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17.12.2013 -

Département Office

Petit déjeûner des PME et des Start up du 29 novembre 2013

Application de l'article 725 CO et mesures d'assainissement

Jean REYMOND juge au Tribunal civil, titulaire d'une chambre faillites et concordats

Département Office

17.12.2013 -

Le cadre et les limites de l'exposé :

• L'assainissement des entreprises en difficulté est un sujet vaste et technique.

• Il est à cheval sur le code des obligations (CO) et la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP).

• Deux outils de protection contre les créanciers sont mis à disposition d'une entreprise en difficulté : l'ajournement de faillite (CO) ou le sursis concordataire (LP).

• Option de focaliser sur les articles 725 et 725a CO. • Limitation au cadre juridique de l'assainissement (les

méthodes d'assainissement ne sont pas abordées).


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Le plan de l'exposé :

• Le concept de l'art. 725 CO. • Le champ d'application de l'article 725 CO en fonction de

de la nature juridique de l'entreprise en difficulté. • Les situations visées par l'article 725 CO, le rôle du

capital et les mesures imposées par la loi : La convocation de l'assemblée générale. La postposition. La faillite. L'ajournement de faillite.

• Le sursis concordataire.


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Le concept de l'article 725 CO :

• La personnalité morale. • La protection des actionnaires et des créanciers. • Une sonnette d'alarme. • La responsabilité du conseil d'administration et de

l'organe de révision.


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Champ d'application :

La faillite sans poursuite préalable au sens des articles 725a al. 1 CO et 192 LP, ainsi que l'ajournement de faillite de l'article 725a al. 1 CO sont en principe réservés aux sociétés de capitaux et à la fondation (art. 725a, 764 al. 2, 817, 903 CO, art. 84a CC). Les personnes physiques et sociétés de personnes (entreprises individuelles, sociétés simples et sociétés en nom collectif) et autres types de personnes morales (associations essentiellement) ne peuvent en principe pas déposer le bilan et/ou requérir l'ajournement de faillite (exception pour l'association qui peut voir son organe de révision, si elle en a un, déposer le bilan – art. 69b al. 3 CC). La voie de l'assainissement pour ces dernières est le sursis concordataire.

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Les situations critiques et les exigences de l'article 725 CO

• Simple perte : aucune action nécessaire. • Perte de capital supérieure à 50 % : le CA doit convoquer

de l'assemblée générale et proposer des mesures d'assainissement.

• Surendettement : le CA doit annoncer le surendettement au juge afin que la faillite soit prononcée ou qu'une mesure de protection contre les créanciers soit prononcée afin de permettre à la société de se réorganiser : ajournement de faillite ou sursis concordataire.


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Art. 725 al. 1 CO :

"S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement."


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Bilan en perte mais ne nécessitant pas de mesure :


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Bilan avec 50 % du capital absorbé par les pertes ; danger pour les actionnaires

0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%

100%

ACTIF PASSIF

Actifs

Pertes

Fonds étrangers

Fonds propres (capital +réserves)


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Art. 725 al. 2 CO

"S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créanciers de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. "


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Bilan en surendettement : capital totalement absorbé par les pertes; danger pour les créanciers

0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%

100%

ACTIF PASSIF

Actifs

Pertes

Fonds étrangers

Fonds propres (capital +réserves)


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Surendettement :

Deux manières différentes mais équivalentes pour le calculer : • Les pertes dépassent les fonds propres. • Les fonds étrangers dépassent les actifs.


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Une solution cosmétique : la postposition de créances

• La créance devient du "quasi-capital". • Convention de postposition entre société débitrice et le

créancier. • Forme non imposée mais généralement écrite (preuve). • Doit être irrévocable et inconditionnelle (seule la

condition résolutoire liée à la sortie du surendettement, y compris la couverture de la créance postposée, est admissible).

• Créancier solvable sinon la convention pourrait être révoquée dans le cadre d'une action révocatoire.


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Art. 725a CO :

"1 Au vu de l'avis [de surendettement], le juge déclare la faillite. Il peut l'ajourner, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible ; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l'actif social.

2 Le juge peut désigner un curateur et soit priver le conseil d'administration de son pouvoir de disposition soit subordonner ses décisions à l'accord du curateur. Il définit en détail les attributions de celui-ci.

3 L'ajournement de la faillite n'est publié que si la protection de tiers l'exige."

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Les conséquences du surendettement :

Surendettement : avis au juge

(art. 725 al. 2 CO)

Faillite (art. 725a al. 1 CO, 1ère phrase, et art.

192 LP)

Ajournement de faillite

(art. 725a al. 1, 2ème phrase, et al. 2 et 3

CO)

Assainissement

Complet : révocation de l'ajournement, renonciation à

prononcer la faillite

Partiel : Passage au processus

concordataire (cf. à droite )

Echec de l'assainissement

Faillite (art. 725a al. 1, 2ème

phrase, CO)

Sursis concordataire (art. 293 ss LP)

Conclusion d'un concordat

Homologation par le juge

(art. 310 ss LP)

Echec du processus concordataire

Faillite (art. 309 LP)

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L'issue fatale, la faillite (1)

Art. 192 LP : "La faillite des sociétés anonymes, des sociétés en commandites

par actions, des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés coopératives peut être prononcée sans poursuite préalable, dans les cas prévus par le code des obligations (art. 725a, 764 al. 2, 817, 903 CO)."

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L'issue fatale, la faillite (2) • Il s'agit d'une catégorie de faillite "sans poursuite préalable". • Aussi appelée "avis au juge" ou "dépôt de bilan". • Qui peut la requérir ? Le conseil d'administration (SA, Scoop) ou un associé gérant (Sàrl). L'organe de révision à titre subsidiaire (art. 728c al. 3 CO, 764 al. 2

CO, 818 al. 1 CO, 906 al. 1 CO). • Sous quelle forme et avec quels documents ? Requête au Tribunal compétent visant au prononcé de la faillite

(peut être une simple lettre) accompagnée de : - extrait du registre du commerce, - décision du conseil d'administration de déposer le bilan, - bilan intermédiaire révisé (val. continuation + val. liquidation).

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L'assainissement : Ajournement de faillite (1) :

C'est quoi et quelles sont ses caractéristiques principales ? • Une période de protection octroyée au débiteur surendetté pendant

laquelle il est à l'abri de ses créanciers qui ne peuvent plus requérir la faillite.

• Elle est concédée au débiteur pour se restructurer et assainir durablement sa situation financière.

• La durée est non limitée par la loi, le juge la détermine. • Suspension des poursuites ? En tous les cas si le juge l'ordonne. • L'octroi de la mesure n'est pas obligatoirement publié. • Le cours des intérêts se poursuit pendant la durée de l'ajournement. • La mesure peut impacter durablement la trésorerie des créanciers

antérieurs à l'ajournement.

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Ajournement de faillite (2) : conditions formelles d'octroi

• Qui peut le requérir ? Le conseil d'administration (SA, Scoop) ou un associé

gérant (Sàrl), ou encore un créancier. • A quelles conditions formelles et avec quels documents ? Requête motivée au Tribunal compétent, Précédée de ou conjointe à un avis de surendettement

valable et complet (y c. bilan audité), Exposant les mesures d'assainissement envisagées, leur

financement et les chances de succès.

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Ajournement de faillite (3) : conditions matérielles d'octroi

L'ajournement de faillite est octroyé et maintenu si : • l'existence d'un surendettement est constatée; • des perspectives sérieuses d'assainissement durable

existent; • la situation des créanciers ne se dégrade pas pendant la

durée de la mesure; • la préservation des actifs et la non-dégradation des

passifs est garantie; • la couverture des charges courantes est assurée.

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Ajournement de faillite (4) : ce qui est demandé en pratique

Afin d'assurer le succès d'une requête, il faut y joindre : • Tout justificatif concernant le plan d'assainissement; • Un budget d'exploitation prévisionnel par mois sur six

ou douze mois; • Un budget de trésorerie prévisionnel par mois sur six ou

douze mois; • En fonction du type de plan d'assainissement envisagé,

les déclarations de postposition obtenues des créanciers, les promesses d'avances, les garanties, etc.

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Ajournement de faillite (5) : les modalités • Durée initiale et prolongations déterminées au cas par cas par le

juge. • La désignation d'un curateur, sa fonction et sa rémunération. • Les éventuelles limitations de pouvoir du conseil d'administration /

des gérants. • La possibilité limitée d'aliéner des actifs dans la mesure où cela

menacerait le volume global des actifs. • Le choix laissé au juge de publier la mesure. • Le choix laissé au juge d'imposer au débiteur d'avertir tout ou partie

de ses créanciers de la mesure d'ajournement. • Le choix laissé au juge de suspendre les poursuites ? • La sanction en cas de non-respect des conditions de l'ajournement :

la révocation de la mesure.

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Exemple de dispositif d'un jugement d'ajournement de faillite (1) : LE TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE, Statuant par voie de procédure sommaire : 1. Donne acte à X de son avis de surendettement au juge du 00.00.00. 2. Constate le surendettement de X. 3. Ajourne le prononcé de sa faillite jusqu'au 00.00.00. 4. Enjoint X à informer ses créanciers actuels et futurs de la mesure d'ajournement de faillite dont elle est l'objet. 5. Désigne en qualité de curateur M. Z . 6. Dit que la mission du curateur consistera notamment à : - établir rapidement une situation précise des dettes de la société, de leur nature et de leur urgence, notamment

celles relevant de la sécurité sociale et des impôts ainsi que des arrangements pris, - vérifier que - vérifier sur cette base la validité et la viabilité du plan d'assainissement proposé dans l'optique d'un redressement

à moyen terme, notamment au vu des produits prévisibles selon le budget prévisionnel et les résultats réels durant la période d'ajournement,

- établir un plan de désintéressement des créanciers qui permette de tenir compte de l'égalité de traitement entre eux,

- surveiller le déroulement des activités durant l'ajournement et le respect du plan d'assainissement annoncé, - vérifier régulièrement que les charges courantes sont couvertes par les produits et que les actifs sont conservés, - s'assurer que la requérante traite équitablement les créanciers antérieurs à l'ajournement et informe ses créanciers

actuels et futurs de l'ajournement dont elle bénéficie, - s'assurer que la requérante respecte l'injonction d'informer ses créanciers actuels et futur de l'ajournement de

faillite.

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Exemple de dispositif d'un jugement d'ajournement de faillite (2) :

7. Renonce à limiter les pouvoirs du conseil d'administration de la société dans la mesure où le curateur s'estime totalement informé et impliqué dans la gestion de la société.

7bis. Prescrit que les décisions du conseil d'administration excédant la gestion des affaires courantes seront subordonnées à l'accord du curateur.

8. Invite le curateur à aviser immédiatement le Tribunal en cas de détérioration de la situation de la requérante, d'impossibilité de tenir le plan d'assainissement ou d'impossibilité de mener à bien sa mission pour tout autre motif.

9. Fixe un délai au à la requérante pour verser auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire une avance destinée à couvrir les frais honoraires du curateur en CHF 8'000.-, sous peine de révocation de l'ajournement.

10. Invite le curateur à avertir le juge si le montant de l'avance ne devait plus suffire à couvrir le coût raisonnable de ses activités.

11. Invite le curateur à adresser au Tribunal un rapport intermédiaire succinct au et un rapport final au 00.00.00. 12. Dit que les poursuites actuelles et futures sont suspendues pendant la durée de l'ajournement. 13. Dit que le présent jugement ne fera pas l'objet d'une publication. 14. Ajourne les débats à une audience qui se tiendra le 00.00.00 , à 10h00, salle B4, Palais de Justice, Bâtiment B, place

du Bourg-de-Four 1, 1204 Genève. 15. Dit que le présent jugement vaut citation de la requérante et de son conseil, ainsi que du curateur. 16. Arrête les frais judiciaires à CHF 600.- et les compense avec l'avance effectuée par la requérante. 17. Les laisse à sa charge.

Le Greffier : Le Juge : Conformément aux articles 309 lit. b et 319 ss du code de procédure civile (CPC), la présente décision peut faire l'objet d'un

recours dans les 10 jours qui suivent sa notification, devant la Cour de justice, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3. La suspension des délais prévue par l'article 145 al. 1 CPC ne s'applique pas à la procédure sommaire (art. 145 al. 2 CPC). Les dispositions de la LP sur les féries et la suspension des poursuites sont toutefois réservées (art. 145 al. 4 CPC).

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Exemple de dispositif de jugement constatant l'assainissement :

LE TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE, Statuant par voie de procédure sommaire : 1. Constate que X n'est plus surendettée. 1bis. Constate que X est surendettée mais que des créanciers ont postposé leurs créances pour un

montant supérieur au surendettement. 2. Renonce à prononcer la faillite. 4. Met fin à la mesure d'ajournement de faillite octroyée le 00.00.00. 5. Dit que le présent jugement n'entraîne la perception d'aucun émolument de décision.

Le Greffier : Le Juge :

Conformément aux articles 309 lit. b et 319 ss du code de procédure civile (CPC), la présente décision peut

faire l'objet d'un recours dans les 10 jours qui suivent sa notification, devant la Cour de justice, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3. La suspension des délais prévue par l'article 145 al. 1 CPC ne s'applique pas à la procédure sommaire (art. 145 al. 2 CPC). Les dispositions de la LP sur les féries et la suspension des poursuites sont toutefois réservées (art. 145 al. 4 CPC).

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Une autre voie d'assainissement : Le sursis concordataire (1)

• Fondé sur la LP (art. 293 et ss LP) et non plus sur le CO. • La finalité n'est pas l'assainissement total, mais la

conclusion d'un concordat : les créanciers abandonnent en général une part de leurs prétentions.

• Période de protection contre les créanciers : la faillite ne peut être prononcée à leur requête.

• Durée limitée à 24 mois au maximum. • Les intérêts ne courent pas pendant le sursis

concordataire.


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Le sursis concordataire (2)

• Publicité (publication dans la FAO et dans la FOSC) de l'octroi du sursis, de sa prolongation, de sa révocation ou de la conclusion d'un concordat.

• Participation des créanciers au processus : consultés en cas de prolongation au-delà de 12 mois, négociation et approbation du concordat lors d'assemblées ou par voie de circulation.

• Désignation d'un commissaire dont le rôle est à peu près similaire à celui du curateur; il doit en plus gérer l'information aux créanciers et négocier avec eux le concordat.


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Le succès du processus concordataire : conclusion d'un concordat avec les créanciers.

3 types de concordats : • Concordat ordinaire ou dividende : créanciers gagistes et privilégiés

intégralement désintéressés sauf renonciation expresse; créanciers ordinaires désintéressés à hauteur d'un dividende;

• Concordat par abandon d'actifs : les actifs du sursitaire sont remis aux créanciers, à charge pour le liquidateur désigné par le juge de les réaliser à leur profit au mieux;

• Concordat moratoire : les créanciers acceptent que leur créance soit honorée selon un échéancier renégocié.


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Les diverses sortes de concordat peuvent se combiner. A la conclusion du concordat, le débiteur peut : • cesser son activité la totalité des actifs ayant été utilisés

pour désintéresser les créanciers selon le concordat, • poursuivre son activité, en fonction des actifs qui lui sont

laissés par les créanciers et des modalités convenues dans le concordat.


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Le sursis concordataire (5) L'échec du processus concordataire : • Les conditions d'octroi du sursis concordataire ne sont

plus réunies et le juge révoque le sursis (les passifs augmentent ou les actifs diminuent si bien que la situation des créanciers se péjore).

• Aucun accord n'est trouvé avec les créanciers. • L'accord avec les créanciers ne respecte pas les

conditions légales et le juge refuse l'homologation. • Révocation du sursis ou refus d'homologation du

concordat : les créanciers peuvent requérir la faillite dans les 20 jours (art. 303 LP).


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Les conditions à l'homologation du concordat : • Acceptation par les créanciers (majorité d'entre eux calculée selon

l'article 305 LP. • La somme offerte pour désintéresser les créanciers par le sursitaire

doit être proportionnée à ses moyens (ni trop élevée : disproportionnée avec les moyens du sursitaire; ni trop basse : créanciers défavorisés par rapport au sursitaire).

• Le paiement des créanciers privilégiés et des dettes de masse est garanti par les avoirs à disposition.

• En cas de concordat par abandon d'actif, la réalisation des biens abandonnés aux créanciers doit être plus favorable que si elle s'était effectuée dans le cadre de la faillite su sursitaire.


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