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Direito Administrativo I
Fernanda Paula Oliveira 1
Discricionariedade
Administrativa
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Considerações introdutórias
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Vinculação e discricionariedade como dois pólos
de uma mesma realidade: há um continuum entre
vinculação e discricionariedade
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Actividade administrativa
1. Sempre vinculada (definida na lei)
• fins
• competências
2. Pode ser ou não discricionária
• conteúdo
• procedimento
• momento
• oportunidade
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※ de acordo com parâmetros/critérios
(discricionariedade não é arbítrio)
※ ideia de escolha (deixada pela lei)
Discricionaridade
※ está sujeita a um controlo que, em todo o caso,
não pode substituir o juízo/escolha feito pela
Administração (proibição de uma dupla
Administração”)
Fundamento do poder
discricionário
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Fundamento do poder
discricionário
‣ Sec. XIX: poder originário (não pré-ocupado pela Lei)
e livre (sem critérios), logo não controlável judicialmente
‣ A partir do sec. XX: a discricionariedade como a
concessão do legislador de um poder próprio para a
decisão dos casos concretos (princípio da competência
ou da precedência da lei)
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• do Estado de Direito que exige
Máxima determinação da lei
Máximo controlo dos tribunais
• da separação dos poderes: a Administração como
um poder com legitimidade e responsabilidade própria
em face do poder legislativo e do poder judicial
A Discricionariedade como uma
realidade entre os princípios:
Razões da atribuição de
poderes discricionários
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Impossibilidade prática de o legislador prever tudo
Maior aptidão técnica, estrutural e procedimental da
Administração
Maior proximidade à realidade dos factos e o seu
consequente maior conhecimento dessa realidade
Legitimidade da Administração enquanto poder público
Irrepetibilidade de certas decisões
Responsabilidade (a Administração responde pelos seus
atos, razão pela qual deve ter um espaço de decisão
própria)
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Âmbito do poder discricionário
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Âmbito do poder discricionário
• É um poder conferido por lei.
• Como é que a lei confere esse poder? Quais as
técnicas que o legislador utiliza para conferir poder
discricionário à Administração
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Técnicas de
concessão de
poderes
discricionários
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A estrutura das normas jurídicas
administrativas
Norma
• hipótese: os pressupostos da atuação da administração
(contém a descrição típica de uma situação)
• estatuição: o conteúdo do acto (consequências jurídicas)
O elemento de ligação entre a hipótese e a estatuição (funtor
deôntico): o devido (deve), o permitido/autorizado (pode) e o
proibido.
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A - As indeterminações estruturais
‣ Normas permissivas: Se X, pode Y (discricionariedade
de decisão)
‣ Normas com escolha em alternativa (discricionariedade
de escolha):
‣ Se X deve Y, Z, W
‣ Se X, pode Y, Z, W
Discricionariedade como escolha de soluções
※ A. Normas programadas de forma condicional
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Vinculação
Norma de estrutura condicional que determina que à verificação
concreta de um determinado pressuposto, se segue uma
determinada consequência jurídica
‣ Se X deve Y
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※ B Normas programadas de forma final: não
são programadas seguindo um esquema “se...então”, mas
segundo um esquema “meios/fins”
‣ Indica os objectivos
‣ Indica os fins
‣ Deixa à Administração a escolha dos meios
O caso das normas de planeamento que atribuem à Administração
uma discricionariedade de planeamento — fala-se aqui de
discricionariedade criativa
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B- As indeterminações conceituais
Utilização de conceitos que têm uma imprecisão que fazem com
que o seu sentido não seja de antemão determinado
Conceitos:
‣ Interesse público
‣ Utilidade pública
‣ Bem comum
‣ Equilíbrio da sociedade
‣ Conveniência de serviço
‣ Solução adequada
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Quando a lei utiliza conceitos indeterminados, tal
significa também a concessão de poderes
discricionários?
A questão apenas assume relevo quando a lei utiliza
conceitos indeterminados no lado da hipótese legal
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C. Exclusão desta problemática
※ Conceitos classificatórios: falsos conceitos indeterminados pois
podem ser perfeitamente preenchidos em sede de interpretação com
recurso a conhecimentos técnico-científicos (v.g. jurídicos), com
recursos a considerações de tempo e de lugar (v.g. usos da terra) ou
com apelo a conhecimentos médios objectivos (experiência da
vida)— não concedem poderes discricionários
※ Conceitos subjectivos: são de tal forma vagos que se reconhece
que concedem poderes discricionários (conveniência de serviço,
abastecimento adequado dos mercados, medidas adequadas)
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Os conceitos imprecisos tipo: os
verdadeiros conceitos indeterminados
Zona de certeza
negativa Zona de certeza positiva
Zona de incerteza
Remetem a Administração para juízos de valor da sua própria
responsabilidade
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Mesmo negando inicialmente, começa a defender-
se que concedem discricionariedade em especial :
Juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas
(jurista de reconhecido mérito, filme de qualidade,
aptidão agrícola, estética das povoações)
Situações com elementos de prognose (justo receio de
ser perseguido, perigo para o trânsito, ameaça de ruína)
Situações que envolvem a ponderação de interesses
complexos: localização de um aterro sanitário
Decisões com consequências políticas (recusa de
visto a uma personalidade de relevo internacional)
Posição
tradicional em
Portugal
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I. Concepção tradicional em Portugal
Discricionaridade: liberdade de escolha entre as várias
soluções tidas como igualmente possíveis pela lei (a
administração escolhe livremente por uma das soluções
apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas qualquer
uma delas)
Zona não jurídica: não sujeita a controlo judicial
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• A discricionariedade só tem a ver com faculdades
de ação (indeterminações estruturais) =/=
discricionariedade como margem de volição.
• Conceitos indeterminados no lado da hipótese: é
um puro problema de interpretação (está em jogo
uma só solução correta do ponto de vista da lei). A
interpretação de conceitos indeterminados como
margem de cognição.
• Admissão de situações de discricionariedade
imprópria (géneros menores de discricionariedade:
liberdade probatória (apuramento do valor de um
imóvel para efeitos fiscais), discricionariedade técnica
(decisão de construção de uma barragem) e justiça
administrativa (notação de funcionários, classificação
de alunos)
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Uma corrente doutrinal mais moderna
Parte da concepção tradicional (conceitos indeterminados não
conferem discricionariedade), mas admite que alguns não são
totalmente controláveis, passando a falar em espaços (margens)
de apreciação ou de decisão, como um terceiro género entre
discricionariedade e vinculação
Criticas à posição
tradicional
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A interpretação não significa encontrar uma vontade pré-
existente, implicando antes uma concretização criadora que é
ainda mais evidente quando o legislador usa conceitos
indeterminados.
Não é afinal fácil a separação nítida entre hipótese e estatuição:
a utilização de conceitos indeterminados é também, como a
discricionariedade, o reconhecimento pelo legislador, da
impossibilidade de prever todas as situações da vida real.
Num Estado de Direito nenhuma escolha pode ser indiferente: a
Administração tem sempre de procurar a melhor solução para a
satisfação do interesses público devendo orientar-se por
princípios jurídicos. Assim, a decisão legítima, mesmo no uso
de poderes discricionários é só uma.
O perigo da discricionariedade imprópria, que não sendo
discricionariedade, não é controlada pelos tribunais.
II. Críticas à posição tradicional em Portugal
Posição adotada
quando ao
Âmbito do poder
discricionário
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1. Um conceito unitário e amplo de
discricionaridade: abrange não apenas os
efeitos, mas também as condições da decisão,
incluindo a identificação do interesse público
quando a lei não define de modo preciso as
circunstâncias de facto que o revelam
Discricionaridade como uma forma de complemento de
uma abertura normativa, quer na hipótese, quer na
estatuição
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Um conceito amplo de discricionariedade:
Espaço de avaliação e decisão próprio, da responsabilidade (autoria)
da Administração e que engloba:
Decorrente de uma indeterminação legal (conceitual ou estrutural)
Sujeito a um controlo atenuado (fiscalização) pelo juiz, englobando
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No âmbito da discricionaridade há uma repartição de competências
Lei concede o poder discricionário
Administração: autoria
com responsabilidade
por ela
Tribunal controla a
compatibilidade com
as normas legais e os
princípios jurídicos
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Discricionariedade abrange:
As situações de indeterminação estrutural, englobando faculdades
diretas de ação
As situações de indeterminação conceitual, englobando os espaços de
apreciação na aplicação dos conceitos indeterminados
• Quer se encontrem no lado da hipótese — discricionaridade de apreciação
• Quer se encontrem na estatuição da norma — discricionaridade de ação
As situações de liberdade de conformação na administração constitutiva e
planificadora
Prerrogativas de avaliação (juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas
especializadas, decisões com elementos de prognose, ponderação de interesses
complexos e decisões com consequências políticas)
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Em suma
Tendo em conta a concepção ampla ou unitária do poder discricionário, a
resposta é que ela resulta das situações de abertura ou indeterminação das
normas, quer ela se encontre
no lado da estatuição da norma, formulada como preceito de possibilidade
ou como faculdade de acção,
quer no lado da hipótese, através da utilização de conceitos indeterminados,
quer ainda de normas jurídicas que misturam técnicas (normas acopladas)
ou de normas que contêm meras atribuições de fins legais
Natureza do poder discricionário
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1. Um poder concedido pelo legislador
2. Um poder jurídico que exige da Administração uma tensão
criadora do direito para o caso concreto, exprimindo a
autonomia deste poder no contexto de poderes
constitucionalmente separados
3. A decisão é orientada por critérios jurídicos (o fim e os
princípios jurídicos)
Um poder jurídico
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Na zona da discricionaridade a actividade
administrativa é material e funcionalmente jurídica:,
visa a criação do direito para o caso concreto
orientada pelo fim da norma
regulada por uma racionalidade jurídica (em
obediência aos princípios fundamentais da actividade
administrativa
Controlo judicial das decisões
discricionárias
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Para além de um poder jurídico, é também um poder
justiciável = controlável pelos tribunais
Até onde podem ir os tribunais?
Controlo dos momentos vinculados: fins e competências
(incompetência, desvio de poder subjectivo, etc.)
Controlo dos momentos discricionários: a violação ostensiva dos
princípios jurídicos; erro manifesto de apreciação (quando se torna
evidente que a Administração avaliou ou qualificou mal a realidade)
Fiscalização mas não reexame (o controlo é atenuado)
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A condenação à prática de um ato ou à adoção ou
abstenção de um comportamento só em casos de
redução da discricionariedade a zero (quanto em face
dos dados concretos se consegue identificar uma única
solução juridicamente possível
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Garantias dos particulares
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O poder discricionário desempenha um papel positivo para a
realização do interesse público
As garantias do particular perante o poder discricionário: o poder
discricionário não está sujeito a um controlo total pelos tribunais, o que não
significa que os particulares fiquem desprotegidos perante ele
Garantias políticas (provedor de justiça, controlo parlamentar)
Garantias jurídicas: a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades
e garantias; em matéria de reserva parlamentar a densidade legal tem
de ser acrescida
Obrigatoriedade de fundamentação
Maior garantia procedimental