INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

1 - ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO DIREITO DO TRABALHO

1.1 - O TRABALHO ATÉ A IDADE MODERNA

1.1.1 - A ESCRAVIDÃO

1.1.2 - A SERVIDÃO

Apesar de não serem escravos, os servos estavam sujeitos às mais severas restrições, inclusive de deslocamento.

Os servos deviam impostos altíssimos aos senhores feudais, inclusive quando uma jovem resolvia casar-se.

Os senhores feudais podiam mobilizar seus servos para a guerra ou cede-los para o trabalho em pequenas fábricas ou oficinas já existentes.

A servidão começa a desaparecer no final da Idade Média.

1.1.3 - AS CORPORAÇÕES DE OFÍCIOS

A necessidade de fugir do campo, onde o poder dos nobres era quase absoluto, ia concentrando massas de população nas cidades.

A identidade de profissões, como força de aproximação entre os homens, obrigava-os, para assegurar direitos e prerrogativas, a se unir, o que deu ensejo às primeiras corporações de ofícios ou “associações de artes e misteres”, especialmente na França, Espanha e Alemanha.

O homem, que até então trabalhava em beneficio exclusivo do senhor da terra, tirando em proveito próprio a alimentação, o vestuário e a habitação, passa a exercer sua atividade, de forma organizada, não gozando, contudo, de inteira liberdade. É que, senhor da disciplina, não só profissional, mas também pessoal do trabalhador, surgia o “mestre”.

Os mestres tinham, sob suas ordens, não só aprendizes, mas também trabalhadores, mediante rigorosos contratos de trabalho, que se submetiam às determinações do “mestre” até quanto ao direito de mudar de domicílio. Em troca, além do salário, tinham a proteção de socorros em caso de doença e lhes ficava assegurado um verdadeiro monopólio da profissão, já que só podiam exercê-la os que estivessem inscritos na corporação correspondente, e, mais, poderiam, um dia, tornar-se mestres.

As corporações estabeleciam suas leis profissionais e recebiam, por outro lado, privilégios dos reis, desejosos de enfraquecer o poder dos nobres senhores da terra, e, pelos serviços que prestavam ao erário, como órgão de

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arrecadação de impostos. Mais tarde os reis e imperadores sentiram a necessidade de restringir os direitos das corporações, para amenizar sua influência ou melhorar a sorte dos aprendizes e trabalhadores.

As corporações de ofício não passavam de uma de uma forma mais

branda de escravização do trabalhador.

1.1.4 - A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL

A invenção da máquina e sua aplicação na indústria provocaram uma revolução nos métodos de trabalho e, em conseqüência, nas relações de trabalho. O tear mecânico e a máquina a vapor provocam a redução dos postos de trabalho.

Com o desenvolvimento da máquina a vapor nas embarcações fez estender-se o mercado, e, em conseqüência, aumentar os postos de trabalho.

1.2 - A REVOLUÇÃO JURÍDICO-ECONÔMICA

Os fatos que dariam ensejo ao aparecimento do Direito do Trabalho só se fariam sentir no final do século XVIII, com as revoluções política e industrial.

A igualdade e a liberdade permitiram que se instituísse uma nova forma de escravidão, com o crescimento das forças dos privilegiados de fortuna, a servidão e a opressão dos mais débeis.

Como resultado dessa exploração sistematizada e organizada, duas classes de interesses antagônicos se formaram: a proletária e a capitalista. A última em gozo de todos os prazeres da civilização, enquanto a primeira fatigada pelo trabalho e pela subalimentação, vivendo em ambientes sem as mais elementares condições de higiene, angustiada pela instabilidade do emprego, atormentada pela insegurança do futuro, estropiada pelos acidentes sem reparação, abatida pela miséria sem socorro, torturada pela desesperança da invalidez e da velhice sem meios de subsistência. Só a caridade privada havia em prol dessa gente proletária.

Apesar dessa situação, o Estado liberal portava-se como mero espectador, em nome da liberdade e do individualismo.

1.3 - A DECADÊNCIA DO SISTEMA LIBERAL

O sistema liberal, constituído sobre o subjetivismo dos direitos individuais, começa a perder sustentação.

O liberalismo havia permitido os maiores abusos dos fortes contra os fracos.

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Em nome da liberdade, que não podia sofrer restrições, ao pretexto da autonomia contratual, o Estado se abstinha de tomar medidas para garantir uma igualdade jurídica que desaparecera diante da desigualdade econômica.

1.4 - O INÍCIO DE UMA NOVA ERA SOCIAL

Surgem estudos preconizando uns o coletivismo, outros a construção social com base em um Estado intervencionista.

O Estado passa a destruir a diferença entre classes e grupos, fazendo prevalecer o interesse coletivo, tornando relativo o direito individual, limitando seu exercício quando ele contrariasse o interesse da sociedade.

Toma corpo a doutrina intervencionista. Em nome da solidariedade, substitui-se a igualdade pura pela igualdade jurídica, como regra de direito que impõe o interesse geral sobre o particular.

É publicada a encíclica “Rerum Novarum”, onde se proclama a necessidade de união entre as classes do capital e do trabalho. Tal documento do Papa Leão XIII impressiona o mundo cristão, incentivando o interesse dos governantes pela classe trabalhadora, dando força à intervenção do Estado nos interesses individuais, em prol dos interesses coletivos.

Por sua vez, a própria classe trabalhadora toma posição reivindicatória, tendo o sindicalismo incipiente muito contribuído nesta ação.

As agitações, a Igreja e os estudiosos faziam compreender que os trabalhadores tinham direito à vida e o Estado devia zelar por isso.

Surgem, assim, as primeiras leis de um direito em formação, o Direito do Trabalho.

A primeira guerra mundial leva às trincheiras, trabalhadores e soldados vindos de outras camadas sociais, fazendo-os compreender que, para lutar e morrer, os homens eram iguais e, que portando deveriam ser iguais para o direito de viver. Os governos, para manter a tranqüilidade nas retaguardas, faziam concessões à medida que as reivindicações eram apresentadas.

Assim, teve nascimento o Direito do Trabalho.

2 - CONCEITO

Segundo Hernainz Marques, Direito do Trabalho é “conjunto de normas jurídicas que regulam, na variedade de seus aspectos, as relações de trabalho, sua preparação, seu desenvolvimento, conseqüências e instituições complementares dos elementos pessoais que nela intervêm”.

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3 – OBJETIVO DO DIREITO DO TRABALHO

Inicialmente a legislação sobre o trabalho teve um sentido policial e penal contra os trabalhadores (leis proibindo a coalização e a greve, por exemplo), depois passou a visar à proteção do trabalhador (leis sobre duração do trabalho e sobre idade mínima para trabalhar, por exemplo). Em certa época, especialmente na Alemanha, no final do século XIX, a legislação do trabalho visou a interesses econômicos da nação, procurando criar um clima mais propício ao desenvolvimento das indústrias.

Atualmente, valorizando o trabalho humano, seja aquele que realiza o empregado, seja o que faz o empregador, na gestão de sua empresa, o Direito do Trabalho persegue uma finalidade político-social que é a paz social, a harmonia social.

Com o fim do comunismo internacional, simbolizado na queda do muro de Berlim, assim como o incremento dos sistemas democráticos, ampliou-se a participação dos grupos sociais na formulação de normas jurídicas. A autonomia privada coletiva ganhou terreno no campo do Direito do Trabalho.

Salvo em alguns países, contudo, essa autonomia não dispensa a intervenção básica do Estado para prescrever normas gerais de proteção ao trabalhador, abaixo das quais não se pode conceber a dignidade do ser humano. Essa autonomia, objetivada nos instrumentos da negociação coletiva, dever ser complementar das normas legais imperativas, sobretudo, nos países em vias de desenvolvimento ou desigualmente desenvolvidos, como o Brasil.

Com a crescente globalização e liberalização da economia, ampliando a concorrência comercial em todos os níveis, a flexibilização dos direitos trabalhistas, vem sendo cada vez mais admitida.

4 – NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

4.1 – IMPORTÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

A importância da classificação das normas jurídicas se prende ao fato de que a aplicação e a interpretação das normas jurídicas se subordina a regras distintas, conforme sejam elas classificadas no campo do Direito Público e do Direito Privado.

4.2 - CRITÉRIOS DISTINTIVOS DA DUALIDADE DO DIREITO

Há várias teorias distintivas da dualidade do Direito. A teoria da sujeição é a mais aceita. Esta procura separar o direito público do privado segundo a situação na qual os sujeitos da relação jurídica se relacionam. No caso, se os dois sujeitos se encontram em igualdade de condições, a relação jurídica pertence ao direito privado; se, contudo um dos sujeitos, o Estado, está investido no poder de impor a sua vontade ao outro, que, por sua vez, se acha

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relegado a um plano inferior e de desigualdade, a relação jurídica caracteriza-se como de direito público.

Esta teoria recebe crítica pelo fato de o Direito Internacional estar incluído no Direito Público, não obstante regular relação entre sujeitos que se encontram em igualdade de condições. Segundo Pontes de Miranda, quando o Estado legisla para pessoas entre si, é de direito privado a norma que formula. Assim, se o Estado figura como pessoa, à semelhança das outras e não como Estado, na relação jurídica, as relações entre ele e outras pessoas são de direito privado e, em conseqüência, suas normas são de direito privado.

4.3 - NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

Há quem enquadre o Direito do Trabalho como ramo do Direito Público, outros como ramo do Direito Privado e alguns, ainda, como ramo de uma terceira categoria, o Direito Social, que corresponderia ao complexo jurídico decorrente dos fatos normativos da própria sociedade.

Arnaldo Sussekind aponta haver, no Direito do Trabalho, normas de direito privado, tais como as alusivas ao contrato de trabalho, de direito público, as que concernem à tutela do trabalho, à inspeção do trabalho, à organização Judiciária do Trabalho, aos conflitos do trabalho e ao processo para a solução destes. Há que se registrar que estas últimas pertencem ao Direito Processual do Trabalho.

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DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

1 - INTRODUÇÃO

1.1 - DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO COMO RAMO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O chamado “Direito Internacional do Trabalho” é uma das partes mais importantes do Direito Internacional Público. Não constitui um ramo autônomo da ciência jurídica.

1.2 - FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

Os fundamentos do Direito Internacional do Trabalho concernem a razões de ordem econômica, de índole social e de caráter técnico.

Motivos de ordem econômica impuseram a necessidade de ser nivelado, tanto quanto possível, no campo internacional, o custo das medidas sociais da proteção ao trabalho, a fim de que os Estados que as tivessem adotado, através de sistemas completos e tutelares, não sofressem, por essa razão, no comércio mundial, a indesejável concorrência dos países que obtinham produção mais barata pelo fato de não serem onerados com os encargos de caráter social.

O principal fundamento do Direito Internacional do Trabalho é de caráter social e concerne à universalização dos princípios da justiça social e da dignificação do trabalhador.

Razões de ordem técnica também fundamentam o Direito Internacional do Trabalho. As Convenções e Recomendações elaboradas pelas sessões da Conferência Internacional do Trabalho, bem como os estudos e investigações empreendidas pela Organização Internacional do Trabalho, constituem subsídios para a elaboração, nos diversos países, dos sistemas e normas legislativas sobre a matéria.

1.3 - OBJETIVOS

I – Por meio das convenções internacionais (tratados universais abertos):

a) universalizar as normas de proteção ao trabalho, com base nos princípios da justiça social e da dignificação do trabalho humano;

b) estabelecer o bem-estar social geral como condição precípua à felicidade humana e à paz mundial;

c) evitar que razões de natureza econômica, decorrentes do ônus da proteção ao trabalho, impeçam que todas as nações adotem e apliquem as normas tutelares consubstanciadas nos diplomas internacionais.

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II – Por meio de tratados bilaterais ou plurilaterais (instrumentos de aplicação restrita aos Estados contratantes e que não permanecem abertos à ratificação de outros países):

a) estabelecer, no que tange aos problemas do trabalho e aos que lhe são conexos, reciprocidade de tratamento entre os nacionais dos países signatários;

b) regular aspectos da proteção aos trabalhadores imigrantes, inclusive no que concerne à conservação de direitos adquiridos no país de origem, relativos aos seguros sociais.

1.4 - O TRATADO DE VERSAILLES E A CRIAÇÃO DA OIT

Através do Tratado de Versailles foi criada a OIT, integrado dos seguintes órgãos: o Conselho de Administração (direção colegiada), a Conferência (parlamento) e a Repartição (secretaria).

O Conselho e a Conferência são integrados de representantes governamentais, patronais e de trabalhadores, na proporção de dois dos primeiros e um para cada um dos demais, estabelecendo-se, assim, igual número de representantes oficiais e das classes produtoras.

A Conferência é o órgão da OIT que aprova projetos de Convenções e de Recomendações, sujeitos à ratificação ou apreciação posterior de cada país.

2 - A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

A OIT é uma organização permanente de caráter internacional encarregada de trabalhar pela melhoria das condições de trabalho.

Apesar de gozar de personalidade jurídica própria, a OIT se vincula à ONU.

Como pessoa jurídica de direito público internacional, a OIT é constituída de Estados.

A Conferência Internacional do Trabalho é a assembléia geral de todos os Estados-Membros da Organização; é o órgão supremo da OIT, que elabora a regulamentação internacional do trabalho e dos problemas que lhe são conexos, por meio de convenções, recomendações e resoluções.

O Conselho de Administração é o órgão da OIT que administra, sob forma colegiada, a Organização Internacional do Trabalho.

A Repartição Internacional do Trabalho (RIT) constitui a secretaria técnico-administrativa da OIT.

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3- CONVENÇÕES E RECOMENDAÇÕES

Compete à Conferência Internacional do Trabalho, na qualidade de Assembléia Geral da OIT, a regulamentação internacional do trabalho e das questões que lhe são conexas. Para tal fim pode adotar três tipos de instrumentos: convenção, recomendação e resolução. As proposições relativas aos temas constantes da ordem do dia da Conferência devem ser adotadas sob a forma de convenção ou recomendação, sendo a primeira decorrente da aprovação da matéria, na Conferência, por dois terços dos presentes, enquanto a última por maioria simples.

Materialmente, a convenção não se distingue da recomendação, configurando-se, entretanto, a distinção no tocante aos efeitos jurídicos que geram. Somente as convenções são objeto de ratificação pelos Estados-Membros, enquanto as recomendações devem apenas ser submetidas à autoridade competente para legislar sobre a respectiva matéria, a qual poderá, a respeito, tomar a decisão que entender mais acertada.

As convenções constituem tratados multilaterais, abertos à ratificação dos Estados-Membros, que, uma vez ratificados, devem integrar a respectiva legislação nacional. Já as recomendações se destinam a sugerir normas que podem se adotadas por qualquer das fontes diretas ou autônomas do Direito do Trabalho, embora visem basicamente ao legislador de cada um dos países vinculados à OIT.

A convenção em nada difere do tratado e pode ser empregada como sinônimo deste, porém tal expressão vem sendo utilizada para rotular tratado multilateral normativo adotado por um organismo internacional de direito público.

A Convenção Internacional do Trabalho, além de multilateral, permanece aberta à ratificação dos Estados-Membros da OIT, não apenas dos que participaram da sessão da Conferência na qual foi adotada, mas também dos que ingressaram posteriormente na Organização.

A vigência de uma convenção no âmbito internacional (vigência objetiva) não se confunde com a vigência da sua ratificação, por qualquer dos Estados-Membros, nos respectivos territórios (vigência subjetiva), embora esta esteja condicionada àquela. Para a vigência internacional se exige que a convenção haja sido ratificada pelo número de Estados-Membros nela fixado (geralmente dois) e o decurso de um prazo determinado. A convenção só terá efeitos nos país que a ratificou, se estiver em vigor no campo internacional.

A convenção, uma vez em vigor no campo internacional, tem vigência indeterminada, embora as ratificações do instrumento possam ser denunciadas após o decurso do prazo de dez anos.

A convenção, entretanto, pode ser objeto de revisão pela Conferência; sendo que neste caso uma nova convenção substitui a anterior. A menos que a nova convenção possua disposição em contrário: a) a ratificação, por um membro, da nova convenção revisora implicará, ipso jure, a denúncia da

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anterior, a partir da data em que entrar em vigor; b) a partir dessa data a convenção revista deixará de estar aberta à ratificação dos Estados-Membros; c) a convenção revista, não obstante a vigência do diploma revisor, continuará em vigor, com suas disposições originais, para os membros que a hajam ratificado e não tenham procedido dessa forma no tocante ao novo instrumento internacional.

A convenção revista, embora não mais permaneça aberta à ratificação dos Estados-Membros, continua em vigor para os países que a ratificaram e não procederam da mesma forma com referência ao novo diploma. Já a revisão de uma recomendação não suscita tais problemas de direito intertemporal, uma vez que não é objeto de ratificação, sendo aplicada pelos Estados-Membros à medida que adotarem leis ou outros atos inspirados nas suas ordens.

4 - INTEGRAÇÃO DAS NORMAS INTERNACIONAIS NO DIREITO NACIONAL

Face ao estatuído na Constituição Federal, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, legislar sobre o Direito do Trabalho e a Previdência Social (art. 48), sendo de sua competência exclusiva “resolver sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

Assim, as convenções adotadas pela Conferência devem ser submetidas, obrigatoriamente, ao Congresso Nacional para que sejam ou não aprovadas, transformando-se, na hipótese afirmativa, depois de depositado o instrumento de ratificação e quando vigente no âmbito internacional, em verdadeira lei nacional. As recomendações por tratarem, como geralmente ocorre, de matéria sobre a qual à União federal compete legislar, devem ser submetidas ao Congresso Nacional, para que delas tome conhecimento e promova ou não, total ou parcialmente, com a sanção do Presidente da República, a conversão de suas normas em lei. Excepcionalmente, quando a recomendação trata de matéria de competência dos decretos executivos ou regulamentares, caberá apenas ao Presidente da República adotar as medidas adequadas que entender (art. 84, IV, da CF).

A ratificação parcial de uma convenção, com ressalvas ou reservas quanto a determinados capítulos ou disposições, só é possível quando admitida no próprio texto. É que, da elaboração do diploma internacional participam delegados governamentais, patronais e operários, e muitas disposições são aceitas porque, no mesmo texto, figuram outras que atendem a seus interesses e objetivos fundamentais.

A vigência da convenção no território nacional importará na revogação ou derrogação da legislação anterior que for incompatível com os seus princípios e normas. No caso dos preceitos em vigor serem mais favoráveis aos trabalhadores do que os da convenção ratificada, continuam eles em plena vigência, sem que se opere qualquer derrogação (art. 19, §8º, da Constituição

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da OIT). Se o sistema consubstanciado no instrumento internacional for incompatível com o nacional, impossível será invocar-se a regra da “condição mais vantajosa”, pois a aplicação de um sistema torna inaplicável o outro.

5 - TRATADOS BILATERAIS OU PLURILATERAIS

Os tratados bilaterais ou plurilaterais (estes geralmente regionais) constituem instrumentos de ação restrita aos Estados contratantes e que, ao contrário das convenções internacionais adotadas pela OIT, não permanecem abertos à ratificação de outros países. Por meio de tais diplomas, o Direito Internacional do Trabalho objetiva, principalmente, estabelecer reciprocidade de tratamento entre nacionais dos países signatários, no que concerne aos problemas do trabalho e aos que lhes são conexos, assim como regular aspectos da proteção aos trabalhadores imigrantes.

Conforme o estatuído na Constituição Federal (art. 84, VIII), compete ao Presidente da República (ou seus plenipotenciários) celebrar tratados, ad referendum do Congresso Nacional. Ao Poder Legislativo incumbe resolver definitivamente sobre sua aceitação (art. 49, I, da CF), podendo aprovar ou rejeitar o instrumento.

Dentre os tratados bilaterais celebrados pelo Brasil no campo do Direito do Trabalho e da Previdência Social, têm lugar de relevo os protocolos sobre relações de trabalho e previdência social decorrentes do Tratado de Itaipu, firmados com o Paraguai.

Em Assunção, a Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai firmaram, em 1991, o Tratado para a Constituição de um Mercado Comum do Sul – Mercosul, que foi rapidamente ratificado, de forma a iniciar sua vigência no mesmo ano. Trata-se de um instrumento intragovernamental aberto à adesão de outros países, com o objetivo de implementar o mercado comum. O Mercosul tem finalidade nitidamente econômica, como expressa o art. 1º desse instrumento internacional.

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PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

1 - CONCEITO E IMPORTÂNCIA

No Brasil, os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito, conforme se vê do art. 4º da LICC, o qual prescreve:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

A CLT, por sua vez, conforme o art. 8º, inclui os princípios gerais de direito, “principalmente de direito do trabalho”, entre as fontes a que a Justiça do Trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho.

Segundo Arnaldo Sussekind, seguindo Américo Plá Rodrigues, jurista uruguaio: princípios são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões.

O Direito do Trabalho possui princípios próprios que são distintos dos

relativos a outros ramos jurídicos.

Ao tratar dos princípios do Direito do Trabalho, são deduzidas as seguintes conseqüências:

a) têm o caráter de preceitos jurídicos que podem ser aplicados por autoridade judicial;

b) têm caráter normativo, pois se aplicam a situações de fato e de direito;

c) são eles os preceitos que sustentam e tipificam o Direito do Trabalho;d) orientam a interpretação da lei e solucionam situações de dúvida ou

não previstas;e) dão unidade e confiança à disciplina.

2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS

Nosso Direito Constitucional aponta como princípios, no art. 1º da CF, dentre outros:

“III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho...”.

Assim, os instrumentos normativos alusivos às relações de trabalho devem objetivar a prevalência dos valores sociais do trabalho e a dignidade da pessoa do trabalhador.

Ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica, nossa Constituição Federal, no art. 170, indicou como princípios:

“valorização do trabalho humano” (caput);

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“justiça social” (caput);“função social da propriedade” (nº II);“busca do pleno emprego” (nº VIII).

Além destes princípios, que guardam íntima relação com o Direito do Trabalho, princípios específicos do Direito do Trabalho podem ser inferidos do conjunto de normas adotadas pela Constituição a respeito dos direitos individuais e coletivos do trabalho.

3 - PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO

O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e, pois, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho – uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mínimo de proteção legal. Daí decorre o princípio da irrenunciabilidade, que vem sendo afetado pela tese da flexibilização, mas que não se confunde com a transação, quando há res dubia ou res litigiosa, no momento ou após a cessação do contrato de trabalho.

O direito do Trabalho é um direito especial que se distingue do direito comum, especialmente porque, enquanto o segundo supõe a igualdade das partes, o primeiro pressupõe uma situação de desigualdade que ele tende a corrigir com outras desigualdades. A necessidade de proteção social aos trabalhadores constitui a raiz sociológica do Direito do Trabalho e é imanente a todo o seu sistema jurídico.

A legislação do trabalho nasceu intervencionista, como reação aos postulados da Revolução Francesa (1789), que assegurava a completa autonomia da vontade nas relações contratuais, permitindo a exploração do trabalhador, numa fase histórica em que a Revolução Industrial propiciava o fortalecimento da empresa. A experiência demonstrou que a liberdade não basta para assegurar a igualdade, pois os mais fortes depressa se tornam opressores.

Hoje, a maior ou menor intervenção do Estado nas relações de trabalho depende não apenas do sistema econômico adotado pelo respectivo regime jurídico-político, mas também da possibilidade real dos sindicatos, por meio dos instrumentos da negociação coletiva, conseguirem a estipulação de condições adequadas de trabalho e a complementação da base mínima fixada por lei.

Assim, vem se desenvolvendo a tese da flexibilização, que foi adotada pela Constituição Federal, ainda que timidamente, com capacidade de proporcionar a adaptação das condições de trabalho, mediante tutela sindical, às situações conjunturais ou às exigências de nova tecnologia, bem como às peculiaridades regionais, empresariais e profissionais.

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Como desdobramentos do princípio da proteção temos:a) o princípio “in dúbio pro operário”, que leva o intérprete a

escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória;

b) o princípio da norma mais favorável, pelo qual independente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador;

c) o princípio da condição mais benéfica, que determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam ela incompatíveis;

d) o princípio da primazia da realidade, em conseqüência do qual, em lugar da relação jurídica fictícia que as partes pretenderam exteriorizar, prevalece a verdadeira relação estipulada pelos contratantes, ainda que velada, mas evidenciada pelos fatos;

e) os princípios da integralidade e da intangibilidade salarial, os quais visam proteger o empregado dos descontos abusivos em seu salário, preservar a impenhorabilidade do salário e assegurar-lhe proteção privilegiada em caso de insolvência do empregador.

No tocante ao Direito do Trabalho, a Constituição Federal consagra:a) o princípio da não-discriminação, o qual proíbe diferença de

critério de admissão, de exercício de funções e de salário por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX), ou de critério de admissão ou de salário em razão de deficiência física (art. 7º, XXXI), bem como que se distinga, na aplicação das normas gerais, entre o trabalho manual, o técnico e o intelectual ou entre os respectivos profissionais (art. 7º, XXXII). Este princípio, entretanto, deve ser aplicado tendo em conta que não fere o princípio da isonomia tratar desigualmente situações desiguais;

b) o princípio da continuidade da relação de emprego, o qual embora seja flexível, uma vez que a Constituição de 1988 não consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, indubitavelmente, das normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrárias, independente do levantamento do FGTS (art. 7º) e do aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho proporcional à antiguidade do empregado (art. 7º, XXI);

c) o princípio da irredutibilidade salarial, já incluído na regra da inalterabilidade salarial decorrente do princípio protetor, o qual somente em casos especiais, explicitamente mencionados, pode ser afetado pelos instrumentos da negociação coletiva – flexibilização sob tutela sindical (art. 7º, VI).

Embora se trate de um princípio geral de direito, o princípio da boa-fé tem ampla aplicação nas relações de trabalho, em virtude do intenso e permanente relacionamento entre o trabalhador e o empregador, ou seus prepostos, assim como entre as partes envolvidas na negociação coletiva.

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Na execução do contrato de trabalho, o empregado deve procurar cumprir as suas obrigações, de boa-fé, tendo em vista um melhor desempenho no trabalho, enquanto o empregador deve cumprir, com lealdade e boa-fé, as obrigações que lhe cabem.

São também apontados como princípios de Direito do Trabalho: o da irrenunciabilidade de direitos, o do rendimento, o da razoabilidade, o da colaboração, o da não-discriminação, o da dignidade humana, o da equidade, o da Justiça Social, o da progressão social, o tutelar, o da autodeterminação coletiva e o da irretroatividade das nulidades contratuais, o da imodificabilidade in pejus do contrato de trabalho, o da irrenunciabilidade salarial, o da isonomia salarial e o da substituição automática das cláusulas contratuais pelas disposições coletivas.

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FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

1 - FONTES DO DIREITO

1.1 - CONCEITO

Em sentido amplo, são os fatores que dão surgimento ao Direito.

1.2 - CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO

A classificação mais aceita é a que divide as fontes em materiais e formais.

1.2.1 - FONTES MATERIAIS

São os fatores sociais que, em dado momento histórico, contribuem para a formação das normas jurídicas.

1.2.2 - FONTES FORMAIS

As fontes formais são as modalidades de exteriorização das normas jurídicas.

Durante muito tempo os juristas reduziram as fontes formais do direito em duas: a lei e o costume, ou seja, a norma estabelecida pelo legislador e a norma formada, espontaneamente pela convivência social.

Apesar de não haver resistência em admitir o costume como fonte formal do direito, os doutrinadores negavam que o direito pudesse emanar de outro ordenamento, que não o estatal. O costume pressupõe um fenômeno social e jurídico espontâneo. O fato do costume se impor ao juiz, o estado lhe emprestar sua autoridade, não significa que se lhe possa negar a gênese autônoma, e sim que já existe a dignidade de norma jurídica, merecedora de tutela, como a norma estatal.

A idéia de que há mais de uma ordem jurídica na sociedade, de que nem todo direito é “legislado” ganha cada vez mais adeptos.

2 – AS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 - FONTES MATERIAIS

A fonte material do Direito do Trabalho é a pressão exercida sobre o Estado pela ação reivindicatória dos trabalhadores. Duas exigências em sentido contrário se fazem sentir na elaboração do Direito do Trabalho: a exigência do respeito humano à pessoa do trabalhador e a exigência

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econômica de rentabilidade das empresas. A finalidade do sistema jurídico do trabalho é conciliar essas duas tendências opostas.

2.2 - FONTES FORMAIS

As fontes formais do Direito do Trabalho são: a Constituição, a lei, o regulamento, a sentença normativa, o acordo coletivo, a convenção coletiva e o costume.

A constituição, a lei, o regulamento e a sentença normativa são fontes heterônomas do Direito do Trabalho, pois tais normas não são criadas diretamente pelos destinatários. O acordo coletivo e a convenção coletiva são fontes autônomas do direito do trabalho, já que suas normas são estabelecidas pelos próprios destinatários. O costume também é fonte autônoma do Direito do Trabalho, visto que se constitui espontaneamente.

2.2.1 - NORMAS CONSTITUCIONAIS

Atualmente um dos aspectos mais notáveis do Direito do Trabalho é a sua constitucionalização. Nossa constituição não fugiu a este fenômeno.

Algumas normas constitucionais não são fontes de direito, visto que meramente programáticas, ou seja, normas que apenas traçam linhas diretoras pelas quais se hão de orientar os poderes públicos. Algumas normas constitucionais, apesar de não serem programáticas, apenas criam um direito em potencial, já que dependem de regulamentação, como por exemplo, a norma do art. 7º, XI. As normas constitucionais proibitivas são sempre auto-executáveis.

2.2.2 - A LEI, NO SENTIDO MATERIAL

É toda regra de direito geral, abstrata e permanente, tornada obrigatória pela vontade da autoridade competente para produzir direito numa fórmula escrita.

Em sentido estrito, a lei é a norma jurídica emanada do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pelo Presidente da República. Nossa Constituição prevê, também, as leis delegadas (art. 68) e as medidas provisórias (art. 62), que substituíram os decretos-leis consagrados na Constituição anterior.

2.2.3 - O REGULAMENTO E OUTROS ATOS ADMINISTRATIVOS

O regulamento, ato do Poder Executivo, tem por função integrar a lei. Somente obriga enquanto não fira a lei, a que está ligado (art. 84, IV, da CF).

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Avisos, decisões ministeriais, portarias, instruções e circulares não constituem fontes do Direito; obrigam apenas os funcionários a que se dirigem e dentro dos limites da obediência hierárquica.

2.2.4 - SENTENÇA NORMATIVA

A sentença normativa da Justiça do Trabalho estabelece uma regra geral, abstrata e impessoal. É um ato-regra, e, portanto, fonte do Direito. Materialmente, é lei, embora tenha a forma de sentença.

A sentença coletiva tem uma extensão menor que a norma legal, por isso que se refere à “categoria” e não à Nação. Esta, contudo, não serve para excluí-la do campo das normas jurídicas, já que a Nação é o limite máximo e não o limite mínimo de extensão da norma, e, portanto, podem existir normas, legais e consuetudinárias, que se refiram a uma coletividade menor, por exemplo, leis limitadas a uma região, usos locais.

2.2.5 - CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS

O que foi dito sobre a sentença normativa se aplica, mutatis mutandis, ao acordo coletivo e à convenção coletiva de trabalho, misto de contrato e de lei. Temos, aqui, igualmente, um ato-regra: fonte do direito, então. Os acordos coletivos e as convenções coletivas são instrumentos de produção das normas jurídicas pelos próprios destinatários.

A Constituição de 1988 prestigiou extraordinariamente o diálogo social no mundo do trabalho. Além de reconhecer a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI), a Carta de 1988 conferiu aos interlocutores sociais, por meio dos instrumentos normativos de assenso, o poder de moldar direitos sociais fundamentais (salário e duração do trabalho), flexibilizando-os, para ultrapassar situações de crise, ou para adaptá-los às necessidades e peculiaridades da produção e do trabalho. A leitura dos incisos IV, XIII e XIV do art. 7º da Constituição conduz à conclusão de que o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho, sob estrita tutela sindical (art. 8º, VI, da CF), adquiriram notável relevo e preferência da Carta Política.

2.2.6 - JURISPRUDÊNCIA

A Jurisprudência será fonte do Direito á medida em que se converta em costume.

Fonte do direito, do ponto de vista formal, são os meios pelos quais se estabelece uma regra jurídica, isto é, geral, hipotética e abstrata.

As decisões judiciais podem constituir-se em fontes do direito quando, por reiteração, convertem-se em costume.

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2.2.7 - SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA UNIFORME

Até 1982 o TST cristalizava sua jurisprudência em prejulgados ou em súmulas. Os primeiros com efeito vinculante para as instâncias inferiores; as súmulas, com natureza orientativa, refletindo mera orientação dominante no Tribunal Superior.

O STF considerou revogado, desde a Constituição de 1946, o art. 923, § 1º, da CLT, que atribuía força normativa aos prejulgados. Os 60 prejulgados até então expedidos já não mais subsistem como tais (Lei nº 7033/82). O TST transformou-os em súmulas, que posteriormente, passaram a denominar-se enunciados e, atualmente voltaram a denominar-se súmulas.

As súmulas barram o livre trânsito de recurso de revista do TRT para o TST; permitem ao relator, no TST, negar seguimento a recurso contra enunciado, caso o juízo de deliberação no TRT o tenha admitido; acarretam o não conhecimento do recurso de revista pela Turma do TST, caso não atuem as barreiras processuais precedentes; ensejam até o restabelecimento do acórdão regional, via embargos para a SDI, por haver a turma vulnerado o art. 896 da CLT.

A jurisprudência não pode ser considerada fonte formal do direito, pois não possui força obrigatória.

As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzem eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, podendo, assim, em razão disto, serem consideradas fontes formais de direito.

Também podem ser consideradas fontes formais de direito, as súmulas do STF editadas, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, pois possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta.

2.2.8 - ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS

São o registro da iterativa, notória e atual jurisprudência do TST (Enunciado nº 333 e §4º, do art. 896 da CLT), estágio que precede à edição da Súmula.

As orientações jurisprudenciais do TST não podem ser tidas como fonte de direito, visto não possuírem força obrigatória.

2.2.9 - PRECEDENTES NORMATIVOS

São os registros da reiterada jurisprudência do TST nos julgamentos dos dissídios coletivos. São extraídos das sentenças normativas, de natureza

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constitutiva, concessivas da condição reivindicada (precedente normativo) ou denegatórias (precedente negativo).

O precedente normativo difere da súmula, pois, embora ambos aglutinem o entendimento dominante no Tribunal Superior do Trabalho, a súmula reflete o pensamento iterativo sobre o direito posto, o precedente estriba-se na constitutividade da condição de trabalho. Esse poder criador, presente no precedente, estriba-se no vazio da lei, acima da tutela mínima da lei ou em respeito ao ânimo de permanência no tempo da cláusula antes pactuada consensualmente e não renovada isoladamente devido ao impasse da negociação coletiva como um todo (art. 114, §2º, in fine, da CF).

Alguns entendem que os precedentes normativos se constituem em fonte de direito do trabalho, em razão de possuírem caráter antecipatório do conteúdo da cláusula econômica ou social que o julgamento do dissídio coletivo explicitará.

2.2.10 - EQUIDADE

A regra de Direito é geral, impessoal e abstrata. O pecado da lei é ser uma regra geral e aplicar-se a casos particulares. A equidade é a justiça do juiz, em contraposição à lei, justiça do legislador.

A função da equidade consiste em abrandar e completar o direito escrito. A natureza específica da equidade consiste em corrigir a lei, na medida em que esta se mostre insuficiente, em virtude do caráter geral.

A teoria do abuso dos direitos é uma das manifestações mais notáveis do princípio da equidade em nossa época.

Levar o juiz em conta, na aplicação da lei, as circunstâncias do caso concreto, ajustar a lei à espécie, aplicá-la humanamente, decidir, enfim, com equidade, dentro dos limites da norma é função legítima do julgador. O que lhe não é possível é negar aplicação à lei, por considerá-la injusta.

Há casos em que a própria lei autoriza o juiz a decidir por equidade (art. 127 do Cód. de Processo Civil). Neste caso, também, a equidade não é fonte do direito, no sentido de produzir uma regra jurídica, porque a sentença somente obriga as partes do processo em que foi proferida.

A equidade surge como fonte do direito, no sentido próprio, quando a Justiça do Trabalho dita uma sentença em dissídio coletivo de natureza econômica (sentença normativa). A CLT fala, a respeito, em justo salário (art. 766), que é uma noção de equidade. Mas a equidade, aqui, não é fonte material do direito, porque a fonte formal é a própria sentença.

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2.2.11 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Alguns costumam arrolar, entre as fontes do direito, os princípios gerais do direito, que seriam os que decorrem daquele ordenamento imanente às relações da vida. Na fixação do que viria a ser a ordem natural das coisas imanentes às relações da vida haveria o domínio do arbítrio individual, donde se concluir que não se podem considerar os princípios gerais do direito como fonte do direito.

2.2.12 - REGULAMENTO DE EMPRESA

O regulamento da empresa não pode, em seu todo, ser tido como fonte do direito, visto que nele se contem normas relativas a problemas técnicos inerentes à organização da atividade produtiva e disposições sobre o objeto do contrato de trabalho.

2.2.13 - COSTUME

O costume consiste no fato de que determinado núcleo social adota e observa, constante e espontaneamente, certo modo de agir de conteúdo jurídico.

Há que se distinguir o costume (fonte do direito) dos usos de negócios. Estes consistem na maneira pelo qual certos negócios são, habitualmente cumpridos e executados pelos contratantes. Servem, portanto, de meio para a interpretação da vontade das partes, enquanto o costume, como a lei, supre essa vontade.

Quando a lei se refere, expressamente, ao costume (costume secundum legem), a função deste é integrar o conteúdo da norma escrita, que se encontra parcialmente em branco: dá-se a recepção do costume pela lei. Quando, porém, a lei silencia a respeito de certas matérias, existindo a norma consuetudinária, o costume desempenha uma função supletiva, preenchendo a lacuna do direito objetivo escrito (costume praeter legem). Em princípio, não se admite o costume contra legem, isto é, com força derrogatória do direito escrito. Excepcionalmente, entretanto, sob a forma negativa do desuso da lei, pode o costume prevalecer sobre esta.

3 - HIERARQUIA DAS FONTES

3.1 - ORDEM HIERÁRQUICA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Existe uma hierarquia das fontes do Direito do Trabalho, tal como ocorre entre as fontes do direito em geral.

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Constituição, lei, regulamento, sentença normativa, convenção coletiva de trabalho e costume – esta é a ordem hierárquica das fontes do direito do trabalho.

No que se refere à hierarquia das fontes do Direito do Trabalho, o que importa deixar claro é que a regulamentação estatal das relações de trabalho exprime um mínimo de garantias reconhecidas ao trabalhador. Praticamente todas as normas legais em matéria de Direito do Trabalho são cogentes. Sua inderrogabilidade pela vontade das partes, ou por outra fonte do direito, salvo nas hipóteses legais onde se admite a flexibilização, há de ser entendida sem perder de vista que elas traduzem um mínimo de garantias, que não pode ser negado, mas que pode, sem dúvida, ser ultrapassado: a derrogação de tais normas é admitida num sentido favorável aos trabalhadores.

3.2 - CRITÉRIO DE COMPARAÇÃO ENTRE AS NORMAS JURÍDICAS DO TRABALHO

A comparação entre duas regras jurídicas do trabalho deve ser feita levando-se em consideração a situação da coletividade interessada, e não a de um trabalhador isolado. Assim, a disposição de uma convenção coletiva, que trouxesse prejuízo a um grupo de trabalhadores, seria nula, ainda que, pelas circunstâncias do caso, pudesse parecer vantajosa a determinado trabalhador.

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CAMPO DE APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

1 - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Delimitar o campo de aplicação do Direito do Trabalho é dizer a que pessoas o Direito do trabalho é aplicável. Da resposta a tal indagação, surgem as questões de se saber qual o campo de aplicação territorial, depois o campo de aplicação no tempo e, por último, o campo de aplicação no espaço.

2 - CAMPO DE APLICAÇÃO TERRITORIAL

O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe sobre o começo da vigência da lei “em todo o País”. A lei, destinada a vigorar em todo o Brasil é a lei federal.

Nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre Direito do trabalho.

As normas de Direito do Trabalho, oriundas de fonte estatal, abrangem, em seu campo de aplicação, todo o território nacional.

As sentenças normativas, proferidas pela Justiça do Trabalho, em dissídio coletivo, têm seu âmbito de aplicação circunscrito aos limites territoriais da jurisdição do tribunal respectivo. Tratando-se de dissídio de caráter nacional, o campo de aplicação da sentença (nesta hipótese, do Tribunal Superior do Trabalho) confundir-se-á com a lei, quanto ao raio territorial de ação.

No que tange ao direito autônomo do trabalho, o campo de aplicação das normas não poderá ultrapassar a base territorial do sindicato pactuante (art. 516 da CLT).

3 - CAMPO DE APLICAÇÃO NO TEMPO

3.1 - IRRETROATIVIDADE DA LEI

A Constituição (art. 5º, XXXVI) dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Como vemos, a regra da irretroatividade da lei não constitui apenas uma regra dirigida ao aplicador da norma legal, mas uma restrição imposta ao legislador.

A lei não é retroativa. Esta máxima, contudo, deve combinar-se com a da aplicação imediata da lei, coisa perfeitamente normal. O efeito retroativo é a aplicação da lei no passado; o efeito imediato, a aplicação no presente. Quando se afirma que uma lei não é retroativa deve entender-se com isto que ela não se aplica às controvérsias concernentes às situações jurídicas definitivamente constituídas antes de sua entrada em vigor e, também dentro

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de certos limites, aos fatos verificados posteriormente, quando sejam conseqüências de fatos anteriores.

Para definir esses limites várias teorias foram elaboradas, sendo a mais aceita a “teoria do direito adquirido”, a qual se condensa no seguinte enunciado: se a controvérsia recai sobre um direito adquirido ao tempo da lei antiga, não deverá o juiz aplicar a lei nova, se, porém, tiver como objeto um fato que, sob o império da lei anterior, constituía simples faculdade, ou mera expectativa, a ela se aplicará a lei vigente. O § 2º, do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil considera adquiridos não apenas os direitos adquiridos que seu titular, ou alguém por ele pode exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha “termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem”, em flagrante contradição com o art. 118 do Cód. Civil de 1916, repetido no art. 125 do novo Cód., segundo o qual, “subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa”.

Houve quem limitasse, arbitrariamente, a noção de direito adquirido aos direitos privados: os que passam a integrar o patrimônio do indivíduo. Porém, como ensina Coviello, todas as conseqüências de um direito, quando são verdadeiras conseqüências, constituem o desenvolvimento desse direito. Assim, embora seja clara a distinção entre direito adquirido e faculdade jurídica, no sentido de capacidade para adquirir o direito, torna-se obscura quando por faculdade se entenda a conseqüência implícita no direito, mas que não tem os caracteres de direito adquirido. Conforme o citado mestre italiano, qualquer teoria que não dê o limite da não-aplicabilidade da lei nova para fatos que se verifiquem sob seu império, mas que sejam conseqüência de fatos passados, perde toda a importância, por mais elegante que se mostre sua construção.

A teoria preferível, conforme Coviello, é a seguinte: a norma legal não pode obrigar antes de existir; por isso, é lógico e justo que não estenda sua eficácia aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Retroatividade existe não só quando a lei nova desconhece as conseqüências do fato já ocorrido, isto é, quando destrói as vantagens já nascidas, como também, quando impede uma conseqüência futura de um fato consumado, por uma razão relativa unicamente a este fato. Se, no primeiro caso, há retroatividade, porque a lei age diretamente sobre o fato passado, também existe no segundo, em que a lei, se bem de modo mediato, age, igualmente, sobre o fato passado, inutilizando suas conseqüências. Quando, pelo contrário, a lei nova regula as conseqüências de um fato passado, verificadas sob seu império, mas consideradas em si mesmas, e não por um motivo relativo àquele fato, que fica assim, intocado, não há retroatividade, mas aplicação imediata da lei.

3.2 - APLICAÇÃO IMEDIATA DAS LEIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO

As leis de proteção ao trabalho são de aplicação imediata e atingem os contratos em curso. Para a compreensão de tal assertiva se faz necessário distinguir o estatuto legal do contrato. Uma lei é relativa a um instituto jurídico

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quando visa a situações jurídicas que encontram sua base material e concreta nas pessoas ou coisas que nos cercam, criando, diretamente, sobre esta base, uma rede de poderes e de deveres suscetíveis de interessar a coletividade, como, por exemplo, no casamento. Ao contrário, uma lei é contratual quando visa a um conjunto de direitos e obrigações entre as partes do contrato, que elas são livres, em princípio, de determinar por si mesmas, e que, em muitos casos, somente a elas interessarão. O estabelecimento de um novo estatuto pode afetar os contratos em curso por o estatuto constituir a situação jurídica primária, enquanto o contrato é a situação jurídica secundária, construída sobre a base da primeira. Assim, quando a lei modifica os institutos jurídicos, quando estabelece um novo estatuto legal, os contratos que estavam apoiados sobre um estatuto diferente perdem sua base: terão de ser modificados. Em outros termos, o legislador, indiferente às condições do contrato, regula, diretamente, a situação dos trabalhadores. As leis do trabalho visam aos trabalhadores como tais, e não como contratantes. As conseqüências do fato passado (contrato em curso) são consideradas pela lei nova em si mesmas, e não por um motivo relativo apenas àquele fato. Não é o contrato (ato jurídico individual) que é atingido, mas o estatuto legal, que se prende a um interesse coletivo, e sobre o qual o contrato se apoiava.

4 - CAMPO DE APLICAÇÃO NO ESPAÇO

Dispõe o art. 198 do Código de Bustamante que é territorial a legislação de proteção social ao trabalhador. Rege, assim, a lei do lugar do trabalho, contra a qual não pode prevalecer a autonomia da vontade. Nesse sentido a Súmula nº 207 do TST.

Este princípio geral da lex executiones não é absoluto. Supõe que o trabalho se realize de modo permanente em determinado país. Em conseqüência, se o trabalho é efetuado em caráter transitório em um lugar, continuando a ser outro o da ocupação principal, é a lei do país em que o contrato normalmente se executa que se há de aplicar. Pode também acontecer que o trabalho, por sua natureza, deva ser exercido em diferentes países. Este trabalhador é freqüentemente ligado a um estabelecimento fixo onde se determinam suas prestações sucessivas e onde ele se encontra à disposição do empregador depois de terminadas as prestações. Este estabelecimento pode ser considerado como o lugar da execução do trabalho. O caso não oferece dificuldade para o pessoal rolante das empresas de transporte, que, embora trabalhando em uma linha que atravessa vários países, depende de um centro determinado. E, de uma maneira geral, é preciso examinar se a pluralidade dos lugares de execução comporta um caráter acidental para alguns deles: o desligamento temporário de um trabalhador, enviado em caso de necessidade ao estrangeiro por um breve período, esteja ou não previsto no contrato, não anula o valor localizador do lugar da execução principal. Mesmo no caso de no contrato haver previsão de uma pluralidade de lugares de execução como uma situação permanente, não seria impossível indagar se um deles, na intenção das partes, não teria o valor do lugar da execução principal.

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Em matéria de direito marítimo, entende-se, de modo geral, aplicável a lei do pavilhão. Esta regra, porém, não é absoluta e pode sofrer limitações impostas pela lex loci executionis ou pela lex loci contractus. Negar-se-á, por exemplo, a competência da lei da bandeira, quando invocada com o fim de impedir ou fraudar a aplicação de normas de proteção ao trabalho. No caso, por exemplo, de um tripulante ser contratado em um porto argentino, em um navio de um país que não disponha de legislação sobre acidentes no trabalho, não poderiam os tribunais deixar de aplicar a lex contractus aos direitos não amparados pela lei do pavilhão, já que se trata de um princípio de ordem pública no regime jurídico argentino.

Questão interessante é a da aplicação do direito mais favorável ao trabalhador, em caso de conflito de leis. A primazia do direito mais favorável deve limitar-se ao mesmo ordenamento jurídico, não sendo admissível sua extensão ao terreno internacional, porque, nessa hipótese, ver-se-ia o juiz, muitas vezes ante a dificuldade de determinar qual dos ordenamentos, considerados em conjunto, o mais favorável, já que não seria possível submeter uma só relação jurídica a direitos distintos.

Outro problema do maior interesse é o da prestação do trabalho iniciada em determinado país e que prossegue, com caráter permanente, em outro. Para alguns, cada prestação de trabalho, executada em cada Estado singular, é considerada separadamente, regulada pela lei aplicável segundo o critério territorial normal. Para outros, a inteira atividade do trabalhador deve ser considerada como uma unidade, que decorre do fato da prestação de serviço ao mesmo empregador e em execução do mesmo contrato. A lex loci executionis, que é a do país em que o trabalho está sendo atualmente prestado, há de ser a competente, por conseguinte, para reger a relação jurídica de trabalho como um todo.

Não podemos confundir competência da lei e competência jurisdicional. A primeira diz respeito ao problema de saber se a lei aplicável ao caso é a lei nacional ou a estrangeira, enquanto esta se refere à competência do tribunal do país para julgar a questão.

5 – PESSOAS A QUEM SE APLICA O DIREITO DO TRABALHO 5.1 - REGRAS E EXCEÇÕES

O campo de aplicação do Direito do Trabalho se estende, de regra, a todas as formas de atividade econômica em que se verifique a prestação de trabalho subordinado.

O Direito do Trabalho aplica-se, em princípio, aos sujeitos do contrato de trabalho, sejam quais forem as condições em que se realize a prestação laboral.

Assim, serão examinados os casos nos quais, por exceção, o Direito do Trabalho não se aplica, no todo ou em parte.

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5.1.1 - SERVIDOR PÚBLICO

A Constituição Federal de 1988 abandonou a expressão funcionário público, substituindo-a por servidor público, gênero do qual são espécies o servidor público civil e o servidor público militar.

O servidor público civil designa o prestador de serviços vinculado à administração direta, autárquica e fundacional, como se depreende do art. 38 da CF. Portanto, apesar do art. 37, caput, da Constituição, referir-se à administração direta ou indireta, isso não induz à conclusão no sentido de que os laboralistas das sociedades de economia mista e das empresas públicas sejam também servidores. Eles são empregados e, assim, a estes se aplica o Direito do trabalho.

5.1.2 – TRABALHADOR DOMÉSTICO

A primeira condição para que o trabalho seja considerado doméstico é que seja de natureza não econômica, o que quer dizer que tal trabalho não seja aproveitado, com finalidade lucrativa, pelo tomador dos serviços.

A segunda característica legal do trabalho doméstico é que seja prestado no “âmbito residencial”. Tal característica não deve ser considerada isoladamente, mas sim em combinação com a primeira a que nos referimos. Assim, um cozinheiro, ainda que trabalhe no âmbito residencial do empregador, desde que este forneça refeições a terceiros, explorando tal atividade econômica, já não será considerado doméstico. O serviço prestado, aí, é fator de produção para quem dele se utiliza. É considerado âmbito residencial, não apenas o interior da casa em que reside o empregador, mas todo ambiente que esteja diretamente ligado à vida da família. O jardineiro e motorista particular são domésticos. Não é necessário que se trate de residência definitiva para que se trate de âmbito residencial. O empregado que presta seus serviços em uma casa de veraneio, onde a família do empregador passa alguns dias durante o ano, não deixa, por tal razão, de ser tipicamente doméstico.

A Lei nº 5889/73 concedeu aos domésticos o direito a férias, ao registro do contrato de trabalho na CTPS, assim como à filiação obrigatória ao INSS. Sua exclusão do âmbito de aplicação do Direito do trabalho, portanto, já não era total.

O empregado doméstico também tem direito ao vale-transporte, visto que abrangido pelo Dec. 95.247/87.

A CF/88 assegurou ao doméstico o salário mínimo, a irredutibilidade salarial, o décimo terceiro salário, o repouso semanal remunerado, a gratificação de 1/3 de férias, a licença à gestante e a licença-paternidade, o aviso prévio e sua integração à Previdência Social.

A Lei nº 1028/01, facultou, ao empregador, a inclusão do empregado no regime do FGTS, garantindo, ao empregado, uma vez incluído em tal regime, o direito ao seguro-desemprego.

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A partir da vigência da L. 11.232/06 (em 20/07/06), o empregado doméstico passou a ter direito ao descanso remunerado em feriado, às férias de 30 dias corridos, com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do salário normal, assim como à estabilidade em decorrência da gravidez, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Permanece, contudo, a exclusão do doméstico do campo de aplicação dos demais direitos trabalhistas, o que se dá em caráter residual e justificado pelas características inerentes a esse tipo de trabalho.

5.1.2.1 – EMPREGADOS EM EDIFÍCIO DE APARTAMENTOS

A tais empregados, se a serviço da administração do edifício, se aplica a CLT. Trata-se de caso especial de trabalho doméstico, que entra no campo de aplicação do Direito do Trabalho. Excepcionalmente, aqui, não se exige que o empregador exerça uma atividade econômica. O condomínio é representado em Juízo pelo respectivo síndico e os condôminos respondem, proporcionalmente, pelas obrigações decorrentes das leis trabalhistas.

5.1.3 – TRABALHADORES RURAIS

Antes mesmo do advento do Estatuto do Trabalhador Rural não estavam os trabalhadores rurais totalmente excluídos do campo de aplicação do Direito do Trabalho. A eles se estendiam as disposições da CLT relativas ao salário mínimo, às férias, ao aviso prévio e às normas gerais sobre o contrato de trabalho. A aplicação do art. 76, o qual trata do salário mínimo, importava, implicitamente, reconhecer-lhes o legislador o limite de 8 horas para a jornada de trabalho. Tinham, ainda, os rurais direito ao repouso semanal remunerado e à remuneração dos domingos e feriados (Lei nº 605/49).

Primeiramente, para a caracterização do empregado rural, exigia-se que o trabalho prestado estivesse diretamente ligado à agricultura ou à pecuária. A lei exigia, ainda, que as atividades em que eram empregados os trabalhadores não se classificassem como industriais ou comerciais pelos métodos de execução dos respectivos serviços ou pela finalidade de suas operações.

Nos termos do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei nº 4.214/63), ficaram os trabalhadores rurais equiparados aos da industria e do comércio, a eles se aplicando, praticamente, todo o sistema legal de proteção ao trabalho. Essa equiparação foi completada pela Lei nº 5889/73 e pela Constituição de 1988 (art. 7º). Atualmente, a CLT é aplicável ao trabalhador rural naquilo que não for incompatível com as normas da Lei 5889/73, conforme se vê de seu art. 1°.

Trabalho rural é aquele prestado à pessoa física ou jurídica que explore atividades agrícolas, pastoris ou na indústria rural. As atividades (agrícolas, pastoris, ou na indústria rural) são as que constituem objeto de para quem o

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trabalho é prestado. Onde há atividade econômica rural, há empregador rural, e quem para este trabalhe nessa atividade, como empregado, é trabalhador rural.

5.1.4 – EMPREGADOS EM MISSÕES ESTRANGEIRAS OU ORGANISMOS INTERNACIONAIS

Estão excluídos do âmbito de aplicação do Direito do Trabalho brasileiro, os que trabalhem em representações diplomáticas ou para organismos internacionais, aos quais é reconhecida a imunidade de jurisdição.

A regra da imunidade de jurisdição atualmente encontra-se relativizada, a fim de submeter à jurisdição local o exame dos atos estatais de gestão, entre eles o de contratação de empregados. Como ensina Francisco Resek, em todas as suas relações com o meio ambiente territorial deve o Estado estrangeiro, por norma costumeira, assim como seus agentes diplomáticos e consulares, por disposição expressa dos textos de Viena, conformar-se às prescrições do direito local. Isso tem especial relevância no que se refere aos contratos de empreitada, aos de prestação de serviços, e, sobretudo, aos contratos individuais de trabalho. A contratação de empregado para função de rotina operacional ou de serviço terceirizado é comum a qualquer atividade. Nada justifica a inserção desses contratos entre os atos estatais jure imperii para submetê-lo à jurisdição do Estado estrangeiro contratante. O tratamento previdenciário que a Lei nº 8.212/91 dá à hipótese é consentâneo com este entendimento. Entre os segurados obrigatórios da previdência social, na categoria de empregado, está aquele que presta serviços no Brasil à missão diplomática ou repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da missão diplomática ou repartição consular.

5.1.5 – ESTAGIÁRIOS

Pela Portaria nº 1.002/67, do Min. do trabalho, foi instituída a figura do estagiário (aluno oriundo de faculdade ou escola profissionalizante). Os estagiários poderão ser admitidos de acordo com as condições estipuladas com as faculdades ou escolas intervenientes e fixadas em contratos-padrão de bolsas de complementação educacional, dos quais deverão constar a duração e o objeto da bolsa, o respectivo valor oferecido pela empresa, a obrigação da empresa fazer, para os bolsistas, seguro de acidentes pessoais ocorridos no local de estágio, assim como a duração deste e o horário do bolsista. Nos termos do art. 3º da Portaria, entre o estagiário e a empresa não existe vinculo empregatício.

Sem qualquer modificação essencial, a matéria está hoje regulada pela Lei nº 11.788/2008. Pelo art. 4º, o estágio não cria vínculo empregatício. Mas, para tanto, a mão-de-obra empregada não pode ser substituída por estagiários, como força de trabalho. Trata-se de simulação que atrai a aplicação do art. 9º da CLT. Além disto, deve existir complementaridade entre os conhecimentos

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ministrados e a área de praticagem destes conhecimentos na empresa. Vivenciar numa empresa os conhecimentos escolares é a finalidade do estágio, que não pode projetar-se no tempo além da duração do curso que propicia essa experimentação prática. Como conseqüência daquele desvirtuamento ou deste extrapolamento fica caracterizada a relação empregatícia.

Somente os cursos de nível superior, profissionalizantes de 2º grau ou escolas de educação especial são legitimados a pactuar com empresas o termo de compromisso formal, para a participação de alunos efetivamente matriculados em estágio de aprimoramento profissional. Referido termo é requisito de validade da contratação e, portanto, pressuposto para a incidência plena do art. 4º da L. 11.788/2008.

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DIREITOS TRABALHISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A constituição federal de 1988 assegura a igualdade de direitos constitucionais entre os trabalhadores urbanos e os rurais (art. 7º, caput).

Nos termos do art. 7º da CF, foram assegurados aos trabalhadores urbanos e aos rurais, além de outros que visam à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

I - relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Até que seja editada a lei complementar, a indenização citada ficou limitada ao importe de 40% do saldo do FGTS (art. 10, I, do ADCT).

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

Apesar da constituição federal não ter assegurado tal direito aos trabalhadores domésticos, o mesmo lhes foi estendido pela L. 10.208/01. Para ter direito á percepção de tal benefício o trabalhador doméstico deve preencher os seguintes requisitos: estar incluído no regime do FGTS, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses; ter sido dispensado sem justa causa; não estar em gozo de benefício previdenciário e não possuir renda própria de qualquer natureza, suficiente à sua manutenção e de sua família. Para os trabalhadores domésticos, o valor de tal benefício é de um salário mínimo mensal por no máximo 3 meses, a cada período aquisitivo de dezesseis meses. Para a percepção do referido benefício, o trabalhador doméstico deverá comprovar o recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante pelo menos 15 meses no últimos 24 meses.

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

A L. nº 10.208/01 tornou opcional a inclusão do trabalhador doméstico no regime do FGTS.

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Tal norma é mera diretriz para o legislador.

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V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

Conforme a LC nº 103/00, os Estados e do Distrito Federal estão autorizados a instituir piso salarial para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho., os quais estão autorizados, conforme a LC nº 103/00, a instituir o piso salarial.

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Confome tal dispositivo, viola a constituição qualquer norma legal que estabeleça a redução salarial, só sendo possível a redução salarial via convenção ou acordo coletivo.

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

Tal norma dispensa regulamentação.

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Tal norma também dispensa regulamentação.

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Também não há necessidade de regulamentação para a aplicação de tal norma.

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Tal garantia encontra-se pendente de regulamentação.

XI - participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Tal direito encontra-se regulamentado pela L. nº 10.101/00.

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XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Tal direito tem regulamentação legal na Lei 8.213/90.

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Tal norma dispensa regulamentação.

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Tal direito dispensa qualquer regulamentação.

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Tal direito não pende de regulamentação.

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Tal direito dispensa qualquer regulamentação.

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Tal direito também dispensa regulamentação.

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Tal direito foi regulamentado pela legislação previdenciária.

Atualmente tal direito pode ser estendido por mais 60 dias, desde que a empresa faça sua adesão ao Programa Empresa Cidadã e a trabalhadora requeira o benefício até o final do primeiro mês após o parto.

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XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Enquanto pendente de regulamentação, a licença de que trata tal dispositivo constitucional ficou fixada no § 1º do art. 10, do ADCT, em 5 dias.

XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Tal preceito ainda não foi regulamentado, restando serem implementados incentivos específicos à proteção do mercado de trabalho da mulher.

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias (regulamentado pela L. 12.506/2011)

O aviso prévio é de, no mínimo 30 (trinta) dias para os empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Para os empregados que contam mais de um ano de serviço prestado na mesma empresa há o acréscimo de 3 dias por ano de serviço, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Tal direito tem regulamentação legal nos art. 154 e seg.da CLT.

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

O adicional para as atividades insalubres e perigosas já possui previsão legal, enquanto o adicional para as atividades penosas pende de regulamentação.

XXIV – aposentadoria;

Tal direito é previsto na legislação previdenciária.

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

Tal direito dispensa regulamentação.

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XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Tal direito também dispensa regulamentação.

XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;

Tal garantia constitucional ainda não foi regulamentada.

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Tal direito tem seu regulamento na legislação previdenciária.

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho;

Tal norma prescinde de regulamentação.

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Tal norma também prescinde de regulamentação.

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

Tal preceito também não necessita de regulamentação.

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

Tal norma também não precisa de regulamentação.

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Esta norma também prescinde de regulamentação.

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XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Este preceito também não necessita de regulamentação.

Conforme o parágrafo único, do citado dispositivo constitucional, foram assegurados aos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

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CONTRATO DE TRABALHO

1 - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

1.1 - TRABALHO SUBORDINADO E TRABALHO AUTÔNOMO

Devemos distinguir dois ramos de atividade ligada à prestação do trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalho autônomo. Em sentido amplo, contrato de trabalho compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra. O contrato do qual iremos tratar é o contrato de trabalho stricto sensu, ou seja, o contrato de trabalho subordinado.

A distinção entre trabalho autônomo e trabalho subordinado prende-se a duas categorias de locação de serviço, vindas do direito romano: a locatio operis e a locatio operarum. Enquanto na locatio operis o risco do resultado recai sobre quem se obriga a realizar o serviço (empreiteiro), na locatio operarum o risco recai sobre aquele que adquire o direito de dispor do trabalho alheio (empregador).

A empreitada e a locação de serviço estão compreendidas na categoria do trabalho autônomo.

1.2 - RELAÇÃO DE TRABALHO E CONTRATO DE TRABALHO

Dada a imensa importância social da prestação de trabalho subordinado, sua disciplina decorre cada vez mais da lei.

Há que distinguirmos a relação de trabalho da relação de emprego. A relação de trabalho é a que brota de um contrato de trabalho, subordinado ou autônomo, enquanto a relação de emprego é a que decorre do contrato de trabalho subordinado.

1.2.1 - CONTRATO-REALIDADE

Há quem entenda que a existência do contrato de trabalho só se dá com a prestação dos serviços: o contrato de trabalho seria um contrato-realidade, exigindo as condições reais de prestação de serviço. No Direito do Trabalho brasileiro, porém, podem surgir direitos trabalhistas antes da efetiva prestação de serviço, diante do disposto no art. 4° da CLT, o qual dispõe que se considera como de serviço efetivo o período em que o empregado fica à disposição do empregador, por força do contrato.

1.2.2 - ATO-CONDIÇÃO

Para alguns, na admissão de um empregado se configura um ato-condição, diante de já existir, antes dela, um estatuto legal, convencional e

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costumeiro que lhe será aplicado logo que se realize a simples formalidade da admissão. A crítica que se faz a essa posição doutrinária é que qualquer contrato constitui, sempre, a condição de aplicação de um estatuto legal. A existência desse estatuto, que se torna aplicável às partes do contrato de trabalho, não desnatura a índole contratual do acordo de vontades do qual decorre a admissão. O fato do contrato de trabalho criar uma situação jurídica individual caracteriza o contrato, distinguindo-o do ato-condição.

1.2.3 - CONTRATO E ESTABILIDADE

Para outros a estabilidade liquidaria a teoria contratualista da relação de emprego. A estabilidade significa o direito do empregador não ver desfeito o contrato de trabalho em virtude de ato unilateral do empregador, senão mediante mútuo consenso ou sentença constitutiva do juiz, o que não repele a idéia de contrato.

2 - CONCEITO

A simples denominação - contrato de trabalho - revela uma atitude nova do direito quanto ao fenômeno social da prestação de trabalho. Traduz um sentido de autonomia jurídica no estabelecimento das normas do contrato de trabalho, que escapa às fórmulas clássicas do direito comum, que a aproxima da locação de coisas. Nosso antigo Código Civil desconhecia a figura jurídica do contrato de trabalho, tratando apenas da locação de serviço e da empreitada. A partir do término da I Guerra Mundial, pelo Tratado de Versalles, a questão das relações de trabalho toma um novo rumo.

No Brasil sempre vigorou a doutrina econômica capitalista. O sistema econômico é baseado na propriedade privada dos bens de produção, na livre iniciativa e na livre concorrência.

Esse direito à livre iniciativa e à livre concorrência não é absoluto. Há limitações que devem ser observadas pela legislação do meio ambiente, pelos direitos da comunidade, do consumidor e do trabalhador.

Cumpre registrar que a Constituição de 1988 tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1°, III e IV).

Atualmente o trabalho é considerado uma emanação da personalidade e da dignidade humana, e não mais como simples energia fisica a ser vendida como coisa no mercado de serviços.

O novo Código Civil consagra o direito de propriedade e a liberdade de contratar, porém, temperando os excessos do individualismo, enfatiza a ética e a justiça dos contratos, como se vê nos artigos 421 e 422, o que aproxima o Direito Civil do Direito do Trabalho.

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O Código Civil vigente mantém a dualidade consagrada, no sentido de que as relações de trabalho tanto podem ser autônomas como subordinadas, estas decorrentes do vínculo empregatício. A primeira regida pelo Código Civil, enquanto a segunda pela CLT. Vide os art. 593 e 594 do Cód. Civil.

Segundo o art. 442 da CLT, contrato de trabalho "é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego". Tal preceito como vemos não define o que é o contrato de trabalho.

Contrato de trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.

O contrato de trabalho não tem conteúdo específico. Nele se compreende qualquer obrigação de fazer lícita, desde que realizada em um estado de subordinação. Esta situação peculiar, este modo de ser da prestação, é que o distingue, assim, de outros contratos afins, como a empreitada e o mandato. Qualquer contrato que importe uma obrigação pessoal de fazer pode transformar-se, pois, em um contrato de trabalho.

No contrato de trabalho, o objeto da prestação do empregado se traduz em um fazer (prestação de trabalho), enquanto o objeto da contraprestação do empregador consiste em um dar (prestação de salário).

Conforme o art. 443 da CL T, o contrato de trabalho pode ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito.

O contrato de trabalho é:a) um contrato de direito privado, visto que os contratantes, se colocam

no mesmo mesmo pé de igualdade jurídica;b) um contrato concluído intuitu personae em relação à pessoa do

empregado;c) um contrato sinalagmático: dele resultam obrigações contrárias e

equivalentes;d) um contrato consensual, visto que a lei, via de regra, não exige forma

especial para sua validade (solus consensus obligat);e)um contrato sucessivo, pois a relação jurídica do trabalho é "uma

relação de débito permanente", em que entra, como elemento típico, a continuidade, a duração;

t) um contrato oneroso, diante da prestação de trabalho corresponder à contraprestação de salário;

g)um contrato, finalmente, que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios,como, por exemplo, o contrato de depósito.

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3 - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA

3.1 - SUBORDINAÇÃO E DEPENDÊNCIA

A CLT, em seu art. 3°, define o empregado como toda pessoa física que presta serviço a empregador "sob dependência deste". A dependência é uma expressão muito vaga: pode ser jurídica, como pode ser econômica, pode ter efeitos de conteúdo puramente moral ou conseqüências de ordem pessoal, patrimonial etc.

A dependência de empregado, que sublinha tal contrato, há de ser entendida, pois, no sentido jurídico. A subordinação do empregado é jurídica, porque resulta de um contrato: nele encontra seu fundamento e seus limites. A subordinação própria do contrato de trabalho não sujeita ao empregador toda a pessoa do empregado, sendo, como é, limitada ao âmbito da execução do trabalho contratado.

3.2 - A SUBORDINAÇÃO COMO FONTE DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES

A situação de subordinação é fonte de direitos e deveres para ambos os contratantes. Seja qual for a forma de trabalho subordinado, encontram-se, mais ou menos rigorosamente, exercidos de fato, mas sempre, potencialmente, existentes os seguintes direitos (poderes) do empregador:

a) de direção e de comando, cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do empregado, nos limites do contrato;

b) de controle, que é o de verificar o exato cumprimento da prestação de trabalho;

c) de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de obrigação contratual.

O direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste: ao direito de controle correspondem os deveres de obediência, diligência e fidelidade.

3.2.1 - PODER DISCIPLINAR

As sanções disciplinares pressupõem, ainda, sempre a culpa do empregado, impondo-se, por outro lado, seja guardada certa proporção entre a falta e a sanção. Uma punição excessiva para uma falta leve configuraria o abuso do direito e não poderia ter o endosso da Justiça.

No direito brasileiro, as sanções disciplinares traduzem-se pela repreensão, pela suspensão e pela resolução do contrato. A multa salarial e a transferência punitiva não são admitidas, sendo que a suspensão não pode ir além de trinta dias. Excepcionalmente, o atleta profissional pode ser apenado com multa. Dada a finalidade das sanções disciplinares, que é a de restabelecer o equilíbrio na execução do trabalho, permitindo a consecução

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dos fins a que se destina a empresa, uma das condições de sua aplicação é a imediatidade. Falta não punida presume-se perdoada.

3.2.2 - JUS RESISTENTIAE

Por estar ligado ao cumprimento de uma obrigação contratual, o dever de obediência do empregado vai até onde vai o contrato. A personalidade do empregado não se atenua com o contrato de trabalho, razão pela qual lhe é reconhecido certo jus resistentiae no que respeita às determinações do empregador. Assim, pode ele, legitimamente, recusar-se ao cumprimento de uma ordem, por exemplo, que o coloque em grave risco, que fuja à natureza do trabalho contratado, que o humilhe ou diminua moralmente, que seja ilícita, ilegal ou de execução extraordinariamente difícil.

4 - FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

4.1 - REQUISITOS PARA A VALIDADE DO CONTRATO - VÍCIOS DE VONTADE

O contrato de trabalho, como qualquer negócio jurídico, requer, para sua validade, agente capaz e objeto lícito (Novo Cód. Civil, art. 104). Como dito, a lei não prescreve, de regra, forma especial para a celebração do contrato de trabalho. Conforme o Cód. Civil vigente, o maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebração do contrato de trabalho.

Dispõe o Novo Cód. Civil:

Art. 5° A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:..................................................................................................................................................................................................................

d) Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor, com dezesseis anos completos, tenha economia própria.

Assim, em face do Novo Cód. Civil, a maioridade civil começa aos 18 anos de idade. Pode, contudo, ser adquirida a partir dos 16 anos de idade, se o menor empreender negócio civil ou comercial, ou celebrar contrato de trabalho. É imprescindível que, em razão do negócio ou do emprego, o menor passe realmente a ter economia própria. Por economia própria, pode-se entender a obtenção de renda ou remuneração suficiente para o próprio sustento, ou seja, pelo menos o correspondente a um salário mínimo.

É preciso não confundir capacidade jurídica com as condições para o exercício de determinada atividade profissional. Se um contrato de trabalho é

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celebrado no pressuposto da existência da "habilitação profissional" do empregado, na realidade inexistente, a manifestação do empregador terá decorrido de erro substancial, por dizer respeito à qualidade da pessoal a que se referia (art. 139, 11, do Cód. Civil). No direito comum, o contrato seria anulável, dependendo a anulação da propositura da ação judicial (art. 177 do Cód. Civil).

No Direito do Trabalho a solução é diferente: o contrato pode ser rompido pelo empregador, induzido em erro, inclusive pelo silêncio intencional da outra parte (art. 147 do Cód. Civil), constituindo justa causa tal omissão dolosa do empregado. Se não tiver havido dolo ou culpa do empregado, o empregador, verificado o erro, por não pretender continuar a relação de trabalho, deverá pagar o que é devido no caso de dispensa injusta, pelo princípio da culpa in contraendo. Se a continuação do contrato se tornar impossível em virtude de ato da autoridade administrativa, por o empregado não satisfazer os requisitos exigidos para o exercício da profissão, a obrigação se resolve.

As disposições sobre dolo e coação aplicam-se ao contrato de trabalho, como aos atos jurídicos em geral. Note-se que a coação, que vicia a vontade é a coação moral (vis compulsiva), uma vez que a coação física (vis absoluta), conforme Clóvis Beviláqua, tolhe a liberdade, fazendo desaparecer a vontade, não permitindo a formação do ato jurídico.

Aplicável ao contrato de trabalho, como a qualquer ato jurídico, a figura da simulação. Comumente, a simulação prende-se a um suposto contrato de sociedade (simulado). Quando há simulação no contrato de trabalho, o empregado dela não participa porque é coagido à simulação, sempre praticada contra seus interesses. Essa coação é presumida juris et de jure, em face do disposto no art. 9° da CLT.

4.2 - PERÍODO PRÉ-CONTRATUAL

No contrato de trabalho, como nos demais contratos pode haver uma fase précontratual.

As tratativas preliminares se não obrigam a concluir o contrato, não deixam de produzir, em alguns casos, efeitos jurídicos. Diante disso, se os entendimentos preliminares chegaram a um ponto que faça prever a conclusão do contrato e uma das partes os rompe sem um motivo justo e razoável (culpa in contrahendo), a outra terá o direito ao ressarcimento do dano causado por esse rompimento (interesse contratual negativo), quando possa provar que, confiando na presumível conclusão do contrato, fez despesas em virtude de tais entendimentos, ou deixou de aceitar outra oferta tanto ou mais vantajosa. Délio Maranhão entende que há competência da Justiça do Trabalho, em face do art. 114 da Constituição Federal, que fala em outras controvérsias da relação de emprego. O dano tem origem na fase preliminar de um contrato de trabalho, logo a controvérsia se origina de uma relação de trabalho, embora no nascedouro.

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5 - LIMITES À AUTONOMIA INDIVIDUAL NO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho é um contrato regulamentado. A finalidade da legislação do trabalho é proteger a saúde e a vida do trabalhador e garantir-lhe um nível de vida compatível com a dignidade humana. Diante desse objetivo, é natural que a legislação do trabalho seja imperativa. A legislação trabalhista compreende um mínimo de direitos trabalhistas, o qual se impõe à vontade das partes do contrato de trabalho, na estipulação do contrato individual do trabalho.

Assim, a liberdade das partes na estipulação das cláusulas do contrato de trabalho se cinge à parcela que suplanta o mínimo de direitos previstos na lei. Neste sentido, dispõe o art. 444 da CL T que "as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos e às decisões das autoridades competentes".

A autonomia da vontade individual, embora limitada no que se refere às condições contratuais mínimas, resultantes da lei, do contrato coletivo ou da sentença normativa, subsiste no contrato de trabalho, seja, na formação do contrato, que é um acordo de vontades, seja na estipulação de seu conteúdo no que se refere à parcela que suplanta o mínimo legal.

6 - NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurídico em geral (art. 166 do Cód. Civil), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteção ao trabalho (art. 9° da Consolidação).

As normas de proteção ao trabalho são imperativas, de ordem pública. Daí a nulidade do ato jurídico que as contrarie. Quando ocorre violação de direito em que prevalece o interesse privado individual, a nulidade será relativa. Sua declaração dependerá do exercício da ação judicial, sujeitando-se, então, o direito violado à prescrição na vigência do contrato. Caso típico é o da alteração das condições de trabalho fixadas exclusivamente pela vontade dos contratantes. A nulidade absoluta, assim, decorre da natureza predominante do interesse protegido pela norma. Público o interesse protegido, ainda que se torne necessária ação judicial para anular o ato, tratando-se de nulidade absoluta, a prescrição somente corre a partir da extinção do contrato.

Quais os efeitos da nulidade do contrato de trabalho? Antes de adentrar à questão, cumpre distinguir a hipótese em que a irregularidade atinge a própria relação jurídica daquela em que a nulidade é, apenas parcial, dizendo respeito somente a uma das cláusulas do contrato. Neste último caso, aplica-se a regra segundo o qual utile per inutile non vitiatur, nos termos no art. 184 do Cód. Civil, isto é, desde que a parte nula não seja elemento substancial do contrato. Quando a cláusula desrespeita o conteúdo mínimo necessário do

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contrato, decorrente da lei, do instrumento normativo autocomposto ou da sentença normativa, dá-se sua automática substituição, na medida dessa regulamentação. A nulidade, neste caso, é automaticamente sanada em beneficio do empregado, já que o contrato mínimo não pode ser afastado pela vontade das partes.

No caso da nulidade atingir o próprio contrato, segundo os princípios do direito comum, a relação contratual se dissolve. A nulidade do contrato, em princípio, retroage ao instante de sua formação. Quod nullum est nullum effectum producit. Como conseqüência, as partes se devem restituir tudo o que receberam, devem voltar ao status quo ante, como se nunca tivessem contratado.

Ocorre, porém, que o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente. Evidente que o empregador não pode devolver ao empregado a prestação de trabalho que executou em virtude de um contrato nulo. Assim, não é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo da nulidade. Daí por que os salários pagos não podem ser restituídos, visto corresponderem a uma contraprestação de uma prestação definitivamente realizada. E se o empregador ainda não pagou os salários? O direito não admite que alguém possa enriquecer sem causa, em detrimento de outrem. Se o trabalho foi prestado, ainda que com base em um contrato nulo, o salário há de ser devido: o empregador obteve o proveito da prestação do empregado, que, sendo infungível, não pode ser restituída.

Se a nulidade, entretanto, decorre da ilicitude do objeto do contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho, já não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado. Necessário é distinguir trabalho ilícito de trabalho proibido. Este último é o que, por motivos vários, a lei impede seja exercido por determinadas pessoas ou em determinadas circunstâncias, sem que essa proibição decorra da moral ou dos bons costumes. Se se trata de trabalho simplesmente proibido, o trabalhador pode reclamar o que lhe caiba pelos serviços prestados, ainda que o contrato seja nulo.

A nulidade do contrato por incapacidade do agente constitui medida de proteção ao incapaz. Assim, se um menor, que não oculta sua incapacidade, é admitido como empregado, desfeito o contrato sem culpa sua, terá todos os direitos que a lei assegura a quem presta trabalho subordinado e em função do tempo de serviço.

No caso do trabalho ser ilícito e não simplesmente proibido, o trabalhador sequer terá direito aos salários.

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7 - PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO

7.1 - MEIO DE PROVA

Por o contrato de trabalho ser de natureza consensual, o mesmo pode ser provado por todos os meios de prova em direito admitidos, não se lhe aplicando a restrição do Cód. Civil quanto à prova testemunhal das obrigações cujo valor do contrato ultrapasse certo limite.

7.2 - CARTEIRA DE TRABALHO

Este documento é a prova, por excelência, do contrato de trabalho. Sua falta não impede, entretanto, que ela se realize por outros meios.

As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado possuem o mesmo valor que a confissão expressa.

Contra o empregador tais anotações equivalem a uma “confissão”. Esse valor probante poderá, no entanto, ser anulado, nos mesmos casos em que a lei admite seja retratada a confissão, como por exemplo, quando resultante de erro de fato ou obtida por dolo ou violência. Também não valerá a anotação feita em nome do empregador por quem não tinha poderes para tanto.

Acerca do assunto, dispõe a S. nº 12 do TST: “As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do

empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum.

7.3 - ASSINATURA A ROGO

O instrumento do contrato de trabalho assinado a rogo, em nome do empregado analfabeto, faz prova da relação do trabalho? A assinatura a rogo equivale a um mandato verbal. Ora, a lei somente não admite mandato verbal para os atos que exigem instrumento público ou particular (art. 657 do Cód. Civil), vale dizer, para os atos que não podem ser provados com testemunhas, e esse não é o caso do contrato de trabalho, como se viu. É preciso, todavia, que a pessoa que assina a rogo o faça na presença de duas testemunhas.

7.4 - ÔNUS DA PROVA

Quem sustenta a existência de um negócio jurídico deve provar os fatos dos quais ele resulta. Assim, quem sustenta a existência de um contrato de trabalho dever provar a subordinação, o salário, a prestação pessoal dos serviços e a pessoalidade. As demais circunstâncias, que devem concorrer para a validade do negócio, por exemplo, a capacidade dos contratantes ou a ausência de um vício de vontade, presumem-se verificadas. Os fatos impeditivos constituem matéria de exceção, cabendo a prova à parte que os

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alega. Entre estes, no que tange ao contrato de trabalho, inclui-se a eventualidade da prestação, porque o trabalho não eventual corresponde à índole do negócio.

8 - OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO

8.1 - PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO DE BOA-FÉ - COLABORAÇÃO

O contrato de trabalho, como qualquer outro, deve ser executado de boa-fé. O princípio da boa-fé constitui uma das bases da sistemática jurídica em matéria de contrato. Sua origem remonta ao Direito Romano, onde se fazia a distinção entre contratos de direito estrito e contratos de boa-fé. Os primeiros eram de interpretação rigorosa, enquanto em relação aos segundos, permitia-se indagar a intenção das partes, sem ficar preso à sua expressão literal. Hoje todos os contratos são tidos como de boa-fé. O Cód. Civil de 1916 registrava que nas declarações de vontade devia se atender mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem (art. 85).

O Cód. Civil vigente, além de repetir a citada norma do anterior, inovou ao não privilegiar apenas a vontade dos contratantes, dando maior amplitude à avença, ao conformar o contrato a uma função social, o que avulta em importância o poder do interprete, não mais restrito á vontade dos contratantes. É o que se vê das seguintes disposições.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como na execução, os princípios da probidade e boa-fé.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Enquanto o Cód. Civil de 1916 visava mais a proteger os interesses individuais, o Cód. vigente dá ênfase à função social do contrato, à justiça do contrato, à ética e à boa-fé do contrato.

O dever de colaboração decorre do princípio da boa-fé, que deve nortear a execução do contrato. Muito se fala do dever de colaboração do empregado, porém, este é pertinente às duas partes do contrato de trabalho. Ambos são obrigados a se portar com lealdade, de forma a assegurar a execução de boa-fé do contrato. Às obrigações de diligência, obediência e fidelidade do empregado é preciso que corresponda a compreensão do empregador de que seu colaborador não pode ser tratado como uma máquina.

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8.2 - OBRIGAÇÕES DO EMPREGADO

A principal obrigação do empregado é prestar o trabalho contratado. Trata-se de uma obrigação pessoal. Somente excepcionalmente e com a concordância do empregador, poderá o empregado se fazer substituir no serviço.

A obrigação de fazer do empregado deve ser cumprida com a diligência de um bom trabalhador. O dever de diligência importa para o empregado na obrigação de dar, na prestação laboral, aquele rendimento qualitativo e quantitativo que o empregador pode legitimamente esperar. A diligência do empregado deve ser considerada tendo em vista a natureza da obrigação, as condições pessoais do trabalhador e as circunstâncias de tempo e lugar.

Além do dever de obediência, do qual decorre o poder do empregador punir disciplinarmente o empregado, impõe-se, ainda, ao mesmo, por força do contrato, o dever de fidelidade, que decorre do caráter fiduciário da relação. A fidelidade é também expressão da boa-fé com que o contrato de trabalho deve ser executado, se manifestando pela proibição de difundir notícias que prejudicam injustificadamente o empregador, assim como de praticar atos de concorrência ao empregador, por exemplo.

8.3 - OBRIGAÇÕES DO EMPREGADOR

A principal obrigação do empregador é pagar o salário contratado. As obrigações acessórias do empregador referem-se, de modo geral, à prevenção dos danos que o empregado possa sofrer tanto física como moralmente pela execução do trabalho, às férias anuais para o empregado repor as energias despendidas na prestação do trabalho etc.

O empregador tem, ainda, a obrigação de dar trabalho e de possibilitar ao empregado a execução normal de sua prestação, proporcionando-lhe os meios para isso. Tem o empregador, também, a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana.

9 - DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

9.1 - CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO

O contrato de trabalho é um contrato sucessivo. Como acontece como os contratos dessa natureza, ele se realiza, de regra, no que concerne à sua duração, sem determinação de prazo. Assim, o contrato de trabalho caracteriza-se, em princípio, pelo sentido de continuidade, vive enquanto não se verifica uma circunstância a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina.

Dessa continuidade específica dos contratos de trato sucessivo decorre

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a conseqüência de que a indeterminação do prazo se presume. À parte interessada cabe fazer a prova contra essa presunção, ou seja, de que determinado contrato de trabalho foi celebrado a termo.

9.2 - CONTRATO A TERMO

A CLT admite o contrato por prazo determinado quando:a) o serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a

predeterminação de um termo final;b) a atividade empresarial for de caráter transitório;c) o contrato for de experiência (art. 443, § 2°, da CLT).

Seja qual for o caso, salvo o contrato de experiência, que não poderá exceder a 90 dias, o prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a dois anos (art. 445 da CL T). No caso de estipulação de um contrato a termo, em que exista cláusula expressa de duração por mais de dois anos, nem por isso o contrato se considerará, desde logo, por prazo indeterminado. Aplica-se, no caso, o princípio da nulidade parcial dos atos jurídicos e da substituição automática da cláusula contrária à disposição expressa da lei. A nulidade, então, não afetará a natureza do contrato, o que violentaria a intenção das partes, mas, apenas a cláusula, no que exceder o limite legal.

Nada impede que o contrato por prazo determinado seja prorrogado, desde que, computados ambos os períodos, não seja ultrapassado o limite legal de duração. Porém, se o contrato for prorrogado, expressa ou tacitamente, mais de uma vez, passará a vigorar por tempo indeterminado (art. 451 da CLT). Considera-se também por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro a termo, ou da realização de certo acontecimento (art. 452 da CL T).

Cumpre não confundir prorrogação do contrato a prazo com a simples continuação do trabalho além do tempo fixado. Na primeira hipótese, os contratantes, expressa ou tacitamente, no início do contrato ou no ato do prosseguimento da relação, convencionam a prorrogação do mesmo contrato. Se, entretanto, a relação prossegue, depois de atingir o contrato seu termo, sem que tenha havido qualquer intenção de prorrogá-lo, este se extingue, automaticamente, passando a relação a ser regida, daí em diante, pelos princípios legais referentes ao contrato sem prazo, mantidas as cláusulas do contrato anterior que não forem incompatíveis com o novo. Em conseqüência disso, àquele que alega a prorrogação contratual cabe fazer a prova de que neste sentido se manifestou a vontade das partes, a presunção que resulta do simples prosseguimento da prestação de trabalho além do termo do contrato é a de que passou a ser por tempo indeterminado.

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9.2.l - CONTRATO A TERMO (L. 9601/98)

Ao lado da disciplina da CL T relativamente ao contrato por prazo determinado, a L. 9601/98 deu maior amplitude a essa modalidade de contrato. Às partes, via negociação coletiva, e não mais à lei, incumbem definir as hipóteses de cabimento desse contrato, libertos das limitantes do art. 443, § 2°, da CLT. A ausência do diálogo social, com a insubstituível participação do sindicato de trabalhadores, implica nulidade da cláusula de termo, não do contrato de trabalho em si.

Mesmo aperfeiçoado pelo entendimento coletivo direto, o módulo temporal máximo de dois anos é impostergável. Dentro dele são admitidas tantas prorrogações quantas consagre a negociação ou bastem às partes interessadas. O art. 451 da CL T cede à pactuação coletiva, por expressa remissão do art. 1°, § 2°, da L. 9.601/98, enquanto o art. 445 da CLT não.

Outros tipos de contrato a prazo, não previstos no art. 443, § 2°, da CL T, mas dotados de disciplinamento próprio, refogem à sistemática da nova lei. Assim, o contrato de aprendizagem, o contrato de trabalho temporário e o contrato de técnico estrangeiro escapam do âmbito de incidência desse regramento autônomo. As partes podem pactuar várias modalidades de contratação a tempo certo, sempre que e onde inexista lei.

Cumpre repisar que o relacionamento jurídico de emprego sem determinação de tempo é a regra, enquanto a contratação a prazo é a exceção e deve ser expressa. A L. 9.601/98 permite a contratação a termo em atividade-fim ou em atividade-meio da empresa, abrindo margem à quebra do princípio da isonomia. Pode se configurar discriminação no modo de contratação de empregados para realizarem um mesmo trabalho, alguns sem determinação de tempo e outros a termo fixo, sem razão específica que a justifique, como há no trabalho temporário (L. 6.719/74 - arte 2°). Não haverá tratamento discriminatório quando há uma razão peculiar para a contratação.

Esses contratos a termo foram concebidos para gerar emprego e não podem gerar turn over de empregados. A Lei tenta impedir esse efeito, criando um critério de medição de postos de trabalho e sobre o montante apurado percentualiza, progressivamente, as possíveis novas contratações. Os empregadores eram estimulados a tal contratação com a redução de impostos do "sistema S" (SENAI, SESI, SEBRAE etc.), assim como do FGTS. Condicionava-se a redução, cumulativamente, ao quantitativo de empregados e valor da folha de pagamento não caírem abaixo da média por estabelecimento ou empresa.

A L. 9.601/98 reduziu as contribuições do sistema S e do FGTS a termo (art. 2°), o qual venceu em 21/01/03, quando se restabeleceram os percentuais até então reduzidos, mesmo para os instrumentos normativos cuja vigência ainda não tivesse expirado. Cumpre não confundir autonomia para ajustar hipóteses de contratação a prazo, por meio da negociação coletiva, com redução de contribuições, decorrente de previsão legal e não negocial. Aquela persiste, mesmo após o prazo de 60 meses; esta, não.

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10 - TEMPO DE SERVIÇO

10.1 – NOÇÃO

A expressão tempo de serviço equivale à duração do contrato de trabalho. Desde que celebrado o contrato de trabalho, ficando o empregado à disposição do empregador, começa a correr o tempo de serviço, considerando a lei esse período como de "serviço efetivo" (art. 4° da CL T).

10.2 - CONTRATO A TERMO SEGUIDO POR OUTRO SEM PRAZO

Neste caso há a soma dos tempos de serviço.

10.3 - PERÍODOS DESCONTÍNUOS

Em caso de readmissão, serão somados, para efeito de apuração do tempo de serviço do empregado, os períodos, ainda que não contínuos, em que houver trabalhado na mesma empresa, salvo se tiver sido "despedido por falta grave ou recebido indenização legal" (art. 453 da Consolidação). Esta disposição constitui exceção ao princípio de que o tempo de serviço é apurado em função da mesma relação de trabalho. Não obstante o pagamento da indenização, presume-se a dispensa em fraude à lei se o empregado permanece no emprego ou é readmitido em curto prazo.

A soma dos períodos descontínuos pressupõe que o último resulte de um contrato por tempo indeterminado, salvo quando a lei, por exceção, preveja indenização por tempo de serviço mesmo em relação a um contrato por tempo determinado que chega a seu termo final, como se dá no caso dos safristas e dos empregados em construção civil.

Ainda que o contrato anterior tenha se dissolvido por saída espontânea do empregado, computa-se o tempo de serviço anterior (art. 138 do TST).

10.4 - CONTRATO NÃO REGULADO PELO DIREITO DO TRABALHO SEGUIDO POR CONTRATO DE TRABALHO

Neste caso não se somam os períodos de trabalho, visto que a soma dos períodos de trabalho se funda na continuidade da prestação de trabalho como empregado.

10.5 - TRABALHO PRESTADO A EMPRESAS QUE FORMAM GRUPO INDUSTRIAL

Sendo, por força da lei, solidárias as empresas do mesmo grupo industrial ou comercial, o período de trabalho prestado a uma delas é computável para o efeito da apuração do tempo total de serviço, já que, em tal

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caso, o legislador partiu da noção de "empregador único". Isto também se dá no caso do empregador, que, apesar de possuir autonomia jurídica e econômica, aceita a "transferência" do empregado vindo de outro.

10.6- EMPREGADO APOSENTADO

O art. 453 da CLT exclui a possibilidade do cômputo do tempo de serviço relativo ao contrato de trabalho anterior, extinto por aposentadoria espontânea.

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SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

1 - EMPREGADOR

1.1 - CONCEITO LEGAL DE EMPREGADOR

Considera-se empregador, segundo o art. 2º da CLT, "a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços".

Como sabemos, os recursos naturais, o trabalho humano e o capital formam os três fatores elementares da produção. A reunião orgânica desses fatores, tendo em vista a produção de bens ou de serviços (atividade econômica), é que constitui a empresa, ou melhor, o estabelecimento.

1.2 - CONCEITO JURÍDICO DE EMPREGADOR

O § 1°, do art. 2°, da CLT, dispõe que se equiparam ao empregador, para os efeitos da relação de trabalho, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem empregados. O legislador, partindo-se da falsa premissa que o empregador é a empresa, resolveu equiparar tais entes jurídicos ao empregador. Desde que haja uma atividade econômica (produção de bens ou serviços), na qual se utiliza a força do trabalho alheia como fator de produção, existe a figura do empregador.

Assim, empregador, juridicamente, como um dos sujeitos do contrato de trabalho, é a pessoa física ou jurídica, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

1.3 - REGULAMENTO DE EMPRESA

O regulamento da empresa obriga os empregados porque estes o aceitam ao concluírem o contrato de trabalho: aceitação tácita ou expressa. A concepção contratualista do regulamento de empresa aparece, portanto, como uma garantia para o empregado, que, pelo menos juridicamente, é considerado como contratante, em pé de igualdade como o outro.

1.4 - GRUPO-ECONÔMICO FINANCEIRO

Um dos aspectos sob os quais se apresenta o fenômeno a que nos referimos é o da chamada integração econômica, que consiste em uma só empresa realizar operações conexas, que a especialização teria dividido entre várias empresas independentes.

Vários são os métodos empregados com o objetivo de atingir a concentração econômica e, daí, o monopólio. Um deles é o trust.

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Outro expediente é a holding company, de que pode resultar o controle de um grande número de estabelecimentos por um grupo com relativamente pequeno investimento próprio.

O cartel é um grupo permanente, mas de ordem puramente comercial: não há aqui controle financeiro.

O Direito do Trabalho, diante do fenômeno da concentração econômica, tomou posição, visando a "oferecer ao empregado de um estabelecimento coligado a garantia dos seus direitos contra as manobras fraudulentas ou outros atos prejudiciais, aos quais se prestariam com relativa facilidade as interligações grupais entre administrações de empresas associadas, se prevalecesse o aspecto meramente jurídico formal". Esta a origem da norma do § 2º do art. 2º da Consolidação, que dispõe: "Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas". Tal norma fala em "empresa principal" e "empresas subordinadas". Para que se configure, entretanto, a hipótese nele prevista não é indispensável a existência de uma sociedade controladora (holding company). A concentração econômica pode assumir os mais variados aspectos. O controle sobre diferentes sociedades pode ser exercido por uma pessoa física, detentora da maioria de suas ações, e, em tal caso, não há por que deixar de aplicar o § 2° da CLT.

A lei estabelece um vínculo de solidariedade passiva entre os empregadores agrupados, em relação aos direitos do empregado. É um dos casos em que a solidariedade resulta da lei (Novo Código Civil, art. 265). Uma das conseqüências dessa solidariedade é que o "credor tem direito a exigir e receber de um dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum" (Novo Código Civil, art. 275), sendo que a ação proposta contra um dos devedores não impede que o credor demande os outros, como também, nada o impede de demandar em face do devedor mais solvável. Claro que, negada a existência do grupo, impõe-se a citação de todos os empregadores coligados, como litisconsortes necessários, nos termos do art. 47 do CPC.

Claro que o Direito do Trabalho não pode ignorar que, nos termos da lei comercial, o "grupo" não tem, como tal, personalidade jurídica. A figura do "empregador único", portanto, situa-se, exclusivamente, no âmbito daquele Direito especial: "para os efeitos da relação de emprego". Daí, precisamente, a solidariedade de que trata o § 2° do art. 2° da CLT. Porém, se, no âmbito do Direito do Trabalho, o "grupo" assume, como tal, a posição de empregador único, dessa posição, que corresponde à realidade socioeconômica, decorre que o empregado, que, na verdade, presta serviços ao "grupo", fica sujeito ao poder de comando desse "empregador único", com as limitações que resultam da disciplina do exercício desse poder e protege o empregado em relação a qualquer empregador. A isso é que, impropriamente, se tem chamado de "solidariedade ativa".

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Uma observação deve ser feita: nem toda coligação há de ser considerada, necessariamente, um "grupo", para os efeitos do Direito do Trabalho. Isto decorre da própria finalidade da norma. Não se incluem, assim, na hipótese prevista no § 2° do art. 2° da CLT, as coligações que, não apenas do ponto de vista "jurídico formal", mas efetivamente "conservam a cada um dos seus componentes igualdade de poder e independência jurídica, técnica e financeira", o que pode ocorrer - principalmente em relação aos "cartéis". O fato de ser uma mesma pessoa diretora de mais de uma sociedade não revela, igualmente, só por isso, a existência do grupo: tais sociedades podem ser, realmente, independentes, autônomas, e fora do controle de quem participe da direção delas.

A solidariedade não se presume - diz o citado art. 265 do Cód. Civil, "resulta da lei ou da vontade das partes". Mas a existência do grupo do qual, por força da lei, decorre a solidariedade prova-se, inclusive, por indícios e circunstâncias. Tal existência é um fato, que pode ser provado por todos os meios que o direito admite. Uma coisa é a lei presumir a existência de um fato (presunção juris tantum ou juris et de jure), o que dispensa a prova: outra é o interessado provar essa existência por presunção (hominis), que é meio de prova (art. 212. IV, do Cód. Civil).

1.5 - SUCESSÃO DE EMPREGADORES

O conceito de sucessão, em sua acepção mais ampla, abrange todos os caso em que se verifica uma modificação do direito quanto ao respectivo sujeito. Sucessão, em sentido jurídico, consiste "na substituição de uma pessoa por outra na mesma relação jurídica": a identidade da relação e a diversidade dos sujeitos caracterizam a verdadeira sucessão.

No Direito do Trabalho tal substituição assume especial importância no que tange a um dos sujeitos do contrato de trabalho: o empregador. É o caso da impropriamente denominada "sucessão de empresas", que se prende aos efeitos da transferência do estabelecimento em relação aos contratos dos empregados que nele trabalham. O novo empregador responde pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede, por que lhe adquiriu o estabelecimento, cujo conceito, como verificamos, é unitário. É uma consequência da transferência do estabelecimento como "organização produtiva". É como se o posto de mando de um veículo fosse ocupado por outro. A transferência do estabelecimento, como um bem que resulta do conjunto de vínculos existentes entre os diferentes fatores de produção, supõe a de todos os elementos organizados. Um desses elementos é o trabalho.

Segundo o art. 448 da CLT "a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados". É evidente que, ainda aqui, o legislador pensou em uma coisa e disse outra. Se um empresário, pessoa física ou jurídica, possui vários estabelecimentos, claro que a "empresa" não se confunde com qualquer deles. Transferindo um dos estabelecimentos, não haverá mudança na propriedade da empresa, e, no entanto, há sucessão de empregadores relativamente aos empregados que

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continuem trabalhando no estabelecimento vendido. Por outro lado, não tem sentido em direito, para o efeito da sucessão, falar em "mudança na estrutura jurídica da empresa", seja qual for a acepção que se dê a este termo. O que poderá ocorrer é mudança de estrutura em uma "sociedade", que, digamos, de sociedade por cotas, passa a sociedade anônima. A sucessão de empregadores se prende, no Direito do Trabalho, à transferência do estabelecimento. Assim, para que ocorra a sucessão, não é preciso que uma empresa desapareça e outra ocupe o seu lugar.

Para que exista sucessão de empregadores, dois são os requisitos indispensáveis:

a) que um estabelecimento, como unidade econômico-jurídica, passe de um para outro titular;

b) que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade.

O titular do estabelecimento, que é a organização dos fatores de produção, não precisa ser, necessariamente, proprietário dos bens reunidos nessa organização, bastando que lhe tenha sido outorgado o governo desses bens. É irrelevante o título em virtude do qual o titular do estabelecimento utiliza as coisas empregadas no exercício da atividade econômica. O Direito do Trabalho, por seu turno, leva em conta o fato objetivo da continuidade da prestação de serviço. Daí por que a sucessão se verifica, também, no caso de arrendamento. Pelo mesmo motivo, o novo concessionário de um serviço público sucede ao anterior. Assim, também, em caso de falência, pode verificar-se a sucessão através da aquisição do negócio, uma vez que não tenha havido solução de continuidade no funcionamento do estabelecimento, dado que a falência não é causa necessária da dissolução dos contratos bilaterais, que podem ser executados.

A sucessão de empregadores pela transferência do estabelecimento supõe, como ficou exposto, que o negócio, como um todo unitário, passe das mãos de um para outro titular. Não é possível, portando, falar-se em sucessão quando tenha havido a sucessão de apenas, parte de um negócio, que não possa ser considerada uma unidade econômico-produtiva, ou de máquinas e coisas vendidas como bens singulares.

Se, excepcionalmente, existir o intuitu personae, no contrato de trabalho, em relação a ambos os contratantes, já não poderá haver sucessão. Partindo, por outro lado, da premissa de que a lei visa a proteger o empregado, entende-se poder este se recusar à substituição do empregador, dando por findo o contrato, se o novo titular do estabelecimento não lhe oferecer garantias de solvabilidade. Do contrário, poderiam os empregados tomarem-se vítimas de sucessões simuladas ou fraudulentas.

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2 - EMPREGADO

2.1 - DEFINIÇÃO LEGAL DE EMPREGADO

Segundo o art. 3° da CLT, empregado "é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Conforme já visto, a dependência a que a lei se refere é a "subordinação jurídica" definidora do contrato de trabalho. Desta definição legal resulta, portanto:

a) que o empregado é sempre, pessoa física. Isto decorre da natureza do contrato de trabalho, pelo qual se contrata a prestação pessoal de serviços (intuitu personae), o que afasta logicamente a possibilidade de ser "empregado" uma pessoa jurídica;

b) que os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada. O trabalhador eventual, o "biscateiro", é aquele admitido "por circunstâncias excepcionais ou transitórias do estabelecimento". O tempo de duração da prestação não importa: pela própria natureza da atividade do empregador, o serviço pode ser prestado apenas durante poucas horas diariamente, como no caso das bilheterias de cinema. Desde que o serviço não seja excepcional ou transitório em relação à atividade do estabelecimento, não há falar em trabalho eventual;

c) que a prestação de serviço não se dê sob forma autônoma, isto é, que não exerça o trabalhador, ele próprio, uma atividade econômica. É preciso, portanto, para ser empregado, que o trabalhador se limite a permitir que sua força de trabalho seja utilizada, como fator de produção, na atividade econômica exercida por outrem, a quem fica, por isso, juridicamente subordinado;

d) que a prestação de trabalho não se dê a título gratuito, porque o contrato de trabalho é um contrato oneroso. Não é a falta de estipulação do quantum do salário ou o seu pagamento sob forma indireta que desfiguram a condição de empregado, e sim a intenção de prestar o serviço desinteressadamente, por mera benevolência. A própria lei prevê a hipótese de falta de estipulação do salário, dispondo que, em tal caso, terá o empregado direito àquele correspondente ao mesmo serviço no estabelecimento ou habitualmente pago para serviço equivalente (art. 460 da Consolidação).

Trabalhador avulso é o que presta serviços, na orla marítima, trabalhando, sem vínculo empregatício, para várias empresas (tomadoras de serviço), que requisitam esse à entidade fornecedora de mão-de-obra. Assim, os operadores de carga e descarga, conferentes e consertadores de carga e descarga, arrumadores etc. A Constituição Federal estendeu a estes trabalhadores todos os direitos assegurados aos empregados em geral (art. 7°, XXXIV). Temos aí uma forma peculiar de prestação de serviços subordinados, afastando, pela peculiaridade da natureza dos serviços prestados, o

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estabelecimento de uma relação de emprego entre o prestador de serviço e a empresa para a qual o serviço é prestado.

Trabalhador eventual, em nosso direito, é aquele que presta serviços por breve tempo e por circunstâncias excepcionais ou transitórias da empresa. A aferição da natureza eventual dos serviços há de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa. A descontinuidade da prestação nem sempre afastará a existência de autêntico contrato de trabalho, desde que corresponda a uma normal descontinuidade de atividade econômica do empregador: prestação descontínua, mas necessidade permanente.

2.2 - CARGO DE CONFIANÇA

É um empregado como outro qualquer, mas que, dada a natureza da função desempenhada, em que o elemento fiduciário, existente em todo contrato de trabalho, assume especial relevo, não se beneficia da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados.

É preciso não se perder de vista que o fator confiança, eminentemente subjetivo, é normal em todo contrato de trabalho. O empregador confia, sempre, no empregado. Essa confiança, entretanto, pode se tomar um elemento "objetivo" da relação, quando se revela, com caráter preponderante, pela própria natureza da função que o empregado é chamado a exercer. É o caso do cargo cujo exercício não se concebe senão com a expressão de uma absoluta confiança do empregador na pessoa do empregado. Nem todo cargo de direção será necessariamente de confiança. Da mesma forma, não basta tratar-se de função técnica para que se considere, desde logo, afastada a hipótese de cargo dessa natureza. Também não é certo que o fato do empregado ter poderes de representação o enquadre, por si só, como exercente de uma função de confiança.

Em princípio, serão de confiança aqueles cargos cujo exercício coloque em jogo os destinos da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade. Assim, o empregado que administra o estabelecimento, ou aquele que chefia determinado setor vital para os interesses do estabelecimento.

Toda vez, porém, que se trata de um cargo de carreira, a cujo acesso tenha direito o empregado, por força de lei, do contrato, ou do regulamento interno, por maiores e mais relevantes que sejam os poderes inerentes à função, já não se poderá falar em "cargo de confiança", porque este pressupõe uma designação "em comissão", incompatível com aquele direito do empregado.

2.3 - TRABALHADOR EM DOMICÍLIO

A lei não exige, para a existência de contrato de trabalho, que a prestação se realize no estabelecimento do empregador. O trabalhador em

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domicílio, desde que subordinado ao empregador, de que recebe ordens e instruções, obrigando-se a uma produção determinada, é empregado para todos os efeitos. Pouco importa seja ele auxiliado em seu trabalho por pessoas de sua família. Se, em seu domicílio, o prestador de serviços admite, por seu turno, empregados a quem remunera, instala máquinas e utensílios industriais por ele próprio adquiridos, assumindo os riscos de uma atividade econômica, estaremos diante de um verdadeiro "empresário", de uma prestação autônoma de serviço. Se, porém, trabalha só, ou com o simples auxílio dos seus, para o mesmo empregador, que lhe determina tarefas rigorosamente fixadas, que podem ser alteradas ou modificadas ao seu talante, evidentemente estaremos diante de um verdadeiro empregado.

2.4 - CONTRATO DE TRABALHO ENTRE CÔNJUGES

O novo Cód. Civil inovou ao excluir da comunhão, expressamente, "os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge" (art. 1.688). Sendo assim, mesmo no regime da comunhão universal, pode um cônjuge ser empregado de outro, e a remuneração que vier a perceber não entrará para a comunhão.

2.5 - CONTRATO DE TRABALHO ENTRE PAI E FILHO

Os pais estavam proibidos, por disposição expressa de lei, de vender aos filhos ou com eles fazer permutas. Não o estavam, porém, de realizar outros contratos.

O cód. anterior fulminava de nulidade a venda entre ascendentes e descendentes, sem o prévio consentimento dos demais descendentes (art. 1.132). Pelo Novo Cód. Civil, a venda se torna apenas anulável (art. 496), o que reforça a tese da plena validade do contrato de trabalho entre ascendentes e descendentes.

Se o empregador é o filho, também nenhum obstáculo existe para a validade do contrato, já que, nos termos do art. 9°, § 1°, V, do Cód. Civil (art. 5°, parágrafo único, letra "e"), cessa a menoridade pelo estabelecimento civil ou comercial com economia própria.

2.6 - REPRESENTANTES, VENDEDORES-VIAJANTES, AGENTES OU CORRETORES DE SEGURO

Verificar, em cada caso, se o trabalho é prestado, ou não, com autonomia, se há, ou não, contrato de trabalho, é função do juiz, nem sempre fácil. A forma da remuneração não é decisiva. A exigência de horário revela o contrato de trabalho, mas sua dispensa não significa necessariamente a inexistência dele. Ordens, diretivas, orientação, tudo depende da maneira com que são dadas. A proibição de prestar o mesmo serviço para outrem pode traduzir mera cláusula de não-concorrência, que não exclui a autonomia da prestação laboral.

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Se a execução do contrato está sujeita a uma constante "presença" do empregador, ainda, que à distância, se a atividade de quem presta o serviço é permanentemente controlada, tais circunstâncias levam a crer que se trata, efetivamente, de um contrato de trabalho subordinado. A aplicação de penalidade disciplinar afasta qualquer dúvida quanto á existência desse contrato, já que a faculdade que tem o empregador de impor sanção disciplinar é uma conseqüência da subordinação do empregado. Por outro lado, se o prestador mantém uma "organização" própria, contrata, em seu nome, empregados que o auxiliam, assume, de qualquer modo, o risco da atividade que exerce, não há falar em contrato de trabalho.

2.7 - EMPREGADO E SÓCIO

O sócio pode, em princípio, ser empregado da sociedade de que participe. A sociedade tem personalidade própria que não se confunde com a dos seus sócios.

Nem sempre se verifica entre os contratos de trabalho e de sociedade tal contradição que torne tarefa sem dificuldade distinguir um do outro. Não é bastante que se exiba o instrumento de sociedade para que se admita, sem mais indagação, a inexistência de uma relação de trabalho. O nome dado ao contrato pelos contratantes pode não corresponder à verdadeira natureza da relação que os prende. É mister, por conseguinte, para que se tenha como caracterizada a sociedade, fique evidenciada aquela affectio societatis, aquela intenção de se considerarem os contraentes em pé de igualdade, como parceiros, como sócios.

Sob a forma de "capital e indústria", mais facilmente pode uma pseudo-sociedade mascarar um verdadeiro contrato de trabalho. Em tal sociedade o sócio de indústria não responde pelas dívidas sociais. Se é certo que "um sócio que faz uma contribuição de indústria pode liberar-se das perdas, esta liberação é aparente, porque o associado terá dado o seu trabalho sem retribuição, o que é uma perda suficiente". Portanto pode o sócio de indústria ser, realmente, apenas, sócio, máxime quando se trata de um técnico, cuja "indústria" represente verdadeiro patrimônio, colocando-o em pé de igualdade com o sócio capitalista. Não raro, no entanto, o assim chamado "sócio" não passará de mero empregado.

Em cada caso, cumpre verificar, de acordo com as circunstâncias de fato, se a condição de empregado subsiste ou se foi "absorvida" pela participação na sociedade em que trabalhava: tudo depende do grau, da intensidade dessa participação. Às vezes, o contrato de sociedade traduz uma simulação, sendo o contrato real, "dissimulado", o de trabalho. Geralmente a simulação tem por fim elidir as disposições da lei referentes à relação de emprego. O Novo Cód. Civil, em seu art. 167, admite expressamente que tal alegação possa ser deduzida perante o Juiz, pelos próprios simuladores, resguardando-se apenas os direitos de terceiros de boa fé. No caso do contrato de trabalho dissimulado, o empregado, que se prejudica com a

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simulação, é, na verdade, coagido a praticar o ato. Essa coação se presume juris et de jure, em face do art. 9º da CLT, que declara nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos.

Foi dito que, tendo a sociedade personalidade distinta da dos seus membros, o empregado podia, em princípio, sem perder essa qualidade, ser sócio da pessoa jurídica para a qual trabalhava. Nada obsta, por exemplo, que o empregado se tome acionista da sociedade anônima para a qual trabalhe ou pequeno cotista de uma sociedade de responsabilidade limitada. O mesmo não se pode falar em relação a uma sociedade em nome coletivo, uma vez que, aí, todos os sócios são solidariamente responsáveis pelas dívidas sociais: a qualidade de sócio exclui, logicamente, a de empregado.

Os diretores ou administradores da sociedade anônima são os representantes legais da pessoa jurídica: não podem ser, ao mesmo tempo, empregados da sociedade que, legalmente representam.

O empregado eleito diretor da sociedade anônima não perde a condição de empregado, considerando-se seu contrato de trabalho suspenso (súmula nº 269 do TST).

2.8 - A IGREJA E O CONTRATO DE TRABALHO

Excluída a Santa Sé (pessoa jurídica de direito público), as Igrejas são pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, I, do Cód. Civil). Como pessoa jurídica, a Igreja pode ser empregadora e celebrar um contrato de trabalho. Tecnicamente a Igreja é uma associação. Claro que o sacerdote poderá, independentemente de seus deveres de sacerdote, estabelecer com a Igreja um autêntico contrato de trabalho para a prestação de serviços que, ainda que compatíveis com tais deveres, com eles não se confundem, como, por exemplo, se é contratado como professor.

2.9 – A COOPERATIVA E SEU ASSOCIADO

Cumpre registrar que a cooperativa se distingue das demais sociedades civis ou comerciais por ser uma entidade destinada, de um lado, a desenvolver a solidariedade e a ajuda mútua entre os cooperados e, de outro, a obter para eles a justa remuneração para o seu trabalho, mas sem qualquer objetivo de lucro. A cooperativa é uma sociedade baseada em dois pilares: tem o sentido ético de desenvolver a cultura da solidariedade e possui alto sentido social, por visar à melhoria da condição econômica dos participantes. A cooperativa não é uma organização destinada a atender a interesses de terceiros e sim a promover a melhoria econômica e social de seus membros.

A Lei n° 8.949/94 introduziu no art. 442 da CLT comando impeditivo à formação do vínculo de emprego entre a cooperativa de qualquer ramo de atividade e seu associado. Tal proposição tem o objetivo de viabilizar a

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terceirização. Terceirização de serviços terceirizáveis, não de atividade-fim da empresa. Indispensável que, sob o manto da Lei nº 8.949/94, não se acoberte uma simulação ao contrato de trabalho.

Na triangularidade da relação jurídica que se estabelece, o trabalho prestado pelo cooperado há de ser dirigido pela cooperativa e não pelo tomador dos serviços. O Regulamento de Benefícios da Previdência Social considera autônomo o "associado à cooperativa que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros" (art. 9º, § 15, IV, do Dec. 3048/99).

Impõe-se tratá-lo como tal, a começar pelo requisito da pessoalidade da prestação. O sentido solidarista que norteia a cooperativa implica a possibilidade de que os cooperativados destacados para prestar serviços numa empresa não sejam sempre os mesmos. A variabilidade de prestadores é normal, porque o que se contratou foi a tarefa a ser executada, e não determinadas pessoas da cooperativa.

Comprovado o escamoteamento do contrato de trabalho, pela presença do traço subordinante entre o tomador de serviços e o cooperado, ininvocável a regra obstativa do parágrafo único do art. 442 da CLT.

Se a cooperativa, além de ter sido organizada sob as asas da empresa, passa a prestar-Ihe serviços com exclusividade, por intermédio de empregados que antes compunham um setor de trabalho extinto pela própria empresa para formar a cooperativa, a simulação é de todo presumível.

2.10 – TRABALHO DOMÉSTICO

2.10.1 - CONCEITO DE TRABALHADOR DOMÉSTICO

Considera-se empregado doméstico aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas (art. 1º da Lei 5859/73).

Compreende-se no âmbito residencial: a chácara, o sítio e a casa de

praia, desde que nestes locais não se desenvolvam atividades de natureza econômica.

São trabalhadores domésticos: a enfermeira, o motorista, o jardineiro, a cozinheira e outros.

A lei não define o que se deve entender por serviço de natureza contínua para que um trabalhador doméstico seja considerado empregado doméstico, não havendo consenso na doutrina e na jurisprudência quanto a isto, o que gera dúvidas quando o serviço ocorre apenas uma ou duas vezes por semana, ou, ainda, quando o trabalho ocupa apenas algumas horas do dia, por exemplo, quatro horas ou menos. Nestes casos deve ser verificada a autonomia na prestação dos serviços por parte do trabalhador, que se exterioriza, por exemplo, no fato do trabalhador poder se fazer substituir por

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outra pessoa no serviço, possuir liberdade no horário ou nos dias da prestação laboral.

Se o empregador desenvolver atividade econômica em seu sítio, chácara ou residência, o seu empregado não será doméstico, mas um empregado comum, visto que o desenvolvimento de atividade econômica na forma descrita desnatura o contrato de trabalho doméstico, o que provoca a aplicação das normas comuns de tutela do trabalho, da CLT.

2.10.2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO TRABALHO DOMÉSTICO

Além de parte do art. 7º da CF, o trabalhador doméstico aplicam-se a lei nº 5.859/73, o Dec.71.885/73, a L. 605/49 e as regras atinentes à locação de serviços, constantes do Cód. Civil. A CLT só se aplica ao doméstico no que se refere às férias (art. 2º do Dec. 71.885/73).

2.10.3 - DIREITOS DOS TRABALHADORES DOMÉSTICOS

2.10.3.1 - SALÁRIO MÍNIMO (ART. 7º, IV, DA CF)

2.10.3.2 - IRREDUTIBILIDADE SALARIAL, SALVO O DISPOSTO EM CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO (ART. 7º, VI, DA CF).

2.10.3.3 – GARANTIA DE SALÁRIO, NUNCA INFERIOR AO MÍNIMO, PARA OS QUE PERCEBEM REMUNERAÇÃO VARIÁVEL (ART. 7º, VII, DA CF)

2.10.3.4 - DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO (ART. 7º, VIII, DA CF)

2.10.3.5 – PROTEÇÃO DO SALÁRIO NA FORMA DA LEI, CONSTITUINDO CRIME SUA RETENÇÃO DOLOSA (ART. 7º, X, DA CF)

2.10.3.6 – DURAÇÃO DO TRABALHO NORMALNÃO SUPERIOR A OITO HORAS DIÁRIAS E QUARENTA E QUATRO SEMANAIS, FACULTADA A COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS E A REDUÇÃO DA JORNADA, MEDIANTE ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO (ART. 7º XIII, DA CF)

2.10.3.7 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, PREFERENCIALMENTE AOS DOMINGOS (ART. 7º, XV, DA CF)

Diante da revogação do art. 5º da L. 605/49, pelo art. 9º da L. 11.324/06, o empregado doméstico, a partir do início da vigência da lei 11.324/06 (em 20/07/06), passou a ter direito também ao descanso remunerado no feriado.

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2.10.3.6 – REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO SUPERIOR, NO MÍNIMO, EM CINQUENTA PÓR CENTO DO NORMAL (ART. 7º, XVI, DA CF)

2.10.3.7 – GOZO DE FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS COM, PELO MENOS, UM TERÇO A MAIS DO QUE O SALÁRIO NORMAL (ART. 7º XVII, DA CF)

Pairava controvérsia quanto ao número de dias de férias a que o trabalhador doméstico tinha direito. Enquanto alguns entendiam que as férias dos empregados domésticos eram de 20 dias úteis, outros entendiam que tais férias eram de 30 dias corridos, posição que entendo a mais correta. A Lei do trabalho doméstico (L. 5.859/72), ao conceder 20 dias úteis de férias ao trabalhador doméstico, acompanhou idêntico preceito e período fixado pela CLT. Diante do período de férias da CLT ter sido aumentado para 30 dias, a exegese, em harmonia com os fins sociais da lei, deveria ser no sentido de que as férias do trabalhador doméstico também passaram a ser de 30 dias corridos. A Constituição Federal vigente, ao garantir o direito às férias aos trabalhadores, não discriminou os trabalhadores domésticos, o que parece corroborar o entendimento de que aos domésticos também eram asseguradas férias de 30 dias corridos.

Atualmente ainda paira dissenso no que se refere ao cabimento de férias proporcionais ao empregado doméstico. Apesar de a Lei do trabalhador doméstico não prever as férias proporcionais, como o faz a CLT, entendo que este trabalhador tem direito a tal verba, diante do fato de que o empregador, quando dispensa imotivadamente o empregado doméstico, impede a aquisição do direito às férias pelo empregado, o que lhe dá direito de ser indenizado, independente da lei que conferir tal direito expressamente (art. 129 e 186 do Cód. Civil).

Divergentes também os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais no que se refere à cominação da dobra das férias quando concedidas após o período de concessão. Diante de não haver tal cominação na lei do empregado doméstico, entendo que não lhe assiste tal direito. Não há lei aplicável ao trabalhador doméstico que lhe assegure o direito em exame. O fato do decreto regulamentador do trabalho doméstico dizer que ao empregado doméstico se aplicam as normas da CLT atinentes às férias não lhe confere tal benefício, visto que o decreto não pode criar obrigações para os empregadores (art. 5º, II, da CF).

Face aos termos do arts. 3º da L. 5849/72 e 5º da L. 11.324/06, os períodos aquisitivos de férias iniciados após 20/07/06 (inicio da vigência da L. 11.324/06) conferem ao empregado doméstico o direito ao gozo de férias de 30 dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do salário normal.

2.10.3.8 – LICENÇA À GESTANTE, SEM PREJUÍZO DO EMPREGO E DO SALÁRIO, COM A DURAÇÃO DE CENTO E VINTE DIAS (ART. 7º, XVIII, DA CF)

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O Trabalhador doméstico é segurado obrigatório da Previdência Social e, assim, tem direito a vários benefícios previdenciários.

O salário-maternidade será pago diretamente ao empregado doméstico pela Previdência Social em valor correspondente ao seu último salário de contribuição (art. da Lei 8.213/91).

O empregado doméstico não tem direito ao auxílio-acidente, em seu lugar receberá, da Previdência Social, o auxílio-doença (art. 18, § 1º, da Lei 8.213/91).

2.10.3.9 - LICENÇA-PATERNIDADE, NOS TERMOS FIXADOS EM LEI (ART. 7º, XIX E PARÁGRAFO ÚNICO/CF);

2.10.3.10 – AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO, SENDO NO MÍNIMO DE TRINTA DIAS, NOS TERMOS DA LEI (ART. 7º, XXI, DA CF)

2.10.3.11 – APOSENTADORIA (ART. 7º, XXIV, DA CF)

2.10.3.12 – RECONHECIMENTO DAS CONVENÇOES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO (ART. 7º, XXVI, DA CF)

2.10.3.13 – PROIBIÇAO DE DIFERENÇA DE SALÁRIOS, DE EXERCÍCIO DE FUNÇÕES E DE CRITÉRIO DE ADMISSÃO POR MOTIVO DE SEXO, IDADE, COR OU ESTADO CIVIL (ART. 7º, XXX, DA CF)

2.10.3.14 – PROIBIÇÃO DE QUALQUER DISCRIMINAÇÃO NO TOCANTE A SALÁRIO E CRITÉRIOS DE ADMISSÃO DO TRABALHADOR PORTADOR DE DEFICIÊNCIA (ART. 7º, XXXI, DA CF)

2.10.3.15 – PROIBIÇÃO DE TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE A MENORES DE DEZOITO E DE QUALQUER TRABALHO A MENORES DE DEZESSEIS ANOS, SALVIO NA CONDIÇÃO DE APRENDIZ, A PARTIR DE QUANTORZE ANOS (ART. 7º, XXXIII, DA CF)

2.10.3.16 - VALE-TRANSPORTE

O empregado doméstico também tem direito ao vale-transporte, visto que abrangido pelo Dec. 95247/87.

2.10.3.12 – PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA, DESDE A CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ ATÉ CINCO MESES APÓS O PARTO

A empregada doméstica não gozava da estabilidade decorrente da gravidez, prevista no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, visto que não abrangida pelo art. 7º, I, da Constituição Federal. No

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caso, porém, do empregador haver procedido à dispensa da empregada doméstica grávida, poderia ser responsabilizado pelo pagamento do salário maternidade (art. 15, II, da L. 8.213/91), por ter obstado o recebimento do mesmo, conforme o art. 129 do Cód. Civil.

A partir do início da vigência da L. 11.324/06 (em 20/07/06) ficou vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregada doméstica gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

2.10.4 – DIREITOS DO TRABALHADOR DOMÉSTICOS PENDENTES DE REGULAMENTAÇÃO (ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF)

2.10.4.1 – RELAÇÃO DE EMPREGO PROTEGIDA CONTRA DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUUSTA CAUSA, NOS TERMOS DE LEI COMPLEMENTAR, QUE PREVERÁ INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA, DENTRE OUTROS DIREITOS (ART. 7º, I, DA CF)

2.10.4.2 – SEGURO-DESEMPREGO, EM CASO DE DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO (ART. 7º, II, DA CF)

2.10.4.3 – FUNDO DE GARNTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (ART. 7º, III, DA CF)

O empregador pode incluir o empregado doméstico no FGTS, conforme o art. 3º-A da Lei 5.859/72, mas não está obrigado a fazê-lo, visto que a L. 10.208/2001 não criou tal obrigação para o empregador, apenas lhe conferiu tal faculdade.

2.10.4.4 – REMUNERAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO SUPERIOR À DO DIURNO (ART. 7º, IX, DA CF)

2.10.4.5 – SALÁRIO-FAMÍLIA PAGO EM RAZÃO DO DEPENDENTE DO TRABALHADOR DE BAIXA RENDA NOS TERMOS DA LEI (ART. 7º, XII, DA CF)

2.10.4.6 – REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES AO TRABALHO, POR MEIO DE NORMAS DE SAÚDE, HIGIENE E SEGURANÇA (ART. 7º, XXII, DA CF)

2.10.4.7 – ASSISTÊNCIA GRATUITA AOS FILHOS E DEPENDENTES DESDE O NASCIMENTO ATÉ 5 (CINCO) ANOS DE DIDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS (ART. 7º, XXV, DA CF)

2.10.4.8 – SEGURO CONTRA ACIDENTES DE TRABALHO, A CARGO DO EMPREGADOR, SEM EXCLUIR A INDENIZAÇÃO A QUE ESTE ESTÁ

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OBRIGADO, QUANDO INCORRER EM DOLO OU CULPA (ART. 7º, XXVIII, DA CF)

Para ter direito ao seguro-desemprego, o empregado doméstico deve estar incluído no regime do FGTS, assim como atender aos seguintes requisitos: a) comprovação de vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses, período no qual deverá estar incluído no FGTS; b) ter sido dispensado sem justa causa; c) não estar em gozo de benefício previdenciário e não possuir renda própria de qualquer natureza, suficiente à sua manutenção e de sua família.

Tal benefício terá valor igual a um salário mínimo, pelo período máximo de três meses, a cada período aquisitivo de dezesseis meses.

Para a percepção do seguro-desemprego o empregado doméstico deverá apresentar os comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o citado período de labor necessário ao deferimento do seguro desemprego (por 15 meses nos últimos 24 meses).

2.10.5 - OBSERVAÇÕES

O empregado doméstico não faz jus ao abono do PIS, em razão do empregador não ser contribuinte do referido programa.

O empregado doméstico não pode sofrer descontos referentes à alimentação, vestuário, higiene ou moradia (art. 2º-A da L. 5.859/72). Tais despesas com moradia só poderão ser descontadas do empregado doméstico quando se referirem a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes (art. 2ª-A, § 1º, da L. 5.859/72, com a redação da L. 11.324/06). A alimentação, o vestuário, os artigos de higiene e a moradia, se fornecidos, não possuem natureza salarial (art. 2º-A, § 2º, da L. 5.589/72, com a redação da L. 11.324/06).

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SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS

Há suspensão do contrato de trabalho quando empregado e empregador ficam desobrigados, transitoriamente, do cumprimento das obrigações pertinentes ao contrato.

Há interrupção do contrato de trabalho quando o empregador deve remunerar o empregado sem que este lhe preste serviços, havendo, neste caso, contagem do tempo de serviço.

As hipóteses de interrupção e suspensão do contrato, de um modo geral, são previstas em lei. Nada impede, contudo, que as partes convencionem outros casos de suspensão ou interrupção, desde que para atender a interesses do trabalhador (por exemplo, licença para visitar parente enfermo que reside em local distante).

2 - SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

2.1- EFEITOS JURÍDICOS: MANUTENÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL; RETORNO AO SERVIÇO; VANTAGENS ATRIBUÍDAS À CATEGORIA DO EMPREGADO; PRAZO PARA O RETORNO; PERÍODO DE AFASTAMENTO E TEMPO DE SERVIÇO

Como conseqüência da proibição da ruptura do contrato de trabalho durante o período de suspensão é que o principal dos efeitos da suspensão do contrato de trabalho consiste na reserva do posto de trabalho durante determinado período de tempo. Ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa (art. 471 da CLT). Registra-se, contudo, que o direito do empregado afastado às vantagens dadas à categoria a que pertence na empresa nasce do fato de terem sido concedidas em caráter geral.

Em relação ao prazo para o retomo do empregado ao serviço, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, deverá ele corresponder a trinta dias, contados da data em que cessou a causa suspensiva, porquanto, fluído esse tempo, configurar-se-á o abandono de emprego.

Conforme o art. 472, § 2°, da CLT, nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. Apesar de tal preceito constar como parágrafo de um artigo que trata do afastamento do empregado para atender ao serviço militar ou a encargos públicos, afigura-se-nos que tal preceito poderá ser aplicado em qualquer causa suspensiva do contrato, visto que sendo de natureza dispositiva, sua observância despenderá do consenso das partes. A Lei nº 4.072/62, a qual acrescentou parágrafo único ao art. 4° da CLT, determina o cômputo do período de prestação do serviço

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militar como tempo de serviço do empregado.2.2 – HIPÓTESES

2.2.1 - SERVIÇO MILITAR E ENCARGO PÚBLICO CIVIL

Conforme o art. 472 da CL T, o afastamento do empregado em virtude de exigências do serviço militar ou de outro encargo público não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

Assim, desde que a causa do afastamento do empregado não imponha, por disposição legal ou contratual, o pagamento total ou parcial dos correspondentes salários, configurar-se-á a hipótese da suspensão do contrato. No tocante ao serviço militar, as Leis 4.072/62 e 4.375/64 inovaram o estatuído na CLT, quando acrescentaram o parágrafo único ao artigo 4° da CLT, estabelecendo regras especiais para o cômputo do respectivo período como de tempo de serviço e para o retomo do empregado à empresa empregadora. Desta forma, não ensejam os mesmos efeitos jurídicos, em face do sistema legal vigente, a suspensão contratual resultante da prestação do serviço militar e a decorrente do desempenho de encargos públicos civis.

A prestação do serviço militar por empregado não se confunde com sua convocação para manobras, manutenção da ordem interna ou guerra. Se o trabalhador vai prestar o serviço de preparação militar, a que todo brasileiro está obrigado antes de completar sua maioridade, resultará daí a suspensão do respectivo contrato de trabalho, uma vez que a lei não impõe ao empregador qualquer ônus de índole salarial. O fato de a lei determinar que tal período seja contado como de serviço para fins de indenização de antiguidade e indenização não torna tal período como de interrupção do contrato de trabalho, pois o empregador não está obrigado ao pagamento de salários do respectivo período. O mesmo se dá com o afastamento do empregado em virtude de acidente do trabalho (hipótese também contemplada pelo parágrafo único do art. 4° da CL1), durante o qual ele recebe o beneficio previdenciário a que fizer jus.

Somente quando o empregado for incorporado às Forças Armadas e convocado para manobras, manutenção da ordem interna ou guerra externa a hipótese será de simples interrupção do contrato de trabalho, por isso que, durante a incorporação, ele perceberá dois terços dos salários por conta do seu empregador; e, igualmente, haverá interrupção do contrato de trabalho quando o empregado tiver de cumprir determinadas exigências da lei do serviço militar ou participar, durante convocação para a preparação militar, de exercícios ou manobras.

O art. 472 visou ao serviço militar compulsório e normal, que objetiva a formação militar do cidadão brasileiro para qualquer eventualidade futura. E dessas considerações decorrem duas conseqüências: a) a disposição legal, esteada em razões de ordem pública, não se aplica ao trabalhador estrangeiro que vai prestar serviço militar em seu país de origem; b) o trabalhador que ingressa voluntariamente, nas Forças Armadas, trocando, assim, de profissão,

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não pode invocar a regra legal mencionada atinente à suspensão do seu contrato de trabalho.

Face aos termos do art. 60 da Lei nº 4.375/64, os empregados, quando incorporados ou matriculados em Órgãos de Formação da Reserva, por motivo de convocação para prestação de serviço militar, desde que para isso forçados a abandonar o emprego, terão assegurado o retomo ao cargo ou emprego respectivo, dentro de 30 dias que se seguirem ao licenciamento, ou término do curso, salvo se declararem, por ocasião da incorporação ou matrícula, não pretender a ele voltar. O trabalhador que preferir se engajar ao ser incorporado perderá o direito de retomar ao emprego (art. 60, § 2°). Cabe ao Comandante, Diretor ou Chefe da Organização Militar em que for incorporado ou matriculado o convocado comunicar a pretensão deste ao respectivo empregador e, bem assim, se for o caso, o engajamento concedido, dentro dos vinte dias subseqüentes à incorporação ou à concessão do engajamento (art. 60, § 3°).

Se a incorporação de empregado-reservista, por motivo de convocação para manobras, exercícios, manutenção da ordem interna ou guerra, impõe ao respectivo empregador a obrigação do pagamento de dois terços da remuneração contratual (hipótese de interrupção do contrato de trabalho), a prestação do serviço militar a que todo brasileiro está obrigado, salvo as exceções legais, não enseja tal pagamento (art. 60, § 1°, da L. 4.375/64). Assim, a suspensão do contrato de trabalho, com a conseqüente inexecução de todas as cláusulas do contrato de trabalho, não deveria o período de afastamento contar como tempo de serviço. Entretanto, a L. 4.072/62, que introduziu o parágrafo único no art. 4° da CLT, feriu a sistemática da própria Consolidação e os conceitos doutrinários sobre a suspensão do contrato de trabalho, ao determinar que o período em que o empregado estiver afastado do emprego para prestação de serviço militar será computado no seu tempo de serviço para efeito de indenização e estabilidade.

A execução de encargos públicos civis, por empregados designados ou eleitos para tal fim, subordina a suspensão do contrato de trabalho desde que, em virtude da lei, convenção coletiva ou do próprio contrato, não esteja o respectivo empregador compelido a pagar-lhe os salários. Os exemplos mais comuns de suspensão contratual, pelo exercício de múnus público de caráter civil, concernem ao desempenho das funções de membro dos conselhos previdenciários e de mandato eletivo no Congresso Nacional, em Assembléias Legislativas ou em Câmaras Municipais.

Ocorrendo a suspensão contratual em virtude do desempenho do encargo público civil, o correspondente período de afastamento do empregado não é computado no seu tempo de serviço. Prevalece, assim, a regra geral. Relativamente ao retomo do trabalhador ao emprego, continua a aplicar-se, no caso, o disposto no § 1° do art. 472 da CLT, em razão do qual esse direito do empregado está condicionado a que se notifique o empregador, por telegrama ou carta registrada, dentro de prazo de 30 dias contados da terminação do encargo. Apesar de o trabalhador poder retornar ao emprego, sem prévia notificação, antes de expirado o citado prazo, este só poderá fazê-lo, após sua fluência, se tiver comunicado tempestivamente essa intenção.

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2.2.2 - MANDATO SINDICAL

O art. 543, disciplinando os efeitos da eleição do empregado para cargo de administração sindical ou representação profissional, estabelece que "considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo".

Verifica-se, então, que o empregado a quem for conferido um mandato sindical para exercer cargo de administração sindical ou de representação profissional poderá: a) ter suspenso o contrato de trabalho, enquanto perdurar o mandato, se a função para a qual foi eleito impuser seu afastamento quotidiano do emprego; b) suspender, interpoladamente, a execução do contrato, sempre que o desempenho do mandato o exigir; c) ter apenas interrompida a prestação de serviços, contínua ou interpoladamente, desde que um instrumento normativo ou o próprio contrato individual de trabalho lhe assegure, em casos tais, a respectiva remuneração ou, ainda, o empregador, espontaneamente, concorde em pagar-lhe os salários.

Como vemos, o afastamento do empregado para exercer mandato sindical corresponde, em regra, à licença não remunerada (suspensão do contrato de trabalho), mas pode revestir-se da forma de interrupção da prestação de serviços, se a empresa respectiva estiver obrigada ao pagamento dos salários, seja em virtude de convenção ou acordo coletivo, seja em razão do seu regulamento interno, seja, enfim, em decorrência de cláusula contratual.

2.2.3 - SUSPENSÃO DISCIPLINAR

A suspensão disciplinar não pode se dar por prazo superior a 30 dias consecutivos, visto que isto importa em rescisão do contrato de trabalho (art. 474 da CLT).

Cabe à Justiça do Trabalho, em caso de reclamação, decidir se a suspensão foi regular ou se dever ser anulada. Portanto, o empregador poderá aplicar a pena de suspensão disciplinar ao empregado faltoso, desde que sua duração não ultrapasse trinta dias consecutivos; mas terá de provar a prática do ato faltoso, se o empregado recorrer á Justiça do Trabalho contra a aplicação da penalidade.

O período de suspensão disciplinar, desde que não exceda o limite determinado na lei, corresponde à suspensão do contrato de trabalho, determinando, assim, todos os efeitos analisados no item n° 2.1.

A suspensão do empregado estável para responder a inquérito na Justiça do Trabalho, tendente a apurar a prática de falta grave capaz de subordinar a rescisão do seu contrato de trabalho, não se confunde, porém, com a suspensão disciplinar a que nos referimos. Trata-se de suspensão prévia do contrato de trabalho, que se transforma: a) em rescisão, na hipótese da Justiça do trabalho julgar procedente a acusação; b) em interrupção da

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prestação de serviços, com o conseqüente recebimento dos respectivos salários, se negada a autorização para despedir o empregado, por considerar-se improcedente ou improvada a acusação. Por isso não podem coexistir a suspensão disciplinar por tempo determinado e a abertura de inquérito para dispensa do empregado, porque não é admissível que esta seja, a um só tempo, por uma única falta, punido disciplinarmente e dispensado.

2.2.4 - GREVE

A greve provoca a suspensão ou a resolução do contrato de trabalho.

Para que a greve resulte na suspensão do contrato de trabalho, em vez de sua dissolução, devem ocorrer duas situações: que a greve não seja proibida e que, no caso de ser considerada legal, se produza conforme as circunstâncias previstas pelo legislador. Se a greve é lícita, o vínculo trabalhista não se rompe; sendo ilícita, o contrato de trabalho pode ser dissolvido pela empresa.

A Constituição Federal inclui a greve no título dos direitos e garantias fundamentais, conceituando-a como direito dos trabalhadores (art. 9°). A greve é meio de pressão para a obtenção de novas ou melhores condições de trabalho através do procedimento da negociação coletiva, cujo malogro pode dar lugar à arbitragem ou. à instauração de dissídio coletivo perante o tribunal do trabalho competente (art. 114, §§ 1° e 2°). A Constituição previu que a lei estabeleça excepcionais restrições ao exercício do direito de greve, a fim de preservar as necessidades inadiáveis da comunidade e apenar os abusos cometidos pela organização sindical promotora, seus dirigentes ou participantes (art. 9°, §§ 1 ° e 2°).

Conforme a Lei 7.783/89, que regulamentou o direito de greve, efeitos jurídicos diversos podem decorrer de seu exercício, no tocante ao emprego dos grevistas: suspensão do contrato de trabalho; b) interrupção do contrato; c) dissolução do contrato de trabalho por falta grave.

A referida lei prescreve que, uma vez "observadas as condições previstas em lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho" (art. 7°, caput), sendo assim "vedada a rescisão do contrato de trabalho durante a greve" (parágrafo único do art. cit.). No curso da greve o empregado não presta serviços e o empregador não está obrigado por lei a lhe pagar salário, ainda que atendidas suas reivindicações; tal como prevalece no direito comparado.

O instrumento jurídico que puser fim à greve (acordo ou convenção coletiva, laudo arbitral ou decisão normativa da Justiça do Trabalho) poderá e deverá dispor sobre as obrigações pertinentes ao período de paralisação (art. 7°, in fine). Ser-lhe-á, portanto, facultado determinar o pagamento dos salários, o cômputo do período como tempo de serviço etc. A suspensão do contrato de trabalho poderá, assim, transformar-se em interrupção remunerada da prestação de serviço.

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2.2.5 - AUXÍLIO-DOENÇA

Conforme o art. 476 da CLT, em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse beneficio. O art. 80 do Regulamento da Previdência Social repete essa disposição.

No que se refere à enfermidade do empregado ou incapacidade biológica de natureza presumidamente transitória, seja ou não resultante do trabalho, incumbe ao empregador pagar-lhe o salário integral durante os primeiros quinze dias de afastamento, configurando-se, neste caso, a interrupção da prestação de serviço. Após esse prazo, persistindo a incapacidade para o exercício da correspondente função, cumprirá ao INSS a concessão do auxílio-doença. Assim, a suspensão contratual, que corresponde à licença não remunerada a que alude o art. 476 da CLT, só se configura com a concessão do auxílio-doença previsto no sistema da previdência social.

2.2.6 - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A incapacidade para o trabalho, quando presumidamente de caráter permanente, determina a concessão da aposentadoria por invalidez. No Brasil, essa prestação é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e é paga enquanto permanecer essa condição.

O empregado que for aposentado por invalidez terá o seu contrato de trabalho suspenso durante o prazo fixado pela previdência social para a efetivação do beneficio (art. 475, caput, da CL T). Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, é assegurado ao empregado o retomo à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultando-se ao empregador, porém, o direito de indenizá-lo por dissolução do contrato de trabalho, nos termos dos art. 477 e 478 da CLT, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497 da CLT (art. 475, § 1°, da CLT). No caso do empregador haver admitido substituto para o aposentado, poderá dissolver o contrato de trabalho celebrado com este, sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato (art. 476, § 2°, da CLT).

O prazo máximo de suspensão do contrato de trabalho em decorrência da aposentadoria por invalidez é de 5 anos, conforme a legislação previdenciária (art. 47, I, da Lei 8.213/91).

Face ao preceituado no Dec. 3.048/99, o aposentado fica obrigado a submeter-se a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social, a tratamento médico e/ou processo de reabilitação profissional por esta custeados, ressalvados os casos de intervenção cirúrgica e de transfusão de sangue, que são facultativos (art. 101 da lei 8.213/91 ).

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A aposentadoria por invalidez do segurado poderá transformar-se em aposentadoria por idade, se ele satisfizer as condições exigidas pelo art. 53 do Dec. 3.048/99.

Se o aposentado retomar voluntariamente à atividade profissional, o beneficio será imediatamente cancelado (art. 46 da Lei 8.213/91). O mesmo ocorrerá se a recuperação da capacidade de trabalho, aferida pelo exame médico previdenciário, se der no curso dos cinco anos, contados da suspensão do seu contrato de trabalho, computado o período de auxílio-doença, hipótese na qual o trabalhador terá direito a retomar ao seu emprego, se estiver capaz para a função que exercia na empresa (art. 47, I, a, da Lei 8.213/91).

Conforme o a1. 47 da Lei 8.213/91, verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

I) quando a recuperação ocorrer dentro de 5 anos, contados da data do inicio da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o beneficio cessará:

a) de imediato para o segurado empregado que tiver direito a retomar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quanto forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II) quando a recuperação for parcial ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante 6 meses contados da data em que for verificada a rerecuperação da capacidade;

b) com redução de 50%, no período seguinte de 6 meses;c) com redução de 75%, também por igual período de 6 meses, ao

término do qual cessará definitivamente.

Conforme vemos, os efeitos do cancelamento da aposentadoria, frente ao empregador, variam conforme:

a) o grau e a natureza da recuperação da capacidade de trabalho;b) o tempo em que o segurado permaneceu incapaz.

Se a recuperação não for total ou o segurado for declarado apto apenas para o exercício de trabalho diverso do que habitualmente realizava na empresa, o empregador não terá a obrigação de readmiti-Io, porquanto o correspondente contrato de trabalho, mesmo quando não extinto pela fluência dos cinco anos, concerne ao exercício de uma função para a qual o trabalhador permanece incapacitado. Também, quando a recuperação, embora total e para o próprio serviço que executava na empresa, verificar-se após o decurso do qüinqüênio de concessão de beneficio por incapacidade (somados os períodos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez), nenhuma obrigação terá o empregador, visto que o respectivo contrato de trabalho se

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extingue pelo simples implemento dos cinco anos de concessão dos aludidos benefícios por incapacidade. Por isto mesmo, nestas duas hipóteses, a decisão do Instituto, declaratória da recuperação da capacidade de trabalho, não acarreta o cancelamento imediato da aposentadoria: no curso dos dezoito meses subseqüentes, operar-se-á a redução progressiva dos proventos de beneficio previdenciário.

A empresa só estará, assim, obrigada a readmitir o empregado quando a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado, além de ser total para a função que habitualmente exercia, verificar-se durante a suspensão do contrato de trabalho; isto é, na fluência dos cinco anos em que esteve afastado dos serviços da empresa, usufruindo o beneficio previdenciário resultante da sua incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez).

Se o empregado recuperar sua capacidade de trabalho no prazo e nas condições previstas na lei, terá direito a retomar ao emprego, nas funções que exercia quando dele se afastou (§ 1º do art. 475 da CLT).

O art. 475 da Consolidação não impõe, contudo, ao empregador a obrigação de manter o contrato de trabalho com o empregado cuja aposentadoria foi cancelada durante o período de suspensão contratual.

Uma vez cancelada a aposentadoria antes do transcurso de cinco anos de sua concessão, deverá o empregado apresentar-se à empresa dentro do prazo de trinta dias, contados da comunicação recebida da instituição de previdência social. Encontrando-se, todavia, distante do local onde terá de trabalhar e possuindo justo motivo para retardar essa apresentação, deverá notificar ao empregador, dentro desse prazo, da intenção de retomar ao serviço, sob pena de se configurar o abandono de emprego.

No que se refere ao substituto do empregado aposentado que retoma ao serviço de conformidade como o estatuído no § 1° do art. 475 da CLT, estabeleceu o § 2° do citado artigo que, se tiver havido ciência inequívoca da interinidade no momento em que foi contratado, poderá ser dispensado sem qualquer indenização ao ensejo da readmissão do substituído. Tratando-se de optante, porém, terá direito ao levantamento do FGTS.

2.2.7 - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

O empregado que, em virtude de acidente de trabalho (em sentido amplo, abrangendo o acidente in itinere, a doença profissional etc.), perder ou tiver reduzida, de forma permanente ou temporária, sua capacidade para o trabalho, terá direito, conforme o caso, ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.

O auxílio-acidente será devido ao acidentado que ficar incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias (art. 71 do Dec. 3.048/99). Nos

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primeiros quinze dias caberá ao empregador pagar ao acidentado a remuneração integral percebida no dia do acidente (art. 75 do Dec. 3.048/99). Assim, há mera interrupção do contrato de trabalho nos primeiros 15 dias de incapacidade gerada pelo acidente; mas, a partir do 16° dia, ocorrerá a suspensão do contrato de trabalho, embora o parágrafo único do art. 4° da CLT determine que esse período seja computado no tempo de serviço do empregado para os efeitos da indenização de antiguidade e, como corolário jurídico, para a manutenção dos depósitos do FGTS.

A aposentadoria por invalidez será concedida ao acidentado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 43 do Dec. 3.048/99). Essa aposentadoria também suspende o contrato de trabalho, até que, como exposto, ele se extinga.

As prestações previdenciárias em decorrência do acidente de trabalho são devidas independentemente de período de carência (art. 30, III, do Dec. 3.048/99).

Apesar de não acarretar a suspensão do contrato de trabalho, nem a interrupção remunerada da prestação de serviços, cumpre referir que a legislação previdenciária prevê a concessão de auxílio-acidente ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes do acidente, resultar seqüela definitiva determinante da redução da sua capacidade de trabalho, exigindo maior esforço para desempenhar a atividade que exercia na época do acidente.

Em face do estatuído no art. 118 da Lei nº 8.213/91, o acidentado tem assegurada a manutenção do seu contrato de trabalho pelo prazo de doze meses a partir da cessação do auxílio-doença.

2.2.8 - SUSPENSÃO BILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO

A medida provisória nº 2.164-41/01, acrescentou novas disposições à CLT (art. 476A), possibilitando e disciplinando a suspensão provisória do contrato de trabalho que vier a ser prevista em convenção ou acordo coletivo, mediante aquiescência formal do empregado. O período de suspensão oscilara de dois a cinco meses e será destinado à participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador (art. 476-A, caput). O correspondente sindicato deve ser notificado da adesão do seu representado (art. 476-A, § 1°), não podendo a suspensão repetir-se em cada dezesseis meses (art. 476-A, § 2°).

Por se tratar de hipótese de suspensão do contrato de trabalho, não será conceituada como de natureza salarial a ajuda financeira que, eventualmente, o empregador conceder ao trabalhador (§ 3°), mas, nesse período, este último terá direito aos beneficios voluntariamente concedidos pelo empregador (art. 476-A, § 4°) e manterá o vinculo de segurado da previdência social, nos termos do art. 15, inc. 11, da Lei 8.213/91 (art. 11 da MP 2.164-41/01).

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Se durante a suspensão do contrato, o empregado continuar trabalhando ou não lhe for ministrado o curso ou o programa de qualificação profissional, o seu empregador terá de pagar os salários e os encargos sociais, sujeitando-se, ainda, às sanções previstas na lei e na convenção ou acordo coletivo aplicável (§ 6°, do art. 476-A (da CL T). Por seu turno, se o empregado for despedido no período da suspensão ou nos três meses subseqüentes ao seu termo, o empregador pagar-lhe-á, além das verbas prescritas em lei, a multa estipulada na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 100% da última remuneração mensal.

2.297 – EMPREGADO ELEITO DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA

Segundo a súmula nº 269 do TST, o empregado eleito para ocupar o cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego.

3 - INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

3.1 - EFEITOS JURÍDICOS: REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO; VANTAGENS ATRIBUÍDAS À SUA CATEGORIA; RETORNO AO TRABALHO; CÔMPUTO DO PERÍODO DE INTERRUPÇÃO COMO TEMPO DE SERVIÇO

Conforme já salientado, o que distingue a suspensão da interrupção do contrato de trabalho é que, se ambas as hipóteses não se extinguem o contrato de trabalho, na segunda o empregador está obrigado a pagar o salário, no todo ou em parte, enquanto na primeira hipótese o contrato não se executa em nenhum dos seus aspectos.

Assim, sempre que a ausência do empregado ao serviço não provocar a perda salarial relativa ao período de ausência, estaremos diante de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

As vantagens atribuídas à categoria do empregado, na empresa, ser-Ihe-ão asseguradas, contanto que digam respeito à cláusula salarial.

Uma vez terminado o período legal ou contratual de ausência remunerada, deverá o empregado retomar ao serviço, sob pena de perder, a partir desse dia, o direito aos correspondentes salários e, após trinta dias, incorrer em abandono de emprego.

Inversamente do que se verifica nos casos de suspensão do contrato de trabalho, os períodos de interrupção do contrato de trabalho são sempre computados como tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.

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A legislação brasileira, ao dispor sobre as diversas hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, realçou a natureza salarial da obrigação atribuída ao empregador. Assim, aplicam-se à referida remuneração as normas disciplinares e protetoras do salário.

3.2 – HIPÓTESES

3.2.1 - AUSÊNCIAS LEGAIS: MORTE DE PARENTE, CASAMENTO, NASCIMENTO DE FILHO, DOAÇÃO DE SANGUE, ALISTAMENTO ELEITORAL, EXAME VESTIBULAR, EXIGÊNCIAS DO SERVIÇO MILITAR, COMPARECIMENTO EM JUÍZO

Além das ausências do empregado ao serviço, cuja justificação e conseqüente pagamento do salário dependem de apreciação do empregador, a lei prevê alguns casos em que aquele pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo de sua remuneração. Constituem, desta forma, ausências legais pré-autorizadas, computadas como tempo de serviço para todos os efeitos jurídicos.

Dispõe o art. 473 da CL T:"O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do

salário:I - até dois dias consecutivos, em caso de falecimento de cônjuge,

ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira profissional, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;III - por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira

semana (ampliado pela Constituição de 1988, como veremos adiante);IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de

doação voluntária de sangue devidamente comprovada;V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor,

nos termos da lei respectiva;VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do

Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n° 4.375/64, de 17.8.64 (Lei do Serviço Militar);

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver de comparecer em juízo".

Conforme o art. 65 da Lei nº 4.375/64, é obrigação do reservista:a) apresentar-se quando convocado, no local e prazo determinados;b) comunicar dentro de 60 (sessenta) dias, pessoalmente ou por escrito,

à Organização Militar mais próxima, as mudanças de residência;c) apresentar-se, anualmente, no local e data fixados para apresentação

das reservas ou cerimônia cívica do Dia do Reservista;

Segundo o § 4°, do art. 60, da citada lei, "todo convocado matriculado em órgão de Formação da Reserva que seja convocado a faltar a suas

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atividades. civis, por força do exercício ou manobra, ou reservista que seja chamado para fins de exercício de apresentação das reservas ou cerimônia cívica, do Dia do Reservista, terá suas faltas abonadas para todos os efeitos".

A CF/88 institui a licença paternidade, nos termos da lei (art. 7°, XIX), sendo ela fixada em cinco dias, até o advento dessa (art. 10, § 1°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Trata-se de obrigação patronal e não previdenciária, a cargo do empregador - prestação que substitui e absorve a interrupção remunerada do serviço, por um dia, referida no art. 473, III, da CL T. Enquanto não for editada a lei prevista na Carta Magna, parece que o dies a quo da licença é o do parto da mulher do empregado, devendo a interrupção remunerada do trabalho verificar-se sem solução de continuidade.

Resta registrar que a lei garante ao empregado, convocado para depor em juízo, a remuneração correspondente ao tempo que despender no cumprimento dessa exigência processual. Se a audiência está marcada para o período da tarde, nada impede que ele trabalhe de manhã. Este é a posição da jurisprudência (S. 155 do TST).

3.2.2 - DOENÇA ATÉ QUINZE DIAS

A doença do empregado, impeditiva da prestação dos serviços, quando igualou inferior a quinze dias, obriga o empregador ao pagamento dos correspondentes salários, como se estivesse trabalhando, isto é, no seu valor integral. Nesse período ocorre a interrupção do contrato de trabalho. Somente após o decurso da quinzena, se persistir a causa do afastamento, terá o empregado direito ao auxílio-doença, por conta da previdência social, com o que configurar-se-á a suspensão do contrato de trabalho.

O pagamento do salário relativo aos primeiros quinze dias de doença está condicionado à prova da enfermidade determinante das faltas, mediante a apresentação do atestado médico, observada a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei. É o entendimento registrado no enunciado n° 15 do TST.

Tratando-se de empresa possuidora de serviço médico próprio ou que se utiliza de serviço médico com o qual mantém convênio, o exame do empregado enfermo, até quinze dias, será feito pelo respectivo serviço. Neste sentido consolidou-se a jurisprudência, tal como registrado no Enunciado n° 282 do TST.

Decisões há que consideram não poder ser negada validade ao atestado emitido por instituição oficial, mesmo quando a empresa possuir serviço médico próprio.

Sempre que se tratar de doença recidiva, com interregno inferior a sessenta dias, somam-se os períodos de ausência do empregado, para exonerar o empregador do pagamento do salário relativo ao período de afastamento por motivo da doença por mais de 15 dias.

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3.2.3 - REPOUSOS REMUNERADOS: DESCANSO SEMANAL E EM FERIADOS, FÉRIAS ANUAIS E LICENÇA À GESTANTE

A Constituição Federal impõe ao empregador a obrigação do pagamento salarial nos dias de repouso semanal compulsório e nos feriados, o que caracteriza tais pausas como de interrupção do contrato de trabalho.

Com relação às férias anuais remuneradas, o mesmo se verifica, motivo pelo qual o período de gozo das férias corresponde à interrupção do contrato de trabalho.

Outra hipótese de interrupção do contrato de trabalho é a licença à gestante. A Constituição brasileira de 1988 manteve a licença compulsória da gestante entre os direitos sociais do trabalhador, estatuindo no art. 7°, XIII, "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias".

A Lei nº 6.136/74 incluiu o salário-maternidade entre as prestações da Previdência Social, incumbindo, porém, ao empregador sua concessão e o pagamento à empregada gestante, de conformidade com o disposto nos arts. 392, 393 e 395 da CLT. O valor líquido de tais prestações previdenciárias pagas pelo empregador a tal título é deduzido do montante das contribuições previdenciárias que lhe cabe recolher ao INSS.

3.2.4 - CONVOCAÇÃO MILITAR DE RESERVISTA

Como já demonstrado, durante a prestação do serviço militar obrigatório, verifica-se a suspensão do contrato de trabalho do empregado, uma vez que seu empregador não lhe deverá salários no respectivo período. O mesmo não acontece, contudo, quando o empregado, já reservista, é convocado para manobras, exercícios, manutenção da ordem interna ou guerra, porquanto terá direito a receber, enquanto permanecer incorporado, dois terços dos salários, por parte do empregador, percebendo das forças armadas apenas as gratificações regulamentares. Nesta hipótese, portanto haverá simples interrupção do contrato de trabalho. A Nova Lei do Serviço Militar faculta ao convocado optar pelos vencimentos, salários ou remunerações que mais lhe convenha (art. 61, § 1°, da Lei 4.375/64), razão pela qual, se o empregado preferir o soldo, verificar-se-á a suspensão do contrato de trabalho, embora com a contagem do respectivo período como tempo de serviço para efeito de indenização e estabilidade, consoante estatuído no parágrafo único do art. 4°, da CL T.

Outrossim, o reservista ou mesmo o matriculado em órgão de Formação de Reserva, tal como já registrado, terão suas faltas abonadas para todos os efeitos legais, quando tiverem de cumprir as exigências do serviço militar a que se referem a Lei do Serviço Militar (art. 6°, § 4°; 65, alínea c, da Lei 4.375/64).

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3.2.5 - PARALISAÇÃO DA EMPRESA: VOLUNTÁRIA OU INVOLUNTÁRIA (RISCO DO NEGÓCIO, FORÇA MAIOR E FACTUM PRINCIPIS)

A CLT preceitua que à empresa cumpre assumir os riscos da atividade econômica (art. 2°) e que é tido como de serviço efetivo o período em que o empregado ficar à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4°). Assim, é evidente que os efeitos jurídicos pertinentes à paralisação dos serviços da empresa devem ser examinados tendo em vista essas duas regras.

A paralisação da empresa pode se dar voluntariamente, determinada exclusivamente pela conveniência do empregador, ou por fato estranho à empresa, que pode configurar simples risco da atividade empreendida, circunstância de força maior ou factum principis.

Cumpre registrar que a paralisação definitiva da empresa é causa de extinção do contrato de trabalho.

Tratando-se de paralisação temporária, determinada pelo empregador para atender à conveniência da empresa, é inquestionável que ele responderá pelo pagamento dos salários dos seus empregados, caracterizando-se, portanto, a interrupção remunerada da prestação de serviços e não a suspensão dos respectivos contratos de trabalho.

A suspensão, total ou parcial, das atividades da empresa pode resultar, todavia, de fato que lhe seja estranho. Conforme a natureza desse fato, variarão os efeitos jurídicos referentes à execução dos contratos de trabalho.

Assim, se a paralisação temporária dos serviços é imposta por fato relativo aos riscos a que está sujeito o próprio empreendimento econômico, não resta duvida que o empregador continua responsável pelos salários do período, o que se dá nas hipóteses de falta de matéria-prima, estrago de máquina etc.

Quando, contudo, a paralisação temporária dos serviços resulta de força maior, a matéria se toma controvertida.

A teoria do risco da empresa, consagrada pelo legislador brasileiro, não inclui no sistema consolidado nenhum dispositivo afirmando a irresponsabilidade do empregador pelo descumprimento das obrigações contratuais, ainda que caracterizada a circunstância de força maior. Inversamente, na extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos, determinada por motivo de força maior, cumpre ao empregador pagar aos empregados dispensados, por metade, as indenizações atinentes à rescisão injustificada do contrato de trabalho. Em vez de liberar da obrigação, a força maior apenas atenua a responsabilidade do empregador, que se vê compelido a indenizar, sem embargo de não ter concorrido para a rescisão do contrato de trabalho.

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A força maior, contudo, nem sempre acarreta a extinção do estabelecimento ou da empresa, podendo provocar:

a) a prorrogação automática da jornada de trabalho (art. 61, §§ 1° e 2°, da CLT);

b) a interrupção temporária do trabalho, com a faculdade de o empregador recuperar as horas perdidas, mediante prorrogação, por período não superior a quarenta e cinco dias por ano, subordinada essa compensação ao prévio consentimento da autoridade competente (art. 61, § 3°, da CLT).

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1 - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

1.1– AS CONDIÇÕES DE TRABALHO

O empregado, em decorrência do contrato de trabalho, obriga-se a prestar trabalho, enquanto e empregador ao pagamento do salário. O empregado obriga-se aprestar determinado trabalho, e o empregador a pagar certo salário. O contrato de trabalho, assim, pressupõe uma determinação das

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obrigações assumidas pelos contratantes. Condições de trabalho são as cláusulas que traduzem essa determinação.

Quanto à obrigação de trabalhar, além da condição relativa ao local da execução do serviço, a determinação diz respeito à qualidade e à quantidade da prestação devida. A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se à natureza da tarefa contratada e à qualificação profissional do empregado; ao período em que este se coloca à disposição do empregador, isto é, à jornada de trabalho.

Dado o caráter sucessivo do contrato de trabalho, a relação de trabalho é uma relação de débito permanente. Daí ser comum alterarem-se as condições de trabalho.

As condições de trabalho modificam-se, muitas vezes, independentemente de qualquer manifestação da vontade das partes, como acontece quando a alteração decorre da lei, do contrato coletivo ou da sentença normativa.

1.2 – A FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS

Como conseqüência da cláusula “pacta sunt servanda”, os contratos são imutáveis e não podem ser modificados, nem revogados, salvo mútuo consenso dos que os concluíram - isto é, em virtude de um novo acordo de vontades ou pelas causas que a lei autoriza.

Os direitos trabalhistas mínimos, previstos na lei, integram o contrato de trabalho celebrado: estipulado este, aceitam as partes aquele.

Grande parte do conteúdo do contrato de trabalho resulta de um estatuto legal. Modificada a base legal em que se apoiava o contrato, terá este, consequentemente, de se modificar, também.

Como decorrência do poder patronal de dirigir os destinos da empresa, já que assume o empregador os riscos da atividade econômica, admite-se possa este, dentro de certos limites, introduzir alterações não substanciais nas condições de trabalho: é o jus variandi. A obrigação de prestar trabalho, embora determinada qualitativa ou quantitativamente, comporta, sempre, certa, indeterminação do conteúdo de cada prestação singular: cabe ao empregador, no exercício de seu legítimo poder de direção, dizer ao empregado; faça isto, ou faça aquilo, faça desta ou daquela maneira. Somente a título excepcional, em caso de emergência, e em caráter transitório, é que poderá o empregador alterar essas condições. Nem toda alteração em virtude de acordo, será, necessariamente, válida. A teor do art. 468 da CLT, se a alteração das cláusulas do contrato de trabalho, ainda que resultante de mútuo consenso, for prejudicial ao empregado, não produzirá qualquer efeito.

1.3 - QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

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A qualificação compreende dois elementos extremamente variáveis e contingentes: um elemento subjetivo, que é formado pela atitude e pela capacidade profissional de cada trabalhador, e um elemento objetivo, formado pela destinação qualitativa do trabalho em cada empresa.

Muitas vezes, o indivíduo tem, potencialmente, a capacidade para exercer determinada profissão, mas exerce, realmente, outra. Para o Direito do Trabalho esta última é que conta. No terreno da alteração do contrato, o que importa é a qualificação real do empregado, a que lhe dá o efetivo exercício de uma profissão. É pela qualificação contratual que se afere a determinação qualitativa da atividade do empregado. Não é o título ou o nome usado pelas partes no contrato que caracteriza a qualificação do empregado, e sim a função realmente exercida.

Nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível a sua condição pessoal.

1.4 – CLASSIFICAÇÃO DAS ALTERAÇÕES DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO

Quanto à sua origem, as alterações se classificam em: obrigatórias ou voluntárias, ou seja as que independem da vontade dos contratantes, resultando da lei ou de norma a esta equiparada, e as que provêm de manifestação da vontade. São estas últimas unilaterais ou bilaterais, conforme sejam fruto da vontade de uma, ou de consenso de ambas as partes.

2 – ALTERAÇÃO OBRIGATÓRIA DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO

As leis de proteção ao trabalho formam o estatuto legal do trabalhador. Constituem um mínimo de garantias, que não pode ser afastado pela vontade dos contratantes. São normas imperativas, cogentes, de ordem pública. O contrato de trabalho repousa sobre esta base legal. Por isso mesmo, toda modificação que venha a sofrer repercutirá no contrato, que se modifica na mesma medida. Mas a normação estatutária das relações de trabalho não se restringe aos ditames do Poder Legislativo. A convenção ou acordo coletivos e a sentença normativa são outras tantas fontes formais do Direito do Trabalho: contêm, como a lei, uma regra jurídica, geral e abstrata. Nos limites do seu campo de aplicação, cujo raio é menor que o da lei, apresentam os mesmos caracteres de imperatividade: integram aquele estatuto legal, que lhes transmite igual eficácia. Dá-se, em consequencia, o fenômeno da substituição automática da cláusula contratual por força da alteração do estatuto legal: as condições de trabalho automaticamente se modificam.

A alteração mais comum das condições de trabalho, em virtude de disposição de trabalho, em virtude de disposição legal ou de fonte a esta equiparada, diz respeito ao salário, seja como decorrência da elevação dos

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níveis do salário mínimo, seja por força de aumento, resultante de instrumento coletivo ou de sentença normativa. Pode acontecer, também, que se verifique uma redução legal do horário máximo de determinada categoria de trabalhadores: em tal hipótese, não poderá o empregador reduzir, proporcionalmente, o salário do empregado. A redução de horário visa a conceder benefício ao empregado, que seria, de outro modo, anulado, contrariando a finalidade da norma.

A alteração obrigatória das condições de trabalho ocorre, via de regra, em função do interesse abstrato de grupo ou de categoria. Há um caso, porém, em que a alteração tem em vista uma situação concreta. É quando, pela aplicação do princípio da isonomia, que, no campo do Direito do Trabalho, encontra sua expressão na regra do art. 461 da CLT, o salário contratual de determinado empregado é modificado em virtude de equiparação ao de colega mais bem remunerado, que exerça a mesma função. Aí, tratando-se de interesse individual, não se dá aquela substituição automática da cláusula contratual, a que nos referimos: a alteração depende de provocação do empregado.

3 – ALTERAÇÃO VOLUNTÁRIA DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO

3.1 – ALTERAÇÃO UNILATERIAL – JUS VARIANDI

O art. 468 da CLT prescreve que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consenso” Esta regra não é senão a aplicação, no terreno do direito do trabalho, do princípio da força obrigatória dos contratos.

A própria lei, contudo, em certos casos, permite sejam unilateralmente modificadas as condições do contrato, como na hipótese da transferência do empregado por necessidade do serviço. A lei, portanto, confere ao empregador, a despeito da regra da imutabilidade contratual, certo jus variandi.

Em face do art. 468 da CLT, no direito brasileiro o jus variandi somente poderá ser admitido dentro de limites muito estritos, sob pena de se tornar letra morta essa disposição legal, principal garantia do empregado contra o arbítrio do empregador. A não ser, portanto, nos casos em que a lei expressamente autorize, a alteração das condições de trabalho, em virtude de ato do empregador, não poderá ser tolerada, salvo a título excepcional, em situação de emergência e em caráter transitório, quando a recusa do empregado em acatar a ordem que lhe é dada, recusa totalmente, aliás, injustificada, importe absoluta falta de espírito de colaboração.

As alterações normais permitidas ao empregador são as que não alteram fundamentalmente a índole da prestação laboral. O empregador, no exercício do jus variandi, terá de respeitar os limites da temporalidade da alteração, afinidade da qualificação nova com a anterior, assim como a imutabilidade da qualificação originária. Necessário se torna, por outro lado, que o empregador, no exercício daquele direito, para que se legitime seu ato,

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seja movido por uma real necessidade de agir, caracterizada, pela soma de circunstâncias que criam para a empresa a imposição de alterar o contrato de trabalho por força de acontecimentos cumpridamente provados que, ainda que previstos, não podem se evitados sem prejuízo. Mesmo não substancial, a alteração não pode prevalecer se é fruto de mero capricho do empregador. Os limites ao princípio da força obrigatória do contrato se inspiram no dever de colaboração do trabalhador para a realização dos fins da empresa.

Não pode também, a alteração trazer prejuízo ao empregado: é outro limite que há de ser, sempre, respeitado. Se, nos termos da lei, é nula a alteração prejudicial ao empregado, ainda quando resultante de acordo, claro está que, com maior razão, sê-lo-á tratando-se de ato unilateral do empregador. Opõe-se, finalmente, ao jus variandi uma barreira intransponível: a que assegura o respeito à personalidade moral do empregado. Qualquer alteração que lhe diminua a condição e o prestígio social será, forçosamente, abusiva e nula.

3.2 – REGULAMENTO DA EMPRESA

Quanto do regulamento de empresa, cujas cláusulas podem ser alteradas pelo empregador, a matéria escapa aos limites do jus variandi. O regulamento é ato, originariamente, unilateral. Daí caber, igualmente, ao empregador o direito de modificá-lo no exercício de seu poder de comando. Acontece, porém, que a esse regulamento aderem, tácita ou expressamente, os empregados. E essa adesão torna bilaterais as cláusulas regulamentares sobre condições de trabalho, que passam, por isso, a integrar os contratos individuais, criando para os empregados um direito contratualmente adquirido. Disso resulta que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento (S. nº 51 do TST).

Cumpre, todavia, distinguir as noras de natureza técnica das que possuem índole contratual. Se o regulamento de empresa, o seu todo, não pode ser considerado fonte de direito, nem o empregador um monarca absoluto, não é menos certo que a este, como titular de uma organização, confere o direito um poder diretivo sobre os que trabalham nessa organização. Ora, nesse poder se inclui a faculdade de estabelecerem um ordenamento relativo à atividade econômica que organiza e cujos riscos assume: normas de natureza técnica inerentes à organização produtiva e à execução do trabalho. Essas normas, que visam à organização e ao funcionamento da empresa, podem ser, sempre unilateralmente modificadas pelo empregador, sem qualquer reflexo jurídico nos contratos de trabalho dos empregados.

Portanto, as normas de caráter técnico ou organizacional decorrem do poder diretivo do empregador (art. 2º da CLT), independem, para sua eficácia jurídica, de concordância dos empregados, e, por isso mesmo, não aderem aos respectivos contratos de trabalho. As outras são de natureza contratual e, por aceitação expressa ou tácita do empregado, passam a constituir cláusulas do

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contrato de trabalho (art. 444 da CLT). A esta hipótese aplica-se a súmula nº 51, enquanto àquela não.

3.3– REPERCUSSÃO DO PROGRESSO TÉCNICO NO CONTRATO DE TRABALHO

A mudança dos métodos de produção é um imperativo da vida econômica. Novas máquinas, novos métodos, novas condições de trabalho. Diante disso, o empregador ver-se-á na contingência de alterar o sistema de trabalho do empregado. Essa alteração, respeitados os limites antes apontados, situa-se dentro do raio de ação do empregador no legítimo exercício do jus variandi. Nesse sentido tem sido a orientação da jurisprudência.

Questão mais delicada e interessante é a que se prende á fixação do salário por unidade de tarefa, em face da adoção de novos métodos de produção. Aumentada a capacidade de produção pela modernização da maquinaria, daí resultará um aumento correspondente do salário global para o empregado tarefeiro, embora inalterada a taxa estabelecida por unidade-tarefa. Poderá, nessa hipótese, reajustar o empregador o preço unitário. A fixação contratual se faz tendo em vista determinadas condições de produção. Tanto o empregado como o empregador, ao estipularem o valor da unidade produzida, sabem que a produção total oscilará, normalmente, dentro de certos limites, entrando como fatores de previsão não somente a resistência física e a habilitação do empregado, como também o rendimento mecânico do sistema utilizado. Se um fato novo, não previsto por ocasião do contrato, vem modificar a capacidade de produção da empresa, independente da capacidade do empregado, poderá suceder que a manutenção da mesma tabela de preço unitário por tarefa importe em onerar de tal forma o custo de produção que acabe por anular as vantagens que adviriam da modernização da maquinaria. Trata-se, aí, de verdadeira modificação da base do negócio.

Entendemos, por isso, que o empregador, no caso de aumento da capacidade produtiva da empresa, por fato novo, pode reajustar o preço da unidade de tarefa do empregado, uma vez que não se trata, aí, de alteração unilateral, mas de simples conseqüência da modificação da base do negócio, elemento implícito do próprio contrato. É óbvio que não poderá haver diminuição no ganho total do empregado. Impõe-se, no entanto, que o empregador faça a prova de que a manutenção do preço unitário iria onerar o custo da produção de modo a anular as vantagens do aumento da produtividade. Porque esse aumento, possibilitando maiores vendas, poderá em muitos casos, ser economicamente vantajoso para o empregador, ainda que mantido o salário-tarefa: o maior volume de venda compensará o acréscimo de despesa com o pagamento da mão-de-obra. Não seria justo, então, que apenas o empregador se beneficiasse com a melhoria do estabelecimento, obtendo lucros mais elevados, permanecendo e empregado onde estava.

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A melhor solução é a revisão do contrato pelo juiz. Reclamando conta o reajustamento feito pelo empregador, o empregado pedirá que o juiz fixe o preço da tarefa em novas bases, de modo a atender aos legítimos interesses de ambos os contratantes.

3.4 – TEORIA DA IMPREVISÃO

A teoria da imprevisão tende a admitir que, em toda matéria, a parte lesada por um contrato pode ser desligada de suas obrigações, quando acontecimentos extraordinários, fugindo a toda previsão no momento do nascimento do contrato, lhe alterem tão profundamente a economia que torna fora de qualquer dúvida que a parte não teria consentido em assumir a agravação do ônus dela resultante se tivesse podido prever os acontecimentos posteriores determinadores dessa agravação.

A imprevisão se distingue da força maior, embora ambas decorram de acontecimentos independentes da vontade das partes, porque esta torna impossível a execução do contrato e aquela apenas a torna mais onerosa.

A teoria da imprevisão é uma teoria que se apresenta como exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos.

Esclarecemos, desde logo, que a hipótese anteriormente exposta, da repercussão do progresso técnico no contrato de trabalho não cabe no terreno da imprevisão. Esta pressupõe acontecimentos extraordinários e alheios à vontade das partes. A adoção de novos métodos de produção, ainda que não prevista na celebração do contrato e que lhe modifique a base sobre a qual repousava a fixação do salário-tarefa, é coisa normalíssima e, conquanto as mais das vezes, imposta pelas contingências da competição econômica e pela necessidade de sobrevivência da empresa, depende da vontade do empregador.

A redução dos salários não mais pode ser levada a efeito por ato unilateral do empregador, ainda que embasado em motivo de força maior. Trata-se de ato que a Constituição reservou ao campo da autonomia privada coletiva. A possibilidade de flexibilização salarial por intermédio da negociação coletiva endereça-se às situações de crise financeira da empresa ou de crise econômica de todo o setor produtivo. A força maior se insere nesse preciso contexto. A conjuntura empresarial difícil coloca em risco a manutenção dos contratos de trabalho. Assim, para a manutenção do nível de emprego é que a empresa e o sindicato dos trabalhadores, exercitando a autonomia privada coletiva, se vêem na contingência de ajustar a redução temporária de salários e, correspondente, da jornada de trabalho em troca da garantia do nível de ocupação ou de outras condições que os interlocutores sociais julgarem adequadas à normalização da situação e a defesa de seus interesses nessa fase de transição.

Sendo a matéria remetida ao campo da negociação coletiva, restaram revogados os condicionamentos impostos pela L.4.923/65, especialmente a

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intervenção da Justiça do Trabalho. As partes negociais não estão sujeitas a limites a não ser aqueles que julguem eficazes para a superação das dificuldades com que se defrontem.

Além da hipótese mencionada, não parece cabível a teoria da imprevisão no campo do contrato de trabalho. A tendência do direito do trabalho é restringir e não ampliar as causas de exoneração das obrigações contratadas. Se a lei manda indenizar o empregado, mesmo quando o vínculo se desfaz por motivo de forma maior, como termos oportunidade de ver, não parece lógico admitir-se o descumprimento das obrigações do contrato no simples caso de excessiva onerosidade. Não podemos esquecer que quem assume os riscos da atividade econômica é o empregador.

3.5– ALTERAÇÃO BILATERAL

Elemento essencial do contrato é o consenso das partes. Natural, portanto, que aquilo que se faz por meio de acordo por outro se possa modificar. A alteração das condições de trabalho pelo consenso das partes seria, assim, sem qualquer restrição, a conseqüência lógica do próprio princípio da orça obrigatória dos contratos.

O Direito do Trabalho, contudo, visa à proteção indisfarçável de uma das partes do contrato de trabalho – o empregado, partindo da premissa de que este se encontra em posição de inferioridade em relação ao empregador. Daí a preocupação do legislador em impedir possa o empregador alterar, abusivamente, as condições de trabalho, obtendo, por meio de coação moral e econômica, o consentimento do empregado. E, tendo em vista esta situação de uma dos contratantes, não se limita a exigir, para a validade da alteração das condições do contrato, que esta se verifique em virtude de acordo – decorrência normal da contratualidade da relação jurídica, dispondo, mais que, ainda que o empregado tenha dado seu consentimento, a alteração será nula se dela advier prejuízo para ele, direta ou indiretamente (art. 468 da CLT). Há, portanto, uma presunção legal, juris et de jure, de coação do empregado, toda vez que a alteração lhe seja prejudicial.

Por outro lado, se, na estipulação do contrato, não podem as partes afastar as condições de trabalho impostas pelas normas de proteção ao trabalho (contrato mínimo legal), senão para conceder ao empregado proteção maior, claro está que nenhuma alteração será permitida com a mesma finalidade (art. 9º e 444 da CLT). A possibilidade de alteração contratual pelo consenso das partes sofre, pois, quanto ao contrato de trabalho, duas restrições favoráveis ao empregado:

a) da alteração não pode resultar, direta ou indiretamente, prejuízo para o empregado;

b) a alteração não poderá estabelecer condições de trabalho inferiores às que decorrem das normas imperativas de proteção ao trabalho (lei, convenção ou acordo coletivos e sentença normativa).

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Vimos que a pedra de toque, no que diz respeito à validade da alteração contratual, em virtude de acordo das partes, é o prejuízo, direto ou indireto, que daí possa advir para o empregado.

Dada a natureza da ação do empregado, que visa a anular um acordo pelo qual se modificaram as condições de trabalho, por lhe ser prejudicial, sendo, portanto, a existência do prejuízo o fundamento mesmo do pedido, tal prejuízo não poderá ser, apenas, eventual, mas necessariamente certo, embora futuro.

O fundamento da ação do empregado, nos termos do art. 468 da CLT, é a existência d prejuízo; a simples expectativa de um dano, o prejuízo meramente hipotético, eventual, não justifica a anulação do ato.

O art. 468 da CLT refere-se a prejuízo direto e indireto. Prejuízo direto é o que incide sobre o patrimônio atual, diminuindo-o, enquanto prejuízo indireto é o que impede um acréscimo patrimonial, normalmente esperado.

Nos termos do art. 3º do CPC, o interesse moral legitima a ação. Pode, portanto, o empregado pleitear a anulação do acordo, que lhe alterou a condição de trabalho, quando daí resulte prejuízo moral.

O prejuízo que, na forma do citado art. 468 da CLT, traz como conseqüência a nulidade da alteração contratual resultante do consenso das partes além de certo, como dissemos, deve corresponder à situação existente na data do ato: é o requisito da contemporaneidade entre a alteração e o prejuízo. Fatos posteriores ao acordo e dos quais possam advir prejuízos para o empregado não podem servir de pretexto para anular a alteração contratual com base no art. 468 da CLT.

4 – ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO QUANTO AO SEU OBJETO

4.1 – MUDANÇA DA NATUREZA DO TRABALHO

Vimos que um dos elementos essenciais do contrato de trabalho é a determinação qualitativa da obrigação de trabalhar. Tal determinação prende-se, como sabemos, à qualificação profissional do empregado. Esta pode ter maior ou menor grau de especificidade , podendo compreender um número variável de funções específicas compatíveis, conforme a natureza. Conforme o art. 456 da CLT, desde que o empregado haja sido contratado sem especificação das funções que deva executar, entende-se obrigado a realizar todo e qualquer serviço compatível com sua qualificação profissional. Em caso de emergência, contudo, em que prepondera, sobre a determinação qualitativa, o dever de colaboração, os limites da qualificação do empregado coincidem com os limites do jus variandi do empregador. Daí não poder este exigir do empregado serviço alheio ao contrato, nem rebaixá-lo de cargo.

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Tratando-se de empregado acidentado, pode o empregador alterar o contrato, passando o empregado para outra função para a qual tenha sido readaptado através do programa de reabilitação profissional da Previdência Social. Apesar da mudança de função, o empregador não poderá reduzir o salário do empregado, em razão do disposto no art. 7º, IV, da CF.

4.1.1 – EXTINÇÃO DO CARGO

Ocorrendo a extinção do cargo, a mudança da natureza do trabalho será possível, desde que não haja diminuição moral ou patrimonial para o empregado e exista afinidade entre o antigo e o novo cargo. Por outro lado, a extinção do cargo por parte da empresa deve ser efetiva e determinada pelas exigências do serviço. Precisamente por constituir uma exceção à regra da imutabilidade, na sua apreciação deve o julgador atentar para as circunstâncias ligadas a cada caso, para que não se utilize o empregador desta forma disfarçada de alterar a qualidade de um empregado.

Hipótese freqüente é a de implantação ou reformulação de Plano de Cargos e Salários ou, em menor intensidade, de Quadro Organizado em Carreira, ou, ainda, em menor intensidade, de quadro organizado em carreira, ou, ainda de transformação de um no outro. Em tais casos, dá-se ao empregado a oportunidade de transferir-se do antigo regime, residualmente mantido, para o novo, mediante exercício de uma opção individual. O empregado, sopesando as vantagens e desvantagens dos regimes de pessoal da empresa, elegerá um deles, ao qual se submeterá por inteiro, sem a possibilidade jurídica de invocar a regra ou mecanismo do Plano para o qual não optou. Deixar uma relação jurídica para ingressar em outra, ou quedar-se na antiga recusando a nova, não implica alteração contratual ilícita, eia que, no conjunto das concessões, o empregado está elegendo o regime que lhe é mais benéfico. A alteração é bilateral porque já contra com a prévia concordância do empregador, ao ofertar a opççao para o empregado. Imperioso, contudo, que a opção resulte da livre e soberana deliberação do empregado, não podendo servir de adorno para escamotear pressões patronais que maculem a vontade do trabalhador e atraia a aplicação do art. 468 da CLT. Acerca do assunto, dispõe a orientação jurisprudencial nº 163 “Norma regulamentar. Opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT e S. nº 51. Inaplicáveis. Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro”.

4.1.2 – REBAIXAMENTO

Ressalvada a hipótese de empregado acidentado, o rebaixamento de cargo é inteiramente injustificável e será, sempre, abusivo e nulo. Tal ato fere flagrantemente o art. 468 da CLT.

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Situação diversa é a que resulta do retorno do empregado ao cargo efetivo após exercer função de confiança, ou em caráter interino. Conforme a CLT, não existe alteração contratual (art. 450 e 499 da CLT).

4.1.3 – PROMOÇÃO

A mudança na natureza do cargo pode dar-se, ainda, em caráter permanente, em virtude de promoção, salvo por motivos relevantes, e a menos que dela resulte mudança de categoria diferenciada. A promoção, havendo quadro organizado em carreira, é um direito do empregado, cuja efetivação pode ser pleiteada em juízo.

A promoção tem lugar por merecimento ou por antiguidade, de forma alternada. A quebra dessa alternância implica ineficácia do quadro como fato impeditivo da equiparação salarial. Não há prazo para que a promoção se efetive, pois sempre dependente da existência de cargo vago. Para seu preenchimento concorrem os empregados com hierarquia mais baixa que a do cargo a ser ocupado, todos porém pertencentes à mesma categoria funcional do quadro, formando uma carreira.

A promoção por antiguidade é eminentemente objetiva: tempo de exercício do cargo imediatamente inferior ou de nível salarial abaixo daquele a ser preenchido. Já a promoção por merecimento é essencialmente subjetiva, podendo resultar do empenho, dedicação, liderança, espírito de equipe ou de qualquer outro fator não quantificável que o avaliador use para eleger um dos avaliados. Todavia, se o regulamento do quadro elenca as regras determinantes da promoção por merecimento, esta promoção perde a subjetividade que lhe é imanente e pode ser questionada com base na inobservância das regras a cujo cumprimento se auto-impõe a empresa.

A preterição no acesso é pressuposto para que o empregado possa reivindicar a promoção no lugar de quem for indevidamente alçado. Noutras palavras, o empregado que argúi o direito à promoção deve demonstrar haver satisfeito todas as exigências, ou o maior número delas, para ascender na carreira em melhores condições que os outros disputantes. Desrespeitada a ordem de classificação dos candidatos, após a aplicação dos critérios de acesso, caracteriza-se a preterição autorizada para o mais bem colocado postular a vaga.

4.1.4 – DESVIO DE FUNÇÃO

O desvio de função consiste no descasamento fático e jurídico entre o cargo em que o empregado está formalmente enquadrado e aquele cujas funções de fato e inequivocamente exerce. O desvio de função rompe o sinalagma contratual na medida em que o empregador retribui o empregado

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com salário inferior ao que valorou as atividades exercidas e descritas como inerentes a cargo não reconhecido ao empregado desviado.

A correção do desvio de função acarreta o enquadramento do empregado no cargo cujas atribuições efetivamente desempenha, por ato do próprio empregador, além do ressarcimento pelas diferenças salariais impagas e demais vantagens do cargo.

Nas empresas estatais, a jurisprudência trabalhista fixou-se no sentido de que o desvio de função gera para o empregado direito às diferenças salariais intercorrentes, apenas, e não ao enquadramento no cargo, em especial quando resulta de provimento derivado (art. 37, II, da CF). Excluem-se deste entendimento os desvios de função que provadamente tiverem antecedido a CF/88, embora as diferenças salariais anteriores ao qüinqüênio estejam prescritas. É que, à época, inexistia o requisito do concurso público para ingresso ou mudança de carreira dentro das empresas afetadas de estatalidade.

4.2 – MODIFICAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A jornada de trabalho traduz a determinação quantitativa do trabalho a ser prestado por força do contrato. É evidente, pois, que a quantidade do trabalho não pode ser alterada unilateralmente, já que constitui um dos elementos do contrato, uma das condições de trabalho. Nem pode o empregador exigir a prestação além do limite estipulado, nem reduzir a quantidade do trabalho com prejuízo salarial para o empregado. Contrario sensu, a redução da jornada será possível, desde que mantido o salário: a alteração, aí, será em benefício do empregado, não contrariando, pois, a finalidade da norma que impõe a imutabilidade das condições ajustadas.

O princípio geral acima exposto admite, no entanto, exceções. A lei prevê a prestação de trabalho em horas suplementares, em número não excedente de duas (art. 59 da CLT) e diz que “ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer faze a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto (art. 61 da CLT), acrescentando que, em tal hipótese, o excesso poderá ser exigido (§ 1º do art. 61 da CLT). Assim, a prestação de trabalho extraordinário depende, normalmente,de acordo das partes: não pode ser exigido, a não ser no caso do art. 61. Por outro lado, sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais ou de força maior, dispões a leio que a recuperação do tempo perdido pode ser feita mediante a prorrogação do horário até o limite máximo de duas horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a quarenta e cinco dias por ano (art. 61, § 3º, da CLT).

4.2.1 – ALTERAÇÃO DO HORÁRIO CONTRATUAL

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Cumpre não confundir a duração máxima legal do trabalho com o horário contratual. Aquele é o limite que não pode ser transposto pelas partes. Aquém desse limite, é livre a pactuação dos contratantes. Assim, fixado, contratualmente, um horário inferior à duração máxima legal, não poderá sofrer alteração unilateral.

Pode acontecer que o empregador, sem alterar a determinação quantitativa da obrigação de trabalhar, mude, no entanto, o horário de trabalho do empregado. Continuará este a prestar a mesma quantidade de trabalho, mas em horas diferentes. Excluída a transposição do trabalho diurno para o noturno u deste para aquele, que atinge a fronteira da alteração qualitativa, entendem de um modo geral os autores ser lícita essa alteração, que entra no âmbito do jus variandi do empregador, não estando em jogo verdadeira condição de trabalho. Tal entendimento, contudo, não pode ser aceito em termos absolutos. Hipóteses haverá em que as partes tenham querido elevar a fixação do horário à condição de cláusula do contrato, o que lhes será lícito fazer nos termos do art. 444 da CLT. Nesse caso, não vemos como admitir a alteração pela só vontade do empregador. E, ainda mesmo quando o horário não seja condição contratual, sua alteração não será permitida se prejudicial ao empregado, não decorrendo de uma real necessidade do serviço. À parte prejudicada caberá fazer a prova do abuso do jus variandi.

4.3 – TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO

O princípio legal é o da intransferibilidade do local de trabalho sem anuência do empregado (art. 469 da CLT). De acordo, porém, com a definição legal, não se considera transferência a que não acarretar, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A palavra domicílio, usada pelo legislador, não deve ser entendia no sentido técnico-jurídico, e sim no de residência, que melhor corresponde à finalidade da norma.

A proibição de transferência não atinge os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência quando esta decorra de real necessidade de serviço (art. 469, § 1º da CLT). A condição implícita deve ser aferida não só em relação à natureza da atividade da empresa, mas à da função desempenhada pelo empregado. Ainda que seja condição contratual, a transferência do empregado não será lícita se traduzir abuso do direito. Assim, não se admitirá a transferência com caráter punitivo. Ela há de corresponder, sempre, a uma necessidade do serviço, sob pena de ser arbitrária, e, pois, abusiva. Apenas, existindo a cláusula de transferência, essa necessidade se presume. Trata-se, no entanto, de uma presunção juris tantum, cabendo ao empregado fazer prova em contrário, para obter a anulação do ato.

A transferência pode justificar-se, ainda, em caso de necessidade do serviço, mesmo não a prevendo o contrato, obrigando-se o empregador a um pagamento suplementar de salário nunca inferior a 25% (art. 469, § 3º, da CLT). Tratando-se, aqui, de uma exceção ao principio da transferibilidade (daí

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o acréscimo salarial, a titulo de compensação), inverte-se o ônus da prova; ao empregador, para que se legitime o ato, comete provar a necessidade da transferência. Esta será, também, em tal hipótese, necessariamente, provisória, não podendo perdurar além de um período razoável, segundo o prudente arbítrio do juiz. Como é óbvio, a transferência por necessidade do serviço, inexistindo cláusula contratual a respeito, pode importar, igualmente, abuso do direito. Provado este pelo empregado, será nula a transferência. O abuso pode caracterizar-se em relação à pessoa do empregado transferido, ainda que exista uma necessidade real objetiva de transferência de um empregado. Assim, por exemplo, quando o empregador, podendo transferir outro, transfere aquele que, por suas condições pessoais ou de família, será particularmente atingido em seus interesses, visando a prejudicá-lo. A anulação da transferência, em tal hipótese, impõe-se porque nemo ex dolo suo lucretur. Salvo, porém, este caso – e a prova do abuso ou da intenção dolosa cabe ao empregado, não poderá o juiz, por motivos de ordem sentimental, anular a transferência, uma vez evidenciada a n necessidade do serviço. A transferência, aí, é um direito do empregador, que ao juiz não é dado desconhecer. As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador (art. 470, parágrafo único, da CLT).

4.3.1 – TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO

Nos termos do § 2º, do art. 469 da CLT, é lícita a transferência quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Alguns têm entendido que esta regra não se aplica à hipótese em que o empregado transfere o estabelecimento, porque, segundo estes, não haveria, aí¸ a extinção de que trata a lei: embora em localidade diversa subsistiria o estabelecimento.

4.3.2 – EMPREGADO ESTÁVEL

Quanto ao empregado estável, a lei lhe garante, em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, o direito à indenização pelo tempo de serviço, paga em dobro (art. 498 da CLT). O direito do empregador de transferir seus empregados, ocorrendo a extinção do estabelecimento, sofre, assim, um restrição em relação aos estáveis, reconhecendo a jurisprudência poderem estes optar entre a transferência e a dissolução do contrato com o pagamento de indenização. Essa opção, contudo, pressupõe transferência que importe mudança de residência do empregado. Possuindo o empregador vários estabelecimentos, na mesma localidade, extinguindo-se um deles, poderá livremente transferir seus empregados, estáveis ou não, para outro. Se poderia fazê-lo mesmo não ocorrendo a extinção do estabelecimento em que trabalhavam os empregados, já que não se verifica, legalmente, no caso, transferência (art. 469, in fine, da CLT), mas simples remoção, claro está que, com maior razão, justificar-se-á tal medida extinguindo-se o estabelecimento. Não é o mero fato de extinção que dá ao estável o direito de ser indenizado, mas a impossibilidade, que a lei presume, da manutenção do contrato, nessa hipótese, sem a transferência do empregado para outra localidade. Este o

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sentido da norma, que ressalta de sua interpretação sistemática, tendo em vista os demais dispositivos consolidados.

4.3.3 – EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO

A extinção do estabelecimento, como consta da lei, confere ao empregador o direito de transferir seus empregados, com a única restrição referida relativa aos estáveis. Trata-se, portanto, de uma hipótese em que a lei, expressamente, admite o jus variandi, permitindo a alteração permanente de uma das condições de trabalho. A CLT não exige que a extinção se dê por motivo de força maior. Não cabe, assim, em princípio, indagar dos motivos que determinaram o fechamento do estabelecimento. Nem pode o empregado recusar-se a acatar a ordem de transferência alegando razões de ordem pessoal, por mais respeitáveis que sejam. A transferência, no caso, não atinge apenas um, mas todos os empregados. E é um direito do empregador. Tal direito não pode ser negado pelo juiz, a menos que se configure o seu abuso. Mas o abuso do direito, aí, não pode ser aferido em relação à condição pessoal deste ou daquele empregado, por isso mesmo que se trata de uma medida geral. Ou a transferência é legítima para todos os empregados, ou não o é para nenhum deles.

4.3.4 – EMPRESAS AGRUPADAS

Tratando-se de empresas agrupadas, constituindo o grupo econômico a que se refere o § 2º, do art. 2º, da CLT, surge a questão de se saber se o empregado pode ser transferido de uma para outra. Se o caso for de transferência no sentido próprio, isto é, acarretando mudança de residência, aplicam-se as disposições legais pertinentes à hipótese, devendo-se notar que a simples existência do grupo não induz a condição implícita contratual de transferência. Ainda aqui, tudo depende da natureza da função exercida pelo empregado. Ocorrendo mera remoção, dentro da mesma localidade, nada se opõe à passagem do empregado de uma para outra empresa, desde que respeitadas, evidentemente, as condições do contrato. Dir-se-a que haveria, na hipótese, verdadeira novação subjetiva, em relação à pessoa do empregador, cuja validade estaria, portanto, subordinada ao consentimento do empregado. Acontece, porém, que a lei, ao estabelecer a solidariedade passiva das empresas agrupadas, patê precisamente, do pressuposto de que a sua autonomia é simplesmente jurídico-formal, que é a mesma pessoa ou o mesmo grupo de pessoas que a todas controla. Esta é a realidade econômica que, no caso, sobreleva ao puro formalismo jurídico.

4.3.5 – MUDANÇA DE LOCAL DE SERVIÇO

A simples mudança do local da prestação laboral, no mesmo estabelecimento, é medida que compete, em princípio, livremente ao empregador, nu uso normal do direito de dirigir seu negócio. O empregado não fica, por força do contrato, atado a determinada mesa ou máquina. E não é

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possível cercear a liberdade que tem o empregador, de acordo com as conveniências da empresa, de organizar desta ou daquela maneira a disposição espacial dos empregados no estabelecimento. O que a lei veda é a alteração das condições de trabalho e a condição relativa à posição da prestação do serviço, no espaço, diz respeito ao local do trabalho no sentido geográfico da expressão. As leis trabalhistas não podem amparar o empregado, ainda que estável, na excessiva suscetibilidade de não poder ser mudado de um para outro lugar, dentro da mesma sala de trabalho. Isto, em princípio, pois pode ser dar ocaso de não se tratar de mera suscetibilidade exagerada do empregado. Dependendo da natureza da função, o lugar da prestação do serviço pode assumir as características de verdadeira condição contratual, acarretando sua mudança prejuízo para o empregado. Em tal circunstância, será ilícita a alteração. Ainda que não se configure o lugar da prestação como condição do contrato, a mudança traduzirá abuso do direito quando realizada como o evidente propósito de dificultar o trabalho, como, por exemplo, se o empregado, sem motivo justificado, é mandado trabalhar em local mal-iluminado, sem as mesmas condições anteriores de ventilação, ou de higiene, sem o mesmo conforto, enfim, que era, antes, proporcionado.

4.4 – VARIAÇÃO SALARIAL

O salário é uma das principais condições de trabalho. Não pode, por isso, nos termos do art. 468 da CLT, ser unilateralmente alterado, quer quanto à forma estabelecida, quer quanto ao valor fixado.

Como sabemos, no campo coletivo, é possível a redução salarial através de negociação entre o empregador ou sindicato patronal e o sindicato dos trabalhadores. Veremos agora as hipóteses mais freqüentes de variação salarial no plano individual.

4.4.1 – TAREFEIROS

Quanto ao salário por tarefa, ou peça, comporta, por sua própria natureza, certa oscilação, no que se refere ao ganho total. Há quem sustente que ao empregador corre, apenas, a obrigação de garantir a percepção pelo tarefeiro do salário mínimo legal, buscando apoio, para essa tese, no art. 78 da CLT. É preciso não confundir situações inconfundíveis. Uma coisa é a lei dizer que o tarefeiro, como qualquer empregado, não pode receber salário inferior ao mínimo, que o contrato lhe há de garantir, pelo menos, esse salário; coisa diversa, porém, é o direito do empregado não sofrer redução salarial, que somente poderá ser aferida em relação ao salário normalmente obtido, dentro dos limites da oscilação natural do salário normalmente obtido, dentro dos limites da oscilação natural do salário-tarefa. E tanto é assim que a própria lei dá ao tarefeiro o direito de considerar desfeito o contrato por culpa do empregador quando este reduzir seu trabalho, sendo por peça ou por tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários (art. 483, “g”, da CLT).

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4.4.2 – HORISTAS E DIARISTAS

Mutatis mutandis, a solução dever ser a mesma para o caso dos empregados horistas e diaristas, porque o princípio é sempre o da irredutibilidade salarial. O empregado que percebe por hora ou por dia não é um “biscateiro”. Se o empregador vinha, normalmente, lhe proporcionando certo número de dias e de horas de trabalho, de modo a permitir-lhe a obtenção de determinado ganho total, não poderá reduzir esse número, que traduz verdadeira fixação quantitativa da obrigação de trabalhar, sendo, pois, condição implícita do contrato.

4.4.3 – CARGO EM COMISSÃO OU DE SUBSTITUIÇÃO INTERINA

Não constitui redução de salário a perda de vantagem patrimonial ligada ao exercício de cargo em comissão, de função de confiança ou de substituição interina.

4.4.4 – REDUÇÃO DE SALÁRIO POR ACORDO

Discute-se sobre a possibilidade de redução salarial em virtude de acordo entre as partes. O art. 468 da CLT veda qualquer alteração das condições de trabalho, ainda que por mútuo consenso, desde que prejudicial ao empregado. À primeira vista, parece que toda redução de salário prejudicará, forçosamente, quem nele encontra o meio de subsistência. Não se pode dar ao caso uma solução simplista e radical, que não corresponderia, muitas vezes, à finalidade da norma que se pretende aplicar. Pode ocorrer a hipótese de a diminuição beneficiar mais o empregado que o patrão, como no caso em que se conciliasse um horário que lhe permitisse trabalhar noutro lugar, ou o de artistas que inicialmente contratados com altos salários e exclusividade, preferem reduzir a remuneração desde que lhes seja permitido trabalhar em outros setores. Em tais casos haverá redução de salário sem prejuízo para o empregado. Ora, resultando a alteração de mútuo consenso das partes, desde que dela não decorra prejuízo para o empregado, incontestável é a sua validade.

A jurisprudência tem admitido essa alteração, não se lhe aplicando o art. 7º, VI, da CF. É que inexiste, no caso, interesse geral e abstrato da categoria que a conduza, através da negociação coletiva, a flexibilizar o princípio da irredutibilidade salarial. Por outro lado, não há como, em bom direito, celebrar-se um acordo coletivo de trabalho, cuja eficácia vincula todos os empregados representados pelo sindicato profissional acordante, para permitir que um empregado possa efetivar, à luz do seu interesse específico, a redução da jornada de trabalho e do correspondente salário. Essas situações são, contudo, excepcionalíssimas e com tais devem ser tratadas.

5 – EFEITOS DA ALTERAÇÃO ILÍCITA

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A alteração ilícita, nos termos da lei, é nula: “sob pena de nulidade” é a expressão do art. 468 da CLT. Costuma-se dizer que o ato nulo não produz efeitos: quod nullum est nullum effectum producit. A nulidade opera-se de pleno direito. Há um equívoco em tal afirmação. Na realidade, o exercício de uma ação judicial é sempre necessário para que uma pessoa, interessada em fazê-la valer, possa invocar a nulidade mesmo radical e absoluta de um ato jurídico. Nenhuma nulidade é imediata no sentido de que a intervenção do juiz é sempre indispensável para pronunciá-la. Sempre que ocorrer uma alteração do contrato e essa alteração não contar com a concordância do empregado ou não for previamente autorizada pela lei, o empregado tem dois caminhos: ou proclama a despedida indireta, na forma do art. 483 da CLT; ou vai a juízo pleitear o restabelecimento do vínculo em seus termos primitivos.

O pedido pode ser, entretanto, alternativo: restabelecimento da condição ilicitamente alterada ou pagamento de indenização. Até porque, se o restabelecimento pleiteado importar em obrigação de fazer, vigora a regra de que nemo ad factum precise cogi potest.

Não nos parece correta o posicionamento no sentido de que o empregado deverá sempre acatara ordem do empregador, ainda que traduza alteração ilícita, para, depois, pleitear sua anulação em juízo. Ao empregado é reconhecido certo jus resistentiae relativamente às ordens ilegais do empregador. Exigir em qualquer caso, o cumprimento imediato da ordem para, posteriormente, discutir sua validade na Justiça importaria, muitas vezes, tornar irreparável o prejuízo sofrido. O que acontece é que, decaindo o empregado da ação, diversa será a conseqüência, conforme tenha havido ou não recusa, reconhecida judicialmente a legitimidade da ordem, ficará o empregado sujeito à dispensa por insubordinação; no outro caso, a atitude do empregado, chamando seu empregador para vir provar em juízo procedência ou não da alteração que lhe quis impor, não poderá constituir ato faltoso. O direito de ação é assegurado, ainda aos que não tem razão, e a menos que se trate de ação maliciosa, caracterizando a figura do improbus litigator, nenhuma falta significará o pedido do empregado que, acatando a ordem, vai a juízo pleitear-lhe a anulação e obtém resultado desfavorável.

Sendo ilícita a alteração e, pois, justificada a recusa, terá o empregado direito aos salários do período em que deixou de trabalhar por culpa do empregador.

No que se refere à transferência do empregado, a lei prevê medida liminar até a decisão final de reclamação visando a anular o ato do empregador (art. 659, IX, da CLT).

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

1 – INTRODUÇÃO

As comissões de conciliação prévia são disciplinadas pelos art. 625-A a 625-H, da CLT.

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Conforme o citado art. 625-A, as empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, por grupos de empresas ou em caráter intersindical, com composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais de trabalho.

As Comissões de Conciliação Prévia instituídas no âmbito do sindicato devem possuir sua constituição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo.

Nos termos do art. 625-D da CLT, qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação dos serviços, houver sido instituída a Comissão de Conciliação Prévia no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.

Aos Núcleos Intersindicais de Conciliação trabalhista em funcionamento ou que vierem a ser criados aplicam-se as normas acerca das Comissões de Conciliação Prévia, desde que observados os princípios da paridade e da negociação coletiva na sua constituição.

2 – COMPOSIÇÃO DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (art. 625-B e 625-C, DA CLT)

A Comissão de Conciliação Prévia instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, sendo metade dos membros indicada pelo empregador e metade eleita pelos empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional. Para cada membro titular deverá haver um suplente.

Os membros da Comissão de Conciliação Prévia possuem mandato de um ano, permitida uma recondução, sendo vedada a dispensa dos membros representantes dos empregados, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.

Os representantes dos empregados continuarão desenvolvendo seu serviço na empresa, afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de serviço efetivo o despendido nessa atividade, logo tal período é de interrupção do contrato de trabalho.

A comissão instituída no âmbito do sindicato terá sua composição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo.

3 – PROCEDIMENTO NA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Apesar do caput do art. 625-D da CLT dispor que qualquer demanda de natureza trabalhista deva ser submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria, O STF, no julgamento das ADINS 2.139 e 2.160, dando interpretação ao art. 625 da CLT em

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conformidade com a Constituição, determinou que fosse afastada qualquer interpretação no sentido de ser condição para a propositura da reclamação trabalhista a prévia submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia.

Conforme o § 1º do art. 625-D, da CLT, a demanda será formulada por escrito ou reduzida a termo por qualquer dos membros da Comissão, sendo entregue cópia datada e assinada pelo membro aos interessados.

Não prosperando a conciliação, será fornecida declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista (§ 2º do art. 625-D, da CLT).

Em caso de motivo relevante que impossibilite que a demanda seja submetida à Comissão, tal circunstância será declarada na petição inicial da ação intentada perante a Justiça do Trabalho (§ 3º do art. 625-D, da CLT).

Na hipótese de existência, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa e Comissão sindical, o interessado optará por uma delas para submeter sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido (§ 4º do art. 625-D, da CLT).

Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. O termo de conciliação citado tem eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

As Comissões de Conciliação Prévia dispõem de 10 dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado (art. 625-F, da CLT), sendo que, se esgotado tal prazo, será fornecida, no último dia do prazo, uma declaração noticiando tal fato, onde constará o objeto da demanda e a assinatura dos membros da Comissão (parágrafo único, do art. 625-F, da CLT).

4 – DA PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional fica suspenso desde a data da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa de conciliação ou do esgotamento do prazo p

RUPTURA DO CONTRATO DE TRABALHO

1 - NOÇÕES GERAIS

1.1 – CAUSAS DE RUPTURA DOS CONTRATOS DE TRABALHO

Os doutrinadores costumam divergir no que concerne à denominação das hipóteses de terminação do contrato de trabalho. A CLT emprega a

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expressão rescisão para todas as hipóteses de cessação do contrato de trabalho.

A terminação de um contrato, inclusive o de trabalho, pode ocorrer pela via normal (extinção) ou por um modo anormal (dissolução). O modo normal de terminação do contrato de trabalho é a sua execução. O contrato de trabalho por prazo determinado tem sua terminação normal, quando o atinge o seu termo ou alcança seu fim.

As causas de dissolução anormal dos contratos, adotando-se a classificação de De Page1, são as seguintes:

a) resilição;b) resolução;c) revogação;d) rescisão;e) força maior.

Dá-se a resilição do contrato quando as próprias partes desfazem o ajuste pactuado, independente de causa justificada ou nulidade. Em razão da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), o que caracteriza a resilição, em princípio, é o mútuo acordo para dissolver o contrato antes do seu termo ou de ser atingida a sua finalidade (distrato – art. 472 do Cód. Civil). Excepcionalmente, a lei autoriza a cessação do contrato pela vontade unilateral, que pressupõe, sempre, um contrato em curso, de prestações sucessivas.

A resolução é um modo de dissolução que ocorre:a) nos contratos sinalagmáticos (contratos bilaterais, com

obrigações para ambas as partes), quando há inexecução faltosa por qualquer das partes, ou seja, quando há falta grave;

b) quando há o implemento da condição resolutiva.

A revogação é um modo de dissolução própria dos contratos a título gratuito. Excepcionalmente, a lei pode conceder esse direito em relação a um contrato a título oneroso, como ocorre com o mandato. Tal forma de dissolução é inaplicável aos contratos de trabalho, pois o mesmo é um contrato a título oneroso.

A rescisão ocorre em caso de nulidade do contrato.

A força maior provoca a dissolução do contrato por impossibilidade de sua execução.

1.2 – EXTINÇÃO NORMAL DO CONTRATO A TERMO

Normalmente os contratos de trabalho são celebrados por prazo indeterminado. As partes podem, contudo, celebrá-lo com prazo determinado (subordinando sua vigência a um termo, à realização de um trabalho

1 Apud Arnaldo Sussekind et al., Instituições de Direito do Trabalho, 2002, vol. I, pág.548.

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especificado ou à verificação de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada - art. 443, § 1º, da CLT). Assim, o contrato de trabalho tem o seu fim normal quando atinge o seu termo prefixado ( certus an e certus quando ), é alcançado seu objetivo, através da realização da obra contratada, ou verificado o acontecimento previsto (termo certus an e incertus quando).

O contrato de trabalho por tempo indeterminado tem o sentido normal de permanência, sua execução é continuada, seus objetivos não possuem limitação temporal, perduram, sua terminação, portanto, é sempre anormal.

1.3 – RESILIÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Como vimos, o que caracteriza a resilição dos contratos é o distrato, sendo que tal regra é excepcionada nos contratos por prazo indeterminado. Daí a faculdade das partes, unilateralmente, darem por findo o contrato de trabalho. No contrato de trabalho tal faculdade, em certos casos, sofre limitações.

A resilição do contrato de trabalho ocorre quando as próprias partes desfazem o contrato de trabalho por prazo indeterminado, sem causa justificada, independente de nulidade.

A resilição do contrato de trabalho é um direito potestativo (o direito é satisfeito mediante a simples declaração de vontade, não exigindo qualquer contraprestação da parte que se sujeita ao exercício do mesmo), de natureza receptícia (necessita ser comunicada a outra parte, considerando-se perfeita independente da aceitação desta, não podendo ser reconsiderada, salvo aceitação da outra parte – art. 489 da CLT), de índole constitutivo-negativa (desconstitui o contrato de trabalho, passado o lapso de tempo previsto em lei - o aviso prévio), com efeitos ex nunc (sem retroação).

1.4 – RESOLUÇAO DO CONTRATO DE TRABALHO/PACTO COMISSÓRIO

O pacto comissório (art. 127 do cód. Civil) é uma condição resolutiva expressa ou tácita, presente em todos os contratos sinalagmáticos (bilaterais – com obrigações para ambas as partes). A condição resolutiva tácita subentende-se nos contratos sinalagmáticos, para os casos de inexecução faltosa da obrigação pelos contratantes. Dá-se, então, a resolução do contrato, por inadimplemento da obrigação. Assim, pode ocorrer a dissolução do contrato de trabalho, em virtude de pacto comissório, quando o empregado ou o empregador não cumpre as suas obrigações.

Exceto em alguns casos de estabilidade, quando o pronunciamento judicial é necessário, qualquer das partes do contrato de trabalho pode considerar o contrato resolvido por inadimplemento contratual da outra parte.

A resolução do contrato de trabalho, da mesma forma que a resilição, produz efeito ex nunc.

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A resolução do contrato de trabalho tem lugar quando:a) há inexecução faltosa de qualquer das partes (art. 482 e 483 da

CLT);b) há o implemento de condição resolutiva (art. 475, § 2°, da CLT).

A inexecução contratual não conduz necessariamente à resolução do contrato. Se a vítima do inadimplemento é o empregado, tem ele dois caminhos: executar o contrato ou considerá-lo resolvido. Os pedidos podem ser feitos judicialmente de forma sucessiva.

1.4.1 – EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRATUS (EXCEÇÃO DE INEXECUÇÃO)

A exceção de inexecução permite, nos contratos sinalagmáticos, ao contratante que não recebe a contraprestação que lhe cabe, retardar o cumprimento de suas obrigações até que a outra parte execute ou se disponha a executar as suas (art. 476 e 477 do Cód. Civil).

A exceção de inexecução tem perfeito cabimento no contrato de trabalho. Tanto o empregado como o empregador podem se recusar ao cumprimento da prestação que lhes compete, se a outra parte está inadimplente. Se a parte pode resolver o contrato de trabalho por inexecução faltosa da outra parte, pode, logicamente, o menos, suspender a execução de suas próprias obrigações até que a outra parte cumpra as suas. Há que se ressaltar que para se justificar a recusa no cumprimento do contrato, o inadimplemento contratual da outra parte deve ser grave e relativo a uma das cláusulas principais do contrato de trabalho. A exceptio non adimpleti contractus encontra maior campo de aplicação em matéria de alteração das condições de trabalho.

1.5 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A rescisão do contrato de trabalho se verifica em caso de nulidade, que pode ser absoluta ou relativa, nos termos dos art. 166 e 171 do Cód. Civil. A nulidade absoluta, também chamada de pleno direito, independe de declaração judicial (art. 168 do Cód. Civil), enquanto a nulidade relativa não tem efeito antes de reconhecidas por sentença (art. 177 do Cód. Civil). Esta necessidade de propositura de ação não se verifica para a obtenção da rescisão do contrato de trabalho por motivo de nulidade. A anulação do contrato de trabalho ocorre por uma declaração unilateral receptícia.

Quando não se tratar de nulidade do contrato, mas de anulação de algum ato jurídico decorrente do contrato celebrado, como por exemplo, um recibo de quitação passado pelo empregado, aplica-se o disposto no art. 177 do Cód. Civil, no sentido de que as nulidades relativas não têm efeito, antes de declaradas por sentença.

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Não podemos perder de vista que o princípio da retroatividade da nulidade não tem lugar no contrato de trabalho, como de modo geral não tem aplicação aos contratos de trato sucessivo. É que o restabelecimento das partes ao status quo ante é impossível no contrato de trabalho, pois não se pode devolver a força de trabalho dispendida pelo empregado.

1.6 – FORÇA MAIOR

A força maior constitui causa de extinção das obrigações, não afetando o contrato, sendo que as obrigações da outra parte subsistem. Ocorre, contudo, que no caso dos contratos sinalagmáticos, em que as obrigações são estreitamente ligadas, interdependentes, o contrato inteiro é atingido pela força maior, em conseqüência da extinção de uma parte orgânica, de um feixe de suas obrigações.

São elementos caracterizadores da força maior:a) a inevitabilidade;b) a imprevisibilidade;c) a ausência de culpa.

2 – RESILIÇÃO UNILATERAL - DISPENSA DO EMPREGADO

2.1 – CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA DISPENSA (DESPEDIDA)

Dispensa é o ato pelo qual o empregador dissolve o contrato de trabalho por prazo indeterminado, sem causa justificada, independente de nulidade. Trata-se, como já dissemos, de uma declaração unilateral de vontade, de natureza receptícia e constitutiva.

A resilição unilateral, da qual a dispensa é uma espécie, é própria dos contratos sucessivos (de trato sucessivo) sem prazo determinado.

No contrato por prazo determinado nenhuma das partes tem o direito de dissolver o vínculo empregatício antes de expirado o prazo. Assim, o descumprimento do contrato é um ato faltoso, de inexecução contratual. Não há, no caso, resilição, a qual pressupõe um direito potestativo. Neste caso a indenização devida é um modo de execução substitutivo da execução normal.

A palavra dispensa é usada comumente em todos os casos de dissolução do contrato, quando a mesma ocorre por ato voluntário do empregador, sendo que nós estamos considerando a dispensa como o ato de dissolução do contrato pelo empregador, independente de falta grave ou nulidade.

2.2 – LIMITES AO DIREITO DE DISPENSA

2.2.1 – ESTABILIDADE

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O direito de despedir o empregado não é absoluto. A lei, em alguns casos, impõe-lhe limites, sendo que o mais sério é a estabilidade absoluta do empregado. O empregado com estabilidade absoluta não pode ter seu contrato de trabalho dissolvido imotivadamente. O contrato de trabalho do empregado com estabilidade absoluta só pode ser dissolvido por falta grave (resolução). Em alguns casos de estabilidade, a dissolução do contrato por falta grave somente ocorre ope judicis, ou seja, deve ser precedida de pronunciamento judicial, via inquérito para apuração de falta grave, como ocorre nos casos do empregado estável decenal (art. 494/CLT), do dirigente sindical (art. 543, § 3º/CLT e S. 379/TST), do servidor público regido pela CLT, que contava cinco anos de serviço à data da promulgação da Constituição Federal (art. 19, ADCT da CF), do diretor de sociedade cooperativa (art. 55/L. 5.764/71), bem como dos representantes dos empregados no Conselho Curador do FGTS (art. 3º, § 9º/L 8036/90).

2.2.2 – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O empregador também não pode dispensar o empregado que está com seu contrato de trabalho suspenso por motivo de prestação do serviço militar ou de outro encargo público (art. 472 da CLT), assim como por motivo de aposentadoria provisória (art. 475, § 1º, da CLT). A dispensa que ocorrer no período de suspensão do contrato de trabalho é nula. A lei assegura ao trabalhador o retorno ao trabalho depois de cessado o motivo da suspensão e, assim, este direito do empregado não pode ser suprimido pela simples vontade do empregador.

O § 1º do art. 475 da CLT, permite, sem a menor lógica jurídica, que o empregador possa resilir, unilateralmente, o contrato de empregado estável decenal, que estava suspenso por motivo de aposentadoria provisória, mediante o pagamento da indenização em dobro. O que justifica o fato do empregado que não era sujeito à resilição de seu contrato de trabalho, em razão de sua estabilidade decenal, perder o direito de manter-se no emprego, salvo em caso de falta grave, apenas por ter ficado com seu trabalho suspenso?

2.2.3 – GARANTIA DE DURAÇÃO MÍNIMA DO CONTRATO

Na hipótese de cláusula contratual prevendo um período de duração mínima do contrato de trabalho, a dispensa ocorrida em tal período não é nula, visto que não infringe dispositivo legal de proteção do trabalho, importando em simples inexecução de estipulação contratual resultante da autonomia de vontade das partes. O empregado, assim, não terá direito à reintegração. mas apenas a ser indenizado, nos termos dos art. 389 e 342, do Cód. Civil.

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Enquanto um contrato de trabalho por tempo determinado extingue-se ao término do prazo, o contrato com a cláusula de duração mínima continua após o período de garantia.

3 – RESILIÇÃO UNILATERAL – DEMISSÃO DO EMPREGADO

3.1 – CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA DEMISSÃO

Demissão é a dissolução unilateral do contrato de trabalho pelo empregado, independente de nulidade ou falta grave. Sua natureza jurídica é a mesma da dispensa: declaração unilateral de vontade, receptícia e constitutiva.

Da mesma forma que a dispensa, a demissão do empregado, traduzindo o exercício de um direito potestativo, somente cabe nos contratos por prazo indeterminado. A cessação do cumprimento do contrato por prazo determinado, antes de expirado o seu prazo, se trata de inadimplemento contratual.

3.1.1 – DESPEDIDA INDIRETA (RESCISÃO INDIRETA)

É a resolução do contrato de trabalho por falta grave do empregador. A dispensa, tal qual a demissão, é uma declaração de vontade visando o rompimento do contrato de trabalho. A inexecução contratual faltosa, por qualquer das partes do contrato de trabalho, dá à outra o direito de resolver o contrato, independente de pronunciamento judicial, salvo no caso de resolução de contrato de trabalho de alguns empregados estáveis.

3.1.2 – REQUISITOS PARA A VALIDADE DA DEMISSÃO E LIMITES AO DIREITO DE DEMISSÃO

Em decorrência de a demissão ser uma declaração de vontade, podemos indagar se, para ser válida, o empregado deve ter plena capacidade jurídica. A resposta da presente indagação é que quem está legalmente autorizado a celebrar um contrato é apto a desfazer este acordo, ainda que unilateralmente.

O art. 408 da CLT faculta ao representante legal do menor de 18 e maior de 16 anos pleitear a “rescisão” do contrato desde que o serviço possa acarretar, para o “representado”, prejuízos de ordem física ou moral. Nesta hipótese, o Direito do Trabalho, volta aos princípios do direito comum: a resiliçã o se opera ope judicis, por provocação do “representante legal do menor”.

Interessante indagação é a de sabermos se o contrato de trabalho celebrado por um incapaz, por exemplo, um louco, pode ser dissolvido por ele próprio. Conforme Valente Simi2, o incapaz pode sempre dissolver o contrato de trabalho, por tal contrato ser um ato de disposição do próprio corpo e da

2 Apud Arnaldo Sussekind et al., Instituições de Direito do Trabalho, 2002, vol. I, pág.560.

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própria liberdade, ainda que haja oposição de seu representante legal. Para Délio Maranhão3, se estivessemos tratando de distrato, a participação do representante legal do incapaz seria exigível, por o distrato traduzir um novo acordo de vontades.

Nos termos do art. 477 da CLT, §§ 1º e 3º, o pedido de demissão ou o recibo de quitação da rescisão de contrato de trabalho, tendo o empregado mais de um ano de serviço, dependerá para sua validade da assistência do respectivo sindicato ou de autoridade do Ministério do Trabalho, sendo que na hipótese de inexistência de tais órgãos, a referida assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz. O desrespeito a esse requisito de ordem formal (ad pobationem) não acarreta o reatamento do vínculo empregatício. Apenas se presumirá que a dissolução do contrato de trabalho ocorreu por iniciativa do empregador. Tal presunção é relativa, podendo ser destruída por prova idônea em contrário. Registra-se também que a obediência ao citado requisito formal concernente ao pedido de demissão não impede que seja provado que, em verdade, o empregado foi dispensado. A “assistência” diminui, mas não anula, a possibilidade de vício de consentimento. Qualquer ato jurídico, por mais solene que seja, pode vir a ser anulado.

Em princípio, o direito de empregado se demitir é absoluto. Contudo, assim como a estabilidade limita a dispensa pelo empregador, limita-lhe, também, de certo modo, o direito de resilição unilateral do contrato de trabalho.

Tratando-se de empregado estável, dispõe o art. 500 da CLT que o “pedido de demissão só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho”. Tal assistência sindical é ad solemnitatem, sendo nulo o pedido de demissão feito sem a sua observância.

4 – RESOLUÇÃO POR INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DO CONTRATO

4.1- ASPECTOS GERAIS

4.1.1 – CONCEITO DE JUSTA CAUSA

Tanto no direito comum como no direito do trabalho, o inadimplemento voluntário de uma das partes produz a resolução do contrato. Enquanto no direito comum o contratante responde por simples culpa (art. 389 do Cód. Civil), para o direito do trabalho o inadimplemento capaz de provocar a resolução do contrato, seja por prazo determinado ou indeterminado, deve assumir a figura da justa causa, ou seja, de um motivo que torne plenamente justificável o desfazimento do contrato de trabalho.

3 Ob. e loc.cit.

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A justa causa para a resolução do contrato de trabalho é todo ato doloso ou culposamente grave, que faz desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando, assim, plenamente justificável o desfazimento do contrato de trabalho.

4.1.2 – MENSURAÇÃO DA GRAVIDADE DA FALTA

Um dos elementos caracterizadores da justa causa é a gravidade da falta, sendo a gravidade um conceito relativo. A culpa do empregado é apreciada in concreto, isto é, levando-se em conta não só a medida padrão – o bonus pater familias – como também a personalidade do agente, suas condições psicológicas, sua capacidade de discernimento, dentre outros fatores. A culpa do empregador, diferentemente, deve ser apreciada in abstrato. Conforme De Litala4, “a falta pode ser grave, mas pode, em relação aos méritos particulares do empregado e a uma prestação de trabalho laboriosa e honesta, perder seu caráter de gravidade. A falta ao contrário, pode ser leve, mas, colocada em relação à conduta desrespeitosa e negligente do empregado, pode assumir feição de particular gravidade, como a última gota que faz transbordar o copo, e tornar legítima a resolução do contrato”.

4.1.3 – CONDUTA DO EMPREGADO FORA DO LOCAL DE TRABALHO

Em princípio, a conduta do empregado fora do local de trabalho, salvo quando repercutir no contrato de trabalho, não pode constituir justa causa para a resolução do contrato. Diante da possibilidade de tal repercussão, a expressão local de trabalho não deve ser entendida em termos absolutos. Assim, a agressão a um colega de serviço, à saída ou entrada do serviço, não poderá ser considerada como fato estranho ao ambiente de trabalho, que não termina abruptamente ao ser transposto o portão do estabelecimento do empregador.

4.1.4 – CARÁTER DETERMINANTE DA FALTA (CAUSALIDADE OU NEXO ETIOLÓGICO)

Entre a falta grave e a resolução do contrato deve haver uma relação de causa e efeito, sendo que, uma vez especificada a falta grave, não poderá haver a substituição desta por outra, ainda que capaz de justificar a resolução do contrato. A única possibilidade de ser alegado outro fato para a dispensa por justa causa é que o mesmo só tenha sido descoberto após a dispensa e tenha permanecido oculto por dolo da outra parte. Há que se acrescentar que a errônea classificação da falta grave não prejudica a parte, visto que o que importa é a comprovação da falta grave. O juiz não fica adstrito à errônea classificação feita pela parte: jura novit curia.

4.1.5 – ATUALIDADE DA FALTA (IMEDIATIDADE)

4 Apud ob. cit., pág. 563.

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A dispensa por justa causa deve ser atual. Uma falta grave conhecida e não punida presume-se perdoada. Entre a falta grave e a punição não deve haver mais do que o espaço de tempo necessário para o empregador apurar os fatos e refletir acerca da atitude a ser tomada. O tempo razoável para a averiguação da falta grave deve ser compatível com o grau de complexidade da organização interna da empresa. Claro que só se pode falar em inatualidade da falta grave quando ela for de conhecimento do empregador. Uma falta grave antiga, mas ignorada, torna-se atual quando vier a ser conhecida.

4.1.6 – PROPORCIONALIDADE ENTRE A FALTA E A PUNIÇÃO

Por somente a falta grave justificar a resolução do contrato, bem como pelo fato do empregador possuir a faculdade de impor outras penas disciplinares ao empregado, deve ser observada a proporcionalidade entre a punição e a falta.

A Justiça do Trabalho não pode reduzir ou modificar a penalidade aplicada pelo empregador, mas apenas declará-la nula, por exemplo, por excesso de rigor ou for falta de imediatidade, visto que o poder disciplinar é do empregador, que deve ser utilizado com a observância da proporcionalidade entre a falta e a punição.

4.1.7 – IMPOSSIBILIDADE DE DUPLA PUNIÇÃO PELA MESMA FALTA (NON BIS IN IDEM)

Se uma falta suficientemente grave para justificar a resolução do contrato de trabalho for punida com uma sanção disciplinar mais leve, como por exemplo, uma suspensão, o empregador terá esgotado seu direito de punir. O princípio do non bis in idem impede a dupla punição pelo mesmo fato. Assim, a exigência de proporcionalidade entre a falta e a sanção funciona, tão-somente, em favor do empregado.

4.1.8 – FALTA GRAVE E CRIME – EFEITO DA SENTENÇA CRIMINAL

Uma falta grave pode repercutir no âmbito do direito do trabalho e do direito penal: constituir falta grave e crime. Daí o problema do efeito da sentença criminal no processo do trabalho, na configuração da justa causa. O art. 935 do Cód. Civil informa que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato ou sobre quem seja seu autor, quando tais questões se acharem decididas no juízo criminal. Atualmente a matéria está disciplinada pelos artigos 65, 66 e 67 do Cód. de Processo Penal. Aguiar Dias5, sumariando as condições de eficácia da sentença criminal no juízo cível, em face do Cód. de Proc. Penal, chegou às seguintes conclusões:

a) a sentença condenatória criminal tem absoluta influência na ação cível;

5 Apud ob. cit., pág. 566.

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b) a ação pode ser proposta independentemente do procedimento criminal;

c) a sentença absolutória fundada em estado de necessidade, legítima defesa, cumprimento estrito de dever legal ou exercício regular de direito faz coisa julgada no cível;

d) a sentença de absolvição baseada em dirimente não se impõe à jurisdição civil, fazendo, no entanto, coisa julgada a que tiver negado categoricamente a existência material do fato, ou a sua autoria;

e) o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação não prejudica a ação cível;

f) a extinção da punibilidade não tem influência no cível, assim como a falta da imputabilidade penal;

g) a sentença que decide que o fato não constitui crime não impede a ação cível.

Assim, excetuados os casos apontados, em que a sentença criminal se impõe à jurisdição civil, a absolvição do empregado no crime não impedirá que o mesmo fato seja considerado, pelo juiz do trabalho, falta capaz de justificar a resolução do contrato. É relevante registrar que a prova tida como precária para efeito penal não tem influência no juízo trabalhista, salvo no sentido de ser aceita como caracterizadora da “justa causa”.

4.1.9 – TIPOS LEGISLATIVOS

São três os tipos legislativos no que se refere à caracterização da falta grave: o enumerativo ou limitativo, o exemplificativo e o genérico. O sistema brasileiro é o enumerativo ou limitativo, também denominado de taxativo. Não haverá ato faltoso se ele não estiver enumerado na lei. Há uma diferença fundamental entre o critério da lei penal e o da Consolidação. Enquanto aquela define cada figura delituosa, definição que obriga o juiz, a enumeração das justas causas é plástica, cabendo ao julgador certa liberdade na qualificação dos fatos dentro da enumeração legal.

4.1.10 – SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO CONTRATO E FALTA GRAVE

Os atos faltosos praticados durante os períodos de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, ou que só chegaram ao conhecimento do empregador durante tais períodos, permitem a imediata resolução da relação de emprego.

4.1.11 – ÔNUS DA PROVA DA FALTA GRAVE

Segundo a doutrina civilista clássica, provado o contrato e sua inexecução, presume-se a culpa. A doutrina moderna já não admite, em todos os casos, com o mesmo rigor, tal presunção de culpa. Quando a doutrina clássica declara que ao credor basta provar o contrato, cabendo ao devedor justificar sua conduta, tem em vista, unicamente, as obrigações de resultado

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(determinadas). No que concerne às obrigações gerais de prudência e diligência (de meio), um exame da conduta do devedor torna-se necessário, cabendo ao credor provar que o devedor não se comportou com a prudência e diligência a que estava obrigado. No contrato de trabalho, o empregado não se obriga, normalmente, à obtenção de determinado resultado, cabendo, então, ao empregador, provar a falta grave imputada ao empregado. Se, entretanto, o empregado assumir uma obrigação de resultado, como por exemplo, uma produção mínima, bastará ao empregador provar a inexecução do contrato, presumindo-se a culpa, cabendo ao empregado demonstrar que, pelas circunstâncias do caso, a falta não foi grave. Em relação à falta do empregador, a situação é diferente: a obrigação principal do empregador não é uma obrigação geral de conduta, mas de resultado (determinada). Provado o inadimplemento, presume-se a culpa. Quanto às obrigações gerais, de meios, assumidas, também, pelo empregador, por força do contrato, aplica-se, no que tange ao ônus da prova, ao empregado provar a falta grave.

4.1.12 – FALTA GRAVE – IMPOSSIBILIDADE DE ANOTAÇÃO NA CTPS

Conforme os parágrafos 4º e 5º do artigo 29 da CLT, é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua CTPS, assim como que o descumprimento de tal vedação importa em multa.

4.2 – RESOLUÇÃO DO CONTRATO PELO EMPREGADOR – ATOS FALTOSOS DO EMPREGADO

A resolução do contrato de trabalho pelo empregador, por ato faltoso do empregado, se bem traduza a aplicação, no Direito do Trabalho, do princípio geral que subentende a condição resolutiva tácita, nos contratos sinalagmáticos, para o caso de inexecução faltosa da obrigação, assume, no contrato de trabalho, um aspecto nitidamente disciplinar. É a pena máxima que o empregador pode impor ao empregado.

Como sabemos, do contrato de trabalho derivam obrigações fundamentais de obediência, diligência e fidelidade. Constituem, assim, justa causa para a resolução do contrato todas os atos do empregado que importarem violação dessas obrigações específicas. Por outro lado, existem atos que se referem à conduta geral do empregado, estranhos ao emprego e à prestação de trabalho, e que, entretanto, são capazes de destruir os pressupostos fiduciários da relação, ou tornar, por motivos de ordem moral, plenamente justificável a dissolução do contrato. Estes atos, por repercutirem no contrato de trabalho, tornam plenamente injustificável o prosseguimento da relação de emprego.

Feitas tais considerações, examinemos as faltas graves do empregado, previstas na lei:

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4.2.1 – ATO DE IMPROBIDADE (ART. 482, “A”, DA CLT)

Podemos agrupar em duas correntes as diversas opiniões sobre o ato de improbidade: a dos que adotam um critério subjetivo, acentuando o aspecto da violação de um dever moral e os que se inclinam por um critério objetivo, conceituando a improbidade como a violação de um dever legal. Para os primeiros, a improbidade é a prática que traduz um delito, ou desonestidade, abuso, fraude, má-fé, conduta no serviço ou fora dele, ferindo as leis penais, ou as leis morais. Para a corrente objetivista, a improbidade traduz, sempre, um crime contra o patrimônio. Parece que a corrente mais acertada é a subjetivista, a qual entende que haverá improbidade em todo ato que ofenda aquelas normas de moral que, em determinado meio e em determinado momento, a sociedade não tolera sejam violados.

A improbidade é daquelas normas que traduzem violação de uma obrigação geral de conduta, e não de uma obrigação específica do contrato. Poderá, portanto, constituir uma falta grave, ainda que praticada fora do local de trabalho.

4.2.2 – INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO (ART. 482, “B”, DA CLT)

Tais faltas graves também importam violação da obrigação geral de conduta do empregado.

A incontinência de conduta se revela pelo fato do empregado levar uma vida irregular, incompatível com a sua condição e com o cargo que exerce, fazendo-o perder a confiança do empregador. O mau procedimento está em todo o ato que revela quebra do princípio de que os contratos devem ser executados com boa-fé.

4.2.3 – NEGOCIAÇÃO HABITUAL, SEM PERMISSÃO DO EMPREGADOR, QUANDO CONSTITUIR ATO DE CONCORRÊNCIA AO EMPREGADOR OU FOR PREJUDICIAL AO SERVIÇO (ART. 482, “C”, DA CLT)

A atividade comercial do empregado, por conta própria ou alheia, estranha ao contrato, não constitui, em si mesma, falta alguma. O empregado, em tese, tem direito de prestar serviço a mais de um empregador. Esta falta grave só se caracteriza quando traduzir concorrência ao empregador ou for prejudicial ao serviço, além da negociação ser habitual e não haver permissão do empregador. Não podemos olvidar que se o empregador tem conhecimento da atividade e a tolera, dá-lhe aprovação tácita, e, assim, não há falta grave.

Esta falta grave não se confunde com a concorrência desleal (art. 195 da L. 9279/96), apesar de algumas vezes o ilícito trabalhista possa configurar tal crime, como ocorre quando e empregado “recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para faltando ao seu dever, proporcionar vantagem a concorrente do empregador”.

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O ato de concorrência importa na violação de uma obrigação específica do contrato de trabalho, o dever de fidelidade. Quanto à atividade alheia ao contrato e que, apesar de não significar concorrência, for prejudicial ao serviço, registra-se que se trata de violação da obrigação de diligência.

4.2.4 – CONDENAÇÃO CRIMINAL DO EMPREGADO, PASSADA EM JULGADO, SEM SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA (ART. 482, “D”, DA CLT)

Não é a condenação em si que justifica a resolução contratual, porém a impossibilidade da execução do contrato, que decorre dessa condenação. Daí por que, tendo havido suspensão condicional da pena, deixa de se configurar a justa causa. Quando o ato criminoso do empregado importar na perda de confiança por parte do empregador, o caso será de falta consistente em ato de improbidade. A condenação criminal de que trata a lei em exame é a que importar em privação da liberdade. Délio Maranhão, concordando com Egon Félix Gottschalk, sustenta que não se deve considerar falta grave a condenação nos crimes culposos, cuja pena seja inferior a 30 dias. Se a razão de ser de tal dispositivo legal é permitir a dissolução do contrato ante a impossibilidade de seu prosseguimento, por o empregado estar privado de sua liberdade, é dar uma aplicação literal à lei, em contradição à sua finalidade, estende-la a caso em que essa privação importasse um breve impedimento. Se o abandono de emprego se caracteriza com a ausência injustificada por 30 dias ou mais, desde que a intenção do empregado de abandonar o emprego não se positive de outra forma, nada mais justo do que adotar igual prazo para que se configure a justa causa resultante da condenação do empregado, isto é, para que se caracterize a impossibilidade de continuação do contrato.

4.2.5 – DESÍDIA NO DESEMPENHO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES (ART. 482, “E”, DA CLT)

Uma das obrigações específicas do contrato de trabalho para o empregado é a de dar, no cumprimento de sua prestação, o rendimento qualitativo e quantitativo que o empregador pode, normalmente, esperar de uma execução de boa-fé. A desídia é a violação desta obrigação. Um empregado que, habitualmente, revela uma capacidade de produção acima da obtida por um trabalhador médio pode ser considerado desidioso se, sem justificativa, passa a ter o rendimento de um trabalhador de rendimento normal.

A doutrina diverge quanto ao fato da desídia poder ou não ser dolosa. Délio Maranhão entende que a desídia é sempre culposa e que o empregado que, intencionalmente, deixasse de executar o seu trabalho com o rendimento normal não seria negligente, desidioso, estaria praticando verdadeiro ato de improbidade. Entendo que, neste caso, o empregado está incorrendo em mau procedimento.

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A desídia normalmente se revela através de uma série de atos, como por exemplo, constantes faltas ou atrasos ao serviço, o que não quer dizer que um único ato não possa caracterizar a desídia, dependendo da gravidade do dano provocado ao empregador, pela negligência do empregado.

4.2.6 – EMBRIAGUEZ HABITUAL OU EM SERVIÇO (ART. 482, “F”, DA CLT)

A embriaguez habitual decorre da violação da obrigação geral de conduta do empregado, enquanto a embriaguez em serviço é a violação de uma obrigação específica do contrato de trabalho (dever de diligência).

Devemos registrar que o simples hábito de beber não importa necessariamente em embriaguez.

A embriaguez habitual, fora de serviço, nada mais é do que uma forma especial de incontinência de conduta. Esta conduta justifica a resolução do contrato por fazer com que o empregador perca a confiança no empregado.

Em tese, a embriaguez em serviço, para justificar a resolução do contrato, basta que ocorra uma única vez. Isto não quer dizer que é justificada toda dispensa que ocorrer por o empregado comparecer embriagado ao serviço. É que a conduta do empregado é apreciada in concreto, e a embriaguez pode se justificar de alguma forma.

Há doutrina e jurisprudência que consideram a embriaguez habitual como doença, o que a faz deixar de ser considerada falta grave.

4.2.7 – VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA (ART. 482, “G”, DA CLT)

O dever de fidelidade impõe, como conseqüência lógica, o sigilo do empregado a respeito dos segredos da empresa. É mister registrar que a violação de segredo não importa, necessariamente, em revelação do mesmo, visto que ocorre também quando o empregado, praticando ato de concorrência desleal, usa, em proveito próprio, o segredo da empresa. Na hipótese do segredo envolver ilegalidade, abuso, má-fé ou fraude, capaz de prejudicar terceiros, não há que se falar em proibição de revelação, visto que o dever de fidelidade não compreende a obrigação de compactuar com ilegalidades. Poderá, ainda, o segredo ser revelado na hipótese de isto ser exigido do empregado pela autoridade pública competente.

4.2.8 – ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO (ART. 482, “H”, DA CLT)

A indisciplina e a insubordinação importam na violação da obrigação específica de obediência. A primeira é a desobediência a uma ordem geral, enquanto a segunda a uma ordem particular.

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A existência da falta grave pressupõe o exercício normal de um direito pelo empregador. Se a ordem for ilegal ou abusiva, cessa o dever de obediência. Esse jus resistentiae do empregado se estende, também, ao cumprimento de uma ordem cuja execução lhe possa acarretar sério risco. A recusa em apor seu ciente em uma comunicação de advertência, verbi gratia, não se constitui em insubordinação no caso de se tratar de um empregado de pouco esclarecimento, que possa supor que a sua assinatura se traduziria na concordância com a aplicação da pena, prejudicando-lhe o direito de reclamar em juízo. O mesmo ato, contudo, será considerado falta, se o empregado, pela sua condição, tiver plena consciência da extensão de sua desobediência.

A recusa em cumprir uma ordem por relevantes motivos de natureza moral também não constitui falta. Em princípio, o empregado não pode discutir o mérito de uma ordem que lhe é dada, salvo no caso de uma ordem eminentemente técnica, onde a recusa será legítima quando da execução da ordem possam resultar conseqüências danosas à terceiro, ou a diminuição de sua reputação.

A manifestação de caráter político no local de trabalho pode se constituir em falta, se contrariar ordem do empregador, visto que o local de trabalho não é o ambiente apropriado para manifestação de caráter político. Já a propaganda sindical no interior do estabelecimento, em princípio, não constitui falta, pois a propaganda sindical não é incompatível com o ambiente de trabalho, salvo se provocar perturbação séria no funcionamento da empresa.

4.2.9 – ABANDONO DE EMPREGO (ART. 482, “I”, DA CLT)

O empregado obriga-se em decorrência do contrato de trabalho a uma prestação continuada de trabalho. O abandono de emprego é o descumprimento dessa obrigação.

Configura-se o abandono do emprego pela ausência reiterada ao serviço, sem justo motivo e sem permissão do empregador, ou pela ausência justificada, mas sem a comunicação ao empregador dos motivos que a justificam. A jurisprudência fixou em trinta dias o lapso temporal para que se configure o abandono. O decurso de trinta dias faz presumir o abandono. Se o abandono, contudo, já estiver caracterizado por outras circunstâncias, não será preciso esperar o transcurso desse tempo para termos como caracterizada a falta. Por outro lado, a ausência, ainda que superior a trinta dias, não significará abandono se resultante de força maior, pois esta exclui a culpa e, sem culpa, não existe falta.

Havendo justo motivo para a ausência do empregado ao serviço, faltará o elemento voluntariedade para ficar caracterizado o abandono. Cabe ao empregado, contudo, comunicar esse motivo ao empregador. Caso contrário, decorridos trinta dias, o empregador terá o direito de considerar configurado o abandono, sendo que tendo o empregado concorrido para isso, nada poderá reclamar em virtude da resolução do contrato. O direito não pode levar em consideração apenas o elemento interno da vontade. O princípio geral de que o

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desacordo entre a vontade efetiva e a manifestação externa anula o ato jurídico encontra uma exceção nos casos em que esse desacordo é imputável à parte que deve fazer a declaração. O silêncio pode assumir o valor da manifestação da vontade quando aquele que tem a concreta possibilidade, o interesse e o dever de falar omite conscientemente a declaração relativamente àqueles a quem deveria fazê-lo, manifestando indiretamente seu assentimento à iniciativa alheia no que concerne a seus próprios interesses. O empregador não tem obrigação de adivinhar o motivo do empregado não comparecer ao trabalho. Se um justo motivo impede o empregado de comparecer ao serviço, este deve fazer a devida comunicação ao empregador, sob pena de seu silêncio ser traduzido como manifestação da vontade de abandonar o emprego. É claro que isto só pertine à hipótese do empregado poder fazer a comunicação.

Para caracterizar o ânimo do empregado em abandonar o emprego, o empregador deve convocar o empregado para retornar ao serviço, por carta registrada, a fim de poder comprovar a convocação. Se o empregador não dispuser do endereço do empregado, por exemplo, por o mesmo ter se mudado sem comunicar o novo endereço, deverá fazer publicar edital de convocação do empregado para retorno ao serviço, em jornal de grande circulação.

Não podemos confundir abandono de emprego com abandono de serviço. O primeiro é a reiteração da ausência, enquanto o segundo é o descumprimento da obrigação de trabalhar, não considerada em seu aspecto sucessivo, mas em relação a uma prestação singular. O empregado que deixa seu posto de serviço antes do horário de término do expediente, sem permissão do empregador, injustificadamente, incide em abandono do serviço, enquanto o abandono de emprego é a ausência contínua ao serviço, com intenção de não mais retornar ao mesmo.

4.2.10 – ATO LESIVO À HONRA OU À BOA FAMA OU OFENSAS FÍSICAS PRATICADAS NO SERVIÇO, CONTRA QUALQUER PESSOA (ART. 482, “J”, DA CLT)

São atos que violam a obrigação geral de conduta do empregado, e que, uma vez praticados no serviço, têm repercussão no contrato de trabalho, perturbando a normal execução do trabalho. O ato lesivo à honra ou a boa fama deve corresponder à respectiva figura penal, só havendo falta grave, se houver calúnia, difamação e injúria. No que se refere à ofensa física há que se registrar que a mesma não será considerada falta grave quando o empregado tiver agido em legítima defesa, o que deverá ser provado pelo empregado. Na legítima defesa a agressão deve ser injusta, atual ou iminente e inevitável, e a defesa moderada. A provocação não impede o reconhecimento da justificativa, a menos que feita como praetestus defensionis, ou tome o caráter de verdadeira agressão.

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4.2.11 – ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA OU OFENSAS FÍSICAS CONTRA O EMPREGADOR E SUPERIORES HIERÁRQUICOS (ART. 482, “K”, DA CLT)

Trata-se de uma violação de obrigação específica do contrato de trabalho, e que, por sua gravidade, constitui falta grave ainda que praticada fora do serviço.

Para Délio Maranhão, enquanto o ato lesivo da honra e da boa fama de pessoa estranha ao contrato de trabalho traduz violação da obrigação geral de conduta, daí só caracterizar falta grave quando também constituir crime contra a honra; o respeito ao empregador e superiores ao contrário é obrigação específica do contrato de trabalho e, por isto caracteriza falta grave ainda que não se constitua em crime contra a honra. O empregado tem obrigação de denunciar às autoridades competentes irregularidades cometidas pelo empregador, ainda que isto possa provocar a imposição de multa à empresa. Se o empregado dá a essas irregularidades uma publicidade desnecessária, indo, por exemplo, aos jornais conceder entrevista, estará violando a obrigação de fidelidade, embora nenhum crime se possa ter como caracterizado: estará praticando ato lesivo à boa fama do empregador. A retratação isenta de pena nos crimes de calúnia e difamação, porém não isenta o trabalhador das conseqüências da falta contratual praticada, em face do caráter contratual da falta cometida. Pelo mesmo motivo, também não se aplica ao empregado a imunidade judicial, embora não constitua difamação ou injúria a ofensa irrogada na discussão da causa pela parte ou procurador, pois o comportamento do empregado em juízo, pode importar em violação à obrigação de fidelidade, quebrando a confiança que deve existir no contrato de trabalho, já que o ingresso em juízo não suspende as obrigações resultantes do contrato de trabalho. A retorsão afasta a falta, pois neste caso o empregado terá sido provocado pelo empregador, cabendo a este a culpa. A legítima defesa exclui a culpa.

4.2.12 – PRÁTICA CONSTANTE DE JOGOS DE AZAR (ART. 482, “L”, DA CLT)

Esta falta decorre da quebra da obrigação geral de conduta do empregado, com reflexo no contrato de trabalho. Trata-se de falta praticada fora do local de serviço. O empregado que joga no estabelecimento do empregador, no horário de serviço, ou desrespeitando ordem do empregador, pratica mau procedimento ou indisciplina, respectivamente.

4.2.13 – OUTROS ATOS FALTOSOS DO EMPREGADO

São também consideradas faltas graves:a) a inobservância das normas de segurança e medicina do trabalho e a

falta de uso de equipamento de segurança fornecido pela empresa (art. 158, parágrafo único, da CLT);

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b) a recusa do ferroviário em executar serviço extraordinário, em caso de urgência ou acidente na estrada de ferro (art. 240, parágrafo único, da CLT);

c) a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional é (art. 482, parágrafo único, da CLT);

d) a declaração falsa para obtenção indevida do vale-transporte ou o uso indevido do mesmo (art. 7º, § 3º, do Dec. 95.247/87);

e) a manutenção da greve após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho (arts. 14 e 15, da L. 7.783/89);

f) o desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz aos procedimentos da aprendizagem, assim como a ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo (art. 433, I e III, da CLT).

Com relação ao atleta profissional de futebol, a teor do art. 20, da L. 6354/76, constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho e eliminação do futebol nacional:

I – ato de improbidade;II – grave incontinência de conduta;III – condenação à pena de reclusão, superior a 2 anos, transitada em

julgado;IV – eliminação imposta pela entidade de direção máxima do futebol

nacional ou internacional.

4.3 – GREVE

A C.F. ampliou o exercício do direito de greve, porém sem torná-lo ilimitado. Os direitos fundamentais (art. 5º da CF) são limites naturais à efetividade desta. Como o exercício regular de um direito não pode voltar-se contra seu titular, a greve não rende ensejo ao rompimento justificado do pacto laboral, apenas o suspende.

Os abusos cometidos durante a greve, porém, sujeitam os grevistas a sanções de ordem trabalhista, civil ou penal, isolada ou concomitantemente, conforme a natureza da lesão. O mau uso deste direito pode dar ensejo à prática de falta grave.

A ilegalidade ou abusividade da greve pronunciada pela Justiça do Trabalho não produz, por si só, a possibilidade de dispensa por justa causa dos empregados que participaram do movimento de forma pacífica. Raciocínio inverso é aplicável aos grevistas ativistas do movimento declarado ilegal ou abusivo. Acerca do assunto dispõe a súmula nº 316 do STF, in verbis: “A simples adesão à greve não constitui falta grave”.

Dentro desse contexto, constitui falta grave a participação em piquete obstativo, em razão de tal ato violar o direito fundamental de ir e vir (art. 5º, XV, da CF) daqueles que queiram trabalhar. O mesmo não podemos falar do piquete de convencimento, no qual os grevistas apenas tentam convencer os colegas a aderir à greve, sem constranger, de qualquer forma, o empregado que se defronte com o piquete.

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Conforme os termos da L. 7783/89, configura, ainda, justa causa:a) a ausência injustificada do empregado escalado para participar de

equipe de emergência por acordo entre as partes (art. 9º c/c 14, caput);b) a persistência de abstenção ao serviço após a celebração do acordo

ou convenção coletiva de trabalho ou à prolação da sentença normativa pelo Tribunal do Trabalho (art. 14).

A greve de solidariedade, em princípio, é ilegal, pois é um desvirtuamento da finalidade normal do movimento paredista. Ilegais, também, são a greve branca e a de ocupação do local de trabalho pelos empregados, por a primeira atentar contra a boa-fé na execução do contrato de trabalho, enquanto a outra contra o direito de propriedade.

Qualquer ato do empregado que signifique violação das obrigações resultantes do contrato, exceto à de prestar trabalho, constitui falta, independente da greve ser legal ou ilegal.

Aos servidores públicos civis, isto é, os prestadores de serviços à administração direta, autárquica e fundacional, o direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF poderá ser limitado pela lei complementar que vier a regulamentá-lo.

4.4 – RESOLUÇÃO DO CONTRATO PELO EMPREGADO (RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO) – ATOS FALTOSOS DO EMPREGADOR

A resolução do contrato pelo empregado é também chamada de rescisão indireta, dispensa indireta ou despedida indireta.

O direito do empregado de resolver o contrato quando o empregador pratica falta grave constitui, também, uma aplicação, no campo do direito do trabalho, do princípio geral que subentende a condição resolutiva tácita, nos contratos sinalagmáticos. A resolução neste caso não é uma pena disciplinar, pois não há subordinação do empregador ao empregado, mas apenas deste para aquele. Por isso a resolução do contrato de trabalho pelo empregador é uma pena disciplinar, a condição resolutiva tácita que se opera ipso jure, salvo no caso de algumas estabilidades, possuindo a mesma força da condição resolutiva expressa no direito comum. A resolução do contrato de trabalho pelo empregado, por motivo de inexecução faltosa das obrigações pelo empregador, não tendo sentido de penalidade disciplinar, não repele, por sua natureza, normalmente, o pronunciamento prévio do juiz. Assim, quando o direito de resolução é exercido pelo empregado, a condição resolutiva pode, também, operar, normalmente, ope judicis, não sendo necessária a resolução ipso jure. Nada impede que o empregado, em vez de resolver o contrato de trabalho, prefira ingressar em juízo com o pedido de resolução judicial. Se o pedido é julgado improcedente, o contrato subsiste, prossegue. Logicamente, também, o empregado não precisa deixar o emprego para pleitear a resolução do contrato. Se o fizer, correrá os riscos de uma sentença desfavorável. Subsistindo o contrato até o julgamento do pedido de resolução judicial, está claro que

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subsistiram, também, até o pronunciamento do juiz, as obrigações dele decorrentes, inclusive, para o empregado, a de prestar trabalho. Segundo Délio Maranhão6, julgada improcedente a ação, terá o empregado incorrido em falta grave, abandonando o serviço. Entendo, contudo, que devemos, no caso, considerar o contrato dissolvido imotivadamente por iniciativa do empregado. No caso de se tratar de empregado estável, julgada improcedente a reclamação deste empregado, visando à resolução do contrato, impõe-se a volta do mesmo ao emprego, sem direito, é claro, aos salários do período em que dele se afastou. Se o empregado estável não pode, validamente, demitir-se do emprego, sem a observância dos requisitos do art. 500 da CLT, o simples fato de afastar-se do emprego, para pleitear a resolução do contrato, não há de acarretar o desfazimento do vínculo empregatício, em caso de improcedência da ação.

É claro que, dependendo da falta praticada pelo empregador, a permanência do empregado no serviço poderá ser incompatível com a própria falta alegada ou servir de elemento para o juiz avaliar sua gravidade. Conforme o art. 483, § 3º, da CLT, nas hipóteses das alíneas “d” (não cumprir o empregador as obrigações do contrato) e “g” (o empregador reduzir o trabalho por peça ou tarefa de forma a afetar os salários do empregado), o empregado poderá pleitear a rescisão do seu contrato e o pagamento dos haveres da resolução do contrato de trabalho, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. Creio que, nas demais hipóteses do art. 483 da CLT, o empregado terá que se afastar do serviço e pleitear, em juízo, o pagamento de seus direitos decorrentes da dissolução do contrato de trabalho, já que a permanência em serviço será tida como uma prova de que não houve gravidade na falta, o que se conclui da mesma não ter tornado insuportável a continuidade do contrato de trabalho.

Nos termos do art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato (exemplos: exigir que mulheres ou menores empreguem força muscular de 30 kg para trabalho contínuo, quando o permitido seria apenas até 20 kg - art. 390 e § 5º, do art. 405, da CLT; menor executar serviço perigoso, o que lhe é vedado - art. 7º, XXX, da CF; exigir serviço de carpinteiro, a quem foi contratado como pedreiro;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo (exemplo: punir apenas um empregado em decorrência de falta cometida por vários outros, sem motivo justificado para a ausência de isonomia);

c) correr perigo manifesto de mal considerável (exemplo: quando está sendo exigido o labor em local de precárias condições de segurança);

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato (exemplo: o empregador não estar pagando os salários);

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama (exemplo: o empregado estar sendo difamado pelo empregador).

6 Sussekind, Arnaldo Lopes et al. Instituições de Direito do Trabalho. 20ª ed. São Paulo: LTr, 2002

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f) o empregador ou seus prepostos o ofenderem fisicamente, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem (exemplo: ter sido agredido fisicamente pelo empregador, sem que este tenha agido em legítima defesa);

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários (exemplo: o empregado estar sendo boicotado pelo empregador, que não lhe oferece os insumos para a produção, quando o mesmo recebe por peça).

Pode, ainda, verificar-se a resolução do contrato de trabalho quando a empresa não tomar as providências recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função (art. 407 da CLT).

Segundo Valente Simi7, os atos faltosos do empregador surgem da violação de três direitos fundamentais do empregado: “o direito ao respeito à sua pessoa física e moral, compreendendo nesta última o decoro e o prestígio; à tutela das condições essenciais do contrato; e, à inobservância pelo empregador das obrigações que constituem a contraprestação da prestação de trabalho”. Não podemos perder de vista que a falta do empregador para justificar a resolução do contrato deve ser grave, sendo que esta gravidade deve ser apreciada in abstrato, embora se atendendo às circunstâncias do caso. Também não podemos esquecer que as alterações das condições de trabalho, que excedam aos limites do exercício normal do jus variandi, são nulas. No caso da alteração das condições do contrato importar em descumprimento do contrato, tem o empregado dois caminhos: pleitear a declaração da nulidade da alteração ou resolver o contrato. É necessário ter sempre em mente que da mesma forma que uma falta leve do empregado, embora traduza uma inexecução do contrato não possibilita a resolução do contrato pelo empregador, nem todo ato do empregador que importe inexecução do contrato será suficiente, desde logo, para autorizar a resolução do contrato pelo empregado. A falta do empregado ou do empregador, para ser causa de resolução do contrato de trabalho, deve ser grave. Se o empregado pode obter a anulação do ato do empregador, não será justo que, não se revestindo a falta de gravidade, opte pela solução extrema da resolução contratual, tal como, mutatis mutandis, tendo o empregador a possibilidade de aplicar ao empregado uma pena disciplinar mais branda, não lhe deve impor a pena máxima.

Na rescisão indireta o empregado tem direito às verbas rescisórias equivalentes às da dispensa sem justa causa.5 – OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA DISSOLUÇÃO DO CONTRATO

5.1 – INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE SERVIÇO

No direito comparado, a indenização pela ruptura do contrato de trabalho se apresenta sob múltiplas formas, sendo várias as teorias que explicam sua natureza jurídica. As considerações a seguir visam primordialmente à indenização pelo tempo de serviço regulada pela CLT (art. 477 e seguintes). Com o advento do FGTS – Fundo de Garantia do tempo de Serviço e, em especial, da CF/88, que o transformou no regime único do tempo

7 Apud ob. cit., pág. 585.

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de serviço, não alternativo ao da indenização, o tema perdeu significação jurídica, pois a quase totalidade dos trabalhadores migrara para o regime do FGTS, ocorrendo apenas a aplicação residual do regime da indenização de antiguidade.

Vimos que a resilição unilateral do contrato de trabalho, dada a sua natureza de contrato sucessivo, é um direito assegurado a ambos os contratantes.

Dispõe o art. 477 da CLT que, não existindo prazo estipulado para terminação do contrato, é assegurado ao empregado, “quando ele não haja dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na empresa”. Qual a natureza jurídica dessa indenização cujo pagamento a lei impõe ao empregador pelo fato de haver exercido um direito, o da resilição unilateral do contrato? Como explicar que o exercício de um direito gere uma obrigação para o seu titular?

5.1.1 – TEORIAS ACERCA DA INDENIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE

5.1.1.1 - TEORIA DO ABUSO DO DIREITO

É a corrente que predomina na doutrina francesa. Para esta corrente, o empregador teria de indenizar o empregado, porque, usando da faculdade de resilir unilateralmente o contrato, sem uma justa causa, estaria abusando do seu direito: exercendo-o de maneira contrária à sua finalidade normal, causando prejuízo ao empregado. Essa explicação não satisfaz ao direito brasileiro. Quando o empregado dissolve o contrato imotivadamente, exerce normalmente um direito, não havendo, então, qualquer abuso. A teoria do abuso do direito tem por conseqüência fazer recair o ônus da prova sobre quem alega. A teoria do abuso do direito não condiz com a nossa legislação, pois tal indenização é devida ainda que a extinção do contrato resulte de força maior, o que não se justificaria se a indenização decorresse de abuso do direito.

5.1.1.2 – TEORIA DO RISCO CRIADO

Para outros, a natureza jurídica dessa indenização se explicaria pela teoria da responsabilidade objetiva, do risco criado. A teoria da responsabilidade objetiva, apesar de muito combatida, vingou nos terrenos do acidente do trabalho, nos transportes ferroviários e urbanos e nos acidentes causados pelos aviões a terceiros na superfície. A teoria do risco à dissolução do contrato de trabalho resolveria certas dificuldades que a teoria do abuso não consegue evitar. Assim, o reconhecimento de que a resilição é um direito do empregador, e, ao mesmo tempo, a possibilidade de o exercício de um direito

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gerar obrigação de indenizar. A teoria do risco criado também encontra óbices, sendo, portanto, insatisfatória para explicar a natureza jurídica da indenização pelo tempo de serviço do empregado. Na verdade não pode haver obrigação de indenizar, ainda que por força da responsabilidade objetiva, quando o evento resulte de força maior, pois neste caso desaparece a relação de causalidade, sem a qual não pode haver tal obrigação. A CLT, todavia, garante o direito à indenização em caso de força maior. Mesmo na teoria do risco criado só há indenização na presença do dano, o dano é condição indispensável à obrigação de indenizar. A indenização pelo tempo de serviço é devida ainda que não tenha havido qualquer dano para o empregado em razão da dissolução do contrato de trabalho, como ocorreria no caso do empregador dispensar o empregado e este, no mesmo dia, conseguir outro emprego com salário mais elevado e com garantia expressa de seu tempo de serviço.

5.1.1.3 – TEORIA DO SALÁRIO DIFERIDO

Para os partidários de tal teoria, a indenização pelo tempo de serviço teria a natureza de salário diferido, ou seja, a indenização seria uma parte da remuneração do empregado a ser paga, como complementação salarial, por ocasião da dissolução do contrato. Se a indenização de antiguidade tivesse a natureza de salário, a mesma seria devida em qualquer hipótese de dissolução do contrato de trabalho.

5.1.1.4 – TEORIA DO PRÊMIO DE COLABORAÇÃO

A teoria mais acertada é a que considera a indenização de antiguidade um prêmio de colaboração, uma compensação legal correspondente ao reconhecimento de uma utilidade proporcionada ao empregador. O empregado perde o direito a esta indenização quando dá motivo à dissolução do contrato de trabalho: ou porque pratica uma falta grave, ou porque toma a iniciativa de romper o vínculo empregatício imotivadamente. Em ambos os casos, a colaboração cessa por ato voluntário do empregado.

Excepcionalmente e em bases especiais, a indenização pelo tempo de serviço foi prevista para os empregados da construção civil e para os safristas em função do contrato por tempo determinado que chega a seu termo final. Como falar, juridicamente, em indenização, se o contrato foi integralmente cumprido? Sem sombra de dúvida, a chamada indenização de antiguidade não é indenização. Passemos ao exame de alguns casos de aplicação desta teoria. Tal indenização para os trabalhadores da construção civil e para os safristas não mais é cabível, pois só era cabível para os não optantes pelo FGTS e, atualmente, este regime é obrigatório.

5.1.2 – CASOS DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – CABIMENTO/DESCABIMENTO DA INDENIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE

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A) MORTE DO EMPREGADO - Por aplicação da teoria do prêmio de colaboração, Délio Maranhão entende que é devida a indenização de antiguidade na hipótese de morte do empregado. Esta parece a interpretação que se deveria dada ao art. 477 da CLT, o qual dispõe que “é assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do contrato, e quando ele não haja dado motivo à cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”. Esta, contudo, não é a posição da doutrina e da jurisprudência dominantes. Para Délio Maranhão a morte é caso típico de força maior e, sendo assim, devida a indenização por tempo de serviço, já que o empregado não deu causa à cessação do contrato de trabalho. A maioria entende que só é devida a indenização de antiguidade prevista no art. 477 da CLT, fora as hipóteses expressamente previstas, quando a dissolução do contrato de trabalho ocorrer, injustificadamente, por iniciativa do empregador.

B) APOSENTADORIA POR IDADE REQUERIDA PELO EMPREGADOR – Neste caso a indenização pelo tempo de serviço é devida por expressa disposição legal (art. 51 da L. 8213/91).

C) APOSENTADORIA ESPONTÂNEA DO EMPREGADO – Nesta hipótese a indenização é indevida, pois a extinção do pacto laboral ocorre por iniciativa do empregado (S. nº 295 do TST).

D) APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – Por entender que a aposentadoria por invalidez constitui motivo de força maior, Délio Maranhão sustenta que é devida a indenização por tempo de serviço em tal hipótese. Esta não é a posição majoritária. A maioria entende, como já explicitado, que a indenização por tempo de serviço só é devida, fora das hipóteses expressamente previstas, quando a dissolução do contrato de trabalho tiver ocorrido, injustificadamente, por iniciativa do empregador.

E) MORTE DO EMPREGADO POR CULPA DE TERCEIRO – Para Délio Maranhão é devida a indenização em tal hipótese, visto que se a força maior não exonera o empregador, muito menos o fato de terceiro. Para a maioria, contudo, descabe a indenização de antiguidade, pois não é uma hipótese de cabimento expressamente prevista em lei, ou de dissolução injustificada do contrato de trabalho, por iniciativa do empregador.

F) IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO POR MOTIVO DE ACIDENTE NO TRABALHO OCORRIDO SEM CULPA DO EMPREGADO – Em face da dissolução do contrato de trabalho não ter ocorrido por culpa do empregado, para Délio Maranhão devida é a indenização. Como já vimos antes, contudo, para a maioria é indevida a indenização, pois não se trata de dissolução imotivada do contrato de trabalho provocada pelo empregador.

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G) MORTE DO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA (ART. 483, § 2º, DA CLT) – Nesta hipótese devida é a indenização, já que a lei autoriza o empregado a dissolver o contrato em tal circunstância.

H) FORÇA MAIOR DETERMINANTE DA EXTINÇÃO DA EMPRESA E CULPA RECÍPROCA – Nestes casos é devida a indenização por expressa disposição legal, contudo, não integralmente, mas pela metade (art. 502 e 484, da CLT).

I) FACTUM PRINCIPIS – Em caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo de governo responsável (art. 486 da CLT).

Cabe registrar que a obrigação do Estado se limita ao pagamento da indenização de antiguidade para os trabalhadores que contem tempo de serviço sem opção pelo FGTS, à multa de 40% do FGTS para os empregados optantes, assim como à indenização do art. 479 da CLT relativamente aos empregados cujo contrato de trabalho por prazo determinado houver sido dissolvido antecipadamente em razão do factum principis.

5.1.3 – CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE SERVIÇO

O tempo de serviço para fins de indenização de antiguidade é o anterior à opção pelo FGTS, levando-se em conta o período em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, computando-se, ainda, os períodos em que o empregado esteve afastado do trabalho, prestando serviço militar ou por motivo de acidente de trabalho (art. 4º da CLT). No caso de empregado readmitido, deve ser computado o tempo de serviço anterior na mesma empresa, salvo se o mesmo houver sido dispensado por falta grave, recebido a indenização de antiguidade ou se aposentado espontaneamente (art. 453 da CLT). Ainda que o contrato de trabalho anterior tenha se dissolvido por pedido de demissão, o tempo de serviço anterior conta-se a favor do empregado (S. 138 do TST). Conforme o art. 478 da CLT, a indenização devida pela rescisão de contrato de trabalho por prazo indeterminado será de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses. Não podemos olvidar que o primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado será considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização é devida (art. 478, § 1º, da CLT).

A indenização de antiguidade é calculada com base na maior remuneração percebida na empresa (art. 477 da CLT), inserindo-se em seu cálculo o salário relativo ao serviço extraordinário habitualmente prestado (S. 24 do TST), a gratificação periódica habitual, pelo seu duodécimo (S. 207 do STF), os adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno pagos com habitualidade (S. 132, I, 139 e 60 do TST), a gratificação de natal (S. 148 do TST). A indenização do comissionista é calculada pela média das comissões

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ou percentagens percebidas nos últimos 12 meses (art. 478, § 4º, da CLT), enquanto a do tarefeiro é calculada pela média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para a realização do serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante trinta dias (art. 478, § 5º, da CLT).

5.2 – INDENIZAÇÃO ADICIONAL DA L. 7.238/84

A Lei nº 6708/79, que instituiu a correção semestral e automática dos salários, dispunha, em seu art. 9º, que o empregado dispensado sem justa causa, no período de trinta dias antecedentes à data de sua correção salarial, teria direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, fosse ou não optante pelo FGTS. A Lei nº 7238/84, que também regulava a correção salarial repetiu tal preceito também no art. 9º.

Essa “indenização”, que visava evitar a rotatividade de mão-de-obra e assegurar a aplicação da lei, punindo o empregador que, através da dispensa do empregado, pretendesse fugir à correção do respectivo salário, tinha nítida natureza de multa civil, já que não se pode admitir que o pagamento adicional de um mês de salário possa ressarcir os prejuízos resultantes, para o empregado, da dispensa imotivada.

O aviso prévio, ainda que indenizado, conta-se para efeito de indenização do art. 9º da Lei 6708/79 (S. nº 182 do TST). A referida indenização, prevista nas Leis nºs 6708/79 e 7238/84, corresponde ao salário mensal, no valor devido à data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionais, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina (S. nº 242 do TST). Ocorrendo a rescisão contratual do período de 30 dias que antecede à data-base, observada a S. nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional em exame.

5.3 – INDENIZAÇÃO NA DISSOLUÇÃO DO CONTRATO A TERMO

5.3.1 – NATUREZA JURÍDICA DA INDENIZAÇÃO

No contrato a termo nenhuma das partes tem o direito de dissolver o vínculo de emprego antes de expirado o respectivo prazo. Não há, portanto, resilição unilateral do contrato de trabalho a termo.

Por isso a indenização, aqui, é de natureza jurídica totalmente diversa daquela que é devida ao empregado como prêmio-colaboração na resilição ou extinção do contrato sem prazo. Daí o empregado também está sujeito a indenizar o empregador, se não cumprir o contrato a termo. É que a indenização neste caso é forma substitutiva da execução compulsória do contrato. Não cabendo a execução específica da obrigação, a execução coativa se faz pelo pagamento da indenização. Esta, nos termos do art. 479 da CLT, corresponde à metade da remuneração a que teria direito o empregado pelo restante do contrato. O empregado deve indenizar o empregador pelos

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prejuízos decorrentes da inexecução faltosa do contrato por prazo determinado, não podendo a citada indenização exceder aquela a que teria direito nas mesmas condições (art. 480 da CLT).

Aos contratos por prazo determinado, celebrados nos termos da L. 9.601/98, não se aplicam os art. 479 e 480 da CLT, devendo a indenização para as hipóteses de dissolução antecipada dos mesmos ser objeto do acordo ou convenção coletiva que houver sido celebrado para viabilizá-los.

Nos termos da Lei nº 2959/56, no caso de construtor que admita empregado para obra certa, desde que, por ocasião do término da obra ou serviço, tenha o trabalhador mais de doze meses de serviço, fica-lhe assegurada a indenização prevista para o contrato por tempo indeterminado (art. 478 da CLT), com 30% de redução. Quanto ao safrista, nos termos da Lei nº 5889/73, a indenização correspondente a 1/12 do salário mensal por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrícola. Alguns, como eu, entendem que tais indenizações previstas para o trabalhador da construção civil e para o safristas não mais persistem, visto que só seriam devidas para os empregados não optantes pelo FGTS, já que visam compensar o tempo de serviço prestado sem opção pelo FGTS e, em razão da CF/88 (art. 7º, III), tais empregados estão obrigatoriamente incluídos no regime do FGTS, que exclui a indenização pelo tempo de serviço.

5.3.2 – EMPREGADO ADMITIDO COMO SUBSTITUTO

Dispõe o art. 475, § 2º, da CLT que, “se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato”. Conforme vimos antes, o correto na redação da norma seria a expressão resolver, em lugar de rescindir. A situação prevista no aludido dispositivo legal não ocorre, apenas, na substituição do aposentado, mas em qualquer outro caso de afastamento que imponha a contratação de um substituto. Se o empregado, ao ser contratado, sabe que a contratação ocorre em caráter provisório, para substituir outro, momentaneamente afastado, o contrato é a termo, certus an e incertus quando (art. 443 da CLT). A duração do contrato depende de um acontecimento de previsão aproximada. Verificado o acontecimento, o contrato se extingue, naturalmente, por haver atingido o seu termo: é executado, esgota o seu objetivo. Neste caso não é cabível a indenização de antiguidade, pois o contrato é a termo. Se este contrato é dissolvido antes de seu termo, cabível a indenização nos termos dos art. 479/480 da CLT. Diante do termo final deste contrato ser incertus quando, a solução é a apuração da indenização do art. 479 da CLT por arbitramento.

5.3.3 – CLÁUSULA PENAL

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Admite-se a cláusula penal no contrato de trabalho a termo quando a mesma referir-se a outra cláusula especial do contrato ou, simplesmente, à mora, pois nesse caso o credor poderá exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o cumprimento da obrigação principal. Quando, porém, se tratar de cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, convertendo-se esta em alternativa, em substituição à indenização, se o credor não puder obter o cumprimento da obrigação, ela somente poderá ser admitida se equivaler à importância superior à da indenização legal, por força do disposto no art. 444 da Consolidação.

5.3.4 – CLÁUSULA ASSECURATÓRIA DO DIREITO RECÍPROCO DE RESILIÇÃO

Conforme o art. 481 da CLT, “aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado”. Como já exposto, a resilição unilateral não se coaduna com os contratos por prazo determinado, pois a resilição é o direito de não permanecer cumprindo o contrato, o que, nos contratos por prazo determinado seria uma contradição lógica. Assim, estipulando as partes a possibilidade de dar por findo o contrato, antes de seu termo, mediante ato unilateral, o contrato há de ser entendido como não subordinado a prazo, aplicando-se as normas que disciplinam a dissolução de tais contratos, caso exercida tal faculdade.

6 - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO

A Lei nº 8213/91, que instituiu o atual Plano de Benefícios da Previdência Social, modificou a sistemática de concessão da aposentadoria, tanto por idade quanto por tempo de serviço. Antes desta lei, o afastamento do empregado do serviço, com baixa na CTPS, era condição para fruição da aposentadoria. Agora, não é mais. O art. 49, inciso I, da Lei nº 8213/91, concernente ao empregado, prevê a concessão do benefício de prestação continuada havendo (alínea “a”) ou não (alínea “b”) o desligamento do trabalhador.

O traço distintivo que a Lei nº 8213/91 introduziu, em relação à sistemática anteriormente adotada, foi a possibilidade do trabalhador, uma vez aposentado, continuar vinculado à empresa.

O T.S.T. entendia que a aposentadoria extinguia o contrato de trabalho. Tal entendimento estava registrado na O.J. nº 177 da S.D.I-1, a qual foi cancelada em 30/10/2006. Assim, atualmente entende-se que a aposentadoria por tempo de contribuição não produz repercussão no contrato de trabalho.

7 – CULPA RECÍPROCA

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Para a caracterização da culpa recíproca é necessário que a falta grave ensejadora da resolução do contrato seja conseqüente da falta grave anterior, não se configurando a culpa recíproca quando a última falta grave seria praticada independente da anterior. Nos termos do art. 484 da CLT, em caso de culpa recíproca a indenização de antiguidade fica reduzida em 50 %.

Em caso de culpa recíproca, o empregado faz jus a 50% do valor do aviso prévio, das férias e do terceiro salário proporcionais (S. nº 14 do TST).

8 – AVISO PRÉVIO

8.1 – CONCEITO

Aviso Prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho por prazo indeterminado deve fazer à outra de que irá resilir o referido pacto sem justa causa, sob pena de pagar uma indenização substitutiva.

8.2 – ACEPÇÕES

A expressão aviso prévio tem tríplice acepção. A primeira é a de comunicação à outra parte de que não há mais interesse na continuação do contrato de trabalho. Numa segunda acepção, o aviso prévio pode ser tido como o período mínimo de antecedência, determinado por lei, para que seja avisada a parte contraria de que se vai resilir o contrato de trabalho, de modo que o empregado possa procurar outro emprego ou o empregador possa conseguir outro empregado. Na terceira acepção, o aviso prévio corresponde ao pagamento devido pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes.

O aviso prévio é um direito potestativo e, assim, a outra parte não pode se opor ao mesmo. Daí, advem que o aviso prévio é unilateral, independendo de aceitação da parte contrária.

O aviso prévio consiste numa limitação ao poder de dispensa do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar a indenização correspondente. Também se constitui em limitação ao direito do empregado resilir abruptamente o contrato de trabalho, fazendo com que o empregador deixe, de imediato, de poder contar com o empregado para fazer o respectivo serviço.8.3 – IRRENUNCIABILIDADE

O aviso prévio é um direito irrenunciável do empregado. O pedido de dispensa de seu cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (S. 276 do TST). O aviso prévio é irrenunciável apenas no caso da dissolução do contrato de trabalho promovida pelo empregador, visto que no

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caso da resilição promovida pelo empregado o aviso prévio é direito do empregador.

8.4 – CABIMENTO

O aviso prévio reflete a obrigação recíproca do empregado ou do empregador avisarem a parte contrária que não possuem mais interesse na continuação do contrato de trabalho.

O aviso prévio é cabível:a) na dissolução imotivada do contrato de trabalho por prazo

indeterminado (art. 487 da CLT);b) na “rescisão indireta” do contrato de trabalho (art. 487, § 4º, da CLT);c) na “rescisão” antecipada do contrato de trabalho por prazo

determinado com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão (art. 481 da CLT e S. 163 do TST);

d) na extinção da empresa sem força maior, inclusive na falência, pois a dissolução do contrato de trabalho ocorreu por iniciativa do empregador, imotivadamente (art. 2º da CLT e S. 44 do TST);

O aviso prévio é incabível:a) na dispensa por falta grave cometida pelo empregado, hipótese em

que o contrato de trabalho termina imediatamente;c) no contrato de trabalho por prazo determinado, pois neste caso as

partes já sabem de antemão quando o pacto laboral vai terminar, sendo que no caso de dissolução antecipada de tal contrato, cabível a indenização do art. 479 da CLT;

d) na extinção da empresa por força maior, pois neste caso a ruptura do contrato de trabalho não ocorre por iniciativa de qualquer uma das partes;

e) no contrato de trabalho temporário (L. 6019/74), diante das partes já saberem que o pacto laboral termina, no máximo, em 3 meses (art. 12 da Lei 6019/74).

Na dissolução do contrato de trabalho por culpa recíproca o aviso prévio é devido pela metade (Súmula 14 do TST).

8.5 – FORMA

O aviso prévio pode ser verbal ou por escrito, vez que a lei não estabelece forma para o ato. É aconselhável, contudo, que o seja por escrito, para evitar dúvidas quando ao motivo da cessação do pacto laboral.

8.6 – PRAZO

O art. 7º, XXI, da CF, prevê aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de no mínimo 30 dias, nos termos da lei.

A lei nº 12.506/2011, regulamentando o disposto no art. 7º, XXI, da CF, dispôs que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 dias para os

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empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa, com o acréscimo de 3 dias por ano de serviço na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de noventa dias.

Pode-se argumentar que o prazo de 30 dias previsto na norma constitucional prevalece no caso de se tratar de aviso prévio do empregado em favor do empregador, diante do prazo mínimo de 30 dias, previsto no art. 7º, XXI, da CF, tratar-se de um direito do empregado.

No que se refere à contagem do prazo do aviso prévio, deve ser aplicada a regra do art. 132 do C. Civil, já que este é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. É o entendimento constante da O.J. nº 122 da SDI-I do TST. Segundo tal norma do Cód. Civil, os prazos são contados com a exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. O prazo do aviso prévio começa a correr mesmo em dia não útil, pois o Direito material não faz qualquer ressalva quanto a este fato, ao contrário do Direito Processual (art. 184 do CPC). O término do prazo do aviso prévio dá-se em sábado, domingo ou feriado, não havendo que se falar em prorrogação, visto que o prazo do aviso prévio é corrido.

8.7 – CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO

O empregado urbano cumpre o aviso prévio a que tem direito, com redução de 2 h. ou mediante 7 dias corridos de faltas, opção que cabe ao empregado (art. 488 da CLT). O empregado rural, no aviso prévio a que tem direito, não trabalha 1 dia por semana (art. 15 da L. 5889/73).

Na hipótese de não ter havido redução da jornada ou a opção do trabalhador de faltar por sete dias corridos, ineficaz é o aviso prévio. Assim, deverá ser concedido outro ou pago de forma indenizada. É ilegal substituir a redução da jornada no período do aviso prévio pelo pagamento de horas extras (S. 230 do TST). É que a ausência de redução da jornada impossibilitou o empregado de procurar outro emprego, que é a finalidade do instituto, tornando-o ineficaz.

8.8 – EFEITOS

O primeiro efeito do aviso prévio é que o seu lapso temporal irá integrar o tempo de serviço para todos os fins (art. 487, § 6º, da CLT), inclusive para o cálculo de férias e gratificação natalina, ainda que se trate de aviso prévio indenizado. Em razão disto, a data de baixa na CTPS do empregado deve ser a do término do cumprimento do aviso prévio ou de sua projeção, no caso do aviso prévio indenizado (O.J. nº 82 da SDI-1/TST).

Como conseqüência da integração do aviso prévio no tempo de serviço para todos os efeitos legais, em caso de aumento salarial coletivo ocorrido durante seu transcurso, o empregado será beneficiado, ainda que já tenha recebido o salário referente ao aviso prévio.

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O prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, deve ser levado em consideração também para os fins do art. 9° da Lei nº 7238/84. Assim, se o empregado foi dispensado nos trinta dias que antecedem à data-base da categoria, levando-se em conta para tal cômputo o período do aviso prévio, ainda que indenizado, terá direito à indenização adicional de um salário mensal (S. 182 do TST).

A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários do respectivo aviso (§ 1º do art. 487 da CLT), garantindo-se sempre a integração do mesmo no tempo de serviço do empregado. A falta de aviso prévio por parte do empregado que pretende desligar-se da empresa dá ao empregador o direito de descontar do empregado o salário correspondente ao prazo respectivo (§ 2º do art. 487 da CLT). Se o empregado não presta serviços durante o aviso prévio, por sua própria decisão, perde o direito aos salários referentes ao restante do aviso prévio.

A dissolução do contrato de trabalho só se torna efetiva depois de expirado o prazo do aviso prévio. Existe a possibilidade de reconsideração do aviso prévio, que deve ser feita, em princípio, antes de expirado seu prazo, o que está condicionado à aceitação da outra parte. Aceita a reconsideração ou continuada a prestação laboral após o término do aviso prévio (reconsideração tácita), o contrato continuará normalmente, como se não tivesse havido pré-aviso da dispensa. É o que prevê o art. 489 da CLT.

Em caso de falta grave por parte do empregador, no curso do aviso prévio, este deverá pagar a remuneração correspondente ao restante do aviso prévio, sem prejuízo da indenização que for devida (art. 490 da CLT). No caso de falta grave do empregado, em igual circunstância, o mesmo perde direito ao restante do aviso prévio (art. 491 da CLT), bem como, salvo na hipótese de abandono de emprego, ao restante das indenizações legais (S. 73 do TST). É claro que os dias trabalhados no aviso prévio serão sempre devidos ao empregado, já que se trata de salário.

8.9 – AVISO PRÉVIO E ESTABILIDADE

A doutrina e a jurisprudência majoritárias são no sentido de que a estabilidade não é adquirida no curso do aviso prévio (S. 369, V e 371 do TST).

Não pode ser dado aviso prévio no período de estabilidade (S. nº 348 do TST). É que o aviso prévio e a estabilidade são institutos que geram efeitos completamente opostos, enquanto um visa romper o contrato de trabalho o outro visa à manutenção do vínculo empregatício.

8.10 – DOENÇA OU ACIDENTE DE TRABALHO

O prazo do aviso prévio se suspende em caso de suspensão do contrato de trabalho por doença ou acidente (S. 371 do TST).

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8.11 – AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA

É válido o aviso prévio cumprido em casa. É que neste caso o trabalhador não terá apenas duas horas para procurar outro emprego, mas o dia inteiro, situação que lhe é mais benéfica.

Na hipótese do aviso prévio cumprido em casa, o empregador deverá pagar as verbas “rescisórias” no prazo de 10 dias, a partir do pré-aviso (O.J. nº 14 da SDI-1/TST).

8.12 – REMUNERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO

O aviso prévio deve corresponder ao salário do empregado na data do desligamento. Para o empregado tarefeiro, o aviso prévio deve ser calculado de acordo com a média dos últimos 12 meses de serviço (art. 487, § 3º, da CLT), multiplicado pelo valor da última tarefa. Os adicionais, tais como os de insalubridade, periculosidade, ou noturno, desde que habituais, devem integrar o cálculo do aviso prévio indenizado (art 487, § 5º, da CLT e Súmulas nº 139, 132 e 60, I, do TST). Se o aviso prévio é trabalhado, não há que ser feita qualquer integração de adicional, visto que neste caso o empregado receberá normalmente os adicionais relativos ao período do aviso prévio. A gratificação semestral não repercute no cálculo ao aviso prévio indenizado, pois sua periodicidade é superior à periodicidade do aviso prévio e este só é integrado de verbas relativas ao período de um mês ou menos.

O aviso prévio, ainda que indenizado, tem natureza salarial para fins de recolhimento de FGTS (S. 305 do TST).

9 – IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO POR FATO NÃO IMPUTADO AOS CONTRATANTES

9.1 – FORÇA MAIOR

A força maior provoca a dissolução do contrato por impossibilidade de sua execução.

Os elementos caracterizadores da força maior são a inevitabilidade (elemento objetivo) e a ausência de culpa (elemento subjetivo).

A CLT define a força maior como “todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente” (art. 501). Acrescenta, redundantemente, o § 1º do mesmo artigo, que “a imprevidência do empregador exclui a razão de força maior”.

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Ocorrido o motivo de força maior que provocou a extinção da empresa ou do estabelecimento em que trabalhava o empregado, este terá direito à metade da indenização que lhe seria devida se o mesmo não tivesse ocorrido (art. 502 da CLT). Se o motivo de força maior não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplica a citada redução da indenização (art. 501, § 2º, da CLT). Vale lembrar que esta indenização que estamos tratando não é indenização propriamente dita, como vimos antes, mas uma compensação legal pela utilidade proporcionada ao empregador.

A CLT, no art. 502, III, em afronta aos princípios gerais do direito, determina o pagamento, também pela metade, da indenização na extinção do contrato a termo por motivo de força maior. Foi dado tratamento igual a situações completamente díspares. No contrato a termo, a indenização é forma de execução do contrato, o que não justifica a execução compulsória, pela forma substitutiva da indenização, de uma obrigação cujo implemento se tornou impossível sem culpa do devedor. A indenização, nos contratos por prazo indeterminado, refere-se ao passado, enquanto nos contratos a termo, diz respeito ao futuro.

9.2 – FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL (L. Nº 11.101/05)

A falência e a recuperação judicial ou extrajudicial do empregador não constituem casos de força maior, nem acarretam, necessariamente, a dissolução do contrato de trabalho. Extinto o contrato, subsistirão para o empregado os direitos oriundos do mesmo (art. 449 da CLT). Conforme o § 1º deste artigo, “na falência constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários e das indenizações”. Tal preceito, contudo, encontra-se derrogado pela nova Lei de Falências (L. nº 11.101/05), a qual dispõe que, na falência, os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor, constituem créditos privilegiados (art. 83, I), enquanto a parcela que superar 150 salários mínimos constitui crédito quirografário.

Em decorrência da falência, conforme Délio Maranhão8, podem os empregados, dado o caráter normal de permanência e duração desse contrato, que não se coaduna com a situação de falência do empregador, na defesa de seus interesses, optar pela resolução dos contratos, por força do pacto comissório tácito subentendido nos contratos sinalagmáticos. Conforme o art. 477 do Cód. Civil, se depois de celebrado o contrato, sobrevier a uma das partes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer a prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete, ou dê garantia bastante de satisfazê-la. É evidente que, na hipótese de falência, não sendo possível ao empregador – normalmente – garantir a continuação do contrato, com o mesmo caráter anterior de

8 Apud Arnaldo Sussekind et al., Instituições de Direito do Trabalho, 2002, vol. I, pág.548.

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permanência e duração, não há como negar aos empregados o direito de considerá-lo resolvido, pleiteando a conseqüente indenização.

Está revogado o art. 449, § 2º, da CLT, o qual prevê que, “havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e conseqüente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam devidos ao empregado durante o interregno”, visto que não há mais concordata na falência.

9.3 – FACTUM PRINCIPIS

Conforme o art. 486 da CLT, “no caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”.

Factum principis é todo empecilho decorrente de uma ordem de autoridade pública e que, falando estritamente, deve ser assimilado à força maior. É uma espécie do gênero força maior. Assim, para que o fato do príncipe transfira a obrigação de indenizar para o governo do qual emanou, necessário se torna reúna os mesmos requisitos da força maior, isto é, seja o fato inevitável, que o empregador não tenha concorrido para o mesmo, que tenha se tornado absolutamente impossível a continuação do contrato. A culpa do empregador, ainda que indireta, impede a aplicação do art. 486 da CLT (art. 501 da CLT). Para a aplicação do art. 486 da CLT, ou seja, para a responsabilização do Estado é necessário que a ordem ou a medida da autoridade pública não apenas torne mais onerosa ou mais difícil a continuação do contrato, mas que a torne impossível.

O cancelamento de uma concessão a título precário não configura o factum principis, ainda que impossibilite a continuação do contrato, visto que o empregador que explora uma atividade econômica em virtude de uma concessão precária sabe, de antemão, que esta pode ser cassada a qualquer momento. O fato é plenamente previsível. Exercendo a atividade em tais condições, o empregado contribui, indiretamente, para a realização do evento, o qual assume, no caso, o aspecto de um risco voluntariamente assumido.

ESTABILIDADE

1 - NOÇÕES PRELIMINARES

1.1 - ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NO BRASIL

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Fora do âmbito do funcionalismo público, a primeira categoria a gozar, no Brasil, do direito à estabilidade após dez anos de serviços efetivos, foi a dos ferroviários, o que lhes foi assegurado pela Lei 4.682/23, denominada Lei Eloy Chaves, em homenagem ao seu autor. Tal lei visou à criação de Caixas de Aposentadorias e Pensões junto às empresas ferroviárias. Posteriormente, a estabilidade decenal foi estendida aos trabalhadores nas empresas de navegação marítima ou fluvial e à de exploração de portos (Lei 5.109/26), aos trabalhadores em transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafo, portos, águas e esgotos (Dec. 20.465/30) e aos trabalhadores em mineração (Dec. 22.096/32).

Com a criação dos grandes Institutos de Previdência Social, continuaram as respectivas leis a dispor sobre a estabilidade no emprego dos integrantes dos correspondentes grupos de segurados: IAP dos Marítimos (Dec. 22.872/33), IAP dos Comerciários (Dec. 24.273/34), IAP dos Bancários (Dec. 24.615). Para os bancários a estabilidade foi estabelecida aos dois anos de serviço.

Em 1935, a estabilidade decenal foi estendida a todos os empregados, exceto aos trabalhadores rurais e aos domésticos.

Com a CLT, aprovada pelo Dec. 5.452/43, foi uniformizada a legislação pertinente à estabilidade no emprego, passando os bancários a adquiri-la após dez anos de serviço, respeitado não só o direito adquirido, mas a própria expectativa de direito dos bancários admitidos antes de sua vigência, aos quais assegurou estabilidade após um biênio de serviço (art. 919).

O direito à estabilidade no emprego ganhou hierarquia constitucional com a Carta Política de 1937 (art. 137, letra j). A Constituição Federal de 1946 manteve tal princípio (art. 157, XII), sendo que em sua vigência, o Estatuto do Trabalhador Rural (L. 4214/63) estendeu o direito de estabilidade aos empregados de empresas dedicadas a atividades agroeconômicas. Em 1973 foi editado novo estatuto do Trabalhador Rural, o qual manteve a estabilidade decenal.

Pouco antes da promulgação da Carta Política de 1967, que tornou alternativa a estabilidade no emprego ou o regime de garantia do tempo de serviço (art. 165, XIII), a Lei nº 5.107/66, alterada pelo DL nº 20, do dia seguinte, instituiu o regime do FGTS, determinando a opção do empregado entre esse regime jurídico e o da estabilidade com indenização de antiguidade, previsto na CLT. A Constituição Federal de 1988, como veremos mais adiante, aboliu o regime da estabilidade decenal.

1.2 – A INSTITUIÇÃO DO REGIME DO FGTS E A ESTABILIDADE

O regime do FGTS previu, quando de sua instituição, a vigência paralela de dois regimes jurídicos atinentes à cessação do contrato de trabalho, os quais se excluíam reciprocamente: a) o da CLT, em virtude do qual o empregado adquiria a estabilidade após dez anos de serviço na mesma

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empresa, fazendo jus a uma indenização, se dispensado imotivadamente em tal período, se extinto o contrato por força maior (art. 502 da CLT), culpa recíproca (art. 484 da CLT), factum principis (art. 486 da CLT), morte do empregador pessoa física (art. 483, § 2º, da CLT), ou em caso de dissolução do contrato de trabalho por motivo de aposentadoria por idade requerida pelo empregador, nos termos do art. 51 da L. 8.213/91; b) o do FGTS, pelo qual o empregado não adquire o direito à estabilidade no emprego, mas em seu favor são depositadas contribuições em conta bancária vinculada, cujo levantamento, na forma da legislação pertinente, abrange todas as espécies de cessação do contrato de trabalho.

À época da elaboração e do início da vigência da Lei nº 5.107/66, duvidou-se da constitucionalidade do novo regime, posto que a Constituição de 1946 assegurava ao trabalhador a estabilidade na empresa (art. 157, XII).

A Constituição de 1967 garantiu estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente (art. 165, XIII).

Essa dualidade de regimes jurídicos, paralelos e excludentes um do outro, vigorou, para os empregados urbanos, até a vigência da atual Constituição. A CF/88 previu uma indenização para os casos de despedida arbitrária e acabou com o instituto da estabilidade no emprego pelo decurso de determinado tempo de serviço, ressalvando o direito adquirido. Assim, hoje, os novos casos de estabilidade são apenas os de caráter especial, sujeitos à condição resolutiva.

Sob o prisma individual, o novo sistema trouxe certas vantagens para o empregado, o qual não perde o direito aos depósitos em seu nome, qualquer que seja a forma de cessação do contrato de trabalho, podendo, inclusive, em determinadas hipóteses, levantá-los no curso da relação empregatícia. Sob o prisma coletivo ou social, contudo, criou alguns problemas, seja por não motivar a integração do trabalhador na empresa, seja por não dificultar a dispensa de trabalhadores idosos, os quais dificilmente encontram novos empregos, seja por facilitar a despedida injustificada do trabalhador, incrementando, com isso, a rotatividade da mão-de-obra e desestimulando o empresário em investir na reciclagem dos seus empregados e na prevenção de acidentes.

1.3 – CONCEITO DE ESTABILIDADE

Diz-se que há estabilidade absoluta quando o empregador só pode romper o contrato de trabalho do empregado por falta grave, extinção da empresa, estabelecimento ou serviço.

Falamos que há estabilidade relativa quando o empregador fica proibido de promover a dispensa arbitrária do empregado, ou seja, a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art.165 da CLT).

Enquanto a estabilidade absoluta assegura a permanência do trabalhador no emprego, salvo quando ele praticar uma falta grave ou extinguir-

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se a empresa, estabelecimento ou serviço, a estabilidade relativa permite ao empregador dar por findo o contrato de trabalho por motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro capaz de justificar a supressão do cargo.

Há, ainda, a estabilidade definitiva e a provisória. A primeira é a permanente, como no caso da estabilidade por tempo de serviço prevista na CLT. A segunda, também chamada de transitória, temporária ou especial, é aquela que se sujeita à uma condição resolutiva.

São casos de estabilidade definitiva:a) a dos estáveis decenais (art. 492 da CLT); b) a dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Carta Magna de 1988 há, pelo menos, cinco anos contínuos, ressalvada a hipótese de ocupante de cargo, função ou emprego de confiança ou em comissão, assim como os de cargo que a lei declare de livre exoneração (art. 19 do ADCT);

c) a do empregados públicos (art. 41 da CF/88 e L. 9.962/00);d) a dos estáveis por tempo de serviço, em decorrência de norma

coletiva, cláusula do contrato de trabalho ou regulamento empresário, se as partes assim ajustarem.

2 – GARANTIA DE EMPREGO NA CONSTITUIÇÃO

A CF/88 estabeleceu, entre outros direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, através de indenização compensatória, nos termos de lei complementar (art. 7º, I). Enquanto não promulgada a referida lei complementar, a proteção contra a dispensa arbitrária ficou limitada ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5107/66, ou seja, ao aumento da multa do FGTS de 10% para 40% (art 10, I, do ADCT).

Diante da CF/88 ter estabelecido a indenização como forma de proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, não poderá ser estabelecida estabilidade geral ou por tempo de serviço. Possível atualmente apenas estabelecer hipóteses de estabilidade especial.

Diante dos termos da Constituição Federal vigente, cumpre registrar o seguinte:

a) o art. 492 da CLT só foi recepcionado parcialmente pela CF/88, visto que este dispositivo da CLT garantia a estabilidade após dez anos de serviços à mesma empresa, desde que não houvesse optado pelo FGTS, enquanto a novel Constituição acabou com o regime da estabilidade por tempo de serviço ao prever o FGTS como direito dos trabalhadores (art. 7º, III, da CF);

b) os empregados que conquistaram a estabilidade decenal antes da vigência da Carta Magna de 1988 estão protegidos pelo mandamento constitucional que torna inatingível o direito adquirido (art. 5º, XXXVI);

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c) permanecem em vigor as normas legais que estabelecem casos especiais de estabilidade ou de garantia contra a despedida arbitrária, sujeitos à condição resolutiva;

d) a Carta Política vigente estendeu o FGTS ao trabalhador rural.

3 – HIPÓTESES DE ESTABILIDADE ABSOLUTA NO EMPREGO

Após a Carta Política vigente, têm assegurada a estabilidade absoluta no emprego:

a) os empregados, urbanos ou rurais, salvo os domésticos, não optantes pelo FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas, até 5 de outubro de 1988;

b) os empregados que implementaram, ou vierem a implementar, as condições para a aquisição da estabilidade, previstas nos respectivos contratos individuais de trabalho ou em norma regulamentar das correspondentes empresas, que se incorporam a esses contratos;

c) os empregados que, na vigência de norma inserida em convenção, acordo coletivo, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho em dissídio coletivo, satisfizeram as condições estatuídas nesses instrumentos para a aquisição do direito à estabilidade;

d) os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e confederações de ramo profissional), assim como os respectivos suplentes, observados os limites legais (art. 522 e 538 da CLT), desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato (art. 8º, VIII, da CF), inclusive os que atuam na atividade rural (parágrafo único do art. 8º da CF e 543 da CLT, combinado com o art. 1º da Lei 5889/73);

e) os empregados eleitos diretores de cooperativa por eles criadas na empresas em que trabalham (art. 55 da lei nº 5.764/71), até um ano após o término do mandato;

f) os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquicas e das e fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Carta Magna de 1988 há, pelo menos, cinco anos contínuos, ressalvada a hipótese de ocupante de cargo, função ou emprego de confiança ou em comissão, assim como os de cargo que a lei declare de livre exoneração (art. 19 do ADCT);

g) o empregado que sofreu acidente de trabalho, pelo prazo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário da Previdência Social, independente da percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei 8.213/91), até um ano após a cessação do auxílio-doença acidentário;

h) os titulares e os suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social, até um ano após o término do mandato, só podendo ser despedidos por falta grave apurada via inquérito judicial (art. 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91);

i) os titulares e os suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, até um ano após o término do mandato, só podendo ser dispensados por motivo de falta grave (art. 3º, § 9º, da Lei n° 8036/90);

j) os representantes dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia, titulares ou suplentes, até um ano após o término do mandato, só

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podendo ser dispensados por falta grave devidamente apurada em inquérito judicial (art. 625-B, § 1º, da CLT);

k) a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial de criança para fins de adoção, durante o período da licença maternidade (art. 392-A da CLT, introduzido pela L. nº 10.421/02).

A empregada gestante tem direito à estabilidade absoluta durante os cento e vinte dias da licença compulsória, a qual tem início quatro semanas antes do dia estimado para o parto (art. 7º, XVIII, da CF; art. 6º, da Convenção nº 103 da OIT; art. 392 da CLT e art. 71 da Lei 8.213/91), assim como à estabilidade relativa desde a concepção até cinco meses da ocorrência do parto (art. 10, II, b, do ADCT), excluído o período anterior, o qual é de estabilidade absoluta.

A estabilidade relativa, isto é, a nulidade da despedida arbitrária, está assegurada também ao empregado eleito vice-presidente de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (art. 10, II, a, do ADCT) e aos demais empregados eleitos membros dessa Comissão (art. 165 da CLT), assim como ao empregado público regido pela L. nº 9.962/00.

Além dessas formas de estabilidade condicionada, que decorrem da Constituição ou de lei ordinária, o TST já aprovou alguns precedentes para o julgamento de dissídios coletivos, visando a garantir a estabilidade ao empregado transferido, até um ano após a data da transferência (nº 77), ao empregado incorporado ao serviço militar, até 30 dias após a baixa (nº 80), aos empregados em vésperas de conquistar o direito à aposentadoria voluntária, durante os doze meses antecedentes à data da aquisição do direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa a pelo menos 5 anos (nº 85), ao empregado eleito nos termos do art. 11 da CF, com a garantia de que trata o art. 543 da CLT (nº 86).

A despedida do aidético tem sido considerada discriminatória e, assim, determinada a sua reintegração pelo Poder Judiciário.

Tratando-se de dirigente sindical, de estável decenal, de diretor de cooperativa criada por empregados da empresa onde trabalha, de representante dos empregados no Conselho Curador do FGTS ou no Conselho Nacional da Previdência Social, o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso pelo empregador para a apuração de sua falta grave, mediante inquérito judicial. Nos trinta dias subseqüentes à suspensão, o empregador poderá propor, na Justiça do Trabalho, o inquérito para apuração da falta grave, a fim de que, se procedente a acusação, seja dissolvido o contrato de trabalho (arts. 494 e 853 da CLT).

A estabilidade prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, assim como a instituída em regulamento de empresa não foram afetadas pelo art. 7º, I, da Constituição de 1988, uma vez que resultam da autonomia privada, coletiva ou individual, e não da lei.

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O procedimento eventualmente ajustado para ser apurada previamente a falta imputada ao empregado não corresponde à estabilidade.

A aquisição da estabilidade no emprego, salvo disposição convencionada com o próprio empregado ou com o respectivo sindicato profissional não se configura no contrato de experiência ou em qualquer outra modalidade de contrato a prazo, exceto no contrato por prazo determinado de que trata a L. 9.601/98 (art. 1º, § 4º).

No aviso prévio também não se adquire estabilidade, pois a denúncia do contrato de trabalho, em obediência à legislação aplicável, corresponde a direito potestativo cujo exercício obriga ao outro contratante.

4 – CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS FORMAS DE ESTABILIDADE

4.1 – ESTABILIDADE DECENAL ADQUIRIDA

A estabilidade no emprego adquirida nos termos do art. 492 da CLT, após dez anos de serviços prestados à mesma empresa ficou restrita aos empregados que, não sendo optantes pelo FGTS, conquistaram esse direito antes da vigência da nova Constituição Federal. Esta acabou com a estabilidade advinda do simples decurso do tempo de serviço estatuído em lei.

O tempo de serviço para a aquisição da estabilidade conta-se em todos os estabelecimentos da mesma empresa, não importando que tenha havido alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa, visto que tais eventos não afetam a continuidade dos contratos de trabalho (art. 448 da CLT).

O tempo de serviço para fins de estabilidade conta-se em todas as empresas integrantes do mesmo grupo econômico, visto que o contrato de trabalho não se dissolve com a transferência do empregado para outra empresa do grupo econômico e, assim, todo o tempo de serviço deve ser considerado como atinente ao mesmo contrato de trabalho. Cabe lembrar que as empresas integrantes do grupo econômico são solidariamente responsáveis, para os efeitos da relação de emprego (art.2º, § 2º, da CLT).

No tocante ao tempo de serviço computável para efeito da aquisição do direito à estabilidade no emprego, o parágrafo único do art. 492 da CLT estabelece:

“Considera-se tempo de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador”.

Acerca do tema, o TST adotou as seguintes súmulas:

138 – “Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea”.

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156 – “Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho”.

Conforme o art. 507 da CLT, os empregados em consultórios ou escritórios de profissionais liberais não adquiriam estabilidade decenal.

Também não adquiriam estabilidade na vigência do art. 492 da CLT:a) o atleta profissional de futebol, porque o seu contrato de trabalho é

sempre por tempo determinado, sendo que o prazo de vigência do contrato “em nenhuma hipótese, poderá ser inferior a 3 (três) meses ou superior a 5 (cinco) anos” (art. 30, da Lei nº 9.615/98). Assim, são inaplicáveis ao jogador profissional de futebol as regras dos art. 451 e 452 da Consolidação;

b) o safrista, cujo contrato de trabalho é sempre por prazo determinado, porque dependente das variações estacionais da atividade agrícola (parágrafo único, do art. 1º do DL 761/69), só tendo o direito de somar os períodos descontínuos de trabalho, se os contratos anteriores não tiverem sido rescindidos por falta grave ou resilidos com o pagamento das indenizações legais (art. 5º do DL 761/69).

4.2 – DA ESTABILIDADE SINDICAL

Direito à estabilidade, condicionado ao exercício de representação profissional, resulta de mandato outorgado ao trabalhador por eleição, conforme o caso, pela assembléia geral de sindicato ou por Conselho de Representantes de Federação ou Confederação. Atualmente, essa garantia está consagrada em norma constitucional (art.8º,VIII).

O citado preceito constitucional recepcionou o art. 543 da CLT, com uma única exceção.

Dispõe o art. 543 da CLT:

“O empregado eleito para o cargo de dirigente sindical ou de representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem ser transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

§ 1º O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita.

§ 2º Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.

§ 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado a partir do momento do registro da sua candidatura a cargo de

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direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional até 1 (um) ano após o final de seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta consolidação.

§ 4º Considera-se cargo de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação apurada decorre de eleição prevista em lei.

§ 5º Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido.

§ 6º A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associação profissional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado, fica sujeita à penalidade prevista na alínea “a”, do art. 553 da CLT, sem prejuízo da reparação a que tiver direito o empregado”.

Este preceito é compatível com o estatuído no inciso VIII do art. 8º da Carta Magna de 1988, salvo quanto à referência à “associação profissional”, que não mais constitui pré-fase da instituição de sindicato e, assim, o representante de associação profissional não mais adquire estabilidade.

A garantia de emprego não abrange os profissionais eleitos para os Conselhos incumbidos de disciplinar e fiscalizar o exercício de profissões liberais, tais como OAB, CREA etc. Estas entidades são autarquias corporativas e não associações sindicais.

Tal garantia de emprego não se aplica aos dirigentes das centrais sindicais, diante destas não serem reconhecidas legalmente como entidades integrantes do sistema de representação sindical.

Mesma sorte tem o dirigente de entidade sindical patronal, que não adquire estabilidade por se tratar de representante sindical da classe patronal e, assim, não sofrer represálias do empregador já que sua atuação é na defesa da classe empresarial. Há, contudo, decisão do STF em sentido contrário.

O empregado exercente de cargo em comissão (confiança geral ou confiança especial), eleito dirigente sindical, não adquire estabilidade no referido cargo (art. 499 da CLT). A estabilidade só é pertinente ao cargo efetivo na empresa.

A estabilidade sindical nasce com o registro da candidatura do empregado, desde que comunicada ao empregador, perdurando até um ano após o término do mandato, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 3º/CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho (S. nº 369, I/TST). O pressuposto fundamental é que a investidura do associado resulte de sua eleição para um dos órgãos de administração da entidade sindical. Há que ser registrado que se

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o empregado se inscreve como candidato após receber o aviso prévio da sua dispensa, não poderá invocar a estabilidade do art. 543 da CLT, visto que o empregado não pode, unilateralmente, anular o exercício do direito potestativo do empregador (súmula nº 369, V, do TST).

O sindicato não poderá ampliar o nº de seus componentes (de 3 a 7 membros na diretoria e 3 membros no conselho fiscal), conforme previsto no art. 522 da CLT. Assim, fica limitada a estabilidade sindical a sete dirigentes sidicais e igual número de suplentes (súmula nº 369, II, do TST).

A estabilidade sindical não se estende ao delegado sindical (associado designado pela diretoria da entidade para funcionar, na empresa ou estabelecimento onde trabalha, como elo entre o sindicato e os respectivos empregados). O delegado sindical não se confunde com o representante do pessoal (art. 11 da CF/88), que é eleito pelos colegas de trabalho. Este não exerce um mandato sindical, enquanto aquele não preenche o requisito previsto no § 4º do art. 543 da CLT.

A estabilidade sindical tem por finalidade proteger o trabalhador, como empregado, contra possíveis atos do seu empregador, que possam impedir ou dificultar o exercício de seus direitos sindicais, bem como contra os praticados como represália pelas atitudes por ele adotadas na defesa dos seus representados. Disto conclui-se que o empregado integrante de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente (súmula nº 369, III, do TST).

A extinção da empresa ou do estabelecimento não gera direito à indenização do período de estabilidade, salvo se a empresa persiste com outro(s) estabelecimento(s) na base territorial do respectivo sindicato, caso em que a empresa deverá propiciar a remoção do dirigente ou representante sindical (súmula nº 369, IV, do TST).

4.3 – DIRETORES DE COOPERATIVA DE EMPREGADOS

A Lei nº 5764/71 deferiu estabilidade aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos empregados da empresa onde trabalha. É que o art. 55 da referida lei estendeu aos mesmos as garantias asseguradas pelo art. 543 da CLT. Assim, possuem estabilidade desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato, só podendo ser dispensados por falta grave devidamente apurada via inquérito judicial. Tal estabilidade é restrita aos diretores das cooperativas, não se aplicando aos membros do Conselho Fiscal dessas cooperativas ou aos suplentes (Orientação Jurisprudencial nº 253 da SDI-I do TST).

4.4 – EMPREGADA GESTANTE

A empregada gestante tem direito a uma licença de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 7º, XVIII), além de ser vedada sua

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dispensa arbitrária desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT). O período de licença-maternidade tem início até quatro semanas antes da data provável do parto (art. 392 da CLT e 71 da Lei nº 8.213/91)

Assim, a gravidez da empregada determina duas situações jurídicas: a) no período da licença-maternidade, ou seja, nas quatro semanas que precedem a estimativa do parto e até completar cento e vinte dias, a empregada permanece em licença do emprego, com direito à estabilidade absoluta; b) nos períodos desde a confirmação da gravidez até o início do gozo da licença maternidade e do término de tal licença até cinco meses após o parto, ela está protegida contra a dispensa arbitrária, o que configura a estabilidade relativa.

Acerca do assunto, dispõe a Súmula nº 244 do TST:“I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não

afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b”, do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes a período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

A empregada doméstica atualmente tem direito à estabilidade da gestante, a teor do art. 4º-A da L. Nº 5.859/72.

Em caso de aborto, o art. 395 da CLT garante à mulher o direito ao repouso remunerado de duas semanas após o aborto não criminoso, negando-lhe o direito aos cinco meses de estabilidade após o parto.

A empregada que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção de criança terá direito à licença maternidade (art. 392-A da CLT).

4.5 – MEMBRO DA CIPA

O empregado eleito para o cargo de membro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) está amparado contra a dispensa arbitrária, porém o nível de proteção varia conforme se trate do vice-presidente ou de outro membro eleito. É que o art. 10, II, a, do ADCT vedou a dispensa arbitrária somente do empregado eleito para o cargo de direção da CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

A CIPA possui um presidente, designado pelo empregador dentre os seus representantes, e um vice-presidente eleito pelos representantes dos empregados, dentre eles. Assim, o preceito constitucional supra só alcança o

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vice-presidente da CIPA, já que os demais membros não podem ser considerados exercentes de cargo de direção.

O artigo 165 da CLT assegura a proteção contra a despedida arbitrária a todos os membros titulares da CIPA, contudo sem estender a garantia até um ano após o término do mandato.

Conforme a súmula nº 339, II, do TST, o suplente da CIPA goza de garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT.

A despedida do membro estável da CIPA é nula se não houver se fundado em motivo disciplinar (atos faltosos considerados faltas graves para a resolução do contrato de trabalho), técnico (introdução de novas máquinas ou métodos de trabalho que importem, necessariamente, na redução do pessoal utilizado no respectivo setor), econômico (redução do mercado consumidor, por exemplo) ou financeiro (falta de capital de giro, por exemplo).

Em resumo, a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a, do ADCT só beneficia o vice-presidente da CIPA, sendo que sua eficácia perdura até um ano após o término do mandato. Já a estabilidade provisória prevista no art. 165 da CLT, alcança todos os demais membros eleitos da CIPA, sendo que a estabilidade neste caso termina no momento em que se extingue o mandato. A estabilidade decorrente da CIPA também aproveita aos suplentes, conforme o a súmula nº 339, I, do TST. O presidente da CIPA não tem direito á estabilidade por não ser eleito, mas designado pelo empregador.

Com a extinção da empresa ou do estabelecimento não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário (Súmula nº 339, II, do TST).

4.6 – EMPREGADO ACIDENTADO

O art. 118 da L. 8.213/91 garante ao empregado acidentado a manutenção de seu contrato de trabalho, pelo prazo mínimo de um ano, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.

A doença profissional e a doença do trabalho são consideradas acidente do trabalho (art. 20 da L. 8.213/91), inclusive para os fins da estabilidade em análise.

O TST rejeita a alegação de inconstitucionalidade do art. 118 da L. 8.213/91 (súmula nº 378, I, do TST).

A estabilidade de doze meses prevista na mencionada lei previdenciária ocorre “após a cessação do auxílio-doença acidentário”, ainda que o empregado não venha a receber o auxílio-acidente (art. 118 citado), benefício que só é devido quando se verificar “redução da capacidade laborativa” (art. 86 da lei citada). Assim, são pressupostos para a concessão da estabilidade o

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afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (súmula nº 378, II, do TST).

No caso do empregado ter ficado incapacitado para o trabalho por mais de 15 dias e não ter requerido o auxílio acidente por falta de emissão da CAT (comunicação de acidente de trabalho) pelo empregador, há que ser aplicado o art. 129 do Cód. Civil, a fim de se considerar verificada a condição necessária à estabilidade acidentária do empregado, ou seja, a percepção do auxílio-acidente.

O aposentado não tem direito à estabilidade por acidente de trabalho, pois não faz jus ao auxílio-doença acidentário (art. 18, § 2º, da L. 8.213/91), condição indispensável à aquisição do direito.

O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 (S. 378, III/TST).  

No caso da concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o beneficio previdenciário (súmula nº 371 do TST).

4.7 – ESTABILIDADE DO EMPREGADO PÚBLICO

Dispõe o art. 41 da CF/88:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

1º O servidor público estável só perderá o cargo:I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurado ampla

defesa;III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na

forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.........................................................................................................................................................................................................................................§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a

avaliação especial de desempenho por comissão constituída para essa finalidade”.

No que concerne ao servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional, o TST firmou entendimento no sentido de que os mesmos são beneficiários da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 (S. nº 390, I).

Aos empregados da empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 (S. nº 390, II, do TST).

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4.8 – PERÍODO ELEITORAL

Conforme o art. 73, V, da L. 9.504/97, é proibido ao agente público, servidor ou não, nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, dispensar sem justa causa, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem o pleito eleitoral e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade, ressalvadas as seguintes hipóteses:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação de aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.

Como vemos, salvo as exceções supra, é vedada a dispensa sem justa causa do empregado público (servidor regido pela CLT), nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, o que representa modalidade específica de garantia de emprego.

Acerca da vedação da dispensa imotivada na iminência da eleição presidencial, dispõe a OJ nº 51, da SDI-I do TST:

“Legislação eleitoral. Aplicável a pessoal celetista de empresas públicas e sociedades de economia mista”.

4.9 – REABILITADOS

A empresa que contar com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2 a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência (art. 93 da L. nº 8.213/91).

Conforme o Dec. nº 3.298/99 (art. 36, § 2º), considera-se pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo INSS.

A dispensa do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, assim como a

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imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante (art. 93, § 1º, da L. nº 8.213/91). A dispensa imotivada de trabalhador reabilitado ou dos deficientes só poderá ser feita se a empresa for ficar, após a dispensa, com o número mínimo estabelecido no citado art. 93. Enquanto a empresa não tiver admitido empregado reabilitado ou deficiente que a possibilite efetivar a dispensa e permanecer com o nº mínimo previsto na lei, haverá garantia de emprego para as citadas pessoas.

A lei faz referência, como vimos, ao empregado reabilitado ou deficiente contratado por prazo determinado de mais de 90 dias. Diante disso, se o contrato por prazo determinado for de até 90 dias, não há direito a garantia de emprego.

4.10 – APRENDIZ

Conforme o art. 433 da CLT, antes do termo final do contrato de aprendizagem, o aprendiz só pode ser dispensado nas seguintes hipóteses:

a) de desempenho insuficiente ou inadaptação;b) falta disciplinar grave;c) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo.

5 – ATO DISCRIMINATÓRIO

Conforme o art. 1º da L. nº 9029/95, é proibida a adoção de qualquer

prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Em caso de despedida comprovadamente discriminatória fica facultado ao empregado optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento ou a percepção em dobro da remuneração do período de afastamento (art. 4º da citada lei).

6 – CARGOS E ATIVIDADES QUE NÃO ENSEJAM A ESTABILIDADE

6.1 – CARGOS DE CONFIANÇA

Não obstante o contrato de trabalho pressupor a confiança mútua entre as partes, é certo que o exercício de determinadas funções exige uma

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confiança excepcional do empregador em relação aos empregados que as desempenham. No que se refere a tais funções dispõe o art 499 da CLT:

“Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais”.

A admissão do empregado no cargo de confiança dá-se sempre sob a condição da demissibilidade ad nutum, que é inerente a este cargo. O contrato de trabalho que tem por objeto um cargo de confiança é sempre um contrato sujeito à condição resolutiva de enquanto o empregado gozar da confiança especial do empregador. Atendendo a tal particularidade do cargo de confiança é que existe a regra de que não se adquire estabilidade em tal cargo.

Para que concluamos que determinado cargo é de confiança imediata do empregador, faz-se mister que quem o exerça tenha função de superintendência (mando geral), possa representar e obrigar a empresa em suas relações com terceiros ou possua encargos cujo desempenho exija uma confiança especial e incomum.

É importante distinguir, para efeito de estabilidade, entre a direção ou chefia de natureza técnica e aquela que corresponde a um mandato em que o elemento confiança lhe seja atributo capital. O exercício do cargo de direção ou chefia técnica não apresenta, em princípio, aquelas características que obstam o advento do direito à estabilidade. Tudo depende dos poderes delegados ou dos encargos especiais inerentes ao desempenho da função de que foi investido o empregado.

O exercício do cargo de confiança não gera a estabilidade na respectiva função, contudo o correspondente tempo de serviço é computado para todos os efeitos legais (art. 499 da CLT). Assim, se o empregado completar o tempo necessário à estabilidade, quando no desempenho da função de confiança, terá assegurado o retorno ao seu cargo (art. 499, §1º, da CLT). O empregado é destituível da função de confiança ad nutum, mas torna-se estável no emprego, com direito ao cargo que anteriormente exercia e ao salário que a este concerne no momento da reversão. O mesmo direito terá, obviamente, se ao ensejo da designação para o cargo de confiança, já possuía direito à estabilidade.

A solução será diversa, entretanto, se o trabalhador houver sido admitido diretamente no cargo de confiança. Neste caso, o exercício do cargo de confiança não gera direito à estabilidade e o empregado não possui cargo efetivo; o cômputo do respectivo período de trabalho subordina apenas o direito de ser economicamente ressarcido, desde que despedido sem justa causa (art. 499, § 2º, da CLT).6.2 – COMISSÃO, SUBSTITUIÇÃO E INTERINIDADE

Face ao princípio consagrado no art. 468 da CLT, as condições contratuais atinentes ao cargo e ao salário não podem ser alteradas, desde que disso decorra, direta ou indiretamente, prejuízo para o empregado. Diante de a

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estabilidade no emprego ser concernente ao cargo e ao salário, cumpre examinarmos as exceções que a respeito consigna o art. 450 da CLT.

A lei trata do empregado que é chamado a exercer cargo diverso do que exerce na empresa e cuja designação se reveste de uma das seguintes formas: a) comissão; b) substituição eventual ou temporária; c) interinidade. Em qualquer dessas hipóteses, desde que tenha havido ciência da natureza da designação, a estabilidade do empregado não alcançará o direito ao cargo exercido nessas condições, bem como aos salários que lhe correspondem. Tal como ocorre com o desempenho da função de confiança, o respectivo tempo de serviço é computado para todos os efeitos legais, cessada a comissão, a substituição transitória ou a interinidade, retornará o empregado ao cargo que anteriormente exercia.

O comissionamento deve corresponder ao exercício de uma função de confiança, não necessariamente, aos cargos de gerente, superintendente e análogos, nos quais os seus exercentes criam obrigações para a empresa nas suas relações com terceiros e cujos encargos, por isso mesmo, exigem uma confiança incomum (a esses cargos se referem o art. 62, inciso II, assim como o art. 499, § 2º, ambos da CLT). Já o cargo em comissão se justifica pelo fato de se exigir do empregado para ele designado a confiança especial. Em geral, são exercidos legitimamente em comissão os cargos de chefe de serviço ou de seção e de secretário do diretor, do gerente ou superintendente. Os designados devem ser de confiança dos titulares de cargos da confiança imediata do empregador.

A designação do empregado para exercer, em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que possui na empresa pressupõe, obviamente, a ausência eventual ou o afastamento transitório do respectivo titular. Enquanto perdurar a ausência deste, salvo quando eventual, o substituto fará jus aos salários do substituído; mas uma vez cessado o afastamento do titular, retornará ao cargo que anteriormente exercia, com os salários a este relativos. Por maior que seja o prazo da substituição, o empregado substituto não adquire direito ao respectivo cargo e aos salários que lhe correspondem. Entretanto, para que se configure essa situação, é imprescindível que o cargo possua um titular e este esteja afastado do seu exercício em caráter transitório.

Acerca da substituição, dispõe a súmula nº 159 do TST:“Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente

eventual, o empregado substituto fará jus ao salário do substituído”.

A interinidade, ao contrário da substituição de natureza transitória, pressupõe a vacância do cargo. Embora vago, o cargo é provido em caráter interino, a título experimental ou enquanto a empresa procura trabalhador habilitado para nele ser admitido. Por isto mesmo, a interinidade não pode prolongar-se no tempo.

7 – EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE

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7.1 – FALTA GRAVE, INQUÉRITO E AUTORIZAÇÃO PARA DESPEDIDA

A estabilidade se extingue com o decurso de seu prazo, em se tratando de estabilidade provisória, ou em qualquer caso, com a morte do empregado, sua aposentadoria definitiva, ocorrência de força maior, falta grave praticada pelo obreiro, culpa recíproca, com o pedido de demissão, com a extinção da empresa, estabelecimento ou serviço, ou com a morte do empregador pessoa física. Com a morte do empregado não há que se falar em transferência da estabilidade para seus herdeiros, pois a estabilidade dizia respeito apenas ao trabalhador. Ao se aposentar ou pedir demissão, o empregador renuncia à estabilidade que detinha.

O direito à estabilidade absoluta no emprego visa impedir que o empregador, quando lhe convier, denuncie o respectivo contrato de trabalho, ainda que pague ao empregado os consectários legais. Daí dizer-se que o empregado estável tem direito ao emprego, não podendo dele ser despedido senão nas hipóteses expressamente previstas em lei, na forma e nas condições que ela estabelecer. Se o empregado estável praticar uma falta grave, seu empregador poderá demiti-lo, mas, em algumas hipóteses terá que provar a falta grave perante a Justiça do Trabalho e dela obter a prévia autorização para a resolução do contrato de trabalho (art. 494 e 652, b, da CLT, bem como L. 5.764/71). Já nos casos de estabilidade relativa, isto é, de proibição de despedida arbitrária ou sem justa causa, o empregador pode tomar a iniciativa de resolver o contrato de trabalho; sendo que, se o empregado ajuizar reclamação trabalhista, caberá ao empregador comprovar o justo motivo, sob pena de ter de reintegrar o trabalhador (parágrafo único, do art. 165 da CLT).

A circunstância de o regulamento de a empresa exigir inquérito ou sindicância interna para ultimar a despedida de empregado acusado de falta grave não importa em estabilizá-lo.

Nos casos em que necessário o inquérito para a apuração da falta grave, a dispensa só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação (art. 494 da CLT), competindo às Varas do Trabalho processar e julgar os inquéritos para apuração da falta grave (art. 652, b, da CLT).

Na hipótese do empregador utilizar a faculdade de suspender o empregado acusado de prática de falta grave, perdurará a suspensão até a decisão final do processo (parágrafo único do art. 494 da CLT). Uma vez autorizada a dissolução do contrato do empregado estável por falta grave, os efeitos da sentença que a autoriza produzem efeitos ex nunc, ficando dissolvido o contrato de trabalho na data do trânsito em julgado da decisão. Inversamente, se não reconhecida pela Justiça a prática de falta grave pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão (art. 495 da CLT), o qual deve ser conceituado como de interrupção remunerada do contrato de trabalho.

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A suspensão do empregado até decisão final sobre o inquérito judicial representa uma exceção à regra do art. 474 da CLT, em virtude da qual equivale à despedida injusta a suspensão por mais de trinta dias consecutivos. Entretanto, se o empregado for suspenso para sindicância, tal como faculta o art. 494 da CLT, e, decorridos trinta dias, o empregador não requerer a instauração do inquérito judicial, não mais poderá fazê-lo, visto que o art. 853 estabelece, para tal fim, um prazo de decadência (súmula nº 403 do STF).

No caso do empregador não se utilizar da faculdade de imediatamente suspender o empregado, duas situações podem ocorrer: a) se o empregador, ciente da acusação, realizar investigação interna, em prazo razoável, para só depois suspender o seu empregado e requerer, no prazo de trinta dias dessa suspensão, o inquérito judicial, não se poderá falar em perdão tácito ou na inatualidade da falta grave; b) se o empregador, ciente da falta, não suspender o trabalhador, nem praticar qualquer ato capaz de elidir a caracterização do perdão tácito, não mais poderá invocar a falta para justificar o inquérito destinado a apurar a prática de falta grave.

O art. 659, inciso X, atribui à Vara do Trabalho a competência para conceder medida liminar, até decisão final do processo, tanto em reclamações que visam à reintegração do dirigente sindical afastado ou dispensado, como no caso de suspensão para responder a inquérito destinado a apurar a prática de falta grave.

A medida cautelar, em tais casos, só deve ser concedida quando evidenciado que o afastamento do empregado teve por escopo obstar ou dificultar o legítimo exercício do seu mandato sindical; até porque a lei faculta ao empregador suspender o empregado contra o qual haja fortes indícios da prática de falta grave (art. 494 da CLT), para que a Justiça do Trabalho aprecie o inquérito objetivando a resolução do contrato de trabalho.

7.2 – INCOMPATIBILIDADE DA REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO

Sempre que a Justiça do Trabalho julgar improcedente o pedido de autorização para a despedida de empregado estável submetido a inquérito e concluir que a manutenção do seu contrato é desaconselhável, dada a incompatibilidade resultante do dissídio, sobretudo quando o empregador for pessoa física, poderá converter a obrigação de reintegrar na de indenizar o trabalhador na base de dois meses de remuneração por ano de serviço ou fração superior a seis meses (art. 496 da CLT), no caso de se tratar de estável decenal. No caso das estabilidades transitórias a indenização será igual aos salários do período que ainda restar da estabilidade, assim como ao FGTS e à indenização relativa à dispensa arbitrária, no importe de 40% do FGTS, além de todas as demais verbas relativas ao período da estabilidade (gratificação natalina e férias).

Uma das características fundamentais da legislação brasileira de proteção ao trabalho diz respeito à continuidade do vínculo empregatício. Assim, a faculdade conferida aos tribunais do trabalho pelo art. 496 da CLT

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deve ser exercida somente nos caso em que ficar configurada a irrestrita incompatibilidade entre as partes dissidentes, que deve ser mais de caráter pessoal do que funcional, principalmente em se tratando de empregador pessoa física. Somente a Justiça do Trabalho pode converter a obrigação de reintegrar na despedida indenizada do empregado. Não se trata de um direito do empregador, que surge com a caracterização do estado de incompatibilidade, mas de uma faculdade do tribunal, ao aferir que a incompatibilidade existente contra-indica a manutenção do vinculo contratual.

A resolução judicial do contrato de trabalho do empregado estável decenal, diante da incompatibilidade entre as partes, constatada no curso da reclamatória trabalhista, tem por pressuposto o direito do empregado estável à reintegração. É esse direito de reintegração que se converte no de indenização em dobro. Assim, até a data do trânsito em julgado da sentença constitutiva que resolve o contrato, são devidos os salários atinentes ao período de suspensão do contrato de trabalho. Por mais forte razão torna-se inquestionável que o cálculo da indenização deve ter por base o tempo de serviço do empregado e o valor dos salários até a data do trânsito em julgado dessa sentença.

Não raras vezes, a incompatibilidade entre as partes resulta de culpa recíproca. Neste caso, a indenização devida na despedida do empregado estável, autorizada em razão do grau de incompatibilidade oriunda de dissídio (art. 496 da CLT), deve ser reduzida à metade, conforme o art. 484 da CLT.

Raros são os casos de readmissão previstos em lei. O art. 8º do ADCT da CF/88 concedeu anistia política aos atingidos por atos de exceção, inconstitucionais ou complementares e assegurou o retorno ao emprego. Tal hipótese é de readmissão, pois seus efeitos pecuniários só terão início a partir do retorno do empregado ao emprego anteriormente ocupado (OJ 91 da SDI-I do TST).

Quando o contrato está suspenso ou interrompido e, ainda assim, o empregado é dispensado, não cabe a reintegração, mas o restabelecimento do vínculo empregatício, vez que o trabalho é proibido no período de interrupção e suspensão contratual.

Resta acrescentar que o pedido de reintegração compreende não só o pleito de restabelecimento do vínculo empregatício, mas também o retorno ao emprego e os efeitos pecuniários decorrentes deste ato (salários, férias, gratificação natalina, férias, FGTS etc.).

7.3 – EXTINÇÃO DA EMPRESA OU DO ESTABELECIAMENTO, SUPRESSÃO DA ATIVIDADE E FORÇA MAIOR

Quando a empresa se extingue, o empregado com estabilidade definitiva terá direito a receber uma indenização equivalente a dois meses de remuneração por ano de serviço ou fração igual ou superior a seis meses (art. 497 da CLT). O mesmo ocorrerá em caso de extinção do estabelecimento

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(filial, sucursal ou agência) ou supressão necessária da atividade onde exercer suas funções (art. 498 da CLT). Na primeira hipótese é a empresa, em seu todo que se extingue, seja por falência ou por conveniência de seus proprietários. Na segunda, ocorre apenas o fechamento definitivo de um dos estabelecimentos que integram a empresa ou a suspensão indispensável de um dos empreendimentos a que se dedica; e, em conseqüência, a resilição indenizada só se operará em relação aos empregados estáveis que prestam serviços no estabelecimento extinto ou na atividade suprimida.

Objetivando a legislação brasileira a continuidade do contrato de trabalho, é óbvio que nenhuma indenização será devida ao empregado do estabelecimento extinto ou da atividade necessariamente suprimida, se a empresa o deslocar para outro estabelecimento ou para atividade compatível com sua qualificação profissional, sem alterar as respectivas condições de trabalho. Desde logo, convém relembrar que a remoção do empregado para outro estabelecimento que não lhe imponha, necessariamente, a mudança do domicílio, não é vedada pela lei, uma vez que esta não a conceitua como transferência, ainda que acarrete a mudança do domicílio, se resultar de acordo com o trabalhador e não forem modificadas as demais condições contratuais.

O § 2º do art. 469 da CLT autoriza a transferência do seu empregado, sem a sua anuência, quando ocorrer extinção do estabelecimento; tal exceção, contudo, não se aplica aos casos de empregados estáveis, uma vez que, em relação a estes, vigora disposição especial, integrante do Capítulo “Da Estabilidade” (art. 498 da CLT), em virtude do qual a extinção da empresa, o fechamento do estabelecimento ou a supressão necessária da correspondente atividade dão ao empregado o direito de receber a indenização dobrada, salvo na hipótese de força maior, quando a indenização será singela, ou, obviamente, se o trabalhador concordar com a transferência ou esta não importar na mudança do seu domicílio.

Se o empregador simular a extinção do estabelecimento ou a supressão da atividade com o intuito malicioso de, fraudando a lei, despedir empregados estáveis, é evidente que, uma vez reaberto o estabelecimento ou reiniciada a atividade, terá de reintegrar o trabalhador, pagando-lhe os salários vencidos, pois a resilição do contrato de trabalho será, nesse caso, nula de pleno direito (art. 9º da CLT). Por isto mesmo referiu-se a lei à extinção e à supressão necessária, evidenciando que não aludia a fechamento transitório ou à supressão provisória de um empreendimento. Como supressão necessária deve-se enquadrar a extinção de setores ou de atividades para a empresa adaptar-se às exigências da tecnologia moderna.

Sendo a extinção da empresa ou do estabelecimento, ou a supressão da atividade, motivadas pela promulgação de leis ou medidas governamentais que impossibilitem a continuação do respectivo empreendimento, prevalecerá o pagamento da indenização, o qual, entretanto, ficará a cargo do governo responsável (art. 486 da CLT).

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A indenização devida pelo empregador nas hipóteses previstas nos arts. 497 e 498 precitados será, porém, reduzida à metade, se a cessação do trabalho houver sido determinada por motivo de força maior, como tal conceituado pelo art. 501 da CLT. Neste caso, o empregado estável será dispensado mediante pagamento de indenização simples (art.502, I, da CLT), mas uma vez comprovada a falsa alegação de força maior, ser-lhe-á assegurada a reintegração com direito aos salários concernentes ao período da inatividade (art. 504 da CLT).

A extinção da empresa decorrente da morte do empregador cria, para os empregados estáveis, o direito à indenização dobrada (art. 485 da CLT), não sendo, portanto, esse evento conceituado como força maior para tal fim.

7.4 – RENÚNCIA À ESTABILIDADE - OPÇÃO PELO FGTS OU PEDIDO DE DEMISSÃO

Um dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho é o da irrenunciabilidade de direitos, sobretudo quando verificada no momento da admissão no empregado ou no curso da relação de emprego. A Lei nº 5.107/66 impôs, entretanto, a renúncia ao direito à estabilidade que à época existia, como decorrência da opção do empregado pelo regime jurídico do FGTS (arts. 1º e 16). A renúncia concernia não só ao direito de adquirir a estabilidade, como à estabilidade adquirida. O tempo anterior à opção gerava apenas o direito à indenização de antiguidade disciplinada pela CLT, simples ou em dobro, conforme tivesse o empregado, na data em que optou, mais ou menos de dez anos de serviço prestado à empresa. O empregador podia, contudo, desobrigar-se da indenização pelo tempo anterior à opção, seja depositando na conta vinculada do empregado relativa ao FGTS o valor dessa indenização na data do depósito (§ 3º, do art. 14, da Lei nº 8.036/90), seja ajustando com o empregado a liquidação desse tempo, mediante pagamento, diretamente a ele, de quantia não inferior a 60% da indenização que lhe seria devida pela CLT (art. 14, § 2º, da lei cit.). Esse acordo deve ser feito com a assistência prevista no art. 500 da CLT, que examinaremos adiante. Segundo a jurisprudência sumulada do TST, se a importância paga for inferior a 60% da indenização dobrada, prevista para o empregado estável, o acordo não será nulo, cabendo apenas ao trabalhador receber “a complementação até aquele limite” (S. nº 54 do TST).

O art. 17 da primeira lei do FGTS (Lei nº 5.107/66) facultou o distrato, mediante acordo entre as partes, dos contratos de trabalho que contassem, na data da publicação da mesma, mais de dez anos de vigência. Essa exceção ao princípio da irrenunciabilidade visou, inquestionavelmente, a motivar o empregado estável a optar pelo regime do FGTS, recebendo, em troca da renúncia ao tempo de serviço anterior à opção, uma compensação monetária. Deveria, portanto, aplicar-se apenas aos que renunciaram à estabilidade em virtude da opção pelo novo regime, “apagando” o tempo de serviço anterior da relação de emprego em vigor. A péssima redação do art. 17, contudo, não propiciou esta interpretação restritiva, uma vez que o seu caput não

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condicionou a incidência da norma aos optantes, dispondo o seu § 1º que “se o empregado for optante poderá...”, prevendo, assim, a hipótese de não sê-lo.

Registre-se, por oportuno, que a exigência do pagamento mínimo de 60% para o acordo em razão do qual o trabalhador renuncia à estabilidade, deixando a empresa ou nela permanecendo sob o regime do FGTS, não se aplica à exoneração do empregado, por este livremente decidida. O trabalhador tem o direito de denunciar o contrato, ainda que estável, mediante aviso prévio ao empregador. Se assim não fosse, ficaria ele escravizado à empresa, com o que seriam violados princípios fundamentais dos direitos humanos. Nesta hipótese, a lei apenas procura tutelar os interesses do empregado, condicionando a validade da renúncia à assistência prevista no art. 500 da CLT.

Assim, compete ao sindicato orientar os empregados pertencentes à categoria profissional que representa, assistindo-os de forma a evitar que a renúncia à estabilidade resulte de qualquer vício de manifestação de vontade. Na falta do sindicato ou negando-se este a exercer tal encargo, a referida assistência deve ser dada pelas autoridades locais do Ministério do trabalho (Delegacias Regionais do Trabalho), ou pela Justiça do Trabalho (Varas do Trabalho e Juízes de Direito investidos da jurisdição especial do trabalho).

A renúncia ou a transação envolvendo a estabilidade, ainda que homologadas em Juízo em ato de jurisdição graciosa, podem ser anuladas, por meio de ação própria (art. 486 do CPC). Quer se trate de sentença homologatória ou de assistência do sindicato ou da autoridade pública, poderá o trabalhador, mediante reclamação à Justiça do Trabalho, em processo comum de dissídio individual, obter a anulação da renúncia, uma vez que comprove ter sido sua vontade viciada por erro substancial, simulação ou coação.

Extinto o contrato de trabalho, por pedido de dispensa sem a observância das formalidades previstas no art. 500 da CLT, nula é a resilição do pacto laboral, diante do que a empresa deverá reintegrar o empregado, desde que este requeira o retorno ao emprego antes de prescrito o seu direito.

Não há que se falar em outorga uxória para a validade do pedido de demissão do empregado estável. A prestação de serviço é de natureza personalíssima e ninguém pode ser obrigado a continuar trabalhando em determinada empresa. Se a lei exigiu a assistência do sindicato ou de um dos órgãos que mencionou e não tornou compulsória a assinatura do cônjuge do empregado demissionário, é porque a considerou dispensável.

8 – DESPEDIDA IRREGULAR E CONCEITO DE REINTEGRAÇÃO

O vínculo empregatício do empregado estável deve ser restabelecido sempre que dissolvido pelo empregador sem atenção às normas legais pertinentes, salvo quando a dissolução do contrato não depender de inquérito e

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o período de estabilidade já houver decorrido. É que a estabilidade tem por finalidade a sobrevivência do contrato de trabalho, assegurando ao trabalhador o direito ao emprego ainda que em caráter transitório sujeito à condição resolutiva. Daí prescrever a lei que o empregado estável “não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovada” (art. 492 da CLT); que o inquérito para comprovar a prática de falta grave ou circunstância de força maior a subordinar a autorização para a despedida do empregado seja processado e julgado pela Justiça do Trabalho (art. 652, b, da CLT); que “o pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho” (art. 500 da CLT).

A inobservância das condições e formalidades impostas à extinção do contrato de trabalho do empregado estável importa no direito do empregado ser reintegrado no emprego.

Sempre que a lei, de modo formal, expressamente, veda um ato ou estabelece um preceito proibitivo, e salvo quando ela própria comina pena especial, a conseqüência natural da prática do ato vedado é a nulidade desse ato. Assim, se a lei veda a demissão do empregado, e, não obstante essa demissão se opera, o ato é nulo e não deve produzir qualquer efeito; daí, como conseqüência implícita, a reintegração do demitido e o pagamento dos salários atrasados. A reintegração não é um direito meramente pessoal que, na forma do art. 1.060 do Código Civil, se pode resolver em perdas e danos por seu inadimplemento. Não só a legislação do trabalho é de ordem pública, e seus preceitos não podem ser derrogados pela vontade do obrigado, como hoje, no próprio campo do direito privado, encontramos várias modalidades de cumprimento compulsório de obrigações pessoais por determinação de autoridade judicial; assim a renovação das locações comerciais, a venda de terrenos adquiridos a prazo. Aliás, para tornar efetiva a reintegração do empregado, uma vez determinada pela Justiça do Trabalho, a lei brasileira prevê a aplicação de multa ao empregador que descumprir essa obrigação (art. 729 da CLT); em se tratando de dirigente sindical, o inciso X, do art. 659 da CLT dispõe que o Presidente da Vara do Trabalho pode conceder medida liminar de reintegração até decisão final do processo.

A reintegração não se confunde com a readmissão: no primeiro caso o empregado retorna ao serviço, com ressarcimento do período de inexecução contratual, como se a relação de emprego não tivesse sofrido solução de continuidade; no segundo caso o empregado é novamente admitido, sem que possa computar o tempo de inexecução contratual como de serviço e perceber os salários relativos a esse período.

Conseqüentemente, a demissão irregular do empregado estável, assim como a sua suspensão para responder a inquérito judicial, desde que, nesta segunda hipótese, seja denegada a autorização para a despedida, acarretam, para o empregador, a obrigação de reintegrá-lo nas mesmas funções e de pagar-lhe os salários concernentes ao período de afastamento, como se não tivesse havido inexecução contratual. Segundo entendimento do TST, a norma

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regulamentar na qual se exige a apuração prévia de falta grave para dispensa do empregado, não se aplica à hipótese de extinção do vínculo de emprego sem justa causa, eis que constitui direito potestativo do empregador dispensar seus empregados, com o pagamento de todos os direitos trabalhistas, a teor do disposto no art. 477 da CLT. Inexiste a garantia implícita de emprego e conseqüentemente inviável a pretendida reintegração.

Para que a reintegração se concretize, com todos os seus efeitos jurídicos, pouco importa que o trabalhador haja obtido outro emprego durante o seu afastamento ou que a empresa tenha sofrido alteração na sua propriedade.

9 – AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DEPOIS DE DECORRIDO O PERÍODO DE ESTABILIDADE

A doutrina e a jurisprudência são vacilantes a respeito dos efeitos do ajuizamento da ação referente à reintegração do empregado estável detentor de estabilidade provisória, quando este se nega a retornar ao labor, apesar de convocado, ou quando o ajuizamento da ação se dá após o escoamento total do período da estabilidade.

Nos casos em que o empregado estável só ajuizou a ação de reintegração após transcorrido considerável parte do período estabilitário, alguns negam a indenização do período decorrido entre a dispensa e o ajuizamento da ação, ao argumento de que teria havido desinteresse do empregado em retornar ao serviço e intenção de obter vantagem injusta, visto que estaria maliciosamente tentando perceber os salários do período de estabilidade sem a correspondente prestação laboral.

SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

1 – DISTINÇÃO LEGAL ENTRE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

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Salário é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, devido e pago diretamente pelo empregador, que deles se utiliza para a realização dos fins colimados pela empresa.

Conforme o art. 457 da CLT, remuneração é a soma das parcelas salariais com a gorjeta (proventos percebidos de terceiros, habitualmente, pelos serviços executados por força do contrato de trabalho – art. 457, § 3º, da CLT).

2 – CONCEITO DE SALÁRIO

2.A – COMUTATIVIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

O salário deve ser tido como a contraprestação pelo tempo à disposição do empregador, e não como retribuição pelo trabalho efetivo (art. 4º da CLT). O contrato de trabalho é sinalagmático em seu conjunto. O salário algumas vezes é devido, apesar de não ter havido trabalho. Exemplos: no repouso semanal remunerado, nas férias, na licença por motivo de doença ou gala.

2.B – ONEROSIDADE

Sem onerosidade não há contrato de trabalho. É um dos elementos do contrato de trabalho, como se vê nos art. 2º e 3º da CLT.

Cabe distinguir as utilidades fornecidas pelo trabalho (salário in natura) das que são concedidas para possibilitar a execução dos serviços (instrumento de trabalho).

No caso de haver sido celebrado contrato de trabalho, sem a estipulação do valor do salário, aplicam-se à hipótese os art. 447 e 460 da CLT, reputando-se fixado o salário em conformidade com os preceitos jurídicos adequados à espécie, ficando o empregado com o direito de receber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou ao habitualmente pago para serviço semelhante.

2.C – SALÁRIO ALEATÓRIO

Conforme o art. 2º/CLT, os riscos da atividade econômica são do empregador, logo a retribuição do trabalhador não pode estar vinculada ao lucro.

No salário proporcional ao volume de negócios ou serviços realizados pelo empregado, este tem direito de receber quantia não inferior ao salário-mínimo. Parte da retribuição pelo trabalho, contudo, pode ficar condicionada ao lucro (art. 2º, caput, da CLT e 7º, VII, da CF).

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3 – ELEMENTOS INTEGRANTES DO SALÁRIO

3.1 – AFERIÇÃO OBJETIVA DOS COMPONENTES DO SALÁRIO (ART. 457 E 458 DA CLT)

Incluem-se no salário as comissões, as gratificações ajustadas, as diárias superiores a 50% do salário ou que não se refiram à despesa efetivamente realizada, assim como os abonos (art. 457, § 1º, da CLT).

Excluem-se do salário as ajudas de custo e as diárias de viagem inferiores a 50% do salário ou que se refiram à despesa efetivamente realizada (art. 457, § 2º da CLT).

Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, a habitação, o vestuário e outras prestações in natura que o empregador, por força do contrato de trabalho ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (art. 458/CLT). A alimentação deixa de constituir salário in natura, se fornecida em decorrência do PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador. A habitação, se fornecida para viabilizar a prestação laboral, também não se constitui em salário, visto que é fornecida para o trabalho. O vestuário, se fornecido para a utilização no local de trabalho, para a prestação do serviço, também não é considerado prestação de cunho salarial, vez que fornecida para a prestação laboral e não como vantagem salarial.

Conforme o art. 458, § 2º, da CLT, não são consideradas salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – os vestuários, os equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho para a prestação do serviço;

II – a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – a assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – os seguros de vida e acidentes pessoais;VI – a previdência privada.

3.2 – SALÁRIO FIXO, SIMPLES E COMPOSTO

Salário fixo é o mínimo garantido ao empregado, pela execução do contrato de trabalho.

Salário aleatório é o que varia de acordo com a produção do empregado, como acontece com o comissionista e com o empregado que ganha por peça produzida.

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O salário fixo pode se pago de forma simples (apenas em dinheiro) ou de forma composta (em dinheiro e em utilidades).

3.3 – SALÁRIO BÁSICO

Salário básico é o estabelecido por unidade de tempo ou por unidade de obra (salário-base ou normal).

O preceituado no art. 457, § 1º, da CLT, quer dizer que as parcelas citadas possuem natureza salarial e não que compõem o salário básico. Tais parcelas formam o complexo salarial.

As gratificações e os adicionais são sobre-salários, não fazem parte do salário-base (básico).

3.4 – SALÁRIO COMPLESSIVO

Salário complessivo é o estabelecido para atender, englobadamente, o pagamento do salário básico e outras prestações salariais. O salário complessivo não é admitido em nosso ordenamento jurídico, conforme registra a súmula nº 91 do TST.

Salário a forfait é o fixado antecipadamente para cada uma das parcelas devidas ao empregado pela execução do contrato de trabalho.

3.5 – SALÁRIO-UTILIDADE

Para se constituir em salário-utilidade (salário in natura) a utilidade deve ter sido ajustada expressa ou tacitamente (decorrente da habitualidade).

Só se constituirá em salário-utilidade (in natura) quando a utilidade ajustada expressa ou tacitamente não se constituir em meio necessário ou conveniente para a execução dos serviços.

3.5.1 – CASOS COMUNS DE SALÁRIO-UTILIDADE

3.5.1.1 - VESTUÁRIO

O vestuário só será considerado salário in natura, se não for fornecido para a execução do serviço, ou seja, como instrumento de trabalho. O uniforme obrigatório não é salário in natura.

3.5.1.2 – TRANSPORTE

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O transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e o retorno, em percurso servido ou não por transporte público, não é considerado salário in natura, a teor do art. 458, § 2º, III, da CLT.

O vale-transporte não é considerado verba de natureza salarial (L. 7.418/85).

3.5.1.3 – ALIMENTAÇÃO OU VALE-REFEIÇÃO (ART. 458 DA CLT, S. Nº 241 DO TST, L. Nº 6.321/76)

A alimentação ou o vale-refeição são salário in natura, salvo se fornecidos em decorrência do PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador (L. 6.321/76), ou se forem fornecidos de forma onerosa. Vide a súmula nº 241 do TST.

Bebidas e drogas nocivas, inclusive cigarro, não são salário in natura (art. 458, caput, in fine, da CLT).

A alimentação pode ser suspensa, se não se constituir em salário in natura, pois assim não há redução salarial.

Tal salário-utilidade não poderá exceder a 20% do salário contratual (art. 458, § 3º, da CLT).

3.5.1.4 – HABITAÇÃO

A moradia, se indispensável à realização do serviço, não se constitui em salário in natura.

Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família (art. 458, § 4º, da CLT).

Tal salário-utilidade não poderá exceder de 25% do salário contratual (art. 458, § 3º, da CLT).

3.5.2 – VALOR DO SALÁRIO-UTILIDADE

Conforme o art. 7º, IV, da CF, o salário mínimo deverá atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família, tais como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Pelo menos 30% do salário mínimo deve ser pago em dinheiro (art. 82, parágrafo único, da CLT).

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3.6 – COMISSÃO

É a modalidade de retribuição salarial condicionada ao serviço realizado pelo trabalhador.

Ao empregado é garantido o salário mínimo, logo se não realizar serviço que corresponda pelo menos ao salário mínimo, o empregador deverá efetuar a complementação até tal valor.

É considerada ultimada a transação quando a empresa não recusar a proposta, por escrito, dentro de 10 dias, ou 90 dias caso se trate de empresa em outro Estado ou no estrangeiro (art. 3º da L. 3.207/57).

3.7 – GRATIFICAÇÃO CONTRATUAL (ART. 457, § 1º, DA CLT)

É suplementação salarial concedida pelo empregador, em decorrência de norma do contrato de trabalho.

A gratificação pode ser ajustada expressa ou tacitamente. O ajuste expresso pode resultar: a) de disposição a respeito contida nos acordos, convenções coletivas, ou no regulamento da empresa; b) de acordo de vontade, entre empregador e empregado, constante do respectivo contrato de trabalho. Na primeira hipótese a prova da obrigação não oferece qualquer dificuldade; na segunda hipótese, ela decorre das anotações da Carteira de Trabalho ou do instrumento escrito porventura existente, podendo ser suprida por todos os meios de prova permitidos em Direito (art. 456 da CLT).

Se não houver acordo expresso, cumpre ao intérprete verificar se se configura, em cada caso, ajuste tácito capaz de caracterizar o direito do empregado à questionada gratificação e à conseqüente obrigação da empresa de concedê-la. Para tal aferição há dois critérios: um de índole subjetiva; outro de caráter objetivo.

A corrente majoritária adota o critério objetivo, segundo o qual a gratificação será salarial sempre que, independente da intenção do empregador, transformar-se em remuneração adicional de caráter habitual. A habitualidade, a periodicidade e a uniformidade das condições em que são concedidas as gratificações estabelecem a presunção de que o empregador se comprometeu a pagá-las, desde que configuradas as hipóteses de cabimento.

O fato de constar do recibo de pagamento da gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito (S. 152 do TST).

No cálculo da indenização pela dispensa injusta, incluem-se os adicionais, ou gratificações, que, pela habitualidade, se tenham incorporado ao salário (S. 459 do STF).

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A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo, na indenização por antiguidade e na gratificação natalina (S. 253 do TST).

A parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços para todos os eleitos legais (S. 247 do TST).

3.8 – PRÊMIOS

É um suplemento remuneratório destinado a recompensar o empregado por alguma qualidade pessoal, como por exemplo, a assiduidade.

3.9 – ABONOS (ART. 457, § 1º, DA CLT)

São uma contraprestação remuneratória concedida de forma espontânea e em caráter transitório.

3.10 – DIÁRIAS

Tal verba tem a finalidade de indenizar as despesas de viagem e manutenção do empregado nas viagens a serviço.

As diárias presumem-se indenizatórias quando não excederem a 50% do salário (art. 457, § 2º, da CLT). No caso de excederem a 50% do salário, as diárias integram o salário pelo valor total (S. 101 do TST), salvo se pagas como reembolso das despesas efetivamente realizadas, hipótese em que mantêm o caráter indenizatório.

Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal (S. 318 do TST).

3.11 – AJUDA DE CUSTO (ART. 457, § 2º, DA CLT)

A verba em epígrafe é destinada a indenizar as despesas da mudança, em razão de transferência, logo não integra o salário.

Conforme o art. 470 da CLT, as despesas da transferência são de responsabilidade do empregador.3.12 – GORJETA

É a retribuição voluntária paga por aqueles que se utilizam dos serviços da empresa, aos empregados que os executam (gorjeta própria). A gorjeta

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compulsória (gorjeta imprópria) não é propriamente gorjeta, é salário estipulado em percentagem, correspondente à participação nas entradas.

A gorjeta voluntária não pode servir para compor o salário mínimo, já que não é salário, visto que não é paga pelo empregador.

As gorjetas, sejam as cobradas pelo empregador na nota de serviço ou as oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base-de-cálculo, contudo, para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (S. 354 do TST).

3.13 – GRATIFICAÇÃO NATALINA COMPULSÓRIA (13º SALÁRIO)

3.13.1 – INSTITUIÇÃO LEGAL E CAMPO DE APLICAÇÃO

A gratificação natalina foi instituída pela L. 4.090/62 e inicialmente devia ser paga integralmente em dezembro de cada ano. Posteriormente, a L. 4.749/65 determinou o seu parcelamento, mediante adiantamento entre os meses de fevereiro e novembro, de metade do salário, ou por ocasião das férias, se requerido em janeiro (art. 2º).

Elevada a nível constitucional, com a denominação de “décimo terceiro salário” é devida a todo empregado urbano, inclusive ao doméstico, ao trabalhador rural e ao servidor público (art. 7º, VIII, parágrafo único e 39, § 2º, da CF).

3.13.2 – NATUREZA JURÍDICA (ART. 1º da L. 4.090/62)

A gratificação natalina tem natureza jurídica salarial simplesmente por se tratar de gratificação ajustada.

3.13.3 – CONDIÇÕES DE PAGAMENTO

A gratificação natalina deve ser paga até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês, calculando-a em proporção ao tempo de serviço do empregado no ano em curso (art. 1º do Dec. 57.155/65).

O valor da gratificação natalina corresponde a 1/12 da remuneração de dezembro, por mês de labor no respectivo ano, sendo que a fração igual ou superior a 15 dias será havida como mês integral (art. 2º, do Dec. 57.155/65).

Consoante o disposto no art. 2º do Regulamento (Dec. 57.155/65), aos empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação, embora paga no mês de dezembro, será calculada na base de 1/11 da soma das importâncias devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano,

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adicionando-se-lhe, se houver, a parte do salário fixo contratado. Até o dia 10 de janeiro do ano subseqüente, computada a parcela do salário variável do mês de dezembro, será revisto o cálculo da gratificação, de forma a que corresponda a 1/12 do total devido ao empregado, a esse título, no ano anterior, processando-se, então, a correção do valor da gratificação, com o pagamento ou compensação com possíveis diferenças (art. 2º, parágrafo único, do Dec. 57.155/65). Essa disposição do regulamento tem sido rejeitada pelo TST, diante dos termos do art. 1º da L. 4.090/62, o qual prescreve que a “gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente”. Daí ter se firmado a jurisprudência no sentido de que a média mensal a apurar-se concerne à produção anual, aplicando-se a essa média o salário (comissão ou tarifa) em vigor no mês de dezembro.

Compõem a gratificação natalina tanto o salário pago em dinheiro, inclusive os adicionais de caráter permanente ou habitual, assim como o salário-utilidade.

Cabe ao empregador, entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, pagar de uma só vez, como adiantamento da gratificação natalina, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior. O empregador não está obrigado a promover o adiantamento, no mesmo mês, a todos os empregados, mas deverá fazê-lo, obrigatoriamente, ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do respectivo ano (art. 2º da L. 4.749/65 e art. 3º e 4º do Dec. 57.155/65).

Quando o empregado for admitido no curso do ano ou não permanecer à disposição do empregador durante todos os meses, o adiantamento corresponderá à metade de 1/12 da remuneração por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias, excluído o mês do pagamento do adiantamento (art. 3º, § 4º, do Dec. 57.155/65).

A importância que o empregado houver recebido a título de adiantamento será deduzida do valor da gratificação paga no mês de dezembro (art. 1º da L. 4.749/65 e art. 3º, § 3º, do Dec. 57.155/65).

Os períodos de ausência do empregado com pagamento de salário (interrupção do contrato de trabalho) são levados em conta para o cálculo da gratificação natalina, enquanto os períodos de suspensão não.

O trabalhador avulso (estivador, conferente de carga e descarga, vigia portuário etc.) recebe a gratificação natalina do correspondente sindicato, ao qual cumpre abrir, em nome de cada trabalhador, uma conta especial, para esse fim, no Banco do Brasil ou na Caixa Econômica Federal. Acerca do assunto deve ser consultada a L. 9.719/98.

3.13.4 – CESSAÇÃO DO CONTRATO ANTES DE DEZEMBRO

Nas hipóteses de dissolução do contrato antes de dezembro, salvo na hipótese de falta grave do empregado, o empregador terá que pagar ao

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empregado, baseado na remuneração do mês da rescisão contratual, a gratificação natalina correspondente aos meses em que o empregado permaneceu à sua disposição (art. 3º da L. 4090/62).

No caso da gratificação natalina devida ser inferior à importância adiantada, o empregador poderá fazer a respectiva compensação, inclusive com outro crédito de natureza trabalhista que o empregado possua (art. 2º da L. 4749/62). O mesmo poderá ser feito na hipótese do contrato de trabalho ter se dissolvido por falta grave cometida pelo empregado, quando nada é devido ao título de gratificação natalina proporcional (art. 3º da L. 4749/62).

No caso do contrato de trabalho ter se dissolvido por culpa recíproca, a gratificação natalina proporcional é devida pela metade (S. nº 14/TST).

Na hipótese do contrato de trabalho ter se encerrado por pedido de demissão, devida é a gratificação natalina (S. nº 157 do TST).

Se o contrato de trabalho houver se encerrado por aposentadoria, devida a gratificação natalina (art. 1º, § 3º, II, da L. 4090/62).

Em resumo, a gratificação natalina proporcional é devida em todas as hipóteses de dissolução do contrato de trabalho, salvo em caso de dissolução por falta grave do empregado no qual é indevida, ou na dissolução do contrato por culpa recíproca em que é devida pela metade.

4. FORMAS DE SALÁRIO

SALÁRIO POR UNIDADE DE TEMPO – é aquele fixado em razão do tempo à disposição do empregador.

SALÁRIO POR UNIDADE DE OBRA – é aquele fixado de acordo com o nº de unidades produzidas.

SALÁRIO TAREFA – é aquela importância fixa, paga por período pré-estabelecido, desde que o empregado execute, no período fixado, o mínimo predeterminado de serviço.

SALÁRIO-PRÊMIO – é aquele pago em proporção aos lucros, à produção individual ou coletiva etc.

5 - AJUSTE SALARIAL E LIMITES À SUA ESTIPULAÇÃO

5.1 – LIMITAÇÕES QUANTO À FORMA

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É livre a estipulação salarial, observadas as disposições de proteção ao trabalho e as normas coletivas (art. 444 da CLT).

5.2 – LIMITES QUANTO AO VALOR

DE NATUREZA LEGAL – devem ser observados, na fixação do salário, o salário mínimo, o salário igual para trabalho de igual valor e o salário profissional absoluto.

DE NATUREZA SINDICAL – devem ser observados também as convenções e os acordos coletivos.

DE NATUREZA JUDICIÁRIA – ainda há que ser observada a sentença normativa.

Há que se registrar que o salário só pode ser reduzido via negociação coletiva (art. 7º, VI, da CF).

5.3 – AJUSTE POR VIA CONTRATUAL

É livre a estipulação salarial, observadas as normas de proteção ao trabalho e as normas coletivas, sendo nula a estipulação, se inobservados os preceitos legais ou convencionais (art. 9º e 444 da CLT).

Na falta de estipulação salarial ou não havendo prova da importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante (art. 460 da CLT).

6 – SALÁRIO MÍNIMO

6.1 – CONCEITO

É o limite mínimo salarial permitido que se pague ao empregado.

6.2 – IRRENUNCIABILIDADE

É nula a estipulação de salário inferior ao mínimo (art. 117 da CLT). O trabalhador que houver percebido salário inferior ao mínimo terá direito, não obstante qualquer acordo ou convenção coletiva em contrário, a reclamar do empregador o complemento do salário mínimo (art. 118 da CLT).

6.3 – ELEMENTOS CONSIDERADOS EM SEU VALOR

Conforme o art. 7º, IV, da CF, o salário mínimo deve atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família como moradia,

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alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

6.4 – SALÁRIO-DIA, SALÁRIO-HORA E JORNADA REDUZIDA

O salário mínimo tem sido fixado para a unidade mês. O salário mínimo diário é obtido pela divisão do salário mínimo por 30, enquanto o salário-hora é calculado pela divisão do salário mínimo por 220.

Quando o empregado se sujeita á jornada normal inferior à legal, o salário mínimo-hora é obtido pela divisão do salário mensal por 30, dividindo-se o resultado pelo número de horas que a lei especial estabelecer para a jornada normal da respectiva profissão ou categoria.

Para obtermos o salário diário, a partir do salário-hora, devemos multiplicar o salário-hora por 220 e dividirmos o resultado por 30.

6.5 – MENOR APRENDIZ

O menor aprendiz tem direito à percepção do salário mínimo. Antes da CF/88 era possível o pagamento de salário inferior ao mínimo legal para o menor aprendiz, vez que o art. 80 da CLT, atualmente revogado possibilitava tal situação. Ocorre, contudo, que tal preceito celetista não foi recepcionado pela Constituição Federal vigente. Para dissipar qualquer dúvida, a citada norma da CLT foi revogada pela L. 10.097/00.

6.6 – INDEXAÇÃO PROIBIDA

A indexação ao salário mínimo só é vedada no caso de contratos de financiamentos.

Não há que ser considerado inconstitucional o cálculo dos valores percebidos pelo trabalhador com base no salário mínimo, como acontece, por exemplo, com o salário do engenheiro.

7 – SALÁRIO PROFISSIONAL

É o mínimo que integrante de determinada categoria profissional pode perceber. Pode ser fixado por lei, como acontece no caso dos médicos, engenheiros, dentistas, radiologistas etc, ou por norma coletiva.

8 – SALÁRIO-FAMÍLIA (ART. 81 a 92 do DEC. 3048/99)

O salário-família não é salário, é benefício previdenciário. É devido ao empregado urbano, rural ou avulso de renda até R$862,11 (salvo o doméstico), com filho menor de 14 anos ou inválido, em cada um dos empregos (art. 81 do

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Dec.3048/99). Os enteados e os tutelados são equiparados aos filhos para tais fins, desde que não possuam condição de sustentar-se.

O valor do salário-família é de R$29,41, por filho de 0 a 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$573,58. Para o trabalhador que receber de R$573,59 até R$862,11, o valor do salário-família é de R$20,73. Os valores do salário-família são fixados por Portaria do Min. da Previdência e Assistência Social.

No caso do marido e a mulher trabalharem, o salário-família será recebido por ambos (art. 82, § 3º, do Dec. 3048/99).

Em caso de separação ou divórcio, o pagamento do salário-família deverá ser feito a quem ficar com a guarda das crianças (art. 87 do Dec.3048/99).

Conforme o art. 84 do Dec. 3048/99, para a percepção do salário-família, o segurado deverá apresentar ao seu empregador os seguintes documentos: certidão de nascimento, atestado de vacinação (para criança até 6 anos de idade) e comprovante de freqüência escolar (para criança a partir de 7 anos de idade).

As cotas do salário-família são pagas pelo empregador, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições previdenciárias (art. 68 da Lei 8213/91).

Para o segurado empregado, o salário-família é pago proporcionalmente aos dias de vigência do contrato de trabalho nos meses da admissão e do desligamento.

Os empregados domésticos, contribuintes individuais, segurados especiais e facultativos não recebem salário-família.

9 – ADICIONAIS COMPULSÓRIOS

9.1 – CONCEITO

Os adicionais compulsórios, também denominados de sobre-salário, são parcelas suplementares de natureza salarial, devidas em decorrência do trabalho em condições mais gravosas. Possuem natureza salarial, porém não se incorporam ao mesmo.

9.2 – ADICIONAL DE HORAS EXTRAS (ART. 7º, XVI, DA CF)

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O adicional de horas extras é de pelo menos 50% sobre a hora normal (art. 7º, XVI, da CF). O advogado tem direito ao adicional de horas extras em valor não inferior a 100% sobre a hora normal (art. 20, § 2º, da L. 8906/94).

Como os demais adicionais, o adicional de horas extras tem natureza salarial, por isso integra o salário para todos os efeitos legais, desde que percebido com habitualidade, inclusive para fins de cálculo da indenização de antiguidade (S. nº 24/TST), gratificação natalina (S. nº 45/TST), FGTS (S. nº 63/TST), aviso prévio indenizado (art. 487, § 5º, da CLT), gratificação semestral (S. nº 115 do TST), férias (art. 142, § 5º, da CLT) e repouso semanal remunerado (S. nº 172/TST e art. 7º, da Lei nº 605/49).

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, deve observar o número de horas efetivamente prestadas e sobre ele aplicado o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (S. nº 347 do TST).

O empregado comissionista tem direito ao adicional de 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões referentes a tais horas (S. 340/TST).

A gratificação por tempo de serviço integra o salário para fins de cálculo das horas extras (S. 226/TST).

A remuneração das horas extras é composta do valor da hora normal, integrada por parcelas de natureza salarial, acrescida do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (S. nº 264/TST).

9.3 – ADICIONAL NOTURNO

O adicional noturno é devido ao empregado urbano que trabalhar no período entre 22 e 5 horas (art. 73, § 2º, da CLT). O trabalhador rural terá direito ao adicional noturno pelo trabalho entre 21 e 5 h. na lavoura, enquanto entre 20 e 4 h. na pecuária (art. 7º da L. 5889/73). Considera-se noturno o trabalho do advogado entre 20 e 5 h. (art. 20, § 3º, da L. 8.906/94)

O adicional noturno é, regra geral, igual a 20% do salário normal (art. 73 da CLT). Para o empregado rural e para os advogados tal adicional é de 25% (art. 7º, parágrafo único, da L. 5889/73 e 20, § 3º, da L. 8906/94, respectivamente).

O adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os efeitos legais (S. 60 do TST).

Conforme o art. 73, § 1º, da CLT, a hora de trabalho noturno é computada como de 52 min. e 30 segundos.

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A transferência do empregado do horário noturno para o horário diurno implica na perda do direito ao adicional noturno (S. nº 265 do TST).

Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas (exegese do art. 73, § 5º, da CLT, constante da S. 60, II, do TST).

9.4 - ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE (ART. 189 A 197 DA CLT)

9.4.1 - CONCEITOS E ADICIONAIS

Há insalubridade, nos termos da legislação laboral, quando o empregado sofre a agressão de agentes físicos ou químicos acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (critério quantitativo); ou, ainda, a agressão de agentes biológicos e/ou químicos relacionados pelo mesmo órgão (critério qualitativo) - arts. 189 e 190 da CLT.

Conforme se trate de insalubridade de grau mínimo, médio ou máximo, o trabalhador fará jus ao adicional de 10%, 20% ou 40% sobre o salário profissional ou, na inexistência deste, sobre o piso da categoria, já que o STF julgou inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo.

Conforme a súmula nº 17 do TST, o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário profissional, previsto em lei, convenção coletiva ou sentença normativa.

O direito do trabalhador ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física (art. 194 da CLT). Não há que se falar, então, em incorporação de tais adicionais ao salário do empregado. Os adicionais em comento possuem caráter retributivo e, assim, natureza salarial; constituem sobre-salários que se computam para os efeitos de gratificação natalina, depósitos do FGTS, contribuição previdenciária etc., não se incorporando ao salário do empregado, por serem devidos apenas enquanto perdurar a situação de trabalho anormal.

A CLT considera atividade ou operação perigosa aquela que, por sua natureza ou método de trabalho, implique no contato permanente do empregado com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado (art. 193). O adicional de periculosidade corresponde a 30% do salário do empregado, excluídas as parcelas referentes à gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa (art. 193, §1º). Assim, o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário-base e não sobre este com outros adicionais.

A Lei nº 7.369/85, regulamentada pelo Dec. nº 93.412/86, estendeu o direito a esse adicional ao empregado que exerce atividade em setor de

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energia elétrica em condições de periculosidade. Em relação a tais profissionais o cálculo do adicional de periculosidade deve ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (Súmula nº 191 do TST). O trabalho dos eletricitários exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369/85 não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento (Súmula nº 361 do TST).

Através da L. 7.394/85 (Regulamentada pelo Dec. 92.790/86) foi deferido o adicional de 40% sobre os vencimentos, em favor do técnico em radiologia, ao título de adicional de risco de vida e insalubridade. Tal adicional incide sobre o piso salarial deste profissional, o qual é de 2 salários mínimos, conforme o art. 17 da referida lei.

Os empregados que operam bomba de combustível têm direito ao adicional de periculosidade (Súmula nº 39 do TST).

Se o trabalhador, urbano ou rural, estiver sujeito aos riscos da insalubridade e da periculosidade, terá de optar por um deles (art. 193, §2º, da CLT). Se forem vários os fatores determinantes da insalubridade, considera-se apenas o gerador do adicional mais elevado.

9.4.2 - CARACTERIZAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

Na hipótese de ação judicial na qual se argüi a existência de insalubridade ou periculosidade, que pode ser ajuizada pelo empregado interessado ou por seu sindicato, em favor de grupo de membros da categoria, prescreve a lei que o juiz designe engenheiro de segurança ou médico do trabalho para realizar perícia no local de trabalho (art. 195 da CLT).

Conforme a Súmula nº 293 do TST, o pedido de adicional de insalubridade não é prejudicado pelo fato de ter sido apontado, em Juízo, agente nocivo diverso do constatado pela perícia.

9.4.3 - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Cabe ao empregador impor ao empregado o uso efetivo do EPI – equipamento de proteção individual, sob pena de não se eximir do pagamento do adicional de insalubridade (Súmula nº 289 do TST).

O trabalho realizado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta por si só, o direito ao respectivo adicional (Súmula nº 47 do TST).

Os equipamentos de proteção individual devem ser aprovados pelo Ministério do Trabalho, que emite um certificado de aprovação (CA), com validade por cinco anos.

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9.4.4 – ELIMINAÇÃO, NEUTRALIZAÇÃO OU REDUÇÃO DA INSALUBRIDADE E DA PERICULOSIDADE

Conforme o art. 191 da CLT, a eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá:

a) com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

b) com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador que diminuam a intensidade do agente agressivo aos limites de tolerância.

Assim:a) a insalubridade só se caracteriza, qualitativa ou quantitativamente,

se, apesar dos meios de proteção dos empregados e do tempo de exposição aos agentes nocivos, a ação destes, quando for o caso, ultrapassar os limites de tolerância ou de concentração prefixados pela autoridade competente;

b) a insalubridade pode ser eliminada ou neutralizada, conforme o caso, pela aplicação de medidas de proteção coletiva ou recursos de proteção individual.

O empregador, mediante a adoção de medidas de proteção coletivas ou fornecimento de equipamentos de proteção individual que eliminem ou neutralizem a insalubridade, poderá cessar o pagamento do correspondente adicional, se devidamente comprovada a eliminação ou a neutralização dos agentes insalutíferos (arts. 191 e 194 da CLT). Se houver dúvida a respeito, tanto a empresa como o sindicato profissional poderão requerer a realização de perícia ao Ministério do Trabalho (art. 195 da CLT). No caso, contudo, da empresa ter sido condenada judicialmente ao pagamento do adicional, terá que ajuizar ação na Justiça do Trabalho com o objetivo de obter a revisão da sentença anterior, transitada em julgado (art. 471 do CPC).

9.5 - DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O empregado transferido para localidade diversa da que resultar do contrato tem direito ao adicional de transferência no importe 25% do salário (art. 469, § 3º, da CLT).

Tal adicional só é devido em caso de transferência provisória, enquanto perdurar a transferência.

9.6 – ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO (ANUÊNIO OU QUINQUÊNIO)

Embora denominado adicional de tempo de serviço, tal verba não é um adicional, pois não compensa o labor em condições mais gravosas. Trata-se de gratificação por tempo de serviço.

10 – ISONOMIA SALARIAL

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10.1 – FUNDAMENTOS

Antes da universalização do Direito era comum o empregador dar preferência ao trabalho das mulheres e dos menores, a fim de reduzir os custos da mão-de-obra, já que os salários que lhes eram pagos eram menores que os pagos aos trabalhadores adultos. Mesmo depois da institucionalização do Direito do Trabalho essa praxe continuou, porém em menor escala, o que exigiu, das legislações, normas tendentes a reprimi-la. Também mereceu atenção do Direito do Trabalho o fato das empresas transnacionais darem preferência aos trabalhadores de nacionalidade dos acionistas ou sócios, pagando-lhes salários superiores aos dos demais empregados que realizavam tarefas análogas.

Para sanar tais anomalias, o Tratado de Versailles consagrou o princípio do “salário igual, sem distinção de sexo, para trabalho de igual valor” (art. 427, 7), além de estabelecer o tratamento econômico eqüitativo a todos os operários que residem legalmente em cada país (art. 427, 8).

10.2 – DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

O princípio da equiparação salarial por trabalho de igual valor foi introduzido na legislação brasileira com o objetivo de proteger o trabalhador nacional, impedindo o pagamento de maior salário ao trabalhador estrangeiro, em se tratando de trabalho análogo ao do trabalhador nacional.

A Constituição de 1934 adotou o princípio da isonomia salarial para um mesmo trabalho, sem distinção por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (art. 121, § 1º). A constituição de 1937 foi omissa acerca do tema, mas em sua vigência o tema foi regulado por lei. A Constituição de 1946 repetiu o preceituado na de 1934, enquanto a de 1967 proibiu apenas diferenças de salários e de critério de admissões por motivo de sexo, cor e estado civil (art. 165, III); a Constituição vigente proibiu a “diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (art. 7º, XXX) e a “discriminação salarial em relação do trabalhador deficiente” (art. 7º, XXXI).

A CLT, além da regra contida na sua introdução, atinente à equiparação salarial entre o homem e a mulher, por um trabalho de igual valor (art. 5º), estabeleceu dois critérios semelhantes sobre o assunto: o previsto no art. 461, de aplicação geral; outro de proteção ao trabalhador nacional, estabelecido no art. 358, que beneficia o trabalhador nacional exercente de função análoga à do estrangeiro, enquanto o art. 461 exige a identidade de funções.10.3 – CONDIÇÕES PARA A EQUIPARAÇÃO SALARIAL

10.3.1 – PRESSUPOSTOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Conforme o art. 461 da CLT, a equiparação salarial será devida apenas quando houver a concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalho de igual valor, mesmo empregador, mesma localidade,

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diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, além de contemporaneidade entre o paradigma e o equiparando.

10.3.2 – IDENTIDADE DE FUNÇÕES (S. 6, III, DO TST)

Um empregado só terá direito à equiparação salarial com seu colega de trabalho, se exercer a mesma função que este, isto é, se executarem as mesmas tarefas, com igual responsabilidade na estrutura e funcionamento da empresa. Não podemos perder de vista que dois empregados podem ter o mesmo cargo e, apesar disto, desempenharem tarefas diferentes; ou, ao inverso, exercerem os mesmos misteres, mas os cargos não possuírem a mesma designação. A mesma nomenclatura dos cargos apenas faz presumir a identidade funcional. Se as funções são idênticas, não importa que sejam desempenhadas por ocupantes de cargos distintos. Por tais motivos não se confere equiparação salarial entre chefes de seção, secretários de diretores. Os cargos são iguais, todavia as funções são diferentes. Se os empregados exercem o mesmo cargo, entretanto integram setores diferentes do empregador, com funções diversas, indevida a isonomia.

São exceções à regra exposta: o caso dos empregados de empresas concessionárias de serviços públicos, que, por encampação ou transferência desses serviços, tenham, a qualquer tempo, sido absorvidas por empresa pública ou sociedade de economia mista, que não servem de paradigma para a equiparação salarial (art. 1º e 2º do Dec. 855/69); o caso do trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada por órgão competente da Previdência Social, que também não pode servir de paradigma para fins de equiparação salarial (art. 461, § 4º, da CLT).

Não podemos olvidar que as vantagens de caráter personalíssimo, por exemplo, o adicional por tempo de serviço, ainda que decorrentes de sentença judicial, não devem ser computadas para efeito de gerar direito à isonomia salarial.

Quando a desigualdade salarial decorre do cumprimento de acordo coletivo ou sentença normativa, os tribunais divergem no que se refere à aplicação da isonomia salarial.

Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior (S. 6, VI, do TST).

10.3.3 – TRABALHO DE IGUAL VALOR (ART. 461, § 1º, DA CLT)

O trabalho de igual valor é o realizado com igual produtividade e perfeição técnica entre o equiparando e o paradigma. A jurisprudência é vacilante na inclusão da assiduidade na aferição da produtividade.

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É indubitável que, se o trabalho de igual valor rende ensejo à equiparação salarial, com mais razão isto se dá quando o trabalho do equiparando é de valor superior ao do modelo.

Difícil é a apuração do valor do trabalho de natureza intelectual ou artística, que não pode ser aferido por critérios eminentemente objetivos, o que dificulta justificar a conclusão no sentido da identidade funcional e da igual produtividade e perfeição técnica. Tal situação se dá no caso de advogados, cantores, atletas e etc. O fato do trabalho ser intelectual, contudo, não impede a equiparação salarial (S. 6, VII, do TST).

10.3.4 – MESMO EMPREGADOR

Não há direito à equiparação salarial quando forem diversos os empregadores. Embora o grupo de empresas (art. 2º, § 2º, da CLT) seja considerado um único empregador para muitos efeitos, não o é para fins de equiparação salarial. É que não há necessariamente uniformidade nas normas regulamentares de cada empresa integrante de um grupo econômico nem de seus respectivos quadros de pessoal ou tabelas de salário. Cada empresa, apesar de constituir o grupo econômico, mantém a faculdade de organizar os seus serviços, o que decorre de seu poder diretivo.

A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante (S. 6, III, do TST).

10.3.5 – MESMA LOCALIDADE (S. 6, X, do TST)

Ainda que se trate do mesmo empregador, indevida será a equiparação salarial entre dois empregados que trabalham em localidades diversas. O conceito de mesma localidade deve corresponder, em princípio, ao mesmo município, mas deve abranger “municípios distintos que pertençam à mesma região metropolitana”.

10.3.6 – DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO INFERIOR A DOIS ANOS

Nos termos do art. 461, § 1º, in fine, não obstante o trabalho de igual valor (realizado com a mesma produtividade e perfeição técnica), não haverá direito à equiparação salarial, se o paradigma tiver mais de dois anos de antiguidade na função que o equiparando. Não podemos olvidar que a antiguidade cogitada é na função e não no emprego (S. 6, II, do TST e 202 do STF).10.3.7 – INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE PESSOAL ORGANIZADO EM CARREIRA (ART. 461, § 2º, DA CLT)

O quadro de carreira, quando adotado, deverá assegurar o acesso dos empregados mediante promoções alternadas, dentro de cada categoria

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profissional, por merecimento e por antiguidade. Diante da existência do quadro de carreira, o maior salário decorre de promoção e não de arbítrio patronal. As promoções por merecimento dependem, normalmente, do julgamento de conveniência pelo empregador, embora possam estar condicionadas à satisfação, pelos empregados, de determinados requisitos; as promoções por antiguidade, entretanto, constituem direito extensivo a todos os empregados da mesma classe. Para o fim de impedir o pleito de equiparação salarial, o quadro de carreira só tem validade quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente (S. nº 6, I, do TST). Há que se registrar que o quadro de carreira só é óbice à equiparação salarial no que se refere ao período a partir de sua vigência.

10.3.8 – CONTEMPORANEIDADE (S. 6, IV, do TST)

Não é necessário que ao ensejo do pleito de equiparação salarial, reclamante e paradigma ainda estejam a serviço da empresa, desde que o pedido se relacione com situação pretérita (S. 6, IV, do TST). A contemporaneidade que é exigida para a equiparação salarial é concernente entre o trabalho do paradigma e do equiparando.

10.4 – SUBSTITUIÇÃO E DESVIO DE FUNÇÃO (S. 159 DO TST)

A substituição de empregado transitoriamente afastado dá direito ao substituto de receber o maior salário atribuído ao substituído, desde que não se trate de substituição meramente eventual. Assim, a substituição por poucos dias, por exemplo, por o substituído ter se ausentado para a participação em curso, não dá direito à equiparação salarial (S. 159, I, do TST). Devida a equiparação salarial, contudo, se a substituição houver ocorrido por motivo de férias ou auxílio-doença, por exemplo.

Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor (S. 159, II, do TST).

10.5 – PROVA

Ao empregado que pleiteia a equiparação salarial cabe a prova do fato constitutivo de seu direito, isto é, da identidade funcional. Ao empregador compete comprovar os fatos impeditivos expostos nos itens 10.3.2 a 10.3.7. É a aplicação do art. 333 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, a teor do art. 769 da CLT. Vide a súmula nº 6, VIII, do TST.

10.6 – QUADRO DE PESSOAL

O empregador brasileiro não está obrigado a adotar o quadro de pessoal, o qual se caracteriza pela previsão de diferentes categorias funcionais

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ou administrativas, dentro dos quais os cargos são organizados em carreira, assegurando-se aos respectivos empregados o direito à promoção. Se adotá-lo, apesar disso, terá que garantir as promoções, alternadas, por antiguidade e merecimento, nas correspondentes categorias, ou cargos efetivos divididos em níveis de remuneração.

O quadro de pessoal, uma vez instituído, integra o regulamento empresário, convertendo-se em cláusulas contratuais (bilaterais), pela adesão expressa ou presumida dos empregados. Não se pode perder de vista que as adesões só serão válidas quando tais normas regulamentares não importarem em prejuízo para os empregados (art. 468 da CLT). Vide a súmula nº 51 do TST. Se o regulamento empresário revogar vantagens anteriormente estabelecidas para os empregados, este só terá validade para os contratos de trabalho celebrados durante sua vigência.

A eficácia jurídica do quadro de pessoal não depende da homologação pelo Min. do Trabalho ou por autoridade competente para o caso, contudo não será óbice à equiparação salarial. A submissão do quadro de pessoal e das regras que o complementam ao Min. do Trabalho é regulamentada pela Portaria nº 8 de 1987, do Secretário de Relações de Trabalho.

Segundo a jurisprudência da Suprema Corte Trabalhista, havendo lei especial que atribua a outro órgão da Administração Pública a competência para a homologação do quadro de carreira, cessa a competência do Ministério do Trabalho a respeito.

As promoções decorrentes do quadro de carreira ocorrem dentro de cada categoria profissional, observados os critérios alternados de antiguidade e merecimento, conforme impõe o art. 461, § 3º, da CLT. Por categoria profissional deve ser entendida cada uma das categorias administrativas constitutivas das diversas carreiras do quadro.

A promoção fica circunscrita, assim, às classes de salários em que se subdivide cada cargo.

Os tribunais consideram lícita a adoção do critério único da promoção por antiguidade para as promoções.

À Justiça do Trabalho compete apreciar a reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro de carreira (S. nº 19 do TST). É claro que o reconhecimento do direito do empregado no que se refere à promoção por merecimento dependerá do quadro de carreira conter os critérios para a aferição do merecimento.

Não há direito à promoção para categoria ou cargo diverso. O acesso a uma outra unidade administrativa ou funcional, em que se divide o quadro de carreira, constitui reclassificação e pode ser livremente disciplinada pelas normas regulamentares da empresa.

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Os cargos fora do quadro de carreira, sejam de provimento efetivo ou em comissão, devem ser expressamente referidos. Poderão ser previstos para serem exercidos em comissão apenas os de confiança imediata do empregador (art. 62, II, da CLT) ou os de confiança especial (art. 499 e seu § 2º, da CLT).

10.7 – PRESCRIÇÃO

Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento (S. 6, VII, do TST).

PROTEÇÃO AO SALÁRIO

1 – PRINCÍPIOS

1.1 – PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE SALARIAL

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Conforme tal princípio de proteção ao salário, é vedada a modificação do salário por ato unilateral do empregador, ou por acordo do qual resultem prejuízos para o empregado.

Segundo o art. 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Conforme o disposto no art. 7º, inciso VI, da CF, o salário pode ser reduzido, desde que tal avença tenha sido firmada mediante instrumento de negociação coletiva (acordo ou convenção coletivos) e respeitado o salário mínimo.

1.2 – PRINCÍPIO DA MANUTENÇÃO DO NÍVEL SALARIAL

Conforme tal princípio, é vedada a redução salarial direta (redução do salário ajustado por unidade de tempo ou de obra – art. 468 da CLT) ou indireta (fornecimento de menos serviço ao empregado pago em razão de seu rendimento – art. 483, “g”, da CLT), assim como a diminuição da jornada contratada ou habitual do horista ou do número de dias de serviço do diarista (art. 468 da CLT).

A redução do trabalho do empregado pago por peça ou tarefa de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários possibilita a que o empregado considere rescindido o seu contrato de trabalho (art. 483, “g”, da CLT).

1.3 - PRINCÍPIO DA INTEGRALIDADE

1.3.1 - CONCEITO

O princípio da integralidade visa garantir ao empregado o recebimento do salário atinente ao seu contrato de trabalho, protegendo-o contra abusos que podem ser praticados pelo respectivo empregador. Em suma, tal princípio objetiva evitar que sejam praticados descontos impróprios ou abusivos no salário.

Do salário podem ser deduzidos os adiantamentos e os pagamentos de salário-utilidade, visto que o empregado já recebeu, antecipadamente, em espécie ou in natura, a parcela materialmente deduzida do salário que lhe foi entregue no dia do pagamento.

Conforme o art. 462, caput, da CLT, ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Conforme o § 1º da referida norma, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será

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lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Assim, no salário do empregado podem ser feitos descontos resultantes de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo (art. 462, caput, da CLT).

Segundo a súmula nº 342 do TST, descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

A Lei nº 10.820/03 permite que sejam efetuados descontos nos salários e nas verbas rescisórias, no tocante aos valores referentes a pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.

1.3.2 – ADIANTAMENTOS

Os adiantamentos que podem ser descontados do salário do empregado são aqueles que, por conta dos salários, são pagos ao empregado, mediante vales ou recibos especiais, durante o interregno de dois pagamentos normais. Não é permitido no empréstimo de determinada quantia ao empregado seja prevista a respectiva amortização por meio de descontos no salário, visto que neste caso há um empréstimo onde o credor e o devedor não se confundem com o empregador e o empregado.

1.3.3 - DESCONTOS LEGAIS E CONVENCIONAIS

Os descontos decorrentes de dispositivo legal que podem ser feitos no salário do empregado são os seguintes: da contribuição previdenciária, do imposto de renda, da contribuição sindical compulsória e das demais contribuições devidas pelo empregado ao correspondente sindicato, além da pensão alimentícia determinada pelo Poder Judiciário.

O empregado pode ser descontado da contribuição assistencial ou para custeio do sistema confederativo desde que não manifeste sua oposição até 10 dias antes do pagamento reajustado (precedente normativo nº 74 do TST).

1.3.4 - MULTAS

O empregado não pode sofrer desconto de multas aplicados pelo empregador, salvo em se tratando de atleta profissional, em relação ao qual é

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facultado à associação empregadora e às entidades a que ela esteja filiada aplicação de penalidades pecuniárias ao atleta, ao qual é assegurado o direito de reclamar ao órgão competente da Justiça Desportiva. Somente após o pronunciamento definitivo desta, poderá o atleta ajuizar ação na Justiça do Trabalho. Tais multas aplicáveis ao atleta profissional não poderão ser superiores a 40% do salário (arts. 15 e 29 da L. 6.354/76).

1.3.5 - DESCONTOS INDENIZATÓRIOS

O empregador pode descontar do salário do empregado os prejuízos que este lhe causar nas seguintes hipóteses: a) desde que tal direito tenha sido previsto no contrato de trabalho ou em instrumento que incida sobre o mesmo (regulamento empresário, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa); b) não tenha havido a previsão do desconto nas formas citadas, mas o dano resulte de ato doloso do empregado.

1.4 – PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE

1.4.1 - CONCEITO

De acordo com o princípio da intangibilidade, o salário não pode sofrer descontos abusivos por parte do empregador, seja relativamente a dividas do próprio empregado, seja em decorrência de dívidas do empregador, ou, ainda, em caso de insolvência deste.

1.4.2 - PROTEÇÃO CONTRA CREDORES DO EMPREGADO

Em decorrência do princípio da intangibilidade salarial, o salário é impenhorável e tem preferência na falência e na liquidação judicial.

O salário só pode ser penhorado em caso de dívida relativa à pensão alimentícia (art. 649, IV, § 2º, do CPC).

A CLT permite, entretanto, o desconto salarial relativo ao aviso prévio para compensar o débito oriundo da falta de concessão de aviso prévio, ao ensejo da rescisão do contrato de trabalho de iniciativa do empregado (art. 487, § 2º, da CLT).

O empregado pode também ser descontado do adiantamento da gratificação natalina na hipótese de despedida do empregado por justa causa (art. 3º, da L. 4.749/65).

Segundo a súmula nº 18 do TST “a compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita às dívidas de natureza trabalhista”.

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1.4.3 – PROTEÇÃO CONTRA CREDORES DO EMPREGADOR E SUA INSOLVÊNCIA: CRÉDITO PRIVILEGIADO

Atualmente, os créditos trabalhistas preferem a todos os outros no que se refere à importância até 150 salários mínimos, por credor, sendo o restante classificado como crédito quirografário (art. 83, I e § 4º, da L. 11.105/05).

1.4.4 – INADIMPLEMENTO DO SUBEMPREITEIRO

Conforme o art. 455 da CLT, nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

No caso do empreiteiro ter que arcar com o pagamento das obrigações trabalhistas do subempreiteiro, o mesmo terá ação de regresso contra o subempreiteiro e o direito de reter importâncias a este devidas, para a garantia de seu ressarcimento.

A responsabilidade das empresas tomadoras de serviço no que se refere aos créditos trabalhistas dos empregados das empresas que lhe prestam serviços, conforme a S. 331 do TST, é subsidiária.

2 - MEDIDAS REGULAMENTADORAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO

2.1 – PAGAMENTO PESSOAL, MEDIANTE RECIBO

O art. 464 da CLT determina que o pagamento salarial deva ser feito contra-recibo, assinado pelo empregado, ou no caso de empregado analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, ainda, não sendo esta possível, a seu rogo.

Segundo a jurisprudência, não é nulo o pagamento feito em desacordo com o estatuído no art. 464 da CLT, contudo presume-se não feito o pagamento, à falta de prova exuberante e incontroversa em sentido contrário.

2.2 – PAGAMENTO EM MOEDA CORRENTE. CHEQUE. “TRUCK SYSTEM” E MOEDA ESTRANGEIRA

O comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim, em nome do empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho, tem força de recibo salarial, a teor do art. 464, parágrafo único, da CLT.

O pagamento salarial por meio de vales ou bônus, de circulação e aceitação restrita (truck system) é vedado, visto que o importe mínimo de 30% do salário mínimo deve ser pago em dinheiro, podendo o pagamento do

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restante do salário se dar in natura, desde que a utilidade fornecida seja necessária à vida do trabalhador e corresponda ao valor da parcela salarial respectiva. Vide o art. 82, parágrafo único, da CLT.

Acerca do truck system, dispõe o art. 462 da CLT:

§ 2º É vedado à empresa, que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura, exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

§ 3º sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.

§ 4º é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.

Conforme o art. 463 da CLT, o salário deve ser pago em moeda corrente do país, sendo que o pagamento do salário realizado com a inobservância de tal preceito considera-se como não feito.

São nulos de pleno direito os contratos, títulos e obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, moeda estrangeira ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do real, a teor do art. 1º, do Dec. 857/69.

Os contratos de técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para execução, no Brasil, de serviços especializados, em caráter provisório, celebrados obrigatoriamente por prazo determinado e prorrogáveis sempre a termo certo, apesar de poderem conter estipulação salarial em moeda estrangeira são válidos (art.1º,/DL 691/69).

2.3 – LOCAL, DIA E HORA DO PAGAMENTO

A CLT estabelece que o pagamento do salário seja efetuado no local de trabalho, em dias úteis e durante o horário de trabalho ou imediatamente após o seu encerramento, salvo quando efetuado em conta bancária, caso em que a mesma deverá ser aberta para tal fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho (art. 465 c/c 464 da CLT).

2.4 – PERIODICIDADE E TEMPESTIVIDADE DO PAGAMENTO

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O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações (art. 459 da CLT). A periodicidade máxima para o pagamento das comissões ou percentagens devidas ao vendedor, ressalvada a percepção mensal do salário mínimo, pode ser de 3 meses (art. 4º, da L. 3.207/57 c/c 7º, IV, da CF).

O pagamento salarial deve ser feito até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido (art. 459, § 1º, da CLT), considerando-se o sábado como dia útil.

2.5 – ATRASO OU FALTA DE PAGAMENTO, TOTAL OU PARCIAL DO SALÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA OU DE RESCISÃO

Em caso de mora salarial o empregado poderá pleitear judicialmente o pagamentos dos salários em atraso ou requerer a rescisão indireta do contrato, além da cobrança dos salários, com fulcro no art. 483, “d”, da CLT.

O empregador deverá quitar as verbas rescisórias incontroversas do trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, pois se não o fizer, será condenado ao pagamento de tais verbas com o acréscimo de 50%.

Conforme o art. 1º, do DL 368/68, as empresas em mora salarial não podem:

a) pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de firma individual;

b) distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) ser dissolvida.

As verbas trabalhistas do trabalhador falecido devem ser pagas diretamente aos dependentes previdenciários ou, na falta destes, aos sucessores civis, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. O pagamento se dá em cotas iguais, salvo determinação judicial. As cotas atribuídas aos menores são depositadas em caderneta de poupança, para saque quando o menor completar 18 anos.

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

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1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1 – SISTEMA OPTATIVO

. Instituição do FGTS (L. 5107/66 e Dec. 59820/66)

. Nova disciplina legal acerca do tempo de serviço do empregado, excludente da estabilidade por tempo de serviço

. Coexistência de dois regramentos ref. ao tempo de serviço do empregado, apesar de ser devido o depósito do FGTS em relação a todos

1.2 – FUNDO DE GARANTIA OU ESTABILIDADE

. Regramento constitucional do tempo de serviço na CF/67 (estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente)

. Falsa opção pelo FGTS

1.3 – RENÚNCIA À ESTABILIDADE

. Opção pelo FGTS/Renúncia à estabilidade

. Renúncia à estabilidade, com a assistência sindical, mediante percepção de pelo menos 60% da indenização pelo tempo de serviço

. S. 54 do TST

2 – O FGTS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

2.1 – REGRAMENTO CONSTITUCIONAL

. Regime superposto ao da garantia contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I e III, da CF)

. Estabilidade apenas residual

. Inclusão do trabalhador rural no regime do FGTS

. Aplicação a todos os empregados, salvo o doméstico, assim como aos trabalhadores avulsos portuários

2.2 – A NOVA LEGISLAÇÃO DO FGTS

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. L. 8.036/90 (antes a L. 7.839/89) e LC 110/01

3 – CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA

3.1 – FINALIDADE DO SISTEMA

. Prisma individual – poupança forçada para socorro do empregado em situações excepcionais durante o contrato de trabalho ou na cessação deste, instantaneamente ou futuramente, conforme a causa de dissolução do contrato de trabalho

. Prisma coletivo – financiamento da habitação, obras de saneamento básico e infra-estrutura urbana, assim como alavancagem do nível de emprego

. Empresa em débito com o FGTS – possibilidade de condenação criminal de seus administradores, com pena de detenção de um mês a um ano, além da impossibilidade de remunerar seus administradores ou valer-se de benefício fiscal, tributário ou financeiro, concedido por qualquer dos três níveis de governo

3.2 – ADMINISTRAÇÃO DO FUNDO

3.2.1 – CONSELHO CURADOR

. Conselho curador – órgão máximo do sistema, incumbe estabelecer as normas gerais e o planejamento do Fundo para nortear a ação do gestor da aplicação dos recursos do FGTS (o Min. do Planejamento e Orçamento) e do agente operador (a Caixa Econômica Federal)

. Conselho Curador – órgão de deliberação colegiada (três representantes dos trabalhadores, três dos empregadores e seis representantes governamentais) - Min. do Trabalho, da Fazenda, do Planejamento e Orçamento, da Indústria, do Comércio e do Turismo, Banco Central e Caixa Econômica Federal

. Os representantes classistas são indicados pelas centrais sindicais e confederações, nomeados pelo Min. do Trabalho.

. Garantias dos representantes dos empregados: estabilidade desde a nomeação até 1 ano após o mandato; faltas abonadas

. Reuniões do Conselho Curador: bimestrais ou extraordinárias

. Ônus da participação: é das Centrais Sindicais

3.2.2 – GESTOR

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3.2.3 – AGENTE OPERADOR3.3 – EXTINÇÃO DO SISTEMA OPTATIVO

Com a CF/88 passamos a ter trabalhadores optantes, estáveis por direito adquirido e empregado com tempo anterior à opção pelo FGTS

Podem optar retroativamente: o estável, renunciando à estabilidade; o empregado com tempo anterior à opção, uniformizando o sistema da garantia do emprego

3.3.1 – OPÇÃO RETROATIVA

. Controvérsia: a opção retroativa é direito potestativo do empregado? Parece que não, pois a conta individualizada é do empregador, havendo, assim, necessidade de sua concordância quanto à opção retroativa.

3.3.2 – TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR À OPÇÃO

O empregador pode depositar o valor da indenização na contra vinculada do empregado como se havida a dissolução do contrato de trabalho, desonerando-se da obrigação de indenizar o tempo de serviço anterior, podendo levantar os depósitos da conta individualizada.

As partes podem transacionar o tempo de serviço anterior à opção , ajustando a indenização para percentual igual a 60% ou mais.

3.4 – RECOLHIMENTO DO FGTS

. É calculado sobre a remuneração, incluídas as parcelas dos art. 457 e 458 da CLT e o 13º salário, no importe de 8,0%

3.4.1 – NÃO INCIDÊNCIA

I) verbas de natureza indenizatóriaa) diárias inferiores a 50% do salário, ou que se trate de reembolso

de despesas efetivamente incorridas na viagemb) ajuda de custo para mudança de local de trabalhoc) férias indenizadasd) licença-prêmio convertida em pecúniae) verba de representaçãof) utilidades indispensáveis à execução do trabalho (habitação em

localidades ermas, transporte para local de difícil acesso ou não servido por transporte público, condução para o vendedor viajante, uniformes etc)

g) auxílio para fazer face às despesas de crecheII) Verbas objeto de exclusão legislativa

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a) participação nos lucros (art. 7º, XI, da CF)b) inventos – art. 218, § 4º, da CF; 89, parágrafo único, da L.

9.279/96c) abono de férias – art. 144 da CLTd) contribuição do empregador para a previdência privada – art. 202,

§ 2º, da CFe) gratificação de férias, contratual ou decorrentes de norma

coletiva, quando não excedente a 20 dias do salário – art. 144 da CLTf) salário-família – art. 9º da L. 4.266/63g) salário-educação – Dec. 1.422/75 (art. 1º, § 4º)h) PIS/PASEP – LC 7 e 8/70 (art. 10, parágrafo único e art. 5º, § 1º,

respectivamentei) alimentação fornecida em troca de incentivo fiscal – PAT (art. 3º

da L. 6321/76j) vale-transporte – art. 2º, “b”, da L. 7.418/85k) remuneração dos técnicos estrangeiros especializados – DL

691/69l) vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos

empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos serviçosm) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros,

compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático

n) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público

o) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante convênio

p) seguros de vida e acidentes pessoais

III) Verbas não ajustadas (verbas pagas eventualmente, ou seja, sem habitualidade, periodicidade e uniformidade)

IV) Verbas de cunho assistencial

4 – HIPÓTESES DE LEVANTAMENTO DO FGTS

4.1 – NO CURSO DO CONTRATO

. aquisição de casa própria

. grave necessidade decorrente de desastre natural

. atendimento a doenças graves, definidas em lei: portar o trabalhador o vírus HIV, ou sofrer , assim como dependente seu, de câncer (neoplasia maligna) ou estiver em estágio terminal.

. na aplicação em fundo mútuo de privatização

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4.2– NA DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

. por dispensa imotivada, rescisão indireta, culpa recíproca ou força maior. por extinção da empresa, estabelecimento ou serviço, assim como falecimento do empregador individual ou em decorrência da nulidade do contrato de trabalho (S. 363 do TST). por falecimento do empregado. por término do contrato a prazo. por suspensão do trabalho do avulso por mais de 90 dias. por pedido de demissão ou justa causa, quando a conta ficar mais de 3 anos sem depósito

4.3 – LEVANTAMENTO DO FGTS PELA EMPRESA

O empregador pode levantar os depósitos do FGTS da conta individualizada do trabalhador em duas situações ainda existentes, em caráter residual, porquanto concernente à época em que o regime do FGTS comportava, por não ser único e sim alternativo, a figura do empregado não optante, conforme o art. 19 da L. 8.036/90:

a) empregado que recebeu indenização pelo tempo de serviço anterior;b) empregado que não recebeu a mesma indenização ou deixou transcorrer o biênio prescricional para receber os direitos de que era titular.

Na primeira situação, o levantamento dos depósitos pelo empregador, correspondentes ao período de não optante do trabalhador afastado, é imediato, ante a simples exibição do termo de rescisão do qual conste a indenização calculada na forma dos art. 477 a 479 da CLT.

Na segunda hipótese, há uma nítida alternatividade: ou não é comprovadamente o caso de pagar indenização ou está comprovadamente transcorrido o biênio prescricional, contado da ruptura contratual, para reclamar o correspondente direito.

5 – NATUREZA JURÍDICA

Os depósitos do FGTS constituem um crédito, uma poupança forçada do trabalhador a fim de acudi-lo na aquisição da casa própria, na situação de desemprego ou de inatividade, assim como garantir um patrimônio para si, ou seus herdeiros, quando a morte sobrevier. Daí serem impenhoráveis os depósitos do FGTS (art. 2º, § 2º, da L. 8.036/90).

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6 – PRESCRIÇÃO DOS DEPÓSITOS

Conforme a súmula nº 362 do TST, é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição do FGTS, observado o prazo de 2 anos após o término do contrato de trabalho.

A prescrição supra, contudo, aplica-se apenas à hipótese em que houve o efetivo pagamento da parcela salarial, sobre a qual o empregador não procedeu ao recolhimento de 8% para o FGTS.

Acerca do FGTS incidente sobre parcelas pleiteadas em juízo, a prescrição é qüinqüenal, conforme a súmula nº 206 do TST, a qual dispõe que “a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

7 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Conforme a súmula nº 176 do TST, a Justiça do Trabalho só tem competência para autorizar o levantamento do depósito do FGTS, na ocorrência de dissídio entre empregado e empregador.

DURAÇÃO DO TRABALHO

1 – LIMITAÇÃO DO TEMPO DE TRABALHO

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.aspectos:a) duração do trabalho;b) repousos intrajornada, interjornadas e extrajornadas;c) férias

.fundamentos:a) biológicos;b) sociais;c) econômicos

2 - DURAÇÃO DO TRABALHO NO BRASIL

2.1 – IMPERATIVIDADE DAS NORMAS SOBRE DURAÇÃO DO TRABALHO

Impossibilidade de ajuste contrário à Lei ou às normas coletivas, salvo na hipótese de benefício ao empregado (art. 9º e 444 da CLT).

.Flexibilização:a) compensação de jornadas – a duração do trabalho normal não pode

ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, da CF).

b) adoção de regras especiais para trabalhos em turnos ininterruptos de revezamento – jornada de 6 horas para os turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação ou acordo coletivo (art. 7º, XIV, da CF).

As normas sobre duração da jornada não se aplicam aos empregados domésticos. A CLT e o preceituado no art. 7º, XIII, não se aplicam ao trabalhador doméstico (art. 7º da CLT; 7º, parágrafo único, da CF).

As normas gerais sobre duração do trabalho são inaplicáveis aos trabalhadores para os quais vigoram normas especiais, salvo completa compatibilidade com o regime especial e inexista regra sobre o assunto (art. 57, 372 e 411 da CLT e art. 2º, § 2º, da LICC).

2.2 – EXCEÇÕES

As normas sobre duração do trabalho não se aplicam aos:a) trabalhadores externos e gerentes (art. 62 da CLT);b) trabalhadores em domicílio.

2.3 – DURAÇÃO DO TRABALHO

2.3.1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS

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. Limite máximo (8h/dia e 44h/semana) – art. 7º, XIII, da CF

. Limites menores (meios de fixação):a) lei;b) norma coletiva (acordo ou convenção coletiva);c) contrato de trabalho e regulamento empresário.

2.3.2 – TRABALHO A TEMPO PARCIAL

O trabalho a tempo parcial encontra-se disciplinado pela MP 2.164/41, a qual ainda se encontra vigente, nos termos do art. 62 da CF.

Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais (art. 58-A, caput, da CLT). O salário do trabalhador a tempo parcial será proporcional à duração ajustada para o trabalho, em confronto com o percebido pelos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral (§ 1º do citado dispositivo legal).

A contratação de trabalhadores em regime de tempo parcial resulta de ajuste direto entre ele e o empregador. Em relação àquele trabalhador já contratado para trabalhar mais de 25 horas semanais, a alteração contratual, visando a fixar duração inferior, só poderá ocorrer mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento de negociação coletiva (art. 58-A, § 2º, da CLT).

Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras, salvo, conforme entendem alguns, nos casos em que o labor extraordinário pode ser exigido pelo empregador (art. 61 da CLT).

2.4 – COMPENSAÇÃO DE JORNADAS E BANCO DE HORAS

Como vimos, a Constituição Federal fixa o limite diário de 8 horas de trabalho e semanal de 44 horas, facultando a compensação de jornadas (art. 7º, XIII, da CF e 59, § 2º, da CLT). Com a compensação de jornadas, fica dispensado o acréscimo de salário que seria devido pelo labor após o limite constitucional de 8 horas diárias ou 44 horas semanais. A compensação de jornadas deve se dar de modo que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias (art. 59, § 2º, da CLT).

2.5 – SOBREAVISO (ART. 244, § 2º, DA CLT)

Considera-se de sobreaviso o empregado que permanecer em sua casa, aguardando a qualquer momento ser chamado para o serviço. Cada

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escala de sobreaviso deve ser de, no máximo, 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos legais, são contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

2.6 – HORAS IN ITINERE (S. 90 e 320 DO TST)

Conforme a súmula nº 90 do TST:

I - O tempo despendido pelo empregado em condução fornecida pelo empregador, até seu local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.

III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.

IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V – Considerando-se que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

O fato do empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere (S. 320 do TST).

2.7 – INTERVALOS COMPULSÓRIOS (ART. 66, 67, 71 e 72 DA CLT)

Entre duas jornadas deve haver um intervalo mínimo de 11 horas consecutivas (art. 66 da CLT).

É assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo em todo ou em parte (art. 67, caput, da CLT). Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização (art. 67, parágrafo único, da CLT).

Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação, o qual

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será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou acordo coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas (art. 71, caput, da CLT). Em caso do labor não exceder de seis horas, será obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas (art. 71, § 1º, da CLT). Os intervalos para descanso não são computados na duração do trabalho, conforme o art. 71, § 2º, da CLT. O intervalo de uma hora para repouso e alimentação poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho (art. 71, § 3º, da CLT). Quando o intervalo para alimentação não for concedido, o mesmo deverá ser pago com o adicional de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, da CLT).

Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal do trabalho (art. 72 da CLT).

2.8 – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO (ART. 7º, XIV, DA CF e S. 360 do TST)

Conforme o art. 7º, XIV, da CF, os trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento possuem direito à jornada de 6 horas.

Atualmente, considera-se trabalhador em turnos ininterruptos de revezamento aquele que labora em horários variados, em todos os turnos, o que afeta o relógio biológico do trabalhador. Acerca do assunto, dispõe a súmula nº 360 do TST, que a interrupção do trabalho dentro de cada turno ou semanalmente, não afasta a aplicação do art. 7º, XIV, da CF/88.

2.9 – FIXAÇÃO E ALTERAÇÃO DA JORNADA NORMAL DE TRABALHO Contratação para jornada diferente dos demais empregados –

necessidade de estipulação expressa de tal condição no contrato de trabalho.

Modificações da jornada, turno ou módulo hebdomadário só podem ser feitas por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos para o empregado, sob pena de nulidade (art. 468 da CLT).

A L. 4.923/65 permitia, via decisão da Justiça do Trabalho, a redução salarial com a redução proporcional da jornada de trabalho, diante de situações excepcionais, decorrentes da conjuntura econômica. Atualmente tal redução só pode ocorrer via acordo ou convenção coletiva, não podendo mais ocorrer por decisão da Justiça do Trabalho – art. 7º, VI, da CF.

O art. 503 da CLT, que trata da redução dos salários, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados não foi recepcionado pela CF (art. 7º, VI).

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2.10 – FIXAÇÃO, CONTROLE E ALTERAÇÃO DO HORÁRIO DE TRABALHO

Na fixação do horário de trabalho deve ser observada a legislação municipal de funcionamento da empresas.

O horário de trabalho dos empregados deverá constar de um quadro organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, bem como do registro de empregados, com indicação dos acordos escritos ou convenções coletivas porventura celebrados (art. 74, caput e § 1º, da CLT). Para os estabelecimentos de mais de 10 trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período do repouso (art. 74, § 2º, da CLT). Se o serviço for executado fora do estabelecimento, o horário de trabalho, em vez de ser mencionado no referido quadro, constará de ficha ou papeleta que deverá ser entregue ao respectivo empregado (art. 74, § 3º, da CLT). Tais normas não se aplicam à microempresa e às empresas de pequeno porte (art. 11, da L. 9841/99).

Nos termos da súmula 338 do TST:

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saídas uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

O horário de trabalho pode ser modificado, por acordo bilateral, desde

que não resulte em prejuízo para o empregado – art. 468 da CLT.

3 – TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

3.1 – CONCEITO

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É o trabalho prestado no período destinado ao repouso, antes, durante ou após a jornada de trabalho, salvo na hipótese de compensação.

Casos de Prorrogação de Jornada:- compensação- por duas horas, mediante acordo individual ou coletivo- por duas horas, durante 45 dias por ano, por ato unilateral do

empregador, para recuperação de serviços perdidos com interrupção forçada do trabalho, por causas acidentais ou força maior, com autorização prévia da autoridade competente (art. 61, § 3º, da CLT)

- até 12 horas, por imposição do empregador, para atender à realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto (art.61, § 2º, da CLT)

- sem limitação, em caso de força maior, por imposição do empregador (art. 61, § 2°, da CLT).

Em todos os casos supra, salvo o de compensação, devido o adicional de 50%, relativo ao labor extraordinário, em face do art. 7º, XVI, da CF.

3.2 – PRORROGAÇÕES BILATERAIS (S. 85, 291, 340 e 347, do TST) . Possibilidade do trabalhador se recusar à contratação de labor

extraordinário.

. Impossibilidade do trabalhador se recusar a laborar as horas extras contratadas.

Dispõe a súmula nº 85 do TST:

I – A compensação da jornada de trabalho dever ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II – O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III – O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação da jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV – A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornadas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser paga a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

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V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

S. 291 do TST – devida indenização pela supressão do labor extraordinário prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, no importe de um mês de horas extras suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

S. 340 do TST – O empregado remunerado a base de comissões tem direito ao adicional de, no mínimo 50%, pelo labor extraordinário, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

S. 347 do TST – a média das horas extras para fins de cálculos de reflexos deve ser calculada com base na média do nº de horas extras e o salário atual.

3.3 – PRORROGAÇÕES UNILATERAIS

As prorrogações do horário de trabalho unilateralmente pelo empregador só podem ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) por duas horas, durante 45 dias por ano, por ato unilateral do empregador, para recuperação de serviços perdidos com interrupção forçada do trabalho, por causas acidentais ou força maior, com autorização prévia da autoridade competente (art. 61, § 3º, da CLT);

b) até 12 horas, por imposição do empregador, para atender à realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto (art. 61, § 2º, da CLT);

c) sem limitação, em caso de força maior, por imposição do empregador (art. 61, § 2°, da CLT).

Em todos os casos supra, salvo o de compensação, devido o adicional de 50%, relativo ao labor extraordinário, em face do art. 7º, XVI, da CF.

Serviço inadiável é aquele cuja execução é necessária para evitar prejuízo manifesto.

O empregado não pode recusar-se a laborar em jornada extraordinária nas hipóteses supra, salvo nas hipóteses em que cabível a inexecução do serviço durante a jornada normal, como nas hipóteses de doença, gala ou luto, por exemplo.4. TRABALHO NOTURNO 4.1 – CONCEITO

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O trabalho noturno é o realizado de 22 às 5 h. para o trabalhador urbano. Com relação ao trabalhador rural, considera-se noturno o labor de 20 às 4 h. (para a pecuária), enquanto de 21 às 5 h. (para a agricultura). Com relação aos advogados considera-se noturno o labor que se dá entre 20 e 5 h. (art. 20, § 3º, da L. 8.906/64).

Trabalho misto é o realizado nos turnos diurno e noturno

4.2 – REMUNERAÇÃO ADICIONAL

O adicional noturno é de 20% para o trabalhador urbano (art. 73 da CLT), enquanto de 25% para o trabalhador rural e para o advogado (art. 7º, parágrafo único, da L. 5889/73 e 20, § 3º, da L. 8.906/94, respectivamente).

A hora noturna é computada como de 52 min. e 30 seg. (art. 73, § 1º, da CLT), direito cumulado com o adicional noturno (S. 214 do STF).

É devido o adicional noturno para o empregado sujeito ao regime de revezamento (S. 213 do STF).

Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, é devido o adicional noturno, sem a limitação constante do art. 73, § 3º, in fine, da CLT, independente da natureza da atividade do empregador (S. 313 do STF).

A transferência para o período diurno de trabalho implica na perda do direito ao adicional (S. 265 do TST).

4.3 – TRABALHO EXTRAORDINÁRIO EM HORÁRIO NOTURNO No caso do labor extraordinário noturno, o adicional de horas extras

incide sobre o salário já acrescido do adicional noturno.

A hora extra noturna é igual ao valor da hora normal, acrescida do adicional de hora extra, multiplicado pelo adicional noturno, ou seja, HEN= (Hn+AHE) X NA.

.Obs: para computarmos a redução da hora noturna basta adicionarmos 1/7 ao resultado obtido pela fórmula supra.

Assim, a paga do labor extraordinário noturno é calculada pela seguinte fórmula: HEN= (hora normal acrescida do adicional de horas extras e do adicional noturno) X 8/7, ou HEN= Hn x 1.5 x 1,2 x 8/7.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

1 - Instituição do Repouso Hebdomadário e em Feriados

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Inicialmente o repouso semanal tinha caráter religioso ou destinava-se à comemoração de eventos históricos ou, ainda, o início e o fim das colheitas.

A instituição do repouso semanal pelo Estado tem fundamentos biológico (eliminar a fadiga), social (propiciar a prática de atividade recreativa, cultural ou física) e econômico (aumentar o rendimento do trabalho e diminuir o desemprego).

2 - Direito Positivo Brasileiro

2.1 - Campo de Aplicação

Todos os empregados, inclusive os trabalhadores a domicílio e os avulsos possuem direito ao repouso semanal remunerado (L. 605/49, regulamentada pelo Dec. 27.048/49). O direito ao repouso semanal remunerado foi reafirmado constitucionalmente (art. 7 º, XV, XXXIV).

2.2 - Repouso Semanal Preferencialmente aos Domingos - Escala de Revezamento, Elencos Teatrais e Congêneres, Duração do Repouso

Art. 7º, XV, da CF – estabelece que o repouso semanal deve ser preferencialmente aos domingos

Art. 67 e 68, da CLT – dispõem sobre a duração do repouso extrajornada (24 horas), a necessidade de escala de revezamento para os serviços que exijam trabalho aos domingos, assim como acerca da necessidade de prévia autorização da autoridade competente para o trabalho aos domingos.

Os elencos teatrais e congêneres são isentos de escala de revezamento (art. 6º, § 6º, do Dec. 27.048/49).

O repouso semanal será sempre aos domingos, salvo nas empresas autorizadas a funcionar neste dia, nas quais os empregados deverão gozar do repouso no domingo pelo menos uma vez a cada 7 semanas (Port. 417/66, alterada pela Port. 509/67, do Min. do Trabalho).

O comércio varejista tem autorização legal para o funcionamento ao domingos, devendo seus empregados gozarem de repouso semanal aos domingos uma vez a cada três semanas (art. 6º, da L. 11.101/01, com a redação da L. 11.603/07).

A duração do repouso semanal é de 24 horas, sem prejuízo do intervalo interjornadas (11 h.), ao qual se soma.

2.3 – Feriados Civis e Religiosos

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Art. 70 da CLT – veda o labor em feriados.

Art. 8º e 9º da L. 605/49 – Dispõe ser vedado o trabalho em feriado, aduzindo que o trabalho em feriados, sem folga compensatória deve ser pago em dobro (vide a S.146 do TST). Em caso de falta, o empregado perde o direito ao recebimento do repouso semanal remunerado, porém conserva o direito ao gozo do repouso; na hipótese de trabalhar no feriado, receberá o labor deste dia em dobro, mas não receberá a remuneração do repouso, tendo em vista a falta de freqüência integral.

Art. 1º e 2º da Lei 9.093/95 – dispõe serem feriados civis os declarados em lei federal e a data magna do Estado, fixada em lei estadual, assim como os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal, assim como serem feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Lei 662/49 – declara feriados nacionais: 1º/01, 1º/05, 07/09, 15/11 e 25/12.

Lei 6.802/80 – declara feriado nacional o dia 12/10 (dia de N.S.Aparecida).

Lei 1.226/50 – declara feridos nacionais os dias: 21/04 e os dias de eleições gerais.

2.4 – Autorizações Permanentes e Transitórias para o Trabalho em Dias de Repouso Obrigatório

Art. 10, p.u., da L. 605/49 – confere autorização para o funcionamento em domingos e feriados às empresas de serviços públicos e transportes.

Art. 7º do Dec. 27.048/49 – aprova uma relação de atividades com permissão permanente para funcionamento em domingos e feriados.

L. 10.101/00 (com a redação da L. 11.603/07) - facultou o trabalho aos domingos no comércio varejista, desde que autorizado a funcionar por lei municipal e celebrada norma coletiva nesse sentido.

Art.9º do Dec.27.048/49 – esclarece que a permissão para o funcionamento ininterrupto é só nas atividades necessárias, não sendo permitida a execução de serviços que não se enquadrem nos motivos determinantes da permissão.

Art. 8° do Dec. 27.048/49 – Permite o trabalho eventual em dia de repouso, nas hipóteses de força maior, realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízo manifesto.2.5 – Semana Inglesa

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Tal expressão surgiu do costume britânico de suspender o labor no sábado à tarde, com aumento das jornadas nos dias anteriores.

A conseqüência da adoção da semana inglesa foi a supressão do labor no sábado à tarde sem aumento da jornada dos demais dias.

Cumpre salientar que a redução da carga horária diária ou semanal não deve redundar em diminuição do salário, ainda que tal redução ocorra via norma legal, face ao princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CF). A redução salarial só é possível via norma coletiva, conforme o citado preceito constitucional.

2.6 – Remuneração dos Dias de Repouso

2.6.1 – Natureza jurídica

Salarial (art. 10, do Dec 27.048/49)

2.6.2 – Mensalistas e Quinzenalistas

No salário dos mensalistas e quinzenalistas encontra-se incluída a remuneração do repouso.

Mensalista e quinzenalista é o empregado que tem seu salário fixado por mês e quinzena, respectivamente. O trabalhador que tem seu salário fixado por dia e recebe por semana, quinzena ou mês é o falso semanalista, quinzenalista ou mensalista, respectivamente.

2.6.3 – Direito do Comissionista

O vendedor, ainda que pracista, tem direito à remuneração do repouso, calculada sobre as comissões da semana (S. 27/TST).

2.6.4 – Condições Para o Seu Pagamento: assiduidade e pontualidade

A Lei 605/49 (art. 6º) e o Dec. 27.048/49 (art. 11 e 12) – enumeram as faltas justificadas para fim de aquisição do direito à remuneração dos dias de repouso. Além das faltas enumeradas pela legislação relativa ao repouso semanal, há ainda outras faltas autorizadas por diversos dispositivos legais.

Segundo o art. 11, § 4º, do Dec. 27.048/49, a aferição da freqüência para aquisição do direito à remuneração do dia do repouso deve ser feita no período (segunda a domingo) anterior à semana em que recair o repouso.

O art. 12, § 3º, do Dec. 27.048/49 prescreve que os atrasos decorrentes de acidentes de transporte, quando comprovados pela empresa concessionária, não acarretarão a perda do repouso.

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Conforme o art. 60, § 4º, da L. 8.213/91, o atestado médico hábil a justificar as faltas por doença é o do serviço médico da empresa, próprio ou em convênio.

2.6.5 – Cálculo da Remuneração do Repouso

Art. 7º, da L. 605/49 – a remuneração do repouso deve corresponder à média remuneratória de um dia de labor. Assim, a remuneração do repouso do comissionista deve corresponder à 1/6 da remuneração da semana, enquanto a do tarefeiro deve ser igual a 1/6 do salário das tarefas semanais e a dos avulsos sindicais equivalente a 1/6 da diária.

S. 225/TST – as gratificações mensais, semestrais ou anuais não devem ser levadas em consideração para o cálculo do repouso, visto que correspondem a uma periodicidade que compreende o repouso.

2.6.6 – Salário do Repouso Trabalhado sem Folga Compensatória

S. 146/TST – O labor do dia de descanso trabalhado deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração normal do repouso.

FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS

1 – NOÇÕES PRELIMINARES

1.1 – OBJETIVO

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O objetivo visado pela instituição das férias anuais remuneradas não concerne apenas à saúde do trabalhador e à sua produtividade; sua finalidade é mais ampla e profunda, pois tem em mira o progresso técnico, social e econômico do próprio povo.

1.2 – NATUREZA JURÍDICA

As férias são um direito irrenunciável de natureza dúplice: a) para o empregador tem natureza de dar e fazer (consentir no afastamento do trabalhador e de pagar-lhe o salário equivalente), b) para o empregado (direito de exigir o cumprimento das obrigações mencionadas do empregador e obrigação de abster-se de laborar no período de férias).

2 – CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

2.1 – CATEGORIAS ABRANGIDAS

O direito a férias alcança os empregados regidos pela C.L.T., os trabalhadores rurais, os avulsos, os domésticos, os servidores públicos civis e militares (art. 129 da CLT; 7º, XXXIV, parágrafo único; 39, § 3º e 42, § 11, da CF).

Ao Trabalhador temporário aplica-se o art. 147 da CLT.

Aos marítimos e professores aplicam-se as normas gerais sobre férias, desde que compatíveis com as regras especiais que lhes concernem.

Os trabalhadores avulsos têm o direito a férias regulado por legislação especial.

3 – AQUISIÇÃO DO DIREITO

3.1 – PERÍODO AQUISITIVO

O direito às férias é adquirido após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho (art. 130 da CLT), sendo que a contagem do período aquisitivo tem início no dia da admissão e termina no dia anterior à admissão, no ano seguinte. O período aquisitivo não é interrompido em decorrência da sucessão de empregadores (art 448 da CLT), nem pela transformação do contrato quanto à sua duração.

As férias são gozadas no período de 12 meses seguintes à data na qual o empregado houver adquirido o direito às mesmas (art. 134 da CLT).

O aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, ainda que indenizado (art. 487, § 1º, da CLT), compondo o período aquisitivo das férias, visto que somente após o decurso do aviso prévio é que se opera a

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dissolução do contrato de trabalho (art. 489 da CLT). Com a cessação do contrato de trabalho fica impossível o gozo das férias, cabendo ao empregado, nesta hipótese, a remuneração correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146 da CLT).

O período de gozo das férias é proporcional aos dias em que, no curso do período aquisitivo, o empregado permaneceu à disposição do empregador, sendo que as interrupções da prestação de serviço relacionadas no art. 131 da CLT, bem como as demais autorizadas por outras normas, são tidas como dias de serviço efetivo. Já as faltas injustificadas ao serviço influem na duração das férias, mas não podem ser descontadas, diretamente, no período de gozo das mesmas (art. 130, § 1º, da CLT).

3.2 – FALTAS JUSTIFICADAS

Além das faltas previstas no art. 131 da CLT, as previstas em norma coletiva (acordo ou convenção coletiva e sentença normativa) e as garantidas por lei são também justificadas para fins de contagem do período aquisitivo de férias.

O período de licença da gestante também é tido como falta justificada para fins de férias (art. 392/393 e 395 da CLT).

Em caso de doença, é ao serviço médico próprio da empresa ou ao conveniado que cabe o abono dos primeiros 15 dias de ausência (art. 60, § 4º, da L. 8213/91).

3.3 – SUSPENSÃO DO PERÍODO AQUISITIVO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO

A prestação do serviço militar obrigatório é hipótese de suspensão do contrato de trabalho e da contagem do período aquisitivo de férias, só sendo computada para fins de indenização de antiguidade e de estabilidade no emprego (parágrafo único, do art. 4º, da CLT).

3.4 – INTERRUPÇÕES EXTINTIVAS DO PERÍODO AQUISITIVO (ART. 133 DA CLT)

Em se verificando qualquer das hipóteses previstas no dispositivo legal supra, por prazo inferior ao fixado, o empregado não perde o direito às férias, mas terá reduzido o seu período de gozo, em proporção ao número de dias que deixou de permanecer à disposição do empregador no período aquisitivo de férias.

No que se refere à readmissão, no caso dela ocorrer antes de decorrido o prazo de 60 dias da cessação do contrato de trabalho, o empregado terá o direito de computar o tempo de desemprego apenas para consecução do

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período aquisitivo, gozando de férias proporcionais ao número de dias em que permaneceu à disposição do empregador, no referido período. Inversamente, se a readmissão se verificar num intervalo superior a 60 dias, será desprezado o tempo de serviço anterior, iniciando-se, então, o curso de novo período aquisitivo.

A licença remunerada prevista no art. 133, II, da CLT, deve ser pelo prazo de 30 dias corridos, no mínimo, visto que a licença interpolada, apesar de totalizar 30 dias ou mais, é incapaz de atingir o objetivo visado pelo instituto das férias.

A anotação das interrupções da prestação de serviço previstas no art. 133 da CLT, determinada pelo § 1º do mesmo dispositivo, é formalidade ad probationem tantum.

Nas hipóteses do art. 133 da CLT extingue-se o período aquisitivo em curso, iniciando-se outro, a partir do retorno do empregado ao trabalho (art.133, § 2º, da CLT).

Ressalvada a hipótese de readmissão dentro de 60 dias, hipótese na qual o referido lapso não poderá ser conceituado como de vigência do contrato de trabalho, ocorrendo os demais casos, mas por prazo inferior ao fixados, o período aquisitivo não será afetado. Por outro lado, se o empregado houver sido readmitido dentro dos 60 dias subseqüentes à cessação do contrato de trabalho e, nesta oportunidade houver recebido a remuneração alusiva ao período aquisitivo incompleto (férias proporcionais), é evidente que não poderá computar o tempo anterior para efeito de férias.

4 - GOZO DE FÉRIAS

4.1 - DURAÇÃO DAS FÉRIAS

O período de gozo das férias é inversamente proporcional ao número de faltas do empregado no período aquisitivo (art. 130 da CLT).

Considera-se como de serviço efetivo: os dias em que o empregado permaneceu à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4º, da CLT), as interrupções da prestação de serviços relacionadas no art. 131 da CLT, bem como as autorizadas por outras normas.

Os empregados contratados a tempo parcial, isto é, para labor por até 25 horas semanais, possuem o período de gozo de férias reduzido, em conformidade com o art. 130-A (MP n º 2164-41/01) – 8 a 18 dias, conforme a carga horária diária. O trabalhador a tempo parcial que houver faltado injustificadamente ao serviço mais de 7 dias terá o seu período de gozo de férias reduzido à metade (art. 130-A, parágrafo único, da CLT).

As faltas injustificadas ao serviço durante o período aquisitivo não podem ser descontadas diretamente no período de gozo das férias (art. 130, §

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1º, da CLT), devendo apenas ser levadas em consideração na apuração da duração do período de gozo das férias.

4.2 - ÉPOCA DA CONCESSÃO

As férias devem ser gozadas no período de 12 meses subseqüentes à conclusão do período aquisitivo (art. 134 da CLT).

O período de gozo das férias é o que melhor atender aos interesses do empregador (art. 136 da CLT), sofrendo tal faculdade do empregador as limitações constantes dos art 134 e 136, §§ 1º e 2º, da CLT.

Os membros de uma mesma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo ao serviço (art. 136, § 1º, da CLT).

O empregado estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (art. 136, § 2º, da CLT).

Se o empregado completou o período aquisitivo no curso de uma das interrupções da prestação de serviços previstas no art. 131 da CLT, o período concessivo das férias só começa a fluir a partir do restabelecimento da plena execução do contrato de trabalho.

Somente depois de decorrido o período de gozo das férias é que o empregado poderá reclamar sua concessão coercitiva, com remuneração em dobro, na Justiça do Trabalho.

4.3 - CONTINUIDADE, FRACIONAMENTO E ACUMULAÇÃO

O gozo das férias é contínuo, salvo em casos excepcionais é que as férias serão concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos (art 134, § 1º, da CLT), não sendo permitido tal fracionamento com relação aos menores de 18 e maiores de 50 anos de idade (art. 134, § 2º, da CLT).

Só é permitida a acumulação de férias no que se refere ao marítimo (art. 150, § 6º, da CLT).

4.4 - NOTIFICAÇÃO, PAGAMENTO E ANOTAÇÃO

A concessão de férias deve ser comunicada ao empregado com a antecedência de 30 dias, enquanto o pagamento das férias deverá ser efetuado até dois dias antes do início das mesmas (art. 135 e 145, caput, da CLT).

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As férias devem ser anotadas na CTPS e na ficha de registro de empregado (art. 135, §§ 1º e 2º, da CLT).

4.5 - FÉRIAS GOZADAS APÓS O PRAZO LEGAL

Na hipótese do gozo de férias após o término do período concessivo, o empregador terá que pagá-las em dobro (art. 137 da CLT).

Somente quando ocorrer a cessação do contrato de trabalho é que o empregado perderá o direito de entrar em gozo de férias (art. 146 e 147 da CLT).

Vencido o prazo legal (art 134 da CLT) sem que o empregador haja concedido as férias devidas, o empregado poderá ajuizar reclamação com o objetivo de ter fixada a época de gozo das mesmas (art. 137, § 1º, da CLT), sendo que neste caso será cominada pena diária, que será devida ao empregado, desde a data fixada para o seu gozo (art. 137, § 2º, da CLT).

4.6 - TRABALHO DURANTE AS FÉRIAS

O empregado não pode prestar serviço a outro empregador durante as férias, salvo na hipótese de contrato de trabalho anterior (art. 138 da CLT).

5 - FÉRIAS COLETIVAS

Constituem férias coletivas as concedidas, simultaneamente, a todos os empregados da respectiva empresa, de um ou mais estabelecimentos ou setores da empresa (art. 139, da CLT).

As limitações constantes dos §§ 1º e 2º, do art. 134 da CLT (obrigatoriedade de que um dos períodos de férias não seja inferior a dez dias e a obrigatoriedade de não fracionamento das férias do menor de 18 e dos maiores de 50 anos), são inaplicáveis às férias coletivas, em face do constante da regra especial do art. 139, § 1º, da CLT, no sentido de que as férias coletivas podem ser gozadas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias.

Por ocasião das férias coletivas, os empregados com menos de um ano de serviço gozarão de férias proporcionais (art. 140 da CLT), permanecendo à disposição do empregador após o término de suas férias, em gozo de licença remunerada, enquanto não puderem ser aproveitados em serviços compatíveis com seus contratos de trabalho. O mesmo ocorrerá com os empregados que não possuírem férias vencidas.

A anotação das férias coletivas na CTPS e na ficha de registro ocorrerá mediante carimbo, conforme o art. 141 da CLT.

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6 - REMUNERAÇÃO, ABONO DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO

6.1 - REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

O empregado receberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data de sua concessão (art. 142 da CLT).

O empregado poderá recusar-se a entrar em gozo de férias, se não houver recebido o pagamento das mesmas.

O cálculo das férias deverá observar as seguintes regras, conforme o art. 142 da CLT:

a) para o mensalista, o quinzenalista e o semanalista, divide-se o salário por 30, 15 ou 7, respectivamente, e multiplica-se o resultado pelo número de dias de férias.

b) para o diarista, multiplica-se o salário pelo número de dias de férias.c) Para o horista que presta serviços em jornadas invariáveis,

multiplica-se o número de horas da jornada pelo salário ajustado, a fim de obter-se o salário de um dia de trabalho, voltando-se a multiplicar o resultado obtido pelo número de dias das férias.

d) Para o horista que trabalha com jornadas variáveis, apura-se a média diária da produção no período aquisitivo, aplicando-se, sobre o resultado, o valor do salário-hora devido na data da concessão das férias.

e) Para o tarefeiro calcula-se a média diária da produção no período aquisitivo, aplicando-se ao resultado o valor do salário por unidade produzida, em vigor na data em que foram concedidas as férias.

Em nenhuma hipótese a remuneração das férias poderá ser inferior ao salário mínimo proporcional às mesmas, acrescido do adicional constitucional de 1/3.

Em caso de haver reajustamento salarial no curso das férias ou o empregado ser promovido, ele terá direito à complementação da remuneração das férias.

As gratificações ajustadas devem ser levadas em consideração no cálculo das férias, salvo se for referente a período superior a um mês, visto que, neste caso, são pagas independente do empregado estar ou não em gozo de férias.

As utilidades salariais são computadas no cálculo das férias (art. 142 da CLT), salvo se o seu fornecimento não for interrompido durante as férias.

A gorjeta habitualmente recebida pelo empregado deve ser levada em consideração no cálculo das férias, por integrarem a remuneração do empregado (art. 457, caput e § 1º, da CLT).

Os adicionais, que constituem sobre-salário, mas não se incorporam ao salário contratual, devem ser computados na remuneração das férias (art. 142, § 5º, da CLT). No caso do empregado não estar recebendo o mesmo adicional

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do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

6.2 - ABONO DE FÉRIAS

O art. 143 da CLT permite ao empregado converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

Este é um direito do empregado, ao qual o empregador não pode se opor, já que se trata de direito potestativo do empregado.

O exercício deste direito deve ser requerido até 15 dias antes do término do respectivo período aquisitivo (§ 1º, do art. 143, da CLT).

Nas férias coletivas, o empregado não possui tal direito individualmente, devendo o mesmo ser objeto de acordo coletivo (art.143, § 2º, da CLT).

O abono de férias instituído pelo art. 143 da CLT não tem natureza salarial, não integrando, assim, a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho, o mesmo ocorrendo com a gratificação de férias instituída por ajuste contratual (contrato de trabalho, regulamento da empresa, acordo ou convenção coletiva), desde que não excedente a 20 dias de salário. É o disposto no art. 144 da CLT.

6.3 - GRATIFICAÇÃO COMPULSÓRIA

A Constituição Federal vigente instituiu a gratificação compulsória de férias, no importe de 1/3 do salário normal (art. 7º, XVII).

A gratificação de férias incide ainda que se trate de férias indenizadas (S. 328 do TST).

A gratificação de férias reflete no cálculo do abono pecuniário.

6.4 - PAGAMENTO

O pagamento das férias e, se for o caso, do abono de férias, deverá ser efetuado até 2 dias antes do início do período de gozo das férias, sendo que nesta ocasião o empregado dará quitação do pagamento, devendo constar do recibo as datas do início e do término das férias (art. 145 da CLT).

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7. EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

7.1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS

Os efeitos da cessação do contrato de trabalho no que tange às férias são disciplinados pelos art. 146 e 147 da CLT.

As férias vencidas são devidas em todas as hipóteses de desfazimento do contrato de trabalho.

O empregado só perde o direito às férias proporcionais quando a dissolução do contrato de trabalho houver ocorrido por falta grave do mesmo, ainda que conte menos de 12 meses de serviço. O art. 146, parágrafo único da CLT, foi revogado pela Convenção nº 132 da OIT, razão da existência da S. 261 do TST.

Em caso de culpa recíproca, as férias proporcionais são devidas pela metade (S. 14 do TST).

O adicional de férias é devido ainda que se trate de férias indenizadas.

O período de férias é considerado como tempo de serviço, exceto quando se tratar de férias indenizadas (art. 130, § 2º, da CLT).

7.2 - CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO APÓS O PERÍODO CONCESSIVO

No caso do empregador não conceder as férias no período concessivo, o mesmo terá que pagá-las em dobro (art.137 da CLT). Verificada a cessação do contrato de trabalho após o período concessivo, o empregado terá direito ao recebimento das férias em dobro, não importando a causa da cessação (art. 146 da CLT), visto que se trata de direito adquirido.

7.3 - NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO SUBSTITUTIVA DAS FÉRIAS

A remuneração das férias, devida pelo empregador durante as férias do empregado, tem natureza salarial (art.142 da CLT), enquanto o pagamento das férias em razão da cessação do contrato de trabalho não possui tal natureza, exceto para os fins do art. 449 da CLT (falência ou dissolução da empresa).

8 - PRESCRIÇÃO

A prescrição da ação referente aos créditos resultante das relações de trabalho está regida pelo disposto no inc. XXIX, do art. 7º, da CF, que não mais distingue entre o trabalhador urbano e o rural (EC nº 28/2000).

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No tocante às férias, o art. 149 da CLT consignou regra especial para a fixação do dies a quo do prazo prescricional: o prazo prescricional para pleitear a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contado do término do prazo mencionado no art. 134 (período concessivo) ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.

A expressão “se for o caso”, restrita à hipótese de cessação do contrato de trabalho, não deixa dúvida de que, nos demais casos, o dies a quo da prescrição coincide com o término do período concessivo das férias. Isto significa que a cessação do contrato de trabalho não reabre o prazo prescricional já em curso, com relação às férias que deixaram de ser concedidas no prazo legal, ou pagas na forma da lei, antes do desfazimento da relação de emprego.

GREVE

1 – CONCEITO

É a suspensão coletiva, temporária e pacífica, da prestação pessoal de serviços em uma ou mais empresas, no todo ou em parte, determinada por

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entidade sindical representativa dos respectivos empregados, com a finalidade de pressionar a correspondente categoria econômica, ou os empresários, para a instituição ou revisão de normas ou condições contratuais ou ambientais de trabalho, assim como para o cumprimento de disposições de instrumento normativo.

2- LEGITIMIDADE ATIVA PARA A GREVE

A legitimidade ativa para a greve é da entidade sindical (art. 4º da L. 7.783/89).

3 – REQUISITOS PARA A DEFLAGRAÇÃO DA GREVE

A greve só pode ser declarada depois de frustrada a negociação coletiva e verificada a impossibilidade da submissão do conflito coletivo à arbitragem (art. 3º da L. 7.783/89).

O objetivo da greve está limitado a postulações capazes de serem atendidas por convenção, ou acordo coletivo, laudo arbitral ou sentença normativa de tribunal do trabalho.

4 – OPORTUNIDADE E PROCEDIMENTO – AVISO PRÉVIO

Conforme o parágrafo único, do art. 14, da L. 7.783/89, a greve só pode ser deflagrada durante a vigência de convenção ou acordo coletivo ou de sentença normativa, nas seguintes hipóteses:

a) quando visar o cumprimento de cláusula ou condição estipulada em qualquer dos citados instrumentos normativos;

b) quando for motivada pela superveniência de fato novo ou acontecimento imprevisto, que modifique substancialmente a relação de trabalho.

Segundo o caput, do art. 14, da Lei de greve, constitui abuso do direito de greve a sua manutenção após a celebração de convenção ou acordo coletivo ou de decisão da Justiça do Trabalho.

Para legitimar a greve sob o aspecto formal, cabe ao sindicato dos trabalhadores convocar, na conformidade do seu estatuto, a assembléia geral que definirá as reivindicações e deliberará sobre a paralisação coletiva do trabalho (art. 4º, caput, da L. 7.783/89).

Uma vez deliberada a eclosão da greve, a entidade representativa dos trabalhadores terá de pré-avisar a entidade sindical patronal, em caso de greve da categoria, ou aos empregadores diretamente interessados, se a paralisação visar a determinada ou determinadas empresas. O aviso prévio será de 48 horas, no mínimo (parágrafo único, do art. 3º, da L. 7.783/89), salvo em caso

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de serviços ou atividades essenciais, quando a comunicação deverá ser feita, pelo menos, com a antecedência de 72 horas (art. 13 da L. 7.783/89).

5 - SERVIÇOS E ATIVIDADES ESSENCIAIS

Segundo a L. 7783/89 (arts. 9º e 11), os seguintes serviços devem ser mantidos, ainda que deflagrada a greve em conformidade com os procedimentos legais e estatutários:

a) serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como aqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento;

b) “serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”, como tais consideradas aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Conforme o art. 10 da lei citada, são considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;IV – funerários;V – telecomunicações;VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;VII – telecomunicações;VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e

materiais nucleares;IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;X – controle de tráfego aéreo;XI – compensação bancária.

Tal elenco não é considerado exaustivo, conforme os termos do art. 9º da L. 7.783/89.

Em caso de greve em atividades essenciais, na hipótese de prejuízo irreparável para a empresa, a entidade terá de firmar acordo com a entidade patronal ou o respectivo empregador a fim manter em atividade equipes de empregados com o propósito de executar os necessários serviços (art. 9º, caput, da L. 7.783/89). Na hipótese de não haver acordo, o empregador poderá contratar os serviços necessários (art. 9º, parágrafo único, da L. 7.783/89).

No caso de necessidades inadiáveis da comunidade, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados a celebrar acordo que garanta a prestação dos serviços essenciais (art. 11 da L. 7.783/89). Uma vez desrespeitada essa determinação, “o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis” (art. 12 da citada lei).

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Conforme o art. 114 da CF, em se tratando de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho pode ajuizar o dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho.

6 - SUPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – SALÁRIOS

Conforme os termos do art. 7º da L 7.783/89, a greve suspende os contratos de trabalho dos grevistas, desde que a paralisação coletiva do trabalho tenha observado a lei, e tanto os dirigentes sindicais quanto os empregados em greve não hajam praticado abusos, sendo vedada, em tal caso, a dispensa dos grevistas, assim como a contratação de substitutos. Se, no entanto, a greve for ou se tornar ilícita ou abusiva, a empresa poderá penalizar os responsáveis, inclusive com a despedida, assim como contratar empresa prestadora de serviços ou outros trabalhadores.

Podem ser devidos salários durante a greve, se no instrumento que puser fim à greve os empregadores os empregadores ficarem obrigados ao seu pagamento.

7 – TERMO DA GREVE

Os instrumentos que põem fim à greve são os seguintes: a) acordo celebrado na negociação coletiva direta entre as partes

conflitantes (acordo ou convenção coletiva); b) acordo resultante de mediação de autoridade pública ou terceiro

admitido, para tal fim, pelas partes; c) arbitragem; d) decisão da Justiça do trabalho.

A categoria profissional não pode manter-se em greve após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho, pois constitui abuso “a manutenção da greve após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho” (art. 14 da L. 7.783/89).

A manutenção da greve depois da formalização dos citados instrumentos de autocomposição ou da prolação da sentença normativa pode caracterizar a prática de falta grave por parte dos grevistas.

8 - GREVE E ATOS ABUSIVOS

Para a deflagração da greve, o sindicato deve observar o próprio estatuto a respeito da convocação da assembléia e do quorum para deliberar, além do aviso prévio à correspondente categoria econômica ou empregador

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diretamente interessado (art. 3º, parágrafo único, assim como arts. 4º e 13, todos da L. 7.783/89).

A greve só pode ter início depois de malograda a negociação coletiva e de haver terminado a vigência da convenção ou acordo coletivo de trabalho ou, ainda, da sentença normativa da Justiça do Trabalho, podendo eclodir excepcionalmente na vigência desses instrumentos normativos, se tiver por objetivo o cumprimento de uma de suas cláusulas ou condições, ou pela superveniência de fato novo ou imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho (arts. 3º, caput, bem como 14 da L. 7.783/89).

A greve deve ter por finalidade a instituição ou revisão de normas ou condições capazes de serem estabelecidas por convenção ou acordo coletivo, laudo arbitral ou decisão normativa da Justiça do Trabalho. (art. 8º, VI, assim como 144, §§ 1º e 2º, da CF).

Não é permitida a greve com objetivos políticos ou de solidariedade externa (por solidariedade a outra categoria profissional), pois tais objetivos fogem aos que devem ser perseguidos com a greve.

É ilegal a operação tartaruga, visto que a mesma configura uma contradição em si mesma, já que os trabalhadores cumprem a jornada de trabalho, mas não observam o dever de colaboração com a empresa, o qual é fundamental na relação de emprego.

Conforme os artigos 6º, I, §§ 1º, 2º e 3º, assim como 9º e 11 da L. 7.839/89, os principais abusos cometidos durante a greve são:

a) negar-se o sindicato a firmar acordo para a manutenção de serviços cuja paralisação importe em prejuízo irreparável à empresa ou cuja prestação seja indispensável ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade e os empregados a prestar os respectivos serviços;

b) o sindicato ou os grevistas utilizarem meios violentos para aliciar ou persuadir trabalhadores, violar ou constranger direitos e garantias fundamentais de outrem, causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa;

c) o sindicato organizar ou os trabalhadores participarem de piquetes obstativos do livre acesso ao trabalho ou de “arrastões” que retirem do local de trabalho os empregados que não aderiram à greve;

d) a empresa adotar meios para constranger empregados a não participarem da greve ou para frustrar a divulgação do movimento.

Não é permitido o piquete obstativo durante a greve, pois o mesmo viola o direito de ir e vir dos demais trabalhadores.

Durante a greve, não é permitida a ocupação do estabelecimento, vez que tal ato atenta contra o direito de propriedade da empresa.

O piquete constitui crime quando praticado mediante violência ou grave ameaça, conforme o art. 197 do CP, que comina a pena de detenção de um mês a um ano, além de multa.

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À Justiça do Trabalho compete apreciar e decidir, em processo de dissídio coletivo, o pedido de declaração de ilegalidade ou abusividade da greve (Súmula nº 189 do TST).

8 – CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO RELACIONADOS COM A GREVE

Em geral, os seguintes delitos se relacionam com a greve:a) atentado contra a liberdade de trabalho (art. 197 do CP);b) paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da

ordem (art. 200 do CP);c) invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola ou

sabotagem.

10 - LOCK OUT

O lock out é a “greve” dos empregadores. Nele, o empresário fecha as portas do seu estabelecimento ou estabelecimentos, tornando impossível a prestação de serviços pelos respectivos empregados. É uma forma de coagir os trabalhadores a desistir de suas reivindicações ou reduzi-las. O lock out é proibido e assegura aos empregados o direito aos salários do período de paralisação (art. 17 da L. 7.783/89).

INDISPONIBILIDADE E FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS

1 – NORMAS JURÍDICAS DE ORDEM PÚBLICA

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1.1 – DIREITO IMPERATIVO E DIREITO DISPOSITIVO

Visando ao amparo do trabalhador e à prevalência dos princípios da justiça social, mediante limitação da autonomia da vontade, o Direito do Trabalho se constitui, em grande parte, de preceitos de ordem pública.

O Direito do Trabalho, embora de natureza unitária, possui normas de direito público; mas tanto em umas como entre outras, existem regras de índole imperativa.

O Estado moderno, que deve regular a ordem econômica e social de maneira que sejam respeitados os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho como condição da dignidade humana, inclui nos próprios textos constitucionais os preceitos mínimos de proteção ao trabalho, sublinhando, com essa atitude, a preponderância dos preceitos de ordem pública atinentes ao Direito do Trabalho. Nas relações de trabalho, ao lado do conteúdo contratual, que é livremente preenchido pelo ajuste expresso ou tácito entre as partes interessadas, prevalece, assim, o conteúdo institucional ditado pelas noras jurídicas de caráter imperativo (leis, convenções coletivas, sentenças normativa etc.).

Há assim, uma base legal cogente para o contrato de trabalho, refletindo o princípio protetor, que é um dos característicos fundamentais do Direito do Trabalho. Essas condições mínimas de aplicação genérica podem ser complementadas ou suplementadas pelos instrumentos da negociação coletiva, cujas normas são também irrenunciáveis. Nada impede, obviamente, que empregador e empregado estabeleçam, no contrato individual de trabalho, condições mais favoráveis do que as resultantes dos preceitos imperativos. Vem se expandindo, contudo, a tese da flexibilização de direitos trabalhistas, ainda que de ordem pública, prestigiando, sobretudo, a autonomia privada coletiva. Trata-se de uma fendo no princípio da irrenunciabilidade, visando a fortalecer a empresa e preservar o emprego.

As regras imperativas concernentes ao Direito do Trabalho dividem-se em: a) de índole impositiva ou proibitiva, que devem ser observadas tal como foram estatuídas; b) de índole complementar, que estabelecem limites, abaixo ou acima dos quais, conforme o caso, não poderá prevalecer o ajuste das partes interessadas, e, inexistindo acordo ou desatendendo este aos limites de proteção estipulados, a norma jurídica pertinente adere ao contrato de trabalho.

A legislação do trabalho enuncia acerca da primazia dos preceitos de ordem pública na formação do conteúdo do contrato de trabalho que “as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes” (art. 444 da CLT).

1.2 – EFEITOS DO AJUSTE INFRINGENTE DE PRECEITO IMPERATIVO

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Nenhuma validade terá a estipulação, por exemplo, de salário abaixo do mínimo legal, uma vez que a norma imperativa correspondente terá plena eficácia, independente do ajuste que a infringiu. Da mesma forma, se no curso do contrato de trabalho, nova estipulação imperativa iniciar sua vigência, tal norma terá aplicação imediata, alterando as condições pactuadas que não atendam às suas disposições, desde que não vigorem condições mais favoráveis ao trabalhador.

2 – FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS

O objetivo primordial da flexibilização nas relações de trabalho foi o de propiciar a implementação de nova tecnologia ou novos métodos de trabalho e, bem assim, o de evitar a extinção de empresas, com evidentes reflexos nas taxas de desemprego e agravamento das condições socioeconômicas.

A Constituição Federal de 1988 adota a flexibilização nas seguintes hipóteses: redutibilidade salarial, a compensação de horários na semana e o trabalho em turnos de revezamento (art. 7º, VI, XIII e XIV), tudo sempre sob a tutela sindical.

3 – RENÚNCIA E DA TRANSAÇÃO

A renúncia é ato voluntário do empregado (ou do empregador), pelo qual desiste de um direito a ele assegurado pelas fontes criadoras de direitos dentro dos limites de atuação, enquanto a transação é um ato jurídico pelo qual as partes fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas.

A legislação do trabalho prescreve que “são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT” (art. 9º da CLT).

A CLT prescreve a respeito dos requisitos para a validade das alterações das condições do contrato de trabalho que “nos contratos individuais de trabalho só será lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda, assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia” (art. 468 da CLT).

Os requisitos para a validade da renúncia e da transação são: a) renunciabilidade do direito, b) ser a parte capaz de renunciar ou transacionar, c) inexistência de vício de consentimento na manifestação de vontade daquele que renuncia ou dos que participam da transação, d) forma prescrita em lei e obediência às formalidades essenciais à validade do ato, e) manifestação expressa.

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Segundo o art. 439 da CLT, é proibido ao menor de 18 anos dar quitação ao respectivo empregador, sem a assistência do responsável legal, salvo em se tratando de recibo de salário.

No direito brasileiro do trabalho, quando o ato visa a desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da lei de proteção ao trabalho (art. 9º) ou se ajusta condição que contravenha norma legal de amparo ao trabalhador, de convenção coletiva ou de decisão de autoridade competente (art. 444 da CLT), a presunção de coação é absoluta e a nulidade do ajuste é inquestionável; na alteração bilateral do contrato de trabalho, sem infringência de caráter imperativo, sua nulidade dependerá de prova atinente ao prejuízo, direto ou indireto, que acarretar ao empregado (art. 468 da CLT).

Para a validade da renúncia à estabilidade por parte do empregado é necessária a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, da autoridade local do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho (art. 500da CLT).

Para a validade do pedido de demissão e do recibo de quitação do empregado com mais de l ano de serviço é necessária a assistência do sindicato profissional ou de autoridade do Ministério do Trabalho (art. 477, § 1º, da CLT).

4 - RENÚNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

Segundo a súmula nº 276 do TST, “o aviso prévio é irrenunciável, salvo a comprovação de haver o prestador de serviço obtido novo emprego.

5 - TRANSAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

Para que haja transação, é imprescindível: a) existência de relação jurídica obrigacional entre pelo menos duas pessoas, b) incerteza quantos aos direitos ou obrigações, c) tratar-se de direitos patrimoniais, d) extinção da controvérsia mediante concessões recíprocas.

Diante dos termos do art. 831 da CLT, só por ação rescisória pode ser desconstituído o acordo celebrado nos autos de uma reclamação trabalhista, por exemplo, em caso de vício de consentimento.

A sentença meramente homologatória, contudo, pode ser anulada, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil (art. 486 do Cód. Civil), ou seja, mediante ação anulatória.

Nos termos do art. 625 da CLT, as controvérsias resultantes da aplicação de convenção ou acordo coletivo são dirimidas pela Justiça do Trabalho.

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Acerca das comissões de conciliação prévia, a CLT dispõe que “aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes”, assim como que “o termo de conciliação é título executivo extrajudicial e tem eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas” (art. 625-E da CLT).

6 – OS RECIBOS DE QUITAÇÃO E A SÚMULA Nº 330 DO TST

A amplitude da quitação passada pelo empregado ao assinar o termo de rescisão do contrato de trabalho compreende apenas as verbas especificadas no termo de rescisão do contrato de trabalho (art. 477, § 2º, da CLT).

O pagamento dos direitos trabalhistas do empregado, por ocasião do término do pacto laboral, deve ser feito em dinheiro ou em cheque visado, não sendo, contudo, permitida essa segunda forma se o empregado for analfabeto (art. 477, § 4º, da CLT).

O valor máximo possível de ser compensado, relativo às dividas trabalhistas do empregado, por ocasião da dissolução do contrato de trabalho, é de um mês da remuneração (art. 477, § 5º, da CLT)

Conforme a súmula nº 330 do TST:

“A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação”.

O empregador não pode promover a compensação de dívida estranha à relação de emprego, por ocasião do pagamento dos direitos rescisórios do empregado (art. 477, § 5º, da CLT).

SEGURO-DESEMPREGO

1 - INTRODUÇÃO

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As finalidades do seguro-desemprego são as seguintes:a) prover assistência financeira temporária ao trabalhador

desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a dispensa indireta;

b) prover assistência financeira temporária ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (L. 10.608/02);

c) auxiliar os trabalhadores na busca de emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.

O seguro-desemprego é custeado por recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), vinculado ao Min. do Trabalho. O FAT é constituído por recursos oriundos da arrecadação das contribuições devidas ao PIS/PASEP e da contribuição adicional, em razão do índice de rotatividade da força de trabalho na empresa, conforme previsto no art. 239 da Constituição Federal.

A partir da L. 8.278/91 o programa do seguro-desemprego passou a beneficiar o pescador artesanal.

A partir da L. 10.208/01 o programa do seguro-desemprego passou a beneficiar também aos empregados domésticos, desde que vinculados ao regime do FGTS.

A partir da L. 10.608/02 o programa do seguro-desemprego passou a beneficiar ao trabalhador resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo.

2 – SEGURO-DESEMPREGO DO TRABALHADOR URBANO E RURAL

Só tem direito ao seguro-desemprego o trabalhador que for dispensado sem justa causa ou em decorrência de rescisão indireta.

O empregado que pedir demissão, for dispensado por justa causa ou culpa recíproca, ou tiver o contrato a prazo determinado expirado não terá direito ao seguro-desemprego

Na dissolução antecipada do contrato por prazo determinado, por iniciativa do empregador, o empregado terá direito ao seguro-desemprego, pois tal situação equipara-se à dispensa sem justa causa.

3 - CONDIÇÕES PARA A CONCESSÃO

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O empregado urbano ou rural dispensado sem justa causa, inclusive mediante dispensa indireta, deverá comprovar, para a percepção do seguro-desemprego:

a) ter recebido salários no período de 6 meses consecutivos imediatamente anteriores à data da dispensa, de uma ou mais pessoas jurídicas ou físicas equiparadas ás jurídicas (o pagamento recebido não precisa ser do mesmo empregador e não é necessário que o trabalhador tenha estado empregado integralmente em cada uma dos seis meses). Para a contagem deste período de seis meses, os últimos seis salários devem corresponder ao mês de dispensa e aos cinco meses imediatamente anteriores a esse;

b) ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física equiparada à jurídica durante, pelo menos, 6 meses nos últimos 36 meses que antecederam a data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego;

c) não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento de Benefícios da Previdência Social, excetuando o auxílio-acidente e a pensão por morte;

d) não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

4 – DURAÇÃO DO BENEFÍCIO

Períodos de duração do seguro-desemprego do empregado urbano ou rural?

a) 3 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou física a ela equiparada de no mínimo 6 meses e no máximo 11 meses, nos últimos 36 meses;

b) 4 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou física a ela equiparada de no mínimo 12 meses e no máximo 23 meses, no período citado;

c) 5 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou física a ela equiparada de no mínimo 24 meses, no período retrocitado.

O período aquisitivo é de 16 meses e é contado da data da dispensa que deu origem à última habilitação, não podendo ser interrompido quando a concessão do benefício estiver em curso. Assim, a partir da data da última dispensa que habilitar o trabalhador a receber o seguro-desemprego, devem ser contados os 16 meses que compõem o novo período aquisitivo.

A fim de visualizarmos as regras do seguro-desemprego, examinemos a seguinte situação: João, empregado urbano, foi dispensado imotivadamente em 30/06/99, recebendo as parcelas do seguro-desemprego a que fazia jus. Foi admitido na empresa A em 01/12/99, nela permanecendo até 30/07/00, quando foi dispensado sem justa causa. Permaneceu sem emprego até ser admitido na empresa B, em 01/12/00, na qual trabalhou até 31/03/01, quando teve o seu contrato de trabalho dissolvido sem justa causa. Procurou emprego até 01/07/01, quando foi admitido na empresa C, onde permaneceu empregado até 30/07/02, data em que foi dispensado sem justa causa. Considerando que João não recebe nenhum benefício previdenciário e que não possui condições

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de sustentar a si e sua família, analisemos se João cumpriu todos os requisitos para a percepção do seguro-desemprego, em cada uma das ocasiões em que foi imotivadamente dispensado e, em caso positivo, a quantas prestações terá direito.

Entre a primeira dispensa que deu origem ao benefício anterior (30/06/99) e a data de sua dispensa na empresa “A” (30/07/200) passaram-se apenas 13 meses. Assim, João não cumpria, por ocasião da dispensa da empresa “A”, o período aquisitivo de 16 meses.

Por ocasião da dispensa na empresa “B”, João só tinha percebido salário em 4 meses consecutivos, não tendo, assim, recebido salário no período de seis meses imediatamente anteriores à dispensa em tal empresa;

Quando foi dispensado da empresa “C” (30/07/02), João cumpria todos os requisitos para receber o seguro-desemprego: recebera salários nos seis meses anteriores à dispensa, estivera empregado por no mínimo seis meses nos últimos 36 meses e cumprira o interstício de 16 meses entre sua dispensa e a ocorrida em 30/06/99. Nos últimos 36 meses João esteve empregado durante 25 meses (8 meses na empresa “A”, 4 meses na empresa “B” e 13 meses na empresa “C”. Tem direito, então, a 5 parcelas do seguro-desemprego.

Excepcionalmente, o nº máximo de parcelas do seguro desemprego poderá se aumentado em até duas parcelas, para grupos específicos de segurados, a critério do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo do Trabalhador (CODEFAT).

5 – VALOR DO BENEFÍCIO

Regra geral, o cálculo do benéfico terá por base a média aritmética dos salários dos últimos 3 meses de trabalho no último vínculo empregatício.

Para o trabalhador que não houver percebido do mesmo empregador os 3 últimos salários, o valor do benefício basear-se-á na média dos dois últimos ou, no valor do último salário.

O salário a ser considerado para o cálculo é o do mês completo de trabalho, mesmo que o trabalhador não tenha trabalhador integralmente nos meses em que se basear o cálculo.

TABELA PARA CÁLCULO DO BENEFÍCIOSEGURO-DESEMPREGOJANEIRO/2011Calcula-se o valor do Salário Médio dos últimos três meses trabalhados e aplica-se na tabela abaixo:

Faixas de Salário Médio

Valor da Parcela

Até R$ 899,66 Multiplica-se salário médio por 0.8 (80%)

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Faixas de Salário Médio

Valor da Parcela

Mais deAté

R$ 899,66R$ 1.499,58

O que exceder a R$ 899,66 multiplica-se por 0.5 (50%) e soma-se a R$ 719,12.

Acima de R$1.499,58 O valor da parcela será de R$ 1.019,70 invariavelmente.

Salário Mínimo: R$ 545,00Observação: O valor do benefício não poderá ser inferior ao valor do Salário Mínimo

6 – PRAZO PARA REQUERIMENTO

O prazo para requerer o seguro-desemprego é do 7º ao 120º dia subseqüente à data da dispensa.

O pagamento da 1ª parcela do seguro-desemprego corresponderá aos primeiros 30 dias de desemprego, a contar da dispensa.

O trabalhador fará jus ao pagamento integral das parcelas subseqüentes relativas a cada mês, por fração igual ou superior a 15 dias de desemprego.

As parcelas do seguro-desemprego são liberadas relativamente a períodos de 30 dias de desemprego, com o primeiro pagamento 30 dias após o requerimento.

Com o fim de aclararmos o exposto quanto ao requerimento do seguro-desemprego, examinemos a seguinte situação: levando em consideração a situação de um trabalhador dispensado imotivadamente em 30/06/01, que requereu o seguro-desemprego em 15/08/01 e conseguiu novo emprego em 20/08/01, pergunta-se: quantas parcelas de seguro-desemprego o mesmo fará jus? Qual será a situação das 3 últimas parcelas do seguro-desemprego?

a) em 15 de setembro (30 dias após o requerimento) será liberado o pagamento da primeira parcela do seguro-desemprego, correspondente aos primeiros 30 dias a contar da data da dispensa (mês de julho);

b) em 15 de outubro será liberado o pagamento integral da segunda parcela do seguro-desemprego, correspondente à fração dos 19 dias subseqüentes de desemprego (1º a 19 de agosto);

c) como o trabalhador conseguiu nove emprego em 20/08, o pagamento das 3 parcelas restantes (que venceriam a cada mês ou fração igual ou superior a quinze dias de desemprego) ficará suspenso;

d) caso o empregado venha a ser dispensado imotivadamente no novo emprego, dentro do mesmo período aquisitivo de dezesseis meses, terá direito à percepção das três parcelas faltantes.

7 – DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A HABILITAÇÃO NO SEGURO-DESEMPREGO

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a) carteira de identidade;b) carteira de trabalho e previdência social – CTPSc) documento de identificação no Programa de Integração Social (PIS)

ou Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP);d) requerimento do seguro-desemprego (RSD) e comunicação de

dispensa (CD);e) termo de rescisão de contrato de trabalho (TRCT), homologado

quando o período de vínculo empregatício for superior a um ano;f) documento de levantamento dos depósitos no FGTS ou extrato

comprobatório dos depósitos.

8 – SUSPENSÃO DO SEGURO-DESEMPREGO

O seguro-desemprego será cancelado nas seguintes hipóteses:a) o trabalhador for admitido em novo emprego;b) houver início de pagamento de benefício previdenciário de prestação

continuada, salvo auxílio-acidente e pensão por morte.

Caso o motivo da suspensão tenha sido decorrente da admissão do trabalhador em novo emprego, implicando no não-recebimento integral do seguro-desemprego, o trabalhador poderá receber as parcelas restantes, provenientes do mesmo período aquisitivo, desde que venha a ser novamente dispensado sem justa causa no novo emprego.

Fica assegurado o direito ao recebimento do benefício e/ou retomada do saldo de parcelas quando ocorrer nova dispensa após a suspensão motivada por reemprego em contrato temporário, de experiência, por tempo determinado, desde que a nova dispensa não se dê a pedido ou por justa causa, observando que o término do contrato ocorra dentro do mesmo período aquisitivo.

9 – CANCELAMENTO DO SEGURO-DESEMPREGO

a) pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego a ele oferecido, que seja condizente com sua qualificação e remuneração anterior;

b) por comprovação da falsidade na prestação de informações necessárias à habilitação;

c) por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício de seguro-desemprego;

d) por morte do segurado.

Nas hipóteses “a”, “b” e “c”, o seguro-desemprego será suspenso por 2 anos, dobrando-se este prazo em caso de reincidência.

Considera-se emprego condizente com a qualificação do trabalhador aquele que apresente tarefas semelhantes ao perfil profissional do trabalhador, declarado/comprovado no ato do seu cadastramento.

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Para definição do salário compatível, deverá ser tomado como base o piso salarial da categoria, a média do mercado baseado nos dados do Cadastro Geral de Admitidos e Desligados (CAGED) e o salário pretendido no ato do cadastramento.

No caso de recusa de novo emprego no ato do cadastramento o benefício será suspenso.

Caso o trabalhador seja convocado para um novo posto de trabalho e não atenda à convocação por três vezes consecutivas, o benefício será suspenso.

10 – INSTRANSFERIBILIDADE

O seguro-desemprego é pessoal e intransferível, salvo nos casos de:a) morte do segurado, para efeito de recebimento das parcelas vencidas,

quando será pago aos dependentes mediante apresentação de alvará judicial;b) grave moléstia do segurado, comprovada por perícia médica do INSS,

quando será pago ao seu curador, ou ao seu representante legal, na forma admitida pela Previdência Social.

11 – SEGURO-DESEMPREGO DO EMPREGADO DOMÉSTICO

Os requisitos para a percepção do seguro-desemprego pelo empregado doméstico, dispensado injustamente, são os seguintes:

a) ter sido empregado doméstico, por pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses que antecederam à data da dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego (para efeito de contagem deste período, serão considerados os meses dos depósitos feitos no FGTS, em nome do empregado doméstico, por um ou mais empregadores, considerando-se um mês de atividade a fração igual ou superior a quinze dias);

b) não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento de Benefícios da Previdência Social, excetuados auxílio-acidente e pensão por morte;

c) não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao beneficio do seguro-desemprego por um período máximo de 3 meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses.

O valor máximo de cada parcela do seguro-desemprego a que o empregado doméstico faz jus é de um salário mínimo.

O empregado doméstico terá do sétimo ao nonagésimo dia subseqüente à data de sua dispensa, para requerer o seguro-desemprego perante os órgãos autorizados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

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Para habilitar-se ao benefício do seguro-desemprego, o empregado doméstico deverá apresentar-se aos órgãos autorizados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, com os seguintes documentos:

a) Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), na qual deverá constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses;

b) termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem justa causa;

c) documento comprobatório de recolhimentos das contribuições previdenciárias e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), referente ao vínculo empregatício de empregado doméstico;

d) declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente e pensão por morte;

e) declaração de que não possui renda própria suficiente à sua manutenção e de sua família;

f) número de inscrição de contribuinte individual do INSS, ou o número de inscrição no PIS/PASEP.

12 – SEGURO-DESEMPREGO DO TRABALHADOR RESGATADO DO REGIME DE TRABALHO FORÇADO OU DA CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO

Os requisitos para o trabalhador resgatado do regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo perceber o seguro-desemprego são os seguintes:

a) ter sido comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo;

b) não estar em gozo de qualquer benéfico previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento de Benefícios da Previdência Social, excetuando o auxílio-acidente e a pensão por morte;

c) não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

O valor do benefício do seguro-desemprego do trabalhador resgatado corresponderá a um salário-mínimo e será concedido por um período máximo de 3 meses, a cada período aquisitivo de 12 meses a contar da última parcela recebida.

O período aquisitivo do seguro-desemprego do trabalhador resgatado do regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo é de 12 meses a contar da última parcela recebida.

O prazo para o trabalhador resgatado do regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo requerer o seguro-desemprego é de até o nonagésimo dia subseqüente à data do resgate.

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O trabalhador resgatado do regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo deve apresentar para habilitar-se ao seguro-desemprego deve apresentar os seguintes documentos:

a) Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), devidamente anotada pelo fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego; ou Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho – TRCT; ou documento emitido pela Fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego que comprove a situação de ter sido resgatado da situação análoga à escravidão.

b) Comprovante de inscrição no Programa de Integração Social – PIS e termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem justa causa;

c) Declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente e pensão por morte;

e) declaração de que não possui renda própria suficiente à sua manutenção e de sua família.

13 - SEGURO-DESEMPREGO DO PESCADOR ARTESANAL

Para o pescador profissional ter direito ao seguro-desemprego deverá exercer sua atividade de forma artesanal, individualmente ou em regime de economia familiar, sem contratação de terceiros.

O pescador terá direito ao salário mínimo mensal durante o período de proibição de atividade pesqueira para a preservação da espécie.

Para a habilitação ao seguro-desemprego, o pescador artesanal deve apresentar os seguintes documentos:

I) certidão do registro de pescador profissional do IBAMA emitida, no mínimo, há três anos;

II) atestado da Colônia de Pescadores a que esteja filiado, ou do órgão do IBAMA, com jurisdição sobre a área onde atue o pescador artesanal, ou, em último caso, declaração de dois pescadores profissionais idôneos, comprovando:

a) o exercício da profissão de pescador artesanal há pelo menos 3 anos, individualmente ou em regime de economia familiar, sem contratação de terceiros;

b) que se dedicou à atividade, em caráter ininterrupto, durante o período transcorrido entre a paralisação anterior e aquela em curso;

c) que sua renda não é superior a Cr$60.000,00 (sessenta mil cruzeiros) mensais, em valores de dezembro de 1991 (a serem atualizados de acordo com a variação da TR ou por outro índice que o substitua);

III) comprovantes do pagamento da contribuição previdenciária;IV) não estar recebendo nenhum benefício da Previdência Social, exceto

auxílio-acidente e pensão por morte.O prazo para o pescador requerer o seguro-desemprego será a partir da

data do início do defeso até o final deste período, limitado a 120 dias.

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CONTRATOS ESPECIAIS DE TRABALHO

1 – ADVOGADOS

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A advocacia é regida pela L. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

O estatuto da advocacia não estabeleceu salário mínimo para o advogado, estabelecendo que o mesmo deveria ser fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva. No julgamento da ADIn nº 1.194-4 o STF declarou que o art. 21 do estatuto da advocacia e seu parágrafo único devem ser interpretados no sentido de que é livre a estipulação quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente, além de ter julgado inconstitucional o art. 24, § 3º, da referida lei, que estabelecia a nulidade de qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retirasse do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

A jornada do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (art. 20, caput, do estatuto da OAB).

O adicional de horas extras para o advogado é de 100%, enquanto o horário noturno é das 20 às 5 h e o adicional noturno é de 25% (art. 20, §§ 2º e 3º, da lei citada).

O advogado não pode acumular a atividade de advogado da empresa com a de preposto do empregador, na mesma ação. É que enquanto o advogado tem direito de guardar sigilo quanto aos fatos que lhe foram confiados pelo cliente, o preposto tem obrigação de depor sobre os fatos discutidos na lide, sob pena de aplicação da pena de confissão em relação ao seu empregador.

2 – AERONAUTAS E AEROVIÁRIOS

Aeronauta é o profissional que, habilitado pelo Min. da Aeronáutica, exerce função remunerada a bordo de aeronave civil nacional (art. 2º da L. 7.183/84), enquanto o aeroviário é o trabalhador que, não sendo aeronauta, exerce função remunerada nos serviços terrestres de empresa de transportes aéreos (art. 1º do dec. 1.232/62) e, também, o titular de licença e respectivo certificado de habilitação técnica expedido pela diretoria de Aeronáutica Civil para prestação de séricos em terra, mas que, não trabalhando em empresa de transportes aéreos, exerce função efetivamente remunerada em aeroclubes, escolas de aviação e, ainda os que prestam serviços de natureza permanente na conservação, manutenção e despacho de aeronaves.

A duração do trabalho, fixada no art. 11 do DL nº 18/1966, é contada entre a hora da apresentação no local do trabalho e a hora em que o mesmo é encerado, tendo as seguintes limitações máximas: para tripulantes simples, 13 horas, das quais até 10 de tempo de vôo; para as tripulações compostas, 15 horas, das quais 12 de tempo de vôo e, para as tripulações de revezamento, 20 horas, sendo de 17 as de tempo de vôo. Esses limites podem ser, respectivamente, ampliados de, no máximo, 60, 80 e 120 minutos para cada

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um dos tipos de tripulação, a critério do comandante da aeronave e nos casos especiais fixados no § 1º do art. 11. Também o trabalho noturno para as tripulações simples é limitado em 10 horas, computando-se cada hora como de 52 min. e 30 seg., considerando-se vôo noturno o realizado entre o pôr e o nascer do sol.

Meticulosa, a legislação define o que seja tempo de vôo e limita seus totais mensais (100 horas), trimestrais (270 horas) e anuais (1.000 horas), tempo esse reduzido para as aeronaves a jato puro para, respectivamente, 85, 230 e 850 horas.

Quanto ao período de repouso, estão eles determinados em 11 horas para até 13 horas de trabalho; 16 para 13 a 16 horas de trabalho e 24 para trabalho de duração de 16 a 20 horas. Além dos repousos, o aeronauta tem direito a 24 horas de folga semanal, com remuneração e dispensa de qualquer atividade, devendo essa folga ser gozada em sua base domiciliar, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade de serviço.

Os aeronautas são obrigados a manter em dia seus certificados de habilitação técnica e capacidade física, revalidando-os nos prazos fixados na legislação própria. Enquanto isso acontece, eles têm direito aos seus salários.

O DL 18/1966, definindo o que seja a base do aeronauta, esclarece o que seja a transferência provisória e a definitiva, garantindo pagamento de uma ajuda de custo correspondente a meses de salário, além de passagem e transporte de bagagem na definitiva.

Quanto ao aeroviário, já vimos que em sua conceituação, dada pelo Dec. 1.232/66, estão incluídos os que trabalham nos serviços de manutenção, de operações, auxiliares e os gerais, incluídos na segunda categoria os despachantes, controladores de vôo, gerentes, balconistas, recepcionistas, operadores de rádio em geral e demais aeroviários que exerçam funções relacionadas com as operações de vôo, gerentes, balconistas, recepcionistas, operadores de rádio em geral e demais aeroviários que exerçam funções relacionadas com as operações de vôo, inclusive as atividades compreendidas por profissões liberais, escrituração, contabilidade e todas as relacionadas com a organização técnica e comercial da empresa.

Dispõe a citada lei sobre a duração normal do trabalho, que é de 44 horas semanais com prorrogações de até duas horas para o horário normal de 8 horas diárias, sendo considerado como horário normal o período de trânsito em viagem a serviço da empresa independentemente das diárias devidas.

Quando o aeroviário, entretanto, atua de modo habitual e permanente na execução ou duração de serviço de pista, a duração do trabalho é normalmente de 6 horas (art. 20 da Dec. 1.232//62).

Ainda com relação aos dias de trabalho em feriados nacionais estaduais ou municipais, o salário será pago em dobro ou compensado com o repouso em outro dia da semana, não podendo este coincidir com o dia de folga.

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3 – ARTISTAS

Uma das primeiras profissões protegidas, estranha á classe do proletariado e ainda ao tempo em que, em nosso país, não se cogitava do amparo aos trabalhadores técnicos e intelectuais, foi a dos artistas, em 1928, através do DL nº 5.492, de iniciativa do então Deputado Getúlio Vargas, regulando a organização das empresas de diversões e locação dos serviços teatrais, tendo sido esse decreto legislativo regulamentado pelo Dec. 18.527/1928.

Com o advento da CLT, nela foram incluídos muitos dispositivos referentes ao trabalho artístico.

Conforme o art. 352, “l”, da CLT, não é exigida a proporcionalidade nos elencos teatrais e nos clubes desportivos.

Segundo o ar. 405, § 3º, “a” e “b”, combinados com o art. 406, I, compete ao Juiz de Menores autorizar o trabalho, desde que a representação ou peça tenha fins educativos ou não represente perigo para a formação do menor.

Quanto à rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, por parte do empregado, terá ele de indenizar o empregador pelos prejuízos que lhe causar. Trata-se, contudo, de comprovação difícil e que só poderá ter lugar em ação própria. Desapareceu, assim, o atestado liberatório.

O problema continua existindo e com maior gravidade. As empresas difusoras de televisão e as produtoras de discos e fonogramas firmam, com artistas isolados ou conjuntos, contratos verdadeiramente leoninos e ilegais, pois neles se estabelece uma verdadeira “venda de imagens”, já condenada pela Justiça. E quando um artista se revolta contra essa forma de exploração, sofre o boicote por parte das empresas; sé é de televisão matem o contrato, mas suspendem sua participação em programas; se é músico ou cantor, as emissoras não irradiam as músicas por ele tocadas ou cantadas.Para manter este monopólio firmam contratos-padrão adotados por todas as empresas difusoras e produtoras.

A duração do trabalho dos artistas está disciplinada no art. 44 do Dec. nº 82.835, para as seguintes atividades:

I – radiodifusão, fotografia e gravação ( 6 horas diárias com restrição de 30 horas semanais);

II – cinema, quando em estúdio (6 horas);III – teatro (a duração das sessões, com 8 sessões semanais);IV – circo (6 horas diárias, com 8 sessões semanais);V – dublagem, 6 horas diárias, com limitação de 30 horas semanais;A discriminação das atividades abrangidas pela lei se encontra nos

quadros anexos ao referido decreto.

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Ainda quant5o ao trabalho dos artistas, intérpretes ou executantes, foi promulgada, pelo Dec. nº 57.125/65, a Convenção Internacional para proteção aos artistas, intérpretes ou executantes, e, de acordo com o seu ar. 3º, entendem-se como artistas, intérpretes ou executantes os atores, cantores, músicos, dançarinos e outras pessoas que representem, contem, recitem, declamem, interpretem ou executem, por qualquer forma, obras literárias ou artísticas.

Devemos registrar que a L. nº 4.944/66 protege os artistas produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão contra a reprodução de seus trabalhos sem prévia e expressa autorização.

O Dec. nº 82.385/78 é minucioso e define com artista o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, através de meios de divulgação de massa ou locais onde se realizem espetáculos de diversão públicas (art. 2º, I).

Conforme o art. 3º da L. 6.533 às pessoas físicas ou jurídicas que tiverem a seu serviço profissionais definidos na lei, para a realização de espetáculos, programas, produções ou mensagens publicitárias, e, também, as pessoas jurídicas que agenciem a mão-de-obra de artista ou técnico em espetáculos de diversões.

O art. 25 do Dec. 82.385 estabelece os requisitos a constar dos contratos de trabalho que serão visados pelo sindicato ou federação respectiva, como condição para sua vigência, no Ministério do Trabalho, até a véspera de sua vigência.

Conforme o art. 61 do referido decreto, pode ser objeto de penhora todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização do programa, espetáculo ou produção.

Diante da inconveniência de expormos todos os dispositivos legais acerca do trabalho dos artistas e assemelhados, cabe-nos indicar os textos legais referentes à matéria, que devem ser consultados: L. nº 4.944/66, Dec. nº 61.123/68, DL nº 980/69, L. nº 6.553/78 e Dec. nº 82.385/78.

4 – ATLETA PROFISSIONAL

4.1 - GENERALIDADES

A disciplina dos desportos em geral foi revista pela L. nº 8.672/93 – Lei Zico.

As inovações dessa lei se situam mais na estrutura organizativa e nas entidades de prática do desporto (clubes), permitindo-lhes introduzir gestão empresarial, do que propriamente nas relações de trabalho.

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A lei Zico foi reformulada pela L. nº 9.615/98 – Lei Pelé, que teve tramitação açodada, a fim de permitir ao Pelé participar, como comentarista esportivo, das transmissões da Copa do Mundo de 1988. Esse afogadilho explica a quantidade significativa de vetos em um projeto elaborado no próprio Poder Executivo.

A lei Pelé foi regulamentada pelo Dec. nº 2574/98.

A atividade desportiva, em sentido amplo, abrange o esporte de participação, praticado como lazer, por qualquer cidadão; o esporte educacional, exercitado nos sistemas de ensino, como forma de desenvolvimento e formação; e o desporto de rendimento, empreendido segundo as normas legais que regulam a prática desportiva, nacionais e internacionais, com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do País e estas com as de outra nações.

Abordaremos apenas o desporto de rendimento, modalidade em que se insere a prática desportiva que os clubes e sociedades desportivas protagonizam com os atletas profissionais, sob relação de emprego, e na qual também se situam os atletas não profissionais. Esta última categoria está, em tese, excluída do Direito do Trabalho. Preocupou-se mais o legislador em afastar conotações salariais das parcelas porventura pagas, rotulando-as, atecnicamente, de incentivos materiais (art. 3º, II), do que com a existência mesmo do contrato. Igual erro é reprisado na L. nº 10.672/2003, que introduziu novo § 4º ao art. 29 da L. Pelé. Sucede que o vínculo empregatício irrompe apesar dos rótulos. A atividade prestada, em si, não exclui a incidência plena do art. 3º da CLT, uma vez presentes seus pressupostos. Ademais, à entidade de prática desportiva, formadora do atleta, é assegurado o privilégio da contratação deste como profissional. Ora, a promoção de categoria do atleta – de não profissional para profissional – nada tem a ver com a natureza do vínculo jurídico em si, mesmo que sujeito a termo. Assim, concluímos pela inafastabilidade do contrato de trabalho com o chamado “não profissional”. Que há tipicidade próprias de cada categoria, isso é inquestionável, contudo, essas tipicidades são reentrâncias de uma única relação jurídica de base, a de emprego.

4.2 - DO CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA

O contrato de trabalho do atleta é um contrato-tipo. Não é apenas um contrato regrado, mas – mais do que isto – é um contrato padronizado pelo Estado, imposto por este às partes. Difícil harmonizar esta interferência minuciosa com a garantia constitucional de que o Estado não se imiscui na organização e funcionamento autônomos das entidades desportivas (art. 217, I, da CF) e estimula outros direitos sociais que visem à melhoria da condição social do empregado (art. 7º, caput, da CF).

Esse contrato tipo possui as seguintes características:a) é regido pela legislação trabalhista e sujeito às leis da previdência

social;

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b) a entidade de prática desportiva, formadora do atleta, tem o direito de assinar com este, a partir dos dezesseis anos de idade, o primeiro contrato de trabalho profissional, cujo prazo não poderá ser superior a cinco anos (art. 29 da Lei nº 9.615/98, com a redação da L. nº 10.672/2003), ficando-lhe também assegurada a preferência para a renovação do contrato expirado até mais 2 anos (art. 29, § 3º, ex vi da L. nº 10.672/2003).

c) o prazo do contrato do atleta profissional será sempre determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos, não se aplicando, no caso, as disposições dos arts. 445, 451 e 452, da CLT, sobre contratos por prazo determinado (art. 30 da L. nº 9.615/98, com a redação da L. nº 9.981/2000).

d) é obrigatória a inserção, no contrato, de cláusula penal, para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral (art. L. nº 9.915/98). O valor dessa cláusula penal poderá ser livremente estabelecido pelos contratantes, mas não poderá exceder o limite máximo de cem vezes o montante da remuneração anual pactuada no contrato (art. 3º do art. 28 da L. nº 9.615/98, inserido pela L. nº 9.981/2000). O valor-teto da cláusula penal é inaplicável à transferência internacional, se assim dispuser o contrato;

e) o chamado vínculo desportivo do atleta com a entidade contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, cessando este, para todos os efeitos legais, como corolário natural da dissolução do contrato de trabalho. Anteriormente à L. nº 10.672/2003, ficava assegurado à entidade desportiva que formou o atleta e com ele celebrou o primeiro contrato o direito de exigir do novo contratante uma indenização pela formação ou de promoção. A partir da L. nº 10.672/2003, que introduziu os §§ 5º e 7º no art. 29 da Lei Pelé, contudo, restou estabelecido, in verbis:

“§ 5º É assegurado o direito ao ressarcimento dos custos de formação de atleta não profissional menor de vinte anos de idade à entidade de prática de desporto formadora sempre que, sem a expressa anuência dessa, aquele participar de competição desportiva representando outra entidade de prática desportiva.

§ 6º Os custos de formação serão ressarcidos pela entidade de prática desportiva usufruidora de atleta por ela não formado pelos seguintes valores:

I – quinze vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de dezesseis e menor de dezessete anos de idade;

II – vinte vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de dezessete e menor de dezoito anos de idade;

III – vinte e cinco vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de dezoito e menor de dezenove anos de idade;

IV – trinta vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de dezenove e menor de vinte anos de idade.

§ 7º A entidade de prática desportiva formadora para fazer jus ao ressarcimento previsto neste artigo deverá preencher os seguintes requisitos:

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I – cumprir a exigência constante do § 2º deste artigo;II – comprovar que efetivamente utilizou o atleta em formação em

competições oficiais não profissionais;III – propiciar assistência médica, odontológica e psicológica, bem como

contratação de seguro de vida e ajuda de custo para transporte;IV – manter instalações desportivas adequadas, sobretudo em matéria

de alimentação, higiene, segurança e salubridade, além de corpo de profissionais especializados em formação técnico-desportiva;

V – ajustar o tempo destinado à formação dos atletas aos horários do currículo escolar ou de curso profissionalizante, exigindo o satisfatório aproveitamento escolar”.

O contrato de trabalho do atleta profissional não é mais registrado na Entidade Nacional da respectiva modalidade esportiva. Esta apenas validará a transferência do atleta, dando-lhe condição de jogo, inclusive para atuar no exterior (art. 33), mediante prova da cessação do contrato, definitiva ou temporária.

O art. 30 da Lei Pelé é de caráter ordinatório (“O contrato... terá prazo determinado”). O prazo contratualmente estipulado, justificável pela duração dos campeonatos, dentro dos quais não pode haver mudança para outra agremiação esportiva, excepciona as regras gerais compreendidas nos art. 451 e 452 da CLT, aplicáveis aos contratos a termo em geral. Norma especial não derroga, mas, no particular, é prevalente sobre a geral (CLT). Nessa conformidade, a expiração desse tipo de contrato não impede sua renovação também a termo. É juridicamente eficaz a regra do torneio segundo a qual nenhum jogador pode atuar por outra equipe antes do término do campeonato no qual participara defendendo agremiação distinta. Mas que fique bem claro o âmbito da restrição: seu destinatário é o clube em relação às demais agremiações competidoras e sua federação (res inter alios acta). A vedação não inibe que o contrato de trabalho validamente celebrado nesse ínterim produza efeitos desde a sua celebração (res inter alios partes).

As normas da Lei Pelé retrocitadas, referentes ao contrato de trabalho e aos deveres do empregador e do empregado, se aplicavam a todas as modalidades de esporte profissional. A L. 9.981/2000, contudo, limitou a aplicação dos direitos trabalhistas aos jogadores de futebol. As demais categorias de esporte ficaram ao desamparo, pois essas normas só se lhes aplicam facultativamente (art. 94 da L. 9.615/98, com a redação da L. 9.981/2000). O dispositivo é flagrantemente inconstitucional, pois a tutela legal não recai sobre a modalidade esportiva e sim sobre o atleta que pratica o desporto como modo de subsistência.

4.3 – DEVERES DA ENTIDADE DE PRÁTICA DESPORTIVA EMPREGADORA E DO ATLETA

São deveres da entidade de prática desportiva empregadora, em especial:

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a) registrar o contrato de trabalho do atleta profissional na entidade de administração nacional da respectiva modalidade desportiva;

b) proporcionar aos atletas profissionais as condições necessárias à participação nas competições desportivas, treinos e outras atividades preparatórias ou instrumentais;

c) submeter os atletas profissionais aos exames médicos e clínicos necessários à prática desportiva;

d) recolher as contribuições de lei para a Previdência Social bem como efetuar os depósitos do FGTS;

e) contratar seguro de acidentes de trabalho para os atletas profissionais a ela vinculados, com o objetivo de cobrir os riscos de acidentes a que estão sujeitos. O valor do seguro deve ser tal que garanta uma indenização mínima correspondente ao total da remuneração anual ajustada;

f) não atrasar, no todo ou em parte, por até 3 meses, o pagamento da remuneração do atleta, nesta compreendida não só o salário como o abono de férias, o décimo terceiro salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de trabalho (art. 31 da L. nº 9.615/98), estendendo-se até às contribuições previdenciárias e depósitos para o FGTS. Caso venha a ocorrer atraso no pagamento, duas conseqüências para o empregador podem ter lugar:

f.1) se a mora ocorrer pelo período de dois meses, até a véspera de completar o terceiro mês, é facultado ao atleta profissional recusar-se a participar de competição, pela entidade de prática desportiva (art. 32 da L. nº 9.615/98). É a consagração da exceptio nom adimpleti contractus;

f.2) se a mora perdurar por período igual ou superior a três meses, considera-se rescindido o contrato de trabalho e liberado o atleta para se transferir para qualquer agremiação da mesma modalidade, nacional ou internacional, sendo-lhe lícito exigir a multa rescisória (metade da remuneração a que teria direito até o termo contratual (§3º do art. 31 da L. nº 9.615 c/c art. 479 da CLT) e os haveres devidos (art. 31 da L. nº 9.615/98).

O atleta profissional está obrigado aos seguintes deveres legais:a) participar dos jogos, torneios, estágios e outras sessões preparatórias

de competições, com aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas;

b) preservar as condições físicas que lhe permitam participar das competições desportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessários à prática desportiva;

c) exercitar a atividades desportiva profissional de acordo com as regras da respectiva modalidade desportiva e as normas que regem a disciplina e a ética desportivas.

4.4 - DIREITO DE ARENA

Um dos traços fundamentais do contrato de trabalho do atleta profissional é o chamado direito de arena. A Constituição Federal assegura proteção à reprodução da imagem e voz humanas nas atividades desportivas

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(art. 5º, XXVIII, “a”). O bem jurídico protegido é o direito individual do cidadão atleta de não ter sua imagem propagada pela rádio e a TV, a sua revelia. Trata-se de uma proteção patrimonial. A garantia do atleta de participar dos resultados da comercialização da partida em que sua imagem é transmitida constitui o chamado direito de arena.

Como o interesse pelas transmissões depende do desempenho do atleta ou da equipe que integra, portanto, resulta de sua prestação de serviços, a natureza salarial dessa prestação é induvidosa. A condicionalidade a que está subordinada afasta a possibilidade de sua integração ad perpetuam ao salário básico, mas não frustra, se e enquanto paga, repercussões salariais sobre o cálculo do 13º salário, férias, FGTS e demais direitos trabalhistas cuja base de incidência é o complexo remuneratório.

A lei estabelece que pertence às entidades de prática desportiva “o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem (L. 9.615/98). Assim, a legitimação para autorizar a veiculação da imagem é do empregador, porque se trata de uma competição na qual a equipe participa. Mas, em contrapartida, a entidade desportiva fica obrigada a pagar a seus atletas o percentual de 20% da renda auferida com a comercialização da competição (art. 42, § 1º, da cita lei). Admite a lei que as partes, consensualmente, estipulem outro percentual, nunca inferior a 20%.

Para evitar abusos, a L. 10.672/2003 limitou a um ano a validade da procuração outorgada pelo atleta profissional para ajustar direito de imagem (art. 28,§ 7º).

4.5 - LUVAS

A lei Pelé persistiu no costume de silenciar sobre as luvas pagas ao atleta ao ensejo da assinatura do contrato ou sua renovação. Isto não quer dizer que se tenham tornado proibidas. Continuam a freqüentar o cenário prévio à celebração do contrato. O TST reconhece a natureza salarial de tal parcela.

4.6 - BICHO

Tal parcela é paga ao jogador de futebol como recompensa pelos resultados positivos nos jogos ou estímulo para que os serviços sejam prestados com o maior empenho. É uma espécie de gratificação, possuindo, assim, natureza salarial.

4.7 - PASSE

O passe é um instituto característico do futebol, existindo também em poucas outras modalidades esportivas. É um mecanismo de atrelamento do jogador à agremiação esportiva que em muito supera a força dos laços

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contratuais que os ligam. Em decorrência do passe, o atleta só pode ser cedido para atuar em outra entidade desportiva, provisória ou definitivamente, se esta pagar determinada importância ao clube desportivo empregador, importância esta que se denomina passe.

Alguns entendem que a previsão do passe, prevista no art. 11 da l. 6,354/76, e mantida residualmente (art. 96 da L. 9.615/98), é inconstitucional, pois viola o direito fundamental de ir e vir, a dignidade da pessoa humana, assim como a liberdade de exercício da profissão. Tal discussão é deixada da lado em decorrência do expediente de se agraciar o atleta cedido com 15% do montante do passe, devidos e pagos pelo empregador cedente (art. 13, § 2º, da L. 6.354/76).

A Lei Zico silenciou sobre o passe, remetendo ao Conselho Deliberativo do Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto (INDESP) a regulamentação de seu valor, critérios e condições de pagamento, o que se verificou através da Resolução nº 1 do INDESP, de 17/10/96, consolidando num só ato administrativo a disciplina do jogador de futebol.

A Lei Pelé teve a virtude de enfrentar a questão e deixar explícito que, regra geral, “o vínculo desportivo do atleta com a entidade3 contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício (art. 28, § 5º). Vale dizer, os laços que atam o atleta profissional à entidade de desporto são exclusivamente contratuais. O vínculo desportivo não subsiste por si só. Operada a extinção do contrato de trabalho, cessam, automaticamente, direitos e obrigações do atleta em relação ao clube. Daí o dispositivo citado prever a dissolução do vínculo desportivo, para todos os efeitos legais, com o término da vigência do contrato de trabalho.

Conforme o art. 28, § 5º, da L. 9.615/98, o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol se dissolve, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais: 

I - com o término da vigência do contrato ou o seu distrato; 

II - com o pagamento da cláusula indenizatória desportiva ou da cláusula compensatória desportiva; 

III - com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora, nos termos desta Lei;

IV - com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalhista; e

V - com a dispensa imotivada do atleta.

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1) Qual o diploma legal que regula a atividade do médico na condição de empregado?

2) Qual a duração da jornada do médico empregado?

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3) O médico residente é empregado?

4) Quais os direitos do médico residente?

5) Qual a duração máxima da jornada dos mineiros de subsolo?

6) Quais os requisitos para a prorrogação da jornada dos mineiros de subsolo?

7) É remunerado o tempo despendido da boca da mina até o local de trabalho e vice-versa? Justifique.

8) Qual a duração normal do trabalho dos músicos? Os ensaios são computados na jornada?

9) Em que hipóteses a duração do trabalho dos músicos pode ser de 6 e 7 horas?

10) Quais as medidas de proteção ao trabalho nacional no que se refere aos músicos?

11) Qual a duração da jornada dos operadores cinematográficos?

12) Quais os requisitos a serem atendidos para a prorrogação da jornada de trabalho dos operadores cinematográficos?

13) Quais os limites à duração do trabalho do professor?

14) Qual a conseqüência do trabalhador ser imotivadamente dispensado ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares?

15) Qual o salário mínimo do químico?

16) Qual a duração da jornada dos trabalhadores em serviços de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou radiotelefonia?

17) Qual a limitação quanto à fixação do horário de refeição dos trabalhadores em serviços de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou radiotelefonia?

18) A telefonista de mesa, que não trabalha em empresa telefônica, tem direito à jornada de 6 h.?

19) Em que período se considera noturno o trabalho do empregado rural?

NOÇÕES SOBRE DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

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QUESTIONÁRIO SOBRE FGTS

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1) Em que importava a opção do empregado pelo FGTS no que se refere à estabilidade?Resp.: O empregado, ao optar pelo FGTS, renunciava á estabilidade ou à possibilidade de vir a obtê-la. Ao empregado estável na data da entrada em vigor da L. 5.107/66 permitiu-se renunciar à estabilidade, sendo empregado optante ou não, com a assistência prevista no art. 500 da CLT, mediante acordo pelo qual lhe fosse paga indenização nunca inferior a 60% da prevista em lei (em dobro), com cessação do contrato e levantamento do depósito. Tratando-se de empregado estável optante, a renúncia por acordo, na mesma base (60% de indenização), podia verificar-se, sem levantamento do depósito, prosseguindo o contrato, não mais se computando o tempo anterior à opção.

2) Qual o diploma legal que inclui o trabalhador rural no sistema do FGTS?Resp.: O diploma legal que incluiu o trabalhador rural no sistema do FGTS foi a CF/88.

3) A quem cabe a administração do Fundo?Resp.: A administração do Fundo incumbe ao Conselho curador, órgão máximo do sistema, o qual estabelece as normas gerais e o planejamento do fundo para nortear a ação do gestor da aplicação dos recursos do FGTS, o Ministério do Planejamento e Orçamento e do agente operador, a Caixa Econômica Federal.

4) Descreva o Conselho Curador do FGTS?Resp: É o órgão de deliberação colegiada que, com a revisão da L. 5.107/66, passou a ter composição tripartite: três representantes dos trabalhadores, três dos empregadores e seis representantes governamentais (do Ministério da Fazenda, Ministério do Planejamento e Orçamento, Ministério da Indústria, Ministério, do Comércio e do Turismo, Banco Central e Caixa Econômica Federal).

5) A quem cabe a presidência do Conselho Curador do FGTS?Resp.: A presidência do Conselho Curador do FGTS é cativa do Ministério do Trabalho, sendo exercida pelo titular da pasta ou por seu próprio suplente.

6) Qual a duração do mandato dos representantes dos trabalhadores e dos empregadores no Conselho Curador do FGTS?Resp.: O mandato dos representantes dos trabalhadores e dos empregadores no Conselho Curador do FGTS é de 2 anos, admitida uma recondução.

7) Quais os direitos assegurados aos representantes dos trabalhadores, inclusive suplentes, no Conselho Curador do FGTS?Resp.: Os representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, tanto na condição de titulares como na de suplentes, têm asseguradas:a) a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato, só podendo ter o contrato rescindido mediante declaração judicial de ilícito trabalhista praticado;b) a ausência ao trabalho abonada, isto é, não considerada falta e sim como se a jornada tivesse sido efetivamente trabalhada, a fim de que o trabalhador não sofra, com o comparecimento ao Conselho, perda do repouso semanal

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remunerado, possível redução dos dias de férias ou do valor do 13º salário e demais consectários legais.

8) Quem é o gestor do FGTS?Resp.: O gestor do Fundo é o Ministério do Planejamento e Orçamento.

9) Quem é o Agente Operador do sistema do FGTS?Resp.: A Caixa Econômica Federal é o órgão executivo do sistema, denominado Agente Operador.

10) Para que atos empresariais o Certificado de Regularidade do FGTS constitui requisito indispensável?Resp.: O Certificado de Regularidade do FGTS constitui requisito indispensável para que a empresa possa:a) participara de qualquer processo licitatório público;b) obter empréstimos ou financiamentos, favores creditícios, isenções, subsídios ou concessões de serviços por parte da Administração Pública direta ou indireta;c) realizar operações financeiras com instituições oficiais de crédito e celebrar contratos de prestação de serviços ou de compra e venda com qualquer órgão da Administração Públicad) efetuar o registro e arquivamento perante a Junta Comercial de qualquer alteração estatutária que modifique a estrutura jurídica da empresa ou acarrete sua extinção;f) ensejar transferência de domicílio para o exterior.

11) É necessária a concordância do empregador quanto à opção retroativa do trabalhador pelo regime do FGTS? Justifique.Resp.: Sim, é necessária a concordância do empregador quanto à opção retroativa do trabalhador pelo regime do FGTS, pois a conta do individualizada do empregado não optante é do empregador e, por isso a opção retroativa subordina-se à concordância patronal para a transformação da contra individualizada em vinculada e, portanto, de propriedade do empregado.

12) Em que hipóteses o tempo de serviço anterior é preservado sob o regime da indenização pelo tempo de serviço?Resp.: O tempo de serviço anterior ao FGTS é preservado sob o regime da indenização pelo tempo de serviço nas seguintes hipóteses:a) a do empregado que, antes de 05/10/88, optou retroativamente, mas não envolveu nessa mudança de regime a integralidade do seu tempo de serviço, tendo parte dele se mantido sob a tutela do sistema da indenização pelo tempo de serviço, disciplinada pelos art. 477 e 478 da CLT;b) a do empregado não optante que, quando promulgada a CF/88, ingressou automaticamente no regime único do FGTS, mantendo o período precedente a esta data sujeito ao regime de então.

13) Qual a alíquota e a base de cálculo do FGTS?Resp.: A base de cálculo dos depósitos para o FGTS, segundo a L. 8.036/90, é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas

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na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. Diferente da Previdência Social, que excluiu numerus clausus as rubricas sobre as quais não incide a correspondente contribuição para, a contrario sensu, captar todas as demais percepções, o FGTS elegeu o conceito trabalhista de remuneração, assimilando-o e nele encontrando seus limites, para determinar, pela natureza da paga, que prestações compõem a base de cálculo dos 8% do recolhimento devido à conta vinculada do trabalhador.

14) Quais as parcelas indenizatórias, pagas em decorrência do contrato de trabalho, livres de incidência do FGTS?Resp.: São parcelas indenizatórias, pagas em decorrência do contrato de trabalho, livres de incidência do FGTS:a) as diárias inferiores a 50% do salário ou, independente deste limite, o reembolso de despesas efetivamente incorridas em viagens;b) a ajuda de custo por mudança de local de trabalho;c) férias indenizadas;d) a licença-prêmio convertida em pecúnia;e) a verba de representação;f) as utilidades fornecidas como meio indispensável à execução do contrato de trabalho (habitação em localidades ermas, transporte para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular público;g) a condução para o vendedor viajante;h) as roupas para os vendedores em botiques;i) o auxílio para fazer face às despesas de creche.

15) Quais as parcelas, pagas em decorrência do contrato de trabalho, livres de incidência do FGTS, por serem objeto de exclusão legislativa?Resp.: As parcelas, pagas em decorrência do contrato de trabalho, livres de incidência do FGTS, por serem objeto de exclusão legislativa são as seguintes:a) a participação nos lucros ou resultados (art. 7º, XI, da CF);b) a participação em inventos (art. 218, § 4º, da CF e art. 89, parágrafo único, da L. 9.279/96);c) o abono por conversão de 1/3 das férias (art. 144 da CLT);d) as contribuições vertidas pelo empregador para entidade de previdência privada (art. 202, § 2º, da CF, ex vi da EC nº 20/98);e) a gratificação de férias, contratual ou resultante de instrumento normativo, quando não excedente de 20 dias de salário (art. 144 da CLT);f) o salário-família (art. 9º da L. 4.266/75);g) o salário-educação (art. 1º, § 4º, do DL 1.422/75);h) o PIS/PASEP (arts. 10, parágrafo único e 5º, § 1º, das leis complementares ns. 7 e 8/70, respectivamente);i) a alimentação concedida em troca de incentivo fiscal (art. 3º, da L. 6.321/76);j) o vale-transporte (art. 2º, “b”, da L.7.418/85);l) a remuneração dos técnicos estrangeiros especializados (art. 1º do DL 691/69)m) a cessão de moradia e dos correspondentes serviços de infra-estrutura básica para o trabalhador rural (L. 9.300/96) – acerca de tal exclusão suscita-se dúvida quanto à constitucionalidade pro romper o tratamento isonômico entre os trabalhadores urbanos e rurais, previsto no art. 7º, caput, da CF);

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n) os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço (art, 458, § 2º, I, da CLT);o) a educação, em estabelecimento próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matricula, mensalidade, anuidade, livros e material didático (art, 458, § 2º, I, da CLT);p) o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público (art, 458, § 2º, I, da CLT).

16) O que se compreende por parcelas não ajustadas tacitamente, livres da incidência do FGTS?Resp.: Consideram-se parcelas não ajustadas tacitamente, livres da incidência do FGTS, aquelas que não preenchem os requisitos da habitualidade, periodicidade e uniformidade.

17) O que se entende por parcelas de cunho assistencial, livres da incidência do FGTS?Resp.: Por parcelas de cunho assistencial entendem-se as decorrentes de zelo social, fruto de benemerência do empregador ou de negociação coletiva, mas em completa desconexão com aspectos contraprestacionais. Como exemplo de tal parcela podemos citar a assistência jurídica gratuita ao empregado.

18) As parcelas pagas sob condição ou termo, tais como os adicionais compulsórios de horas extras, de periculosidade, de insalubridade, de transferência, o adicional noturno e a gratificação de função, sofrem a incidência do FGTS?Resp.: Sim, pois apesar de se tratarem de parcelas pagas sob condição ou termo, possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo do FGTS, enquanto auferidas.

19) Qual a orientação jurisprudencial do TST no que concerne à incidência do FGTS, relativamente ao empregado transferido para trabalhar no exterior, na própria empresa matriz ou em empresa integrante do grupo econômico?Resp.: A orientação jurisprudencial do TST no que concerne à incidência do FGTS, relativamente ao empregado transferido para trabalhar no exterior, na própria empresa matriz ou em empresa integrante do grupo econômico é no sentido de que “o FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”. O fato do pagamento se dar em moeda estrangeira não é excludente da obrigação patronal de recolher o FGTS sobre o valor pago ao empregado expatriado.

20) O que a L. 8036/90 assegurou ao trabalhador a fim de possibilitar que o mesmo fiscalize a regularidade de seus depósitos do FGTS feitos pelo empregador?Resp.: A L. 8.036/90, a fim de possibilitar ao trabalhador a fiscalização da regularidade de seus depósitos do FGTS, assegurou-lhe:a) o registro, em seu contracheque de pagamento, do valor do recolhimento a ser efetivado em sua conta vinculada do FGTS, calculado sobre o salário consignado no próprio contracheque (art. 17 da L. 8.036/90);

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b) a remessa bimestral do extrato do FGTS, para viabilizar o controle do efetivo recolhimento da importância informada no contracheque de pagamento (arts. 7º e 17 da L. 8.036/90).

21) Quais as hipóteses de saque dos depósitos do FGTS durante a vigência do contrato de trabalho?Resp.: Na constância do liame empregatício, o levantamento dos recursos da conta vinculada do FGTs circunscreve-se às seguintes hipóteses:a) aquisição de casa própria, observados vários condicionamentos (L. 8.036/90, art. 20, V a VII e §§ 2º ao 4°);b) grave necessidade decorrente de desastre natural (L. 10.878/04);c) portar o trabalhador o vírus HIV ou sofrer, assim como dependente seu, de cancer (neoplasia maligna) ou estiver em estágio terminal;d) aplicação em fundo mútuo de participação.

22) Os saques havidos na contra vinculada do FGTS no curso do contrato de trabalho prejudicam o trabalhador quanto ao cálculo da indenização compensatória pela dispensa imotivada, no momento da dissolução do pacto laboral?Resp.: Não, pois tal indenização deve ser calculada sobre a virtual integralidade da conta vinculada do FGTS, como se levantamento algum tivesse ocorrido. O saldo da conta vinculada do FGTS do empregado, para o cálculo da multa de 40% do FGTS, é informado ao empregador, pela Caixa Econômica Federal, como saque se não tivesse havido qualquer saque.

23) Quais as hipóteses de cessação do contrato de trabalho que possibilitam o saque do FGTS?Resp.: As hipóteses de saque na cessação do contrato de trabalho são as seguintes:a) despedida sem justa causa, rescisão indireta, por culpa recíproca ou decorrente de força maior;b) extinção da empresa, fechamento do estabelecimento, supressão de atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho (S. n° 363 do TST) ou falecimento do empregador individual;c) aposentadoria por tempo de serviço, ou por idade, inclusive compulsória;d) falecimento do empregado;e) término do contrato a prazo, inclusive no trabalho temporário;f) suspensão do trabalho do avulso por mais de 30 dias;g) pedido de demissão ou dispensa por falta grave, quando a conta ficar inativa por mais de 3 anos.

24) Qual o valor da multa indenização compensatória pela dispensa imotivada no caso de culpa recíproca?Resp: Em caso de culpa recíproca, o valor da indenização compensatória pela dispensa imotivada é de 20% do FGTS.

25) De quem é a responsabilidade pelo pagamento da diferença da indenização pela dispensa imotivada (multa de 40% do FGTS), decorrente da atualização monetária referente aos expurgos inflacionários, segundo a orientação jurisprudencial da SDI-1 do TST?

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Resp.: A responsabilidade pelo pagamento da diferença da indenização pela dispensa imotivada, decorrente da correção do saldo do FGTS, procedida pela CEF, em razão de decisão do STF, é do empregador, vez que é do empregador a obrigação de pagamento de tal indenização. 26) Em que hipóteses o empregador pode efetuar o saque da conta individualizada do FGTS do trabalhador?Resp.: O empregador pode efetuar o saque da conta individualizada do FGTS do trabalhador nas seguintes hipóteses:a) no caso do empregado ter recebido a indenização pelo tempo de serviço anterior à opção pelo FGTS;b) na hipótese do empregado que não recebeu a indenização pela dispensa imotivada e deixou transcorrer o prazo prescricional para pleitear tal direito.

27) Qual o prazo prescricional ref. ao FGTS incidente sobre as verbas salariais pagas? Fundamente com a jurisprudência sumulada do TST.Resp.: Segundo a Súmula nº 362, é trintenária a prescrição do direito de reclamara contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 anos após o término do contrato de trabalho.

28) Qual a prescrição do FGTS incidente sobre, por exemplo, o adicional de insalubridade pleiteado judicialmente? Fundamente com a jurisprudência sumulada do TST.Resp.: É qüinqüenal a prescrição do FGTS relativo a qualquer verba salarial pleiteada judicialmente, pois a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS (Súmula nº 206 do TST).

29) Quem é parte legítima para postular judicialmente os depósitos do FGTS, além do empregado?Resp.: Além do empregado, seus sucessores e o sindicato profissional a que pertencer o empregado possuem legitimidade para postular judicialmente os depósitos do FGTS (art. 25 da L. 8.036/90).

30) A quem compete a cobrança dos depósitos, multas e demais encargos, levantados pela inspeção do Min. do Trabalho?Resp.: A cobrança dos depósitos, multas e demais encargos, levantados pela inspeção do Min. do Trabalho compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (L. 8.844/94).

31) A quem cabe autorizar o levantamento do FGTS na hipótese de dissídio entre empregado e empregador? Fundamente com a jurisprudência sumulada do TST.Resp.: Conforme a Súmula nº 176 do TST, é da Justiça do Trabalho a competência para autorizar o levantamento do depósito do FGTS, na ocorrência de dissídio entre empregado e empregador.

QUESTIONÁRIO SOBRE TRABALHO DOMÉSTICO

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1) Qual o conceito legal de empregado doméstico, previsto na L. 5.859/72?Resp.: Considera-se empregado doméstico aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas (art. 1º, da L. 5.859/73)

2) O que está compreendido na expressão “âmbito residencial”?Resp.: A chácara, o sítio e a casa de praia, desde que nestes locais não se desenvolvam atividades de natureza econômica, estão compreendidos no âmbito residencial.

3) Dê exemplos de empregados domésticos?Resp.: A enfermeira, o motorista, o jardineiro e a cozinheira são exemplos de trabalhadores domésticos.

4) Um empregado que trabalha para uma família, na residência desta, onde funciona um pensionato, é considerado trabalhador doméstico? Justifique.Resp.: Este trabalhador não é considerado trabalhador doméstico, pois na residência da família desenvolve-se uma atividade de natureza econômica, o pensionato.

5) Quais os direitos do empregado doméstico?Resp.: O doméstico tem os seguintes direitos:a) ao salário mínimo (art. 7º, I e parágrafo único, da CF);b) à irredutibilidade salarial, salvo acordo ou convenção coletiva (art. 7º, VI e parágrafo único, da CF);c) ao 13º salário (art. 7º, VIII e parágrafo único, da CF);d) ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, IX e parágrafo único, da CF);e) licença-paternidade (art. 7º, XIX e parágrafo único, da CF);f) ao descanso remunerado nos feriados, a partir de 20/07/06 (art. 5º, da L. 605/49, com a redação dada pelo art. 9º, da L. 11.324/06);) às férias de 30 dias corridos, acrescidas do adicional de 1/3, relativamente às que os períodos aquisitivos que tiveram início após 20/07/06 (início da vigência da L. 11.324/06), sendo que antes divergiam a doutrina e a jurisprudência se as férias do doméstico eram de 20 dias úteis ou 30 dias corridos;h) ao aviso prévio ( art. 7º, XXI e parágrafo único, da CF);i) ao vale-transporte (L. 7.418/85);j) à proteção contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a partir de 20/07/06 (art. 4º-A, da L. 5.859/72, com a redação da L. 11.324/06);k) à licença-maternidade, que é pago diretamente pelo INSS, em valor correspondente ao seu último salário de contribuição (art. 3º, da L. 8.213/91);l) ao auxílio-doença (art. 18, § 1º, da L. 8.213/91);m) à aposentadoria por idade, invalidez ou tempo de contribuição;n) à pensão por morte;o) ao auxílio reclusão.

6) Que períodos aquisitivos de férias conferem indubitavelmente ao empregado doméstico o direito a 30 dias de férias?

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Resp.: Os períodos aquisitivos de férias iniciados após 20/07/06 conferem, ao doméstico, férias de 30 dias corridos, a teor do art. 3º, da L. 5858/73, com a redação dada pelo art. 5º, da L. 11.324/06.

7) O empregador está obrigado a incluir o empregado doméstico no regime do FGTS? Justifique.Resp.: Não, pois a inclusão do trabalhador doméstico no regime do FGTS é opcional.

8) O que torna possível o empregado doméstico fazer jus ao seguro-desemprego?Resp.: A condição para o empregado doméstico ter direito ao seguro-desemprego é ter trabalhado sob o regime do FGTS (art. 6º-B, I, da L. 5.859/72).

9) Que requisitos o empregado doméstico deverá satisfazer para ter direito ao seguro-desemprego?Resp.: Para ter direito ao seguro-desemprego o trabalhador doméstico deve:a) comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses, período no deverá ter trabalhado sujeito ao regime do FGTS;b) ter sido dispensado sem justa causa;c) não estar em gozo de benefício previdenciário;d) não possuir renda de qualquer natureza, suficiente à sua manutenção e de sua família (art. 6º-B, da L. 5.589/72).

10) Qual o valor das parcelas do seguro-desemprego do empregado doméstico e qual o nº máximo de parcelas a que o empregado doméstico tem direito?Resp.: O seguro-desemprego do empregado doméstico é no valor de um salário mínimo, pelo período máximo de 3 meses, a cada período aquisitivo de 16 meses.

11) Que documentos o empregado doméstico deverá apresentar para receber o seguro-desemprego?Resp.: Para a percepção do seguro-desemprego o empregado doméstico deverá apresentar os comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o citado período de labor necessário ao deferimento do seguro desemprego (15 meses no últimos 24 meses).

12) O empregado doméstico tem estabilidade em decorrência da gravidez?Resp.: A partir da vigência da L. 11.234/06 (em 20/07/06) ficou vedada a dispensa arbitrária da empregada doméstica gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

13) O empregado doméstico tem direito ao vale-transporte?Resp.: Sim, visto que abrangido pelo Dec. 95.247/87.

14) O empregado doméstico tem direito ao abono do PIS? Justifique.

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Resp.: Não, pois o seu empregador não é contribuinte do PIS – programa de integração Social.

15) O empregado doméstico tem direito às horas extras, aos adicionais noturno e de insalubridade ou periculosidade? Justifique.Resp.: Não, pois tais direitos estão regulados pela CLT, a qual não se aplica aos trabalhadores domésticos.

16) Em que hipótese o trabalhador temporário pode sofrer descontos referentes à alimentação, vestuário, artigos de higiene e moradia?Resp.: Apenas as despesas com moradia poderão ser descontadas do empregado domestico, desde que se refiram à moradia em local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço e essa possibilidade tenha sido acordada expressamente entre as partes.

17) A alimentação, o vestuário, os artigos de higiene e a moradia, se fornecidos ao empregado doméstico, possuem natureza salarial? Fundamente.Resp.: Não, conforme o § 2º, do art. 2º, da L. 5589/72, com a redação da L. 11.234/06.

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