegación al Congreso y mantiene una reserva a las Provincias,con la posibilidad de complementar. Y ello debe ser materia de cada tratado subsiguiente, alprimero, que se propone para subsanar inconstitucionalidades de las leyes dictadas.

14) ¿Quién deberá reglamentar lo previsto en el artículo 22?

El dueño del recurso o responsable del derecho individual a un ambiente adecuadopara la vida. En principio, es el poder de policía provincial, y no le puede ser impuesto por leydel Congreso como presupuesto mínimo. Aún así, si se acordara con las 24 jurisdicciones, esmateria de reglamentación de la Nación y el COFEMA.

15) El fondo previsto en el artículo 22, ¿resulta obligatorio,optativo o un alternativo al seguro?

Aún cuando no está previsto en el artículo 41 de la Constitución Nacional, puede serconcertado con las 24 jurisdicciones.

En principio, no está regulado en la Constitución. Puede ser impuesto por el poder de policíalocal, pero no impuesto por una ley nacional de protección de presupuestos mínimos. No esobligatorio, puede ser una opción para la autoridad responsable y una alternativa al seguro,como lo exige el artículo 38 de la ley 25612. Pero no debe olvidarse que lo único que dispone alrespecto el artículo 41 es que la recomposición del daño ambiental será, prioritariamente, "innatura", y no a través de indemnización o en pesos, y no a través de un fondo de restauración.

16) Cómo debería funcionar el fondo de compensación ambientalcreado por el artículo 34?

No está previsto en el artículo 41 de la Constitución Nacional, pero puede serconcertado con las 24 jurisdicciones.

Si la restauración tiene analogía con la recomposición, la compensación no la tiene, y no surgedel artículo 41. Pese a ello, existen proyectos de leyes nacionales que imponen fondos decompensación:

El proyecto de ley de “plan nacional de emprendimientos productivos sustentables”,iniciado en Senadores (S-1886/02), subsidia con un fondo a las jurisdicciones en las que sehayan extraído recursos no renovables, para financiar emprendimientos productivossustentables, en la proporción en que cada jurisdicción haya contribuido a la extracción (art 5).Son emprendimientos sustentables los que tengan por objeto actividades productivas, deprotección ambiental, con sustentabilidad económica, social y ecológica, que genere beneficioseconómicos, y los distribuyan en donde se inserten y preserven los recursos naturales (art 2).El fondo se integra con el 10% de los derechos de exportación de los recursos no renovables dela minería y el petróleo (art 3). Las provincias (art 7) presentan los emprendimientos ante laSecretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la nación (art 9), quien evalúa y aprueba,fiscaliza y controla (arts 8 y 11), dentro del COFEMA, quien fija los criterios ambientales ycaracterísticas de los proyectos (art 13). El proyecto tiene su base en el art 75 inc 1 de laConstitución nacional, que atribuye al Congreso los derechos de exportación y su evaluación. Laprimer crítica a este proyecto consiste en que ese arancel aduanero es actualmente fijado por elministro de economía u otros organismos subordinados, en virtud de una delegación legalinconstitucional208. A su vez, por el art 75 inc 19, el Congreso posee la nueva cláusula deprosperidad, por la que “provee al crecimiento armónico de la nación y al poblamiento delterritorio, promoviendo políticas diferenciales que tiendan a equilibrar el desigual desarrollorelativo de provincias y regiones, siendo el Senado, Cámara de origen”. Esta atribución esexclusiva del Congreso y no concurrente con las facultades provinciales. De aquí proviene la

208 Miguel A Ekmekdjian, “Análisis pedagógico de la Constitución nacional”, ed Depalma, Bs As, 1996, p 129 y 130 en comentario a los arts 75 inc 1y 76. CSJN, fallos, 1993, La Ley, T 1994-B, p 633, “Cochia c Estado Nacional”, 2.12.93 “en nuestro sistema no puede considerarse la existencia dereglamentos delegados o de delegación legislativa”.

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segunda crítica, ya que en el sistema constitucional del art 17, sólo es posible la justiciaconmutativa de equilibrar por compensación, y no –como en el proyecto de ley- la justiciadistributiva de equilibrar por distribución. Aquí, el exceso, consiste en que se distribuye eldominio de las provincias, que por el art 124 in fine son dueñas originales de sus recursos. Ladoctrina sostiene que el Congreso ha visto ampliado, en forma inadecuada, los poderesdelegados209, y que, era de esperar que el art 124 in fine terminase con las expoliaciones que lanación efectúa a las provincias petroleras, productoras de minerales, de pesca, etc.210

Otro de los proyectos iniciado en el Senado (S-1393/02) crea el “fondo ambiental nacional”dirigido administrado y ejecutado por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de lanación (arts 3, 4, 5, 6 y 8), quien establecerá el orden de prioridades en las asignaciones (art6), previo dictamen no vinculante del Consejo Asesor (art 9), presidido por un miembro delCOFEMA, designado por la nación (art 7). El fondo cuenta con los recursos económicos yfinancieros siguientes: parte del presupuesto nacional, 50% de multas y tasas que aplique laSecretaría, herencias etc, reasignaciones presupuestarias, indemnizaciones por dañosambientales según otra ley a dictar por el Congreso, recursos internacionales, y demás recursos(art 5). El objeto del fondo es financiar o subsidiar estudios, investigaciones, planes, programasy proyectos de inversión, proyectos productivos sustentables, educativos, culturales, depromoción, prevención, mitigación, atención de emergencias, restauración, preservación,minimización, y en general, de promoción de la sustentabilidad económica, social y ecológica, yel mejoramiento de la calidad ambiental en todo el territorio nacional (art 1 y 2).Aparentemente el proyecto se basa en el art 41 párrafo 2, que estipula que “las autoridadesproveerán a la protección del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollohumano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sincomprometer las de las generaciones futuras”. Para quienes sostienen que el art 41 crea unacompetencia concurrente especial entre la nación y las provincias, dicho proyecto es posible.Para quienes creen que el derecho ambiental está reservado a las provincias, el proyecto notiene sustento. La complementación que establece el art 41 es al efecto de que el Congresoconceptualice y reconozca los umbrales de riesgo, y que las provincias los complementen, paracrear por convención la norma jurídica ambiental.

17) ¿Cuáles deberían ser los contenidos de la ley especial que lotrate, prevista en el artículo 34?

No siendo un presupuesto mínimo ambiental, no es materia del artículo 41, ni de laley del Congreso. Pero puede ser posible si las 24 jurisdicciones lo aceptanconvencionalmente en el COFEMA.

Pueden proponerse formas de compensación por cada Provincia y tratarse en el COFEMA, perosin olvidar que el daño ya está regulado por el Código Civil, y que el artículo 41 no habla decompensar, sino de recomponer.

El contenido posible depende de las posibilidades de las 24 jurisdicciones.

18) En función de lo analizado precedentemente, ¿la ley generaldel ambiente es una ley que contiene los presupuestos mínimosde protección en el espíritu del artículo 41 de la ConstituciónNacional?

209 Miguel A Ekmekdjian, “Análisis pedagógico de la Constitución nacional”, ed Depalma, Bs As, 1996, p 151. Carlos E Colautti, “Derechoconstitucional”, el Universidad, Bs As, 1996, p 166 esta nueva competencia al Congreso está en conflicto con los derechos patrimoniales garantizados,como la demandabilidad del Estado y los derechos adquiridos porque los poderes que se otorgan al gobierno no pueden conculcar los derechosindividuales.

210 Miguel A Ekmekdjian, “Análisis pedagógico de la Constitución nacional”, ed Depalma, Bs As, 1996, p 250.

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La respuesta es no211, por lo que se propone una norma superior como el tratado,para ir solucionando los aspectos constitucionales e ir instaurando la evaluación delas jurisdicciones locales, e incluso la posible complementación.

LEY Nº 25612 DE RESIDUOS INDUSTRIALES Y DE ACTIVIDADES DESERVICIOS

1) Alcances del veto según el decreto 1343/02

Al observar o vetar el primer párrafo del artículo 60 que derogaba a la ley 24051, elveto es total. Aún cuando no lo vetara totalmente, las provincias que lo incorporarona su derecho interno mantienen vigente la ley 24051, por la solidez de su ley deadhesión.

Se deja constancia de la coincidencia con Néstor A Cafferatta en lo relacionado a esteanálisis212, que concluye: "no obstante, reconocemos las dificultades de hermenéutica jurídica,que en la práctica produce este tipo de situación"213, sobre todo, se agrega porque la CSJN hareiterado, en La Ley T 107, p 332 que "la ley del Congreso o de las Legislaturas provinciales nopueden sancionar leyes que afecten derechos adquiridos de carácter patrimonial, porquevulnerarían el artículo 17 de la Constitución Nacional". Y en el caso, los registros -que otorganlas autoridades administrativas- siguen según el artículo 60 de la ley 25612, de acuerdo a la24051.

En este sentido la Corte señaló, en el caso “Soria de Guerrero”214, que no era pertinente suintervención para decidir si el art 14 bis fue sancionado de acuerdo al reglamento de laConvención. No obstante, en el caso “Colella”215, señaló que, sí existe cuestión justiciable,cuando se pone en duda la promulgación parcial de una ley, por afectar la unidad del proyectosancionado por el Congreso.216 En consecuencia, puede suponerse que el procedimiento quellevó al dictado del art 41 no podrá ser revisado. Pero, es posible, la revisión judicial de lapromulgación parcial de las leyes 25612 y 25675. Lo que confirma la necesidad de renovarinstitucionalmente al COFEMA, para que éste corrija las reglas de derecho de dudosa validez yeficacia, sin que las provincias tengan que afrontar juicios contenciosos o dirimentes derivadosde las leyes del Congreso.

2) Implicancia de la coexistencia de esta ley y la de residuospeligrosos 24051 en el ámbito nacional y de las provincias quehayan adherido por ley

211 Juan Carlos Cassagne, en La Ley, Boletín nº 233, del 4.12.95 "el artículo 41 configura un derecho a un ambiente sano, equilibrado ... deprotección mínima ... que la doctrina y jurisprudencia de nuestro más alto tribunal señala que la ley que lo implemente , no puede degradar ni alterar suesencia" (art 28 de la Constitución Nacional).

212 J J Llambías, "Tratado de Derecho Civil, parte General", ed Perrot, Bs As, T I, 1997, p 117 y ss sobre derogación expresa y tácita de las leyes.

213 Néstor A Cafferatta, "Brevísimas notas sobre la ley 25612 de Residuos Industriales", en La Ley Suplemento Derecho Ambiental, Año IX, nº 5, BsAs, 27.12.02, p 1.

214 CSJN, fallos, T 256, p 556, y en La Ley, T 112, p 226.

215 CSJN, fallos, T 268, p 352, y en La Ley T 127, p 666.

216 Carlos E Colautti, “Derecho constitucional”, ed Universidad, Bs As, 1996, p 166.

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Cuando una Provincia adhiere a una ley nacional local, la incorpora a su derechointerno. A su vez, la ley 25612 se impone al derecho interno, pero su observación porel Poder Ejecutivo Nacional la veta totalmente. Ello implica que subsistirá la ley24051, hasta que se subsane la ley 25612.

Las dos leyes son similares en contenido. Como la mayoría provincial adhirió a la ley local24051 (por ejemplo Mendoza por la ley 5917 y la reglamentó por decreto provincial y no por eldecreto nacional 831/93), es práctico continuar con una actividad que duró más de diez años.Aquí debe tenerse en cuenta en que la adhesión incorpora la ley nacional al derecho provincial,por lo que aunque se asuma por hipótesis que la ley 24051 se derogó por la 25612, ella aúncontinúa vigente en su integridad en las provincias que la incorporaron.

Desde luego, en los temas contrapuestos que tenga con la ley nueva, hay derogación tácita dela ley vieja, en sus efectos inmediatos que dispongan para el futuro217. Cualquier conflicto esprudente que lo resuelva un tratado surgido del COFEMA, máxime por el último párrafo de latercera parte del artículo 41.

Para las Provincias que no adhirieron a la ley 24051 se les aplica la ley 25612, pero "sin que ellales altere las jurisdicciones locales", como estipula el artículo 41, por lo que también esprudente que esa evaluación y complementación de la ley se efectúe en el COFEMA por untratado del artículo 125.

3) Los residuos industriales y de actividades de servicios que noson peligrosos, ¿pueden ser regulados por una ley quecontenga presupuestos mínimos? ¿o resultan materia delegislación local?

Los umbrales de protección ambiental son los únicos delegados a la facultad delCongreso. Y lo que no es competencia del Congreso es el derecho administrativoprovincial y municipal reservado por el artículo 122 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, no es materia de peligrosidad, pero sí puede ser de umbrales, que deberánser evaluados por las jurisdicciones locales (por el artículo 41), y aplicados (art 122), y/ocomplementados por las Provincias, o sus municipios, si hay delegación. Lo que vuelve a hacernecesaria la coordinación por el tratado del artículo 125.

Una ley con media sanción, es la de “residuos domiciliarios”, que el Congreso basa en el art41 (D-5144/02 y S-1632/01). Como se trata de una materia de derecho administrativo, lacompetencia provincial es reservada y excluyente, de acuerdo al art 121 de la Constituciónnacional. El Congreso está impedido de legislar sobre ella. Conforme al art 5 de la Constitución,las provincias son libres de establecer sus instituciones y regirse por ellas, lo que conforma a suautonomía y existencia como Estados en el art 122. Mendoza, por las leyes 1079 art 75 inc 3 y5970, delegó la competencia en materia de residuos domiciliarios a los municipios, que por laConstitución provincial, son entes descentralizados territorialmente, en los que la legislación de

217 Carlos Daniel Silva, "Los alcances de la responsabilidad civil por daños ambientales causados con residuos peligrosos", en La Ley Suplemento deDerecho Ambiental, Bs As, Año IX, nº 5, 27.12.02, p 3 distingue en base al fallo "Municipalidad de Magdalena c Shell y ot s obligación de hacer"(Juzgado Federal 1ª Instancia nº 4, La Plata, del 20.8.02), entre el "daño a terceros con residuos peligrosos" que puede responsabilizar a una personadistinta del dueño o guardián y "el daño a tercero por el manejo adecuado de residuo peligroso" que siempre responsabilizará al dueño o guardián.

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Mendoza es reservada, exclusiva y excluyente.218 Pese a ello, por el art 41, puede admitirse queuna ley como regla de derecho –conceptual o de reconocimiento- imponga un límite o umbralde peligrosidad que no haga al residuo más riesgoso, para sugerir un control mayor por laprovincia. Pero el proyecto de ley no estipula umbrales mínimos de protección ambiental, ylegisla inconstitucionalmente sobre instituciones que el art 122 atribuye con exclusividad a laprovincia, invadiendo el poder de policía local que los arts 14, 19, 28 y 121 atribuyen a laprovincia, y que, la nación debe garantizar por el art 5.

Otro proyecto de ley de presupuestos mínimos es el que la ley 25612 en su art 60, párrafo 2,obliga a dictar al Congreso (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02). La ley señala quelos “residuos patológicos” seguirán siendo regulados por la ley 24051, hasta tanto elCongreso sancione una ley específica. Para quienes la ley 25612 ha sido vetada en forma total,subsiste la ley 24051, que fue dictada como ley local y no como ley de presupuestos mínimosdel art 41. En consecuencia, la regulación sobre residuos patológicos de la ley 24051 es deaplicación en la provincia que la incorporó por una ley local a su derecho interno. En Mendoza,ello ocurrió con la ley 5917 y su decreto reglamentario 2625/00. Regulan estos residuos los arts19 a 22 de la ley 24051, y los arts 20 a 22 del decreto 2625/00 de Mendoza.

4) ¿Cuál es la autoridad de aplicación de la presente ley?

De acuerdo con el artículo 7, 56 y 57, es la autoridad nacional "la que concertará losniveles de riesgo que poseen los diferentes residuos como definidos en el artículo 2".Ello parece oponerse al artículo 41 en cuanto "la ley de presupuesto mínimo no alterará lasjurisdicciones locales", en donde es cada Provincia en el COFEMA la que evalúa si el umbral laaltera o no. Es probable que en esto no exista mayor margen para el umbral, si se cambian lascalidades de modo, tiempo y lugar, pero ello no puede suponerse y debe preverse por cadaProvincia, atendiendo a su posible complementación. En principio, se reitera que la autoridad deaplicación del derecho ambiental en Argentina, es la Provincia, por los artículos 5, 28, 41, 121,122, 124 in fine y 125.

5) ¿Cuáles son los ámbitos de competencia de la Nación, lasProvincias y del COFEMA en el marco de esta ley?

Las jurisdicciones implicadas se mencionan en el análisis de los artículos detallados acontinuación.

Según el artículo 7, la Nación "concertará los niveles de riesgo". Según el artículo 8, lasProvincias y la Ciudad Autónoma "son responsables del control y fiscalización integral de losresiduos alcanzados por la presente".

Según el artículo 14, las Provincias y la Ciudad Autónoma "deben establecer medidaspromocionales", lo que habilita a los generadores a "un sistema diferencial de control",establecido por leyes locales complementarias al art 15.

Según el artículo 19 las Provincias y la Ciudad Autónoma "llevan y mantienen actualizados losregistros", los que elevan a la Nación "para integrar un sistema de información". Pero el artículo20 invierte la información ascendente, y señala que la Nación "establecerá los requerimientosmínimos y comunes para la inscripción en los diferentes registros, teniendo en cuenta elsistema de información integrado". Y vuelve a invertir el sistema de informe ascendente en elartículo 22, que señala "la Nación determinará las características mínimas comunes de lainformación y los mecanismos de utilización del manifiesto".

Según el artículo 25, la Nación "determinará las obligaciones a las que deberán ajustarse lostransportistas de residuos industriales y de actividades de servicios".

Según el artículo 26, el tránsito interjurisdiccional de transporte exige convenio, lo que realzala importancia del tratado del artículo 125 para toda la ley.

218 Jorge H Sarmiento García, “Régimen municipal en la Constitución nacional”, en Jurisprudencia Argentina, T 1965-IV, Sec Doc, p 136.

Amílcar Moyano, “Responsabilidades ambientales de los municipios en los países unitarios y en los federales, frente a los poderes superiores yciudadanos”, ed CDS, Consejo de Europa, Estrasburgo, nro 51, 1991, p 1 a 24.

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Por el artículo 31 la autorización para plantas de almacenamiento de depósito transitoriopueden hacerlos las Provincias o la Ciudad Autónoma, asumiendo que la disposición final laautoriza la Nación, lo que no parece estar de acuerdo con el artículo 5, 28, 41, 121 y 122 de laConstitución Nacional que resguarda el poder de policía local en el territorio provincial.

Por el artículo 33 "la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma en el ámbito del COFEMAacordarán las características y contenidos del estudio de impacto ambiental y las condiciones dehabilitación de las plantas ... así como sus características". Esto se opone -ahora en formaadecuada- a la conclusión implícita del artículo 31. No deja de ser un error de técnicalegislativa.

El artículo 34 habla de autoridad competente para determinar la forma de registro de lasplantas, lo que parece lógico que sea parte del tratado implícito en el artículo 33.

El artículo 35 encarga a la Nación acordar con las Provincias y la Ciudad Autónoma los criteriosgenerales sobre las condiciones de cierres de las plantas, lo que también es lógico y puede serparte del tratado del artículo 125.

En el artículo 36 la Nación establece los "criterios generales, mínimos y comunes" sobremétodos y factibilidad de almacenamiento, tratamiento y disposición final, lo que excede elartículo 41, que habla de presupuestos mínimos sin que alteren la jurisdicción local. Ya se havisto que el artículo 6 de la ley 25675 comete el error de ampliar inconstitucionalmente elconcepto de presupuesto mínimo.

El artículo 49 crea un "fondo de restauración y protección ambiental", para las Provincias y laCiudad Autónoma, lo que vuelve a ser materia del derecho administrativo local, según elartículo 121 de la Constitución Nacional.

En la contestación 7 a la ley 25675, se criticó la imposición de la jurisdicción federal, y ahora enel artículo 55 de la ley 25612 se hace competente a la justicia ordinaria que corresponda. Si laley 25675 pretende ser general, debería extenderse a las particulares, aunque aquí correspondeauspiciar lo contrario.

En el artículo 56, la autoridad de aplicación a determinar por el Ejecutivo Nacional, sólo puedeser nacional. Pero debe recordarse que el Congreso cesa su delegación con el dictado depresupuestos mínimos, y nace la competencia de cada Provincia que debe evaluar si se altera ono su jurisdicción, para que se complemente la norma ambiental.

El artículo 57 inciso a confirma lo anterior. El inciso c, obliga a la Nación "a implementar en elCOFEMA" el plan nacional de gestión integral de residuos, lo que excluye el acuerdo esencialque es base del COFEMA.

El artículo 58 depende del artículo 7, porque la Nación debe concertar con las Provincias losniveles de riesgo que poseen los residuos, para recién poder elaborar y actualizar el listado deelementos o sustancias peligrosas, tóxicas o nocivas contenidas en los residuos.

En el artículo 59 puede la Nación por un reglamento ejecutivo (véase la respuesta 1 a la ley25675) instrumentar incentivos, pero como lo hará "promoviendo políticas diferenciadas" (deacuerdo con el artículo 75 inc 19 segunda parte de la Constitución Nacional), también esprudente que lo acuerde en el tratado que se sugiere de acuerdo con los artículos 27 y 125 dela Constitución Nacional.

La recomendación del artículo 61 para complementar la ley a las Provincias y la CiudadAutónoma, es un formalismo que no tiene razón de ser si se acuerda el tratado en el seno delCOFEMA.

El artículo 62 otorga al Ejecutivo 120 días para la reglamentación de la ley, regulando que sólopuede ser "ejecutivo" de acuerdo con lo ya dicho, en base al artículo 99 inciso 2 de laConstitución Nacional.

6) ¿Es constitucional la delegación que el Congreso hace la PEN enesta ley al encomendarle definir listados , niveles, criterios,características, etc (arts 17 y 36, entre otros)?

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En la contestación 1 a la ley 25675 se explica cómo puede ser "el reglamentoejecutivo según los casos "Carma" y "Galán", y no parece ser posible que losumbrales se creen por el Ejecutivo en base al artículo 99 inciso 2 de la ConstituciónNacional. Y se desechan por prohibidos los reglamentos delegados por el artículo 76 yartículo 99 inciso 3 párrafo 2. Por inexistentes en la Constitución los autónomos. Ypor ser materia ordinaria del Congreso, los de necesidad y urgencia (artículo 41 de laConstitución Nacional).

El artículo 41 claramente expresa una delegación al Congreso para proponer un presupuestomínimo a cada Provincia para que ésta lo adopte como norma jurídica ambiental si no altera sujurisdicción local, y eventualmente lo complemente. No se trata de competenciasconcurrentes219, sino de complementarias. No es casualidad que la misma reforma de 1994introdujese el artículo 124 in fine para asegurar que las Provincias son las dueñas originarias desus recursos, los que no pueden ser alterados en su jurisdicción por el artículo 41.

Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, señalan que el tratado general de la ONU, P.I.D.E.S.C.de 1966 aprobado por la ley 23313 de 1986, reconoce el derecho a la autodeterminación de lospueblos, en virtud del cual pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sinperjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación220, lo que no es otra cosa que elreconocimiento de la autonomía y autarquía reservada por las Provincias en materia ambiental,en los artículos 5, 28, 41, 121, 122 y 124 in fine.

Ekmekdjián recuerda que “los reglamentos delegados son los que integran una ley incompleta –la ley marco- que no puede aplicarse sin ellos”, lo que expresamente prohíbe el artículo 76221, loque con mayor razón se aplica a las “leyes en blanco”, que no pueden ser completadas por elEjecutivo con disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable,según el artículo 99 inciso 3 párrafo 2.

7) ¿Qué artículos deben ser reglamentados por el PEN y cuáles porlas respectivas autoridades locales, y en cuáles y de quémanera debería participar el COFEMA? ¿A través de qué tipo denorma (resolución, decreto, otros)?

La reglamentación deberá ser el producto de una concertación entre el PoderEjecutivo Nacional y las 24 jurisdicciones en el seno del COFEMA, al efecto de superarla vigencia de las leyes 24051 y 25612, en todos los artículos, y por un tratado delartículo 125.

Si se comprende el artículo 41 como una complementación entre un umbral (delegado a unaley del Congreso), que está condicionado a la evaluación provincial de no alterar la jurisdicciónlocal (reservada en los artículos 5, 41, 121, 122 y 124 in fine), se comprenden los conceptos de“regla de derecho descriptiva” y “norma jurídica prescriptiva”. Lo que guarda más relación conel tipo de norma convencional denominado tratado doméstico entre los Estados de unafederación en el artículo 125, que con la norma surgida de la imposición unilateral de unórgano, conocida como ley en el artículo 75.

Por otra parte, la ley de presupuestos mínimos analiza muestra una clara tendencia a convenirlos niveles de riesgo con las jurisdicciones locales, por lo cual no se ve inconveniente ensometer artículo por artículo a la decisión del COFEMA, y que de aquí surja el proyecto detratado (según los artículos 27 y 125) de residuos industriales.

Otra ventaja es que siendo norma superior a la ley, puede convenirse formas de aplicacióndiferenciada que no perjudiquen la igualdad jurídica, y respetar circunstancias de modo, tiempoy lugar. Incluso de supervivencia de la ley 24051 si fuese necesario, atendiendo a los artículoscitados de A. G. Gómez, S.C. Norma y C.D. Silva.

219 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 306.

220 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 297.221 Miguel Angel Ekmekdjián, ob cit, p 170.

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Si esto se logra ínfimamente, no habrá necesidad de reglamentación o complementación porleyes locales.

Las modificaciones a los códigos de fondo (civil y penal) pueden ser, sí establecidos por ley delCongreso, pero no como ley de presupuesto mínimo, sino como ley común según el artículo 75inciso 12 de la Constitución Nacional.

Un comentario final y aclaratorio, es el hecho de estar tratando aspectos del derechoadministrativo local, que no han sido delegados a la competencia del Congreso. De ahí que enmi artículo “Leyes de presupuesto mínimo ambiental” haya puesto énfasis en que se trata deproteger un derecho individual con las restricciones que importa el poder de policía local, enprimer lugar, y por excepción, el poder de policía nacional.

8) Definir y clarificar a qué jurisdicción y organismo se refierecuándo se menciona: autoridad, autoridad de aplicación,autoridad de aplicación nacional, autoridad competente,autoridades correspondientes, autoridades con competenciaambiental, autoridades provinciales y autoridades ambientalesprovinciales.

En la ley no puede haber más de dos autoridades: el Estado nacional y los Estadosmiembros de la Federación, a los que suma la Ciudad Autónoma, a la que el tratado ledebe dar la calidad de Estado. En el artículo 6º la SA y DS, 7º la SA y DS, 13º la SA yDS y 24 jurisdicciones, 17º la SA y DS (aunque debe establecerlo en Congreso), 18ºlas 24 jurisdicciones, 19º la SA y DS, 20º la SA y DS, 22º la SA y DS, 25º la SA y DS,32º las 24 jurisdicciones, 33º la SA y DS, 35º la SA y DS, 36º la SA y DS, 44º las 24jurisdicciones, 56º y 57º la SA y DS

Todos ellos reunidos en el COFEMA distribuyen su competencia: la Nación indica el umbral, lasProvincias y la Ciudad Autónoma verifican que ese umbral no altera su jurisdicción y lo aceptany/o complementan para acordar la norma jurídica ambiental de aplicación en cada jurisdicciónde residuos industriales.

Como se puede advertir, si en la ley actual se pudiese diferenciar los tipos de autoridadeslistados en la pregunta, la ley sería de cumplimiento imposible, y aún así habrían tantasinstancias de autoridades o jerarquías que el sistema integral de protección e información quese propugna será una falacia o abrirá la puerta a la arbitrariedad, aún así, se ha intentado suclarificación. Y aún así, pese a que el artículo 56 deja la autoridad de aplicación a la decisión delPoder Ejecutivo Nacional.

9) ¿Cuáles son los alcances de los convenios a que se refiere elartículo 26 para el caso de transporte interjurisdiccional?

La previsión de las 24 jurisdicciones de cumplir con los reglamentos nacionales y lasnormas ambientales de las jurisdicciones locales.

Por el artículo 10 de la Constitución Nacional, “en el interior de la República es libre de derechosla circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros ymercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores”. El artículo 41 aclara “seprohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de losradiactivos”, Y el artículo 11 continúa “los artículos de producción o fabricación nacional oextranjera, así como los ganados de todas las especies que pasen por territorio de unaprovincia a otra, serán libres de todos los derechos llamados de tránsito, siendo también loscarruajes, buques o bestias en que se transporten, y ningún otro derecho podrá imponérselesen adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio”.

Correlativamente con estas disposiciones, el artículo 75 inciso 13 determina que lareglamentación del comercio interprovincial e internacional, es materia exclusiva del Congreso.

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Si se atiende a los artículos 21 y 22 de la ley 25612, “el manifiesto” (que en la ley 24051 estáen los artículos 12 y 13), “es el documento que acompaña al traslado, tratamiento y cualquierotra operación relacionada con los residuos peligrosos en todas las etapas, en el que laautoridad de aplicación la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, establecerá elplazo en el que debe cerrarse el circuito, el que se producirá con la entrega de la copia deloperador a la autoridad de aplicación” (art 12 del dec reglamentario nacional 831/93).

Para el transporte previsto por el artículo 23 de la ley 24051, Jorge Bustamente Alsina recuerdaque “la coordinación entre la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano con laSecretaría de Transportes de la Nación, respecto de las normas emitidas por ella, referidas al“Reglamento Unico para transporte de materiales peligrosos”, el Registro que habilita al efecto,los vehículos, envases y condiciones de capacitación del personal a cargo de los transportes, asícomo las rutas para transportar esta clase de materiales”222. A ello se debe sumar que elartículo de la ley 25612 deja el registro a las provincias adheridas, por lo que resulta necesarioun convenio a través del tratado del artículo 125 de la Constitución Nacional, que preserve laprotección mínima.

En el fallo “Sagarduy c Copetro SA” de la Cámara 1ª Civil y Comercial de La Plata, sala III223, seacepta que “la falta de una certeza científica absoluta, no debe utilizarse para postergar laadopción de medidas eficaces”, que incluso pueden llevar a la revocación del permiso224.

A su vez, esta política ambiental se inserta en el Convenio de Basilea de 1989 sobre “Control deMovimientos Fronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación” (aprobado por la ley 23922)con jerarquía superior a la ley, y en lo dispuesto por la ley 24051 de 1992 que establece unaprotección aún más amplia que la regla constitucional del artículo 41, porque no limita laprohibición de ingreso a los residuos peligrosos, sino a todo tipo de residuos provenientes deotros países ( en el artículo 3 de la ley 24051 y en el artículo 2 de la ley 25612)225.

En consecuencia, la concertación prevista por el artículo 26 de la ley 25612 confirma lanecesidad de convenir los artículos de esta ley en un tratado, conforme a los artículos 27 y 125de la Constitución Nacional.

10) ¿Qué tipo de convenio debe formularse, debe ser bipartito opuede ser entre más jurisdicciones? ¿Puede ser un convenioúnico al que las Provincias suscriban?

Puede ser bipartito, multipartito, o un convenio único.

Si se alude al convenio del artículo 26 de la ley 25615, éste dice “deberá existir un convenioprevio entre las jurisdicciones intervinientes”, o sea entre todas las provincias y/o la CiudadAutónoma, por la que se transporta el residuo. Pero aquí, la Nación también interviene por ladelegación en el artículo 75 inciso 13 de la Constitución Nacional.

El convenio puede ser único, pero una vez más debe recordarse que para obtener unaprotección mínima en el país (artículo 41), no pueden alterarse las jurisdicciones locales (art41), lo que implica que la igualdad jurídica de protección (artículo 16), se mantiene respetandolas circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo cual excede al “Reglamento Unico paratransporte de Materiales Peligrosos” (comentado en 9), en aspectos que deberán estipularse enel tratado.

11) ¿Cuál es el alcance de los convenios en relación con laseventuales prohibiciones de ingreso al territorio provincial, yasea por disposiciones constitucionales o por ley parcial?

222 Jorge Bustamente Alsina, “Derecho Ambiental”, ed Abeledo Perrot, Bs As, p 131 y 132.223 Jurisprudencia Argentina, T 1995 – IV, p 178.

224 CSJN, 1887, T 31, p 273.225 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 307.

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La Nación puede regular el comercio interprovincial por el artículo 75 inciso 13 de laConstitución Nacional.

Las Provincias pueden revisar que no se alteren sus jurisdicciones locales por elartículo 41, pero los presupuestos mínimos de protección ambiental están delegadosal Congreso por el mismo artículo 41. Entre la jurisdicción nacional y la provincialcabe la concertación.

A pesar de lo dispuesto, la ley 24051 ha dejado los registros en manos de las provinciasadheridas, y lo confirma el artículo 60 de la ley 25612.

El tratado debe estipular la regla general razonable, y atenuarla o agravarla en lasjurisdicciones que lo justifiquen las circunstancias.

Pero éstas son condiciones para minimizar riesgos226. La prohibición de ingreso está estipuladapara toda la Federación en las fronteras del país, y rige para el ámbito interno de la Federación.

12) ¿Qué disposiciones de la ley 24051 resultan incompatiblescon la ley 25612?

Todas las que estando bajo la jurisdicción provincial pasen o pasarán a la nacional,desmantelando la organización provincial que actúa con las categorías de la ley24051, atendiendo a sus usos y recursos especiales regulados por Entes de Servicios,además del organismo central ambiental.

Néstor Cafferatta recuerda los fallos de la SC Bs As del 10.5.60, CSJN, 1.9.98 y SCJ Mendoza1.9.88 en que, se ha dicho que la ley en sentido amplio puede perder vigencia en formaexpresa cuando la deroga, lo dice expresamente o cuando sus disposiciones son inconciliablescon la anterior, y entonces la nueva ley regla en forma más completa a la antigua institución.En el caso, no ocurre porque -como ya se ha visto la ley 25612 intenta con muy pocasmodificaciones reproducir la ley 24051227. Gabriel R Macchiavello señala que la reglamentaciónde la ley 25612 es por las Provincias y por la Ciudad Autónoma, y excepcionalmente por laNación en áreas de jurisdicción nacional.

Lo que reafirma la necesidad de verificarla y adecuarla por las partes implicadas en un tratadodel artículo 27 y 125228, máxime cuando hay Provincias que se rigen por la 24051.

El decreto 1343/02 observa la promulgación hasta el plano de una interpretación que permite eldesconocimiento de la ley 25612, lo que la CSJN en el caso "Colella"229 señaló que "hay cuestiónjusticiable, si en la promulgación parcial de una ley (como la 25612), se pone en duda lapromulgación parcial de la ley, por afectar la unidad del proyecto sancionado por el Congreso".Dicho de otro modo, o se recurre a la justicia la promulgación de la ley 25612 para que decidasi hay -en rigor- veto parcial - o en cambio el veto es total; o se decide por la vía del tratado,en que artículo por artículo de la ley cada una de las partes del COFEMA pueda ir dejando a unlado sus dudas.

Esta es la solución que propone la ley 25612 en su artículo 61 cuando recomienda alCOFEMA que proponga las políticas para la implementación de la presente ley.

La comparación sistemática de los artículos de la ley 24051 y 25612, no parece justificada, si seanalizan los documentos de los especialistas en el Forum Business Information del año 2002, enque coinciden en encontrar una ley tan general que puede afectar a tantas formas especiales de

226 EPA, "Los residuos peligrosos al acecho: Love Canal, Niágara, New York, Hookers and Plastics Corporation Inc, s tetraclorodibenzo - p - dioxina",en Rev Cuadernos de Ambientalismo, Año II, nº 8, Columbia SRR, Bs As, octubre 1985, ps 2 a 5 y Marta Alegre, "Salud y residuos sólidos urbanos",en idéntica revista, ps 12 a 15 y José Deleito Peñuelo, "La basura como recurso profiláctico", ps 16 a 18 de idéntica revista.227 Néstor A Cafferatta, ob cit, p 1.

228 Gabriel R Macchiavello "Autoridades de aplicación y responsabilidad civil y penal", en Forum Business, Bs As, dic 2002.229 CSJN, T 268, p 352 y LL, T 127, p 666.

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residuos230. Por otra parte, se ha destacado que la ley 25612 omite la caracterización legal delsubproducto, del residuo nulo o de bajo riesgo en el artículo 5231.

A su vez, la Cámara Argentina de Transporte Automotor de Mercancías y Residuos Peligrosos,señaló que la ley 25612 no presenta una protección mínima ambiental, y deja sin resolver uncontrol necesario, que de no implementarse adecuadamente crea mayores amenazas para lavida232, y una clara paradoja en el AMBA (Area Metropolitana Bonaerense), según explicó congráficos de Clarín, y dejo expresa su existencia con los artículos 23, 24, 25 y 28.

Lo expuesto no justifica, ni significa que la ley 24051 sea mejor o peor que la 25612, peroadvierte que una política legislativa casi análoga, ha sido criticada por el sector específico, sinque se crea que pueda contribuir a mejorarlo.

Se debería lograr un compendio de normas elementales, pero suficientes para ordenar en unmínimo común el transporte que afecta al Congreso en el artículo 75 inc 13 y 41, a lasjurisdicciones locales en el artículo 41 y a la Ciudad Autónoma, que se incorporaría por eltratado del artículo 125.

El tratado puede suplir, entre otras, las previsiones olvidadas por la ley 25612, las categoríassometidas a control, lista de características peligrosas y operaciones de eliminación y laComisión Interministerial de Residuos Peligrosos que prevé el art 62 de la ley 24051.

Parece prudente mantener la estructura de control, construida por las Provincias,desde la vigencia de la ley 24051 por adhesión.

13) En función de lo analizado precedentemente, ¿La ley 25612es una ley que contiene presupuestos mínimos de protección enel espíritu del artículo 41 de la Constitución Nacional?

Al eliminar las categorías de la ley 24051, la nueva ley 25612 señala que todo esresiduo industrial o de actividad de servicio, sin establecer umbrales, que los delegainconstitucionalmente a la creación del Ejecutivo Nacional en el artículo 58 (lo queprohíben los artículos 76 y 99 inc 3, párrafo 2).

Pretende la regulación de la protección mínima para los residuos que estipula el artículo 41,pero lo hace por una delegación prohibida, y condiciona esta protección a la evaluación quehaga cada jurisdicción local por disposición de ese mismo artículo, lo que está expresamenteprevisto por el mantenimiento de los registros provinciales adheridos a la ley 24051, y a laconcertación por tratado de lo que deba ser el manifiesto.

LEY 25688 DE GESTION AMBIENTAL DE AGUAS

1) ¿Cuál debería ser el alcance de una ley que regule la gestiónambiental de aguas?

Debería regular los usos del agua delegados a la Nación, como navegación oPrefectura.

230 Véase Leonardo Debenedictis, "Definición de residuos: cuáles son los residuos y actividades que abarca esta nueva ley", en Forum BusinessInformation, 2002, en que señala como incertidumbre de la ley 25612: residuo de actividad extractivo, residuo de actividad comercial, residuo nopeligroso, emisiones gaseosas y efluentes líquidos, productos involucrados en un emergencia.231 Marcela Casal, "Regulación del residuo insumo: política y objetivos en la materia", en Forum Business Information, Bs As, 2002.

232 Martín e Sánche Zinny, "Transporte de residuos peligrosos", en Forum Business Information, Bs As, 2002.

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El derecho de aguas, como recurso natural, es un derecho reservado a la competencia exclusivade las Provincias por el artículo 104, actual 121 de la Constitución Nacional, sin que preexistaninguna excepción en la doctrina o jurisprudencia233.

El agua, como recurso, pertenece al dominio originario de las Provincias, según el artículo 124in fine234.

Incluso, el dominio del mar territorial hasta las doce millas desde la línea de base o desde lalínea de bajamar, según la ley 23968 y 24543 (BON 29.10.95), y según el artículo 2340 delCódigo Civil, les pertenece a cada una de las provincias marítimas, aunque sea la Prefectura laque ejerce el poder de policía marítimo (en que el Juzgado Federal Contencioso Administrativonº 11 en el caso "Pacific Pintail" de 1995235, trató de impedir el tránsito por aguas territorialesdel buque británico Pacific Pintail cargado con residuos radioactivos de plutonio con destino aJapón, y en violación al artículo 41 de la Constitución Nacional; el fallo se declaró abstracto porresolverse después de haber superado las doce millas, pero de acuerdo a la ley 17094 laArgentina tiene 200 millas de mar jurisdiccional en donde un eventual derecho de paso debe serinocente)236. Los autores, en general reivindican el mar territorial para las Provincias marítimas,atendiendo a que no existe territorio nacional que no sea por compra o sesión237.

Cada Provincia tiene su propia regulación de las aguas y de sus usos. Cuando la Naciónexpropia -de alguna forma algún uso del agua- por ejemplo el uso hidroeléctrico, la ley 15336en su artículo 43 obliga a pagar a la Provincia en que existe la caída o pendiente de aguaaprovechada, una contraprestación o regalía.

Cuando las condiciones de higiene y seguridad del trabajo afectan al uso doméstico del agua,se aplica la ley 19587/72. Cada uso del agua es regido por un organismo provincial, y a su vezel recurso es regulado en su dominio público por una ley local, salvo raras excepcionesprevistas en el Código Civil.

Todas las aguas son de dominio público provincial por aplicación del artículo 2339 y 2340 delCódigo Civil, y se extienden hasta las 200 millas de jurisdicción marítima por la ley 17904 y semantienen en el dominio privado de los particulares las aguas subterráneas no afectadas, las devertiente que mueran en una misma heredad y las surgentes no afectadas238, además de las delluvia caídas en terrenos privados.

La gestión del agua, entendida como sus usos y jurisdicción también pertenece a las Provincias,salvo usos especiales como la navegación interprovincial (ley 20094 incorporarda al Código deComercio), la ley nacional de pesca (17500, la ley 24315 con la CEE, la 23493 con la ex URSS,la ley 23494 con Bulgaria), ley de recursos vivos antárticos (ley 22584), ley buques pesqueros(ley 22885), ley de transporte en buques (ley 22978), ley de EIA para fresas del MEM (ley23879 y 24539), Digesto Marítimo y Fluvial, Régimen de Prevención y Vigilancia de laContaminación de las Aguas u otros elementos del medio ambiente por agentes contaminantesprovenientes de buques y artefactos navales (ley 20481 y 22190), Convenio sobre Prevenciónde la contaminación del mar por vertimientos de desechos y otra materias (ley 21497). Comopuede advertirse, los usos nacionales no tienen que ver con el recurso hídrico y su gestión, sinocon aspectos del control marítimo.

Por otra parte, el Código Alimentario Argentino (ley 18284 arts 982 y ss y su decretoreglamentario) alude a características simples del agua, a su valor nutritivo o se refiere a su

233 Miguel S Marienhoff, "Régimen y Legislación de la aguas públicas y privadas", ed Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bs As, 1971.Alberto G Spota, "Tratado de derecho de aguas", ed Jesús Menéndez, Bs As, 1991. Guillermo J Cano, "Estudio de derecho de aguas", ed ValerioAbeledo, Bs As, 1939.234 Amílcar Moyano, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", ed La Ley Gran Cuyo, Voces Jurídicas, junio 2003.

235 El Derecho, T 163, p 62.236 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 307 recuerda que la ley 25018 regula losresiduos radioactivos desde 1998 y que por la ley 24804 se privatizó a las centrales nucleares.237 Guillermo J Cano, "Dominio del subsuelo, patrimonio energético y federalismo", en diario La Prensa, Bs As, 9.4.82, p 1. Amílcar Moyano,"Aguas interestaduales e interjurisdiccionales", ed CELA, Mendoza, 1974, p 25.238 Amílcar Moyano "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", ed La Ley Gran Cuyo Voces Jurídicas, Bs As, 2003.

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aptitud bromatológica239, pero no es materias delegada al Congreso240, pese a la ley nacionalque lo instrumenta. De ahí la existencia de umbrales provinciales por usos.

A su vez, el Código de Minería sin saber cómo proteger al agua subterráneas a altatemperatura, introdujo a los vapores endógenos como minerales de 1º categoría. Por losartículos 121 y 124 de la Constitución Nacional esas aguas, sean públicas o privadas, sonprovinciales241.

En definitiva, pretender delimitar la gestión sobre las aguas desde el artículo 41 esextremadamente difícil, porque su dominio y jurisdicción es exclusivamente provincial (artículos5, 41, 121, 122 y 124 in fine), e incluso buscar el nivel o umbral de protección mínimo en lagestión para las 23 Provincias y la Ciudad Autónoma, se encuentra con la condición de evaluaren cada caso si se altera o no la jurisdicción local.

En rigor, la ley 25688 pareciera haber vuelto a la ineficiencia del decreto nacional 4362/71, porel que se realizaron convenios con el NOA Hídrico y la Secretaría de Recursos Hídricos, para queésta última asesorara a las provincias implicadas sobre las posibilidades no usadas del agua.Pero ni siquiera las Provincias querían el asesoramiento de la Nación242.

2) ¿Cuáles debieran ser las modificaciones a hacer a la normasancionada para que, sin inhibir los preceptos constitucionales,ni alterar las jurisdicciones locales, promueva la gestiónambientalmente sustentable de los recursos hídricos en todo elterritorio de la Nación, en el marco general de la ley delambiente?

No hay umbral para la gestión que impulse como presupuesto de protección elCongreso a las 23 Provincias y a la Ciudad Autónoma.

Si hubiese alguna duda, con el fallo del 3.12.87 "La Pampa c Mendoza s acción posesoria deaguas y regulación de usos del río Atuel", la CSJN (que no podía intervenir ante una acciónposesoria, abrió su instancia dirimiente del artículo 127) dejó aclarado que la ley 13030 y eldecreto 6767/45 quedaron derogados por el desuso, y aplicando la costumbre internacional poruna sentencia interna, reconoció las hectáreas irrigadas por Mendoza. Obligando a quecualquier uso futuro, eventual y consuntivo, obligue a Mendoza y a La Pampa a negociar. Pero,la CSJN, en su solución de reconocer un río interprovincial, dejó sin amparo a 50.000 hectáreascon concesión legal mendocinas, y autorizó un acuerdo de ejecución de sentencia, sobre usosya existentes en Mendoza, quitando su base jurídica a las 60.000 hectáreas hoy irrigadas243.Aún así, la Comisión del Atuel Inferior nace del derecho de gentes pactado entre las provincias,y no tiene base en el derecho ambiental del artículo 41 de la Constitución Nacional.

En definitiva, aún con sus inconvenientes, el uso de los recursos hídricos compartidos enArgentina se hace, o bien por el tratado doméstico del artículo 125 de la Constitución Nacional ode la jurisdicción dirimente del artículo 127, porque las regiones en la Federación dependenexclusivamente de las Provincias y no de la Nación (artículo 124 de la Constitución Nacional).

En consecuencia, aún bajo la ley 18284, el Código Alimentario no puede modificar a lasjurisdicciones locales del artículo 41.

No debe olvidarse lo señalado por el Juez de la Convención Americana de los DerechosHumanos, "no existe un derecho humano específico a vivir en un medio ambiente adecuado,sino que cada uno de los derechos fundamentales del hombre tiene su aspecto ambiental. Mi 239 Beatriz A Núñez Santiago, "Derecho Alimentario", ed Abeledo Perrot, Bs As, 1992, p 111 y 112.240 Beatriz A Núñez Santiago, "Derecho Alimentario", ed Abeledo Perrot, Bs As, 1992, p 104, notas 25 y 26, pese a que existe por ley nacional.241 Amílcar Moyano, "Condición jurídica de los vapores endógenos y su proyección económica", ed Subsecretaría de Energía de la Nación, Bs As,12.3.1996, p 14 y 15.

242 Amílcar Moyano, "Inconsistencia de los Comité de Cuencas Hídricas para Mendoza", en La Ley, Gran Cuyo, junio 2003. Amílcar Moyano, "LosComités de Cuenca hídricas y la pretendida cuenca del Desaguadero", ed CELA, Mendoza, 1986.243 CSJN, Fallos, 1987, T 310-3, p 2497.

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derecho a la vida, a mi integridad física, psíquica, moral, mi derecho a la propiedad, mi derechoa la libertad, mi derecho a la protección de la familia, mi derecho a circular, y a permanecer enun país, mi derecho a la no ingerencia en mi vida privada, pueden ser afectados medianteacciones que deterioran el medio ambiente. Esto significa que existe una parte del derechoambiental que goza de la protección inherente a los derechos humanos" ... "Además de laConvención Americana existe un Tribunal de Derechos Humanos, que por una parte decide loscasos que se plantean entre los Estados por violación de derechos humanos, y por otra, losEstados y ciertos órganos de la OEA tienen la facultad de consultar al Tribunal acerca de lainterpretación de la Convención o de leyes nacionales sobre derechos humanos, y éste,responde mediante una opinión consultiva". "Este medio podría ser la vía adecuada para que losEstados hagan valer la dimensión ambiental de los derechos humanos, y podría ser también laforma en que el Tribunal asegure una interpretación adecuada de los derechos mencionados"244.

Lo expuesto esclarece sobre el derecho ambiental y propugna una solucióninstitucional a la disparidad de criterios en que se pretende legislar el derechoambiental en la Argentina.

3) Describir otras legislaciones de países federales sobre losaspectos ambientales en la gestión de aguas

Guillermo J Cano245 previó la ayuda del gobierno nacional cuando se hubiese pactadoentre provincias el uso de recursos hídricos compartidos y solicitó el asesoramientorespectivo. Ese estudio es el que prevé el decreto nacional 4363/71 para las Provincias delNoroeste argentino y que ya se ha explicado anteriormente. Las leyes sugeridas por el Dr Canoson aplicables en función de las reformas de la Constitución Nacional de 1994.

Debe quedar en claro que, ese sistema convencional, es el que se regula por tratados en elartículo 124 (referido a las regiones) y en el artículo 125 (referido al procedimiento por tratado)de la Constitución Nacional. Lo que la ley no puede es arrogarse la autonomía y autarquía quetienen las Provincias en el artículo 121 y 122 de la Constitución, por la que se dan sus propiasinstituciones y se rigen por ellas. Por ejemplo, es inconstitucional el artículo 3 de la ley 25688cuando obliga a las Provincias a considerar la cuenca, como institución, una "unidad indivisible".Ello se opone a la forma convencional de crear regiones de homogeneidad geográfica oproductiva interprovincial por tratado, lo que confirma la CSJN en el Tomo 310-3, p 2497.

El análisis comparado de Estados Unidos de América tiene dos lecturas. Una poneénfasis en la Agencia Federal. Otra pone sustento en los Estados. Lo cierto es que elPresidente del Instituto de Derecho Ambiental de Washington246, señala que "quizáslo más importante que debemos reconocer acerca del Derecho Ambiental Estadual essu independencia constitucional de la autoridad federal. Los Estados practicaban elderecho ambiental antes de que se creara la EPA. La base de la reglamentaciónestadual sobre el medio ambiente radica en la Constitución del respectivo Estado, quedefine el poder de policía de éstos: la autoridad inherente del gobierno para protegerla salud, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos".

En EUA los hacedores de política ambiental entienden que los ecosistemas –esa tramade seres vivos en su ambiente- es más sencilla de advertir, cuidar y preservar desdeel gobierno local, por lo que la ciencia política aplicada a los recursos y administradadesde la cercanía del problema, es el principal objetivo de la agencia federal,Environmental Protection Agency.247

244 Julio A Barberis, "Los derechos humanos y el medio ambiente", en Rev AyRN, ed La Ley, Bs As, 1989, p 6.245 Guillermo J Cano, "Anteproyecto de legislación nacional de aguas", ed SERecursos Hídricos, Mendoza, 1972.246 J William Futrel, "El federalismo ambiental en los Estados Unidos", Diálogos 1988 con líderes mundiales de la política ambiental, cuaderno 3, edFARN, Bco Boston, Bs As, ps 19 a 25, en especial p 22. Lawrence Macdonell, "Federal Interests in Western Water Resources: Conflict andAccomodation", en Natural Resources Journal, ed University of New Mexico. Albuquerque, New México, 1989, Vol 29, nº 2, p 389 "Los derechosprivados de uso de agua son determinados por la ley de los Estados miembros" ... "las materias envueltas en el derecho federal derivan del comerciointerestadual".

247 Rochelle L Stanfield, “Para entender los ecosistemas” en Rev “Facetas”, 3-1987, ed Information Agency, Washington, Embajada de los EUA, p 32a 35. En contra: Jeffrey G Miller, “ Aplicación y cumplimiento efectivo del derecho ambiental. Experiencia en los Estados Unidos”, en 1ª Conferencia

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En Alemania, otro Estado federal, si bien el Estado nacional posee facultadeslegislativas en algunas materias ambientales, ellas requieren el consentimiento delBundesrat en donde deben asentir los Ejecutivos de los Estados miembros (Länders),porque la implementación y ejecución ambiental se les confiere a ellos.248

La práctica en los países federales muestra que no todos los Estados miembros son iguales, yque, lo que la Constitución reserva a todos los Estados miembros, no es suficiente para algunosde ellos, que actúan sólo a instancia del Estado Federal.

4) ¿En función de lo expresado anteriormente, la ley 25688 es unaley que contiene presupuestos mínimos de protección en elespíritu del artículo 41 de la Constitución Nacional?

No se puede entender como umbral de protección a la imposición de principios depolítica o de gestión, porque se viola el artículo 122 de la Constitución Nacional. Peronada impide que convencionalmente se acuerden las reglas aceptadas pro lacostumbre internacional en la práctica del derecho interestadual de aguas, como sesugiere en la recomendación de este estudio.

De aceptarse ese criterio, la ley 25688 puede servir de base al tratado en el que cadajurisdicción evalúe si se altera la protección ambiental provincial de sus aguas y se acuerde encomún las reglas básicas de ese uso.

LEY 25670 DE PCBs Presupuestos para su gestión y eliminación

1) ¿Cuál es el alcance del artículo 4 con relación a las "medidasnecesarias" que debe adoptar el Poder Ejecutivo?

Las medidas necesarias deben analizarse por jurisdicción. Ello justifica lapreocupación de la ley, pero no evita la concertación con las jurisdicciones locales.

El artículo 4 de la ley no permite advertir cuáles son las "medidas necesarias para garantizar laprohibición de la producción, comercialización y del ingreso al país de PCB, la eliminación dePCB usados y la descontaminación o eliminación de los PCB y aparatos que contengan PCBdentro de los plazos (antes del 2005 y 2010), a fin de prevenir, evitar y reparar daños”

Ello hace del artículo 4 una ley en blanco, que sólo puede ser solucionado a través de unreglamento delegado prohibido por el artículo 76 y desechado totalmente por el artículo 99inciso 3 párrafo 2 "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta einsanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

Sin embargo un acuerdo en el COFEMA puede ayudar al Poder Ejecutivo Nacional en el artículo12, para no extralimitar la ley, y que un reglamento ejecutivo pueda dar solución (o medidanecesaria) a la inscripción y actualización de la información.

2) Definir los alcances del fondo establecido en el artículo 22 y suarticulación con el fondo creado por la ley 25675 en su artículo34

internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 75 en materia de contaminaciónde aire y agua los Estados miembros tenían leyes de reglamentación, pero el control recién se produjo con la intervención federal.

248 Eckard Rehbinder, “Introducción al derecho ambiental alemán”, en Diálogos 1989 con líderes mundiales de la Política Ambiental, ed FARN-Banco Boston, Cuaderno nro 4, Bs As, 1999, p 51 a 53.

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Las preguntas 16 y 17 sobre la ley 25675 responden al fondo de compensaciónambiental.

El fondo de multas del artículo 22 de la ley 25670 es una reiteración del fondo decompensación, en la medida que su destino exclusivo es "la restauración y protección ambientalen cada una de las jurisdicciones..."

3) En caso de que una Provincia no instrumente un sistema deinfracciones y sanciones (art 21 y 22), ¿cuál sería elprocedimiento a seguir en caso de no cumplimiento de la ley?

Se deberá demandar judicialmente el cumplimiento de la ley, pero no debe olvidarsque el derecho administrativo sancionatorio está reservado a las Provincias.

La forma de exigir el cumplimiento, es ante todo el control preventivo, para minimizar el riesgode daño, y ello debe poder implementarlo cada jurisdicción.

En el caso del artículo 21, se estipula el control ex post, a través de la sanción, conapercibimiento, multa, inhabilitación y clausura; pero el tema es del derecho administrativolocal, según los artículos 121 y 122, y además sometido a la evaluación de cada Provincia, paraque no altere su jurisdicción local, según el artículo 41.

El artículo 22 aclara que el fondo de "restauración y protección ambiental", se conformará "deacuerdo a lo que establezcan las normas complementarias", lo que en interpretación del artículo41, son leyes provinciales a dictarse, después de verificar que la ley 25670 "no altera lajurisdicción local". De aquí se deriva, una vez más, la necesidad de concertación por el tratadodel artículo 125.

Es evidente que la aplicación de esta parte sancionatoria y de restauración es de exclusividadde las Provincias y la Ciudad Autónoma.

4) ¿Qué artículos deben ser reglamentados por la autoridadnacional y cuáles por las autoridades provinciales y delGobierno autónomo de Bs As?

Por la Nación todos, aunque la fiscalización de la ley quedará bajo responsabilidad delas 24 jurisdicciones. Por las Provincias y el Gobierno Autónomo de Bs As laconcertación implícita en el artículo 11 incisos a y b. Los artículos 21 y 22 deberíanser legislados y reglamentados por las jurisdicciones locales.

Como la competencia para el Congreso es sólo de los presupuestos mínimos de protecciónambiental (umbrales), en rigor la ley nacional debe limitarse a ellos, condicionada a laevaluación de las Provincias y de la Ciudad Autónoma para que no se altere su jurisdicción local.

En principio, la ley no necesitará de reglamentación, porque, como se ha visto, su aplicaciónestá diferida a las jurisdicciones locales.

Por excepción, por ejemplo, en el artículo 6, como la "prohibición de importación y el ingreso atodo el territorio de la Nación de PCB y equipos que contengan PCB", queda bajo el controladuanero de las autoridades federales, puede ser necesario algún reglamento ejecutivonacional.

En definitiva, la reglamentación del umbral será local, de acuerdo con el artículo 41, lo quereafirma la conveniencia de tratados.

5) ¿Qué consecuencias cabrán a las Provincias que no controlen elcumplimiento de esta norma?

La responsabilidad para las jurisdicciones locales surge de aceptar la ley depresupuestos mínimos, al verificar que no se altera su jurisdicción local. Aceptada laley, podrá demandarse en cumplimiento (artículo 41), Pero en rigor, los Estados y la

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Ciudad Autónoma son responsables por su derecho local (artículo 121) de laseguridad de sus habitantes, comprendido dentro de su propio derechoadministrativo.

En consecuencia, la responsabilidad del particular, queda asociada a la del Estado. Y a ello sesuma, la que pueda asumirse por aceptar la ley.

6) ¿En qué marco legal se inscribe la definición de residuospeligrosos mencionados en los artículos 20 y 24?

En el artículo 20, si la ley 25670 es coherente consigo misma, es probable que serefiera a la cosa riesgosa del artículo 19.

En el artículo 24, la ley 24051 queda vigente para los "PCB usados y residuosconteniendo PCB".

En el proyecto de reglamento preparado por la Secretaria de Ambiente y DesarrolloSustentable, el artículo 20 y el artículo 24 están sin reglamentar.

7) En función de lo analizado precedentemente, ¿la ley 25670 esuna ley que contiene presupuestos mínimos de protección en elespíritu del artículo 41 de la Constitución Nacional?

El presupuesto mínimo es la prohibición. Pero la aplicación de la ley ocurrirá en las 24jurisdicciones locales, por lo que todo el control que regula la ley, se desplaza a las 24jurisdicciones. Se vuelve a una delegación prohibida al PEN en el artículo 13, porquese le permite legislar sobre otras sustancias prohibidas.

Se vuelve a reiterar que el espíritu del artículo 41, es permitir la ley del Congreso, bajo lacondición de aceptación de las jurisdicciones locales, de no ser alteradas. A partir de esemomento, se crea la norma jurídica ambiental.

Potencialmente la ley 25670 contiene presupuestos mínimos, bajo la indicada condición.

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c) Conclusiones y recomendaciones

1º) Una solución es que antes de llegar a un tratado del art 27 y 125 que prescinda dela ley del Congreso, el mismo Congreso haga del COFEMA una Comisión de leyesnacidas del art 41, atendiendo a que el condicionamiento de no alterar la jurisdicciónprovincial prescribe que la norma jurídica ambiental del Congreso seráconstitucionalmente viable si se atiene a su poder vinculante.

2º) Otra solución antes de llegar al tratado, es que a través de la Jefatura deGabinete que nombra el Ejecutivo (art 99 inc 7, art 99 inc 10 y art 100 inc 7 encuanto a los proyectos de recaudación que tienen que ver con fondos ambientales, suinversión y recaudación, 100 inc 17, art 100 inc 6, art 100 inc 9, 100 inc 13 y art 101)se supervise el proyecto que pueda iniciar el Ejecutivo y el Congreso, y en formaconjunta con la Cancillería (que tiene el manejo de la política ambiental exterior) y conel Ministerio de Salud a través de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable(que tiene la coordinación interior del ambiente de la Federación), se proponga elproyecto de ley respectivo a cada Provincia dentro del COFEMA para que "sinalterar su respectiva jurisdicción local" se obtenga el consenso previo antes de llegar alseno del Congreso. En ambas propuestas, se asume el hecho analizado en lascontestaciones a las primeras preguntas, que no estando el ambiente definido en el art41 de la Constitución Nacional, los congresistas tienden a estar de acuerdo con el votoen disidencia de Levene – Fayt, al señalar “los derechos que protejan al ambiente ...operan como matriz de todos los demás derechos fundamentales, debiendo orientartodas las formas de actuación de los poderes públicos y de los particulares ... espresupuesto mínimo del ejercicio de cualquier derecho ... pues el medio ambiente delhombre no es otra cosa que la circunstancia vital en la que está inmerso, y que leprovee de elementos que habilitan su desarrollo, o al menos su subsistencia encondiciones dignas. Si se priva al ser humano de esa circunstancia se desconoce supropia esencia ya que sin un ambiente fértil que posibilite esa supervivencia, el hombrees sólo una abstracción”249 . El concepto sin estar equivocado, no coincide con lascircunstancias en que debe sobrevivir –en términos generales- el pueblo argentino enla actualidad. Y, este hecho, hace necesario que el Congreso cuente con los análisisprovinciales prácticos, técnicos y científicos que a veces no conoce, a pesar de larepresentación y domicilio de sus miembros.

3º) Otra solución es que el COFEMA, cuyo tratado de 1990 se ha visto que le otorgala creación de normas ambientales interestaduales, que con el Pacto Federal Ambientalde 1993 tiene competencia para leyes que sirvan de marco al ambienteinterjurisdiccional, sea asimilado a la competencia que tenía la Comisión deLímites Interprovinciales, que luego de haber definido las jurisdicciones locales através de sus técnicos y expertos proponía al Congreso la ley respectiva250.

En los tres casos de mención, los dictámenes definitivos deberán ser vinculantes parael Congreso, ya que ésta es la única forma en que la ley “no altere la jurisdicciónlocal”.

4º) La solución sugerida en el documento “Leyes de presupuesto mínimo”251, esprimariamente para suplir los vetos parciales del Ejecutivo Nacional que tornaninválidas o ilusorias a las leyes por exceder el texto constitucional, que con untratado (que por analogía con el derecho de gentes, art 75 inc 22, 1º párrafo in fine, 249 CSJN, Fallos, 1997, T 317, p 1658, disidencia de Levene - Fayt250 Ricardo Mercado Lima, "Derecho Constitucional", ed Astrea, Bs As, 1980, p 34251 Amílcar Moyano, "Leyes de Presupuesto mínimo", en Seminario Día Mundial del Medio Ambiente: Nuestro Encuentro, ed Gobierno de Mendoza,Mendoza, 5.6.03, p 30.

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adopta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, y sigue elprecedente de la CSJN, fallos, en el caso “Ekmekdjián c Sofovich” de 1993, “Fibraca cCTM de Salto Grande” y “Café La Virginia SA”) de derecho interno, interestadual,interprovincial y concediendo en el mismo tratado la calidad de sujeto delderecho de gentes a la Ciudad Autónoma e incluyendo a la Nación por elartículo 99 inciso 1 (lo que involucra a la Jefatura de Gabinete, a la Cancillería, alMinisterio de Salud a través de la SMA y DS y a todo otro órgano, ente u organismocon competencia horizontal en el ambiente), se pueda convenir la coordinaciónambiental bajo los principios del art 27, 125 y 127, dando conocimiento al CongresoFederal. Este tratado, en primer término, subsana cualquier inconstitucionalidad de lasleyes de presupuestos mínimos ya dictados, y posibilita enmendar las leyes quepuedan estar por sancionarse. Como el tratado prevé el reconocimiento de lasestipulaciones constitucionales, sin alteración, y define las obligaciones que lacostumbre internacional acepta en el derecho de gentes como costumbreinternacional252, seguida para los tratados domésticos cuando el ambiente no tienedefinición constitucional253, no puede haber discusión sobre el conocimiento que luegode suscripto, aprobado, ratificado y documentado dicho procedimiento reversal seponga en conocimiento para el registro de normas por coordinación en el Congreso254.

Si se acepta la conformación vinculante del COFEMA en las tres instrumentacionesinstitucionales descritas, y en las que la ley del Congreso pueda cumplir fielmente laestipulación de no alterar las jurisdicciones locales que le exige el art 41, la materiaambiental en la Federación argentina se subsana, pero para las leyes dictadas por elCongreso –y con el objeto de evitar juicios por inconstitucionalidad de las 23 provinciasy de la ciudad autónoma- se sugiere el tratado instrumental señalado en cuartotérmino255.

Si no se aceptan las tres primeras soluciones institucionales, se deberá persistir no sólocon la cuarta solución, sino en dictar tantos tratados como reglas de derechodescriptas o de conceptualización persista en sancionar el Congreso, esperando que elEjecutivo Nacional en todas sus formas de competencia horizontal del ambiente puedaacordar con el COFEMA y el Pacto Federal Ambiental el tratado doméstico, que deberásuplir la reglamentación de la ley que no tomó en cuenta “si altera o no lasjurisdicciones locales”.

En aras de la practicidad, las tres primeras instrumentaciones son más simples. Sinembargo los 37 proyectos de ley que en julio de 2003 estaban sancionados,promulgados y en proyecto permiten advertir que la inconstitucionalidad no ha sido unsupuesto del Congreso. No parece lo mismo respecto del Ejecutivo Nacional, quepromulgó a veces, pero vetó con observaciones que llegaban a desvirtuar ciertas leyes,y a dejar como inaplicables a otras. De esta última preocupación participa el COFEMA.Es de esperar que, en la decisión, se tenga presente que se destruye la empobrecidaforma de subsistencia de las Provincias, que a su vez tienen que contener la vidanatural y cultural de los habitantes de su entorno.

Se transcribe a continuación el proyecto de tratado sugerido, que debería sercomplementado pro tratados sucesivos sobre la base de cada una de las leyes que seanaliza en este estudio, y las demás leyes que surjan del artículo 41 de la ConstituciónNacional:

252 Julio A Barberis, "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional", ed Tecnos, Madrid, 1979, p 19 a 166253 Julio Barberis, "Formación del derecho internacional", ed Abaco, Bs As, 1994, p 194; Hans Kelsen, "El contrato y el tratado", ed UniversidadAutónoma de México, 1943, p 3 y 27.254 Guillermo J Cano, "Colección de estudios jurídico políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", ed Incyth, INELA, Mendoza,1976, T III, vol 2, p 615255 Amílcar Moyano, " Leyes de Presupuesto mínimo", en Seminario Día Mundial del Medio Ambiente: Nuestro Encuentro, ed Gobierno de Mendoza,Mendoza, 5.6.03, p 30, párrafo 53.

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En la Ciudad de ..................., a los ........días del mes de ..................del año dos miltres, los representantes del Estado Nacional, representado por ..............................,junto a los representantes provinciales acreditados en el Consejo Federal de MedioAmbiente, y al representante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a quien se loinvita a suscribir el presente tratado otorgándole a la Ciudad Autónoma la calidad desujeto del derecho de gentes, con sujeción a los principios de derecho público queestablecen los arts 27 y 125 de la Constitución de la Nación, conformándose a lajurisprudencia de la Corte, que expresamente dice “las normas constitucionalesvigentes (que se reafirman por el tratado interprovincial sobre la competencia atribuidaen materia de medio ambiente), no imponen necesariamente la caducidad de lasdisposiciones legales dictadas o a dictarse, en tanto no se opongan a lo que establecenlas primeras” (CSJN, fallos, T 213, p 461 y T 223, p 156):

Artículo 1º. Habiéndose suscripto el acta del COFEMA el 31.8.90 y el Pacto FederalAmbiental el 5.7.93, las provincias acuerdan en incorporar a su competenciaambiental, las disposiciones de la Convención Constituyente de 1994.

Artículo 2º. Reafírmase el dominio originario de los recursos naturales provincialesque integran su ambiente, según lo dispone el art 124 in fine de la Constituciónnacional.

Artículo 3º. Reafírmase el poder de jurisdicción que las provincias ejercen sobre losrecursos naturales de su ambiente, de acuerdo a los arts 5, 121, 122 y 123 de laConstitución nacional.

Artículo 4º. Reafírmase la competencia de pactar previamente el uso que puedanhacer las Provincias y la Ciudad Autónoma, con sus recursos naturales compartidos, enla medida que su utilización tenga efectos sensibles en otra u otras provincias,obligándose a convenir el uso beneficioso, equitativo y razonable de los mismos, y a nocausar perjuicio sensible a los demás Estados miembros de la federación, por el usoque se haga de su propio territorio, de acuerdo al art 125 de la Constitución nacional.

Artículo 5º. Reafírmase la competencia local de regirse por sus propias instituciones,conforme a los arts 5, 27, 122, 123 y 129 de la Constitución nacional.

Artículo 6º. Reafírmase la delegación al Congreso, de dictar los presupuestos mínimosambientales, sin que puedan alterar las jurisdicciones locales, de acuerdo al art 41 dela Constitución nacional, que regula dentro del capítulo de nuevos derechos ygarantías, el derecho individual a un ambiente adecuado para la vida, que protege elpoder de policía legal, que el art 121 de la Constitución de la nación, reserva a cadaprovincia.

Artículo 7º. Reafírmase el COFEMA de 1990 y el Pacto Federal Ambiental de 1993,invitando en términos de la declaración VII del Pacto Federal Ambiental a la Secretariade Ambiente y Desarrollo Sustentable de la nación, a continuar la gestión que vienedesempeñando de acuerdo con lo establecido en la Constitución nacional y en losacuerdos del COFEMA y del Pacto Federal Ambiental. Igual invitación se hace a laCiudad Autónoma a integrarse a dichos tratados.

Artículo 8º. Los delegados al COFEMA suscriben el presente Tratado, obligándose aelevarlo al respectivo Ejecutivo, para su firma y remisión a la Legislatura local, para suaprobación, para luego proceder a su ratificación ejecutiva y depósito en la sede delCOFEMA.

Artículo 9º. Sin perjuicio de la firma de los delegados al COFEMA, la suscripción porlos Ejecutivos, la aprobación por los Cuerpos Legislativo y Deliberativo y la publicaciónen el Boletín Oficial respectivo, la ratificación por el Administrador respectivo ante las

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demás partes, y el depósito del instrumento ratificatorio en la sede oficial del COFEMA,los representantes se obligan a comunicar la ratificación y depósito del presenteTratado al Congreso para su registro, tal como lo dispone el art 125 de la Constituciónnacional.256

256 Guillermo J Cano, “Colección de estudios jurídico políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano”, ed Incyth, Inela, Mendoza, 1976,T III, vol 2, p 615 “el sistema de convenios interprovinciales o interestaduales en la Constitución de EUA exige el consentimiento del Congreso, entanto que el art 107 de la Constitución de Argentina, hoy art 127 desde 1994, sólo requiere dar conocimiento al Congreso, pero no esperar suaprobación”. Guillermo J Cano, “Estudios de derecho de aguas”, ed Valerio Abeledo, Bs As, 1943, p 126 a 133. Amílcar Moyano, “Tratados sobrerecursos hídricos compartidos en Argentina”, en La Ley, T 1998-A, p 1062 aunque el registro, la ratificación y el depósito no surgen como obligacionespara los tratados en la Constitución, su analogía con el derecho de gentes, impone estos procedimientos, para la seguridad de los tratados, queconfiguran normas jurídicas de coordinación horizontal en materia ambiental.