DERECHO PENAL. BLOQUE III Paula Álvarez Tró

LA ANTIJURICIDAD (II). AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. Introducción: el planteamiento legal.

El art. 27 CP señala a las personas que son criminalmente responsables de las infracciones penales.

Distinción doctrinal:

AUTOR PARTÍCIPE no atribuible el hecho como obra suya

Único inmediato InductorMediato Cooperador necesarioCoautor Cooperador no necesario o cómplice

Concepto legal: 28 CP

Autores: único inmediato, mediato, coautorTambién serán considerados autores: los inductores y cooperadores necesariosel cómplice tendrá una respuesta distinta (29 CP)

El CP utiliza conceptos distintos, al separar entre quienes son autores y quienes serán considerados tales (sin serlo), de lo que se obtiene:

a) Autoría en sentido estricto: comprende a quienes realizan el hecho por sí solos (única mediata), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se sirven como instrumento (mediata)

b) Autoría en sentido amplio: abarca la inducción y la cooperación necesaria. Estas conductas son, en propiedad, conductas de participación.

La trascendencia de esta consideración como autores (sentido amplio) estriba en el tratamiento punitivo que les otorga el legislador, quien les asigna la misma pena que a los autores en sentido estricto (61 CP).De esta equiparación punitiva escapan únicamente los cómplices, a quienes les corresponde la pena inferior en grado (63 CP).

Sin embargo, con independencia de la pena que les vaya a corresponder, la afirmación de que las conductas de autoría en sentido amplio, son junto con la complicidad, formas de participación, tiene una relevancia crucial en su construcción y tratamiento.Ello implica, considerarlas conductas accesorias, es decir, no autónomas (a diferencia de la autoría en sentido estricto), de tal modo que la conducta del partícipe sólo será castigada si la conducta del autor reúne determinadas cualidades.

2. La autoría

Son autores, según el 28 CP, “quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento”.Ello permite distinguir 3 clases de autoría, siguiendo el orden del texto legal:

a) Autoría única inmediatab) Coautoríac) Autoría mediata

La primera de ellas (autoría única inmediata), la de quien realiza el hecho por sí solo, no plantea, al tratarse de un único interviniente, especiales problemas de delimitación.autor individual (realiza de propia mano todos los elementos del hecho) ej. El que produce el aborto (144 CP)

La formulación del concepto general de autor ha dado lugar a muy diversas teorías doctrinales, importa sobre todo por la dependencia que condicionará la existencia (y por tanto la punibilidad) de las conductas que no se hallen incluidas en tal concepto de autor (las de participación).

La conducta principal es la del autor, quien realiza directamente el injusto típico, y por tanto, las que con mayor urgencia quiere impedir la norma. De forma más específica el autor puede definirse como:El que, mediata, o inmediatamente, solo o con otros, realiza acciones típicas, dominando objetiva y positivamente el curso causal, de tal modo que, en los delitos de resultado, éste le sea objetivamente imputable.

La definición propuesta combina la denominada teoría objetivo formal (predominante en España), con aspectos de la teoría del dominio del hecho (importada de Alemania).

1) Teorías objetivo-materiales: El elemento decisivo viene dado por la importancia objetiva de la contribución, por tanto, será autor aquel que realice la contribución objetivamente o materialmente más relevante para el hecho delictivo. El resto de interviniente serán únicamente partícipes. El problema que se plantea a esta teoría es que quedan en la indefinición quienes son los criterios a utilizar para determinar cuál es el grado de relevancia de la contribución. Debido a este hecho, es preferible optar por las teorías objetivo-formales.

2) Teorías objetivo-formales: Esta es la teoría mayoritaria entre nuestra doctrina. Para ella el elemento determinante es la descripción contenida en cada tipo penal, en cada formulación típica, de manera que autor no será aquella persona que lleva a cabo todos o algunos de los actos ejecutivos previstos en un tipo penal. Por tanto, es necesario que la persona realice actos típicos para ser considerada autora del hecho delictivo.

3) Teoría del dominio del hecho: De acuerdo con esta teoría, autor es aquella persona que dirige el hecho de manera final, es decir, es autor aquella persona que controla el desarrollo de los hechos, aunque no realice actos ejecutivos. ¿Cómo se sabe cuando un sujeto tiene en sus manos el control? Observando si el sujeto tiene la posibilidad de interrumpir el desarrollo de los hechos. Esta teoría permite la posibilidad de

imputación a título de autor en determinadas estructuras complejas de organizaciones criminales. La teoría del dominio del hecho, no obstante, cuenta con el apoyo de diversas sentencias del TS, aunque no se encuentra asentada en la doctrina.

Concepción extensiva: persona que haya tenido cualquier relación con el hecho aunque sea mínimo (concepto unitario de autor)Concepción restrictiva: (predominante en Europa occidental) se diferencia entre autores y partícipes.Construye la autoría desde diversas posibilidades (ej. Teorías objetivo-formales). Es la concepción más respetuosa con el principio de legalidad

3. Coautoría (división del trabajo principio de imputación recíproca)

El CP se hizo eco expresamente de esta modalidad de autoría, al aludir expresamente en su art. 28 a quienes realizan el hecho conjuntamente.La coautoría se da cuando varios sujetos, sobre la base de una acordada división del trabajo, determinan objetiva y positivamente de forma conjunta, la acción o acciones típicas, o cuando cada uno de ellos determina, en ejecución del plan común, una de las acciones descritas en el tipo. (realización conjunta y de mutuo acuerdo)

Ej. 1. Varios individuos golpean a la víctima produciéndole graves lesiones2. Uno o varios sujetos intimidan con un arma a los empleados y clientes de un banco, mientas otros sustraen el dinero (todos son coautores, pues ambas acciones son actos típicos del robo; 237 CP)

Esta modalidad de autoría descansa sobre el principio de división del trabajo, donde rige el principio de imputación recíproca, en virtud del cual se atribuye a cada uno el hecho como un todo global.Tal posibilidad de imputación (=atribución) se basa en la existencia del acuerdo mutuo unida al dominio funcional del hecho.

Aspecto objetivoLa aportación del coautor deberá tener lugar en la fase ejecutiva, y es necesario que la contribución tenga carácter esencial.Es necesario que el hecho se haya comenzado a ejecutar (tentativa). Es decir, la imputación recíproca lleva a que el comienzo de la ejecución se extienda, al igual que la consumación, a todos los coautores, de modo que se apreciará tentativa cuando uno de ellos de inicio a la ejecución (faces preejecutiva, como mucho conspiración)

Aspecto subjetivo2 requisitos:

I. Decisión conjunta al hecho (mutuo acuerdo)- acuerdo expreso o tácito, pero necesariamente tiene que existir- acuerdo puede tener lugar antes o durante la ejecución (coautoría sucesiva)-coautor no responderá del exceso de otro coautor, más allá del acuerdo (pero sí en caso de exceso doloso-eventual, acto sí contemplado)-la ausencia de acuerdo mutuo excluye la coautoría. Se habla entonces de autoría accesoria; problema cuestión de imputación objetiva del resultado producido (las responsabilidades deben tratarse en estos casos independientemente)

II. Dolo (la conducta de los coautores debe ser dolosa, aunque es posible la diversidad de grado)

Límites a la coautoríaNo hay coautoría en:

- Delitos de mera actividad- Delitos de propia mano- Delitos omisivos- Delitos especiales (en relación con el sujeto no cualificado que será partícipe)

1. En el caso de la co-autoría es necesario que la aportación del co-autor se realice en la fase ejecutiva, ya que si no se ha iniciado la ejecución del hecho delictivo nos encontraremos ante una conspiración. Una vez se haya producido el inicio de la ejecución, la tentativa ya es imputable a todos los co-autores.

2. Tiene que darse el requisito de mutuo acuerdo entre los co-autores para realizar el hecho delictivo, al cual, la jurisprudencia se refiere con la expresión “pactu escailents”. Normalmente, este acuerdo mutuo suele ser previo a la realización de los hechos; los futuros co-autores se ponen de acuerdo, diseñan el plan y se distribuyen los papeles que desarrollarán durante la realización de los hechos. Ahora bien, es posible que se den casos de co-autoría sucesiva, cuando algún o algunos de los co-autores se incorporen al hecho delictivo una vez éste haya comenzado a ejecutarse. Así, esta es una incorporación sobre la marcha (sobrevenida) en un plan ejecutivo que ya había sido puesto en marcha por otras personas. El momento de la incorporación de los autores sucesivos supone un límite a su responsabilidad, así, por regla general, estos tan sólo serán responsables de los hechos que se puedan verificar a partir de su incorporación. De esta manera, será necesario que estos hechos tengan una subsistencia autónoma como hechos delictivos para poder ser imputados a los co-autores sucesivos.

Únicamente en aquellos casos en los cuales el hecho delictivo no sea susceptible de fragmentación en actos separables, en función de cual haya sido el grado de asunción del delito al cual se ha incorporado el co-autor sucesivo, le podrá ser imputado aquello que ha tenido lugar previamente a su incorporación o no. La exigencia de acuerdo mutuo tiene unas consecuencias fundamentales:

a. En los casos de autoría sucesoria (cuando dos o más personas, sin ponerse de acuerdo, llevan a cabo cadenas causales que, confluyendo, producen el resultado), al no existir acuerdo mutuo, queda excluido el régimen de co-autoría.

b. El co-autor no responden por el exceso en el que pueda haber incurrido otro co-autor sobre el plan trazado.

c. No resulta posible el régimen de co-autoría en los delitos omisivos. Las omisiones no aceptan una división del trabajo, un reparto de papeles, sino que cada sujeto es responsable de sus propias omisiones. Un supuesto distinto es la posibilidad de intervenir en régimen de co-autoría a través de una omisión en un delito activo. Ejemplo: En un atraco a un banco, el guardia jurado se ha puesto de acuerdo con los atracadores para no activar la alarma que avisa a la policía. En este caso, el guardia jurado, a pesar de su acto omisivo, sí que podría ser castigado como co-autor porque su acto está incluido dentro de un delito activo.

d. En principio, no hay inconveniente en aceptar la co-autoría en los delitos imprudentes, siempre y cuando la co-autoría con su acuerdo mutuo, únicamente se proyecte sobre la conducta realizada y no sobre el resultado. Si se hubiera proyectado este acuerdo mutuo sobre el resultado, éste sería un delito doloso, y no imprudente

4. Autoría mediata

El CP alude como autores a quienes realizan el hecho “por medio de otro del que se sirven como instrumento” (28 CP)

1. “hombre de detrás” (autor real)2. Instrumento (ejecutor material del hecho) no libre

El autor realiza el tipo penal pero no lo ejecuta directamente, sino que obra a través de otra persona como instrumento de su voluntad.El elemento determinante de este tipo de autoría es la falta de libertad por parte del instrumento. De este modo, “el hombre de atrás”, controla la realización directa delictiva mediante el dominio de la actividad del ejecutor (domina su voluntad).

Ejemplo: A decide matar a B y utiliza una tercera persona C para suministrarle a B una comida envenenada, sin que C conozca este hecho. C sería considerada la persona instrumento de la cual A se sirve para matar a B y sería la que lleva a cabo materialmente la ejecución del hecho. No obstante, A sería el autor mediato del hecho delictivo.

Este es el criterio que marca la frontera entre autoría mediata y la inducción, y no el de falta de libertad o responsabilidad del ejecutor material.En los casos en que esté incurso en un error vencible podrá responder con imprudencia o con culpabilidad disminuida, pero no por ello se excluirá la autoría mediata (143 CP delitos de inducción al suicidio)

Será preferible considerar supuestos de inducción (afectados por la regla de la accesoriedad) y no de autoría mediata, determinados casos de falta de culpabilidad del instrumento.

- Ejecutor actúa con miedo insuperable (20.6 CP), sí actúa con conocimiento- Determinados casos de inimputabilidad (ej. Uso de un menor)

Aspecto objetivo (el instrumento tiene que haber actuado)La instrumentalización puede darse en diversas formas:

I. Instrumento que actúa sin antijuridicidad:- El instrumento actúa de forma atípica. Ejemplo: Un sujeto utiliza a un transportista

para trasladar una sustancia prohibida de un lugar a otro travesando un paso fronterizo, sin que el transportista conozca este hecho. La ejecución material de este hecho delictivo, la realiza el transportista que conduce el vehículo, pero como que no tiene dolo porque desconoce que transporta esta sustancia, su conducta es atípica. No se sancionará al transportista. ausencia de tipicidad: error de tipo del instrumento(invencibleautoría mediata dolosa, siendo irresponsable el instrumentovencible autoría accesoria imprudente)

- El instrumento actúa justificadamente. Ejemplo: Un sujeto presenta una denuncia falsa a la policía, y está de acuerdo con la información que el sujeto le ha proporcionado, procede a la detención de la persona a la cual el sujeto ha denunciado. Este sujeto ha utilizado a la policía como un instrumento del hecho delictivo, y la policía no hace más que actuar justificadamente.

II. Instrumento que actúa sin culpabilidad, ya sea por falta de imputabilidad o por error de prohibición: Ejemplo: Un sujeto utiliza a una persona con una anomalía psíquica severa para ejecutar los hechos.En relación a la ejecución imperfecta, la tentativa será apreciable cuando el autor mediato inicie el proceso que ha de incidir decisivamente sobre el instrumento (no cuando el instrumento inicie la ejecución de actos típicos)

No obstante, se puede dar el caso en que el instrumento pueda tener parte de responsabilidad. Son casos excepcionales, pero puede llegar a darse. Son supuestos en los cuales al instrumento se le aprecia un error tanto de tipo como de prohibición, pero de carácter vencible. En estos casos, el instrumento ha sido efectivamente engañado por parte del hombre de atrás y el engaño le ha provocado una situación de error porque no sabe que su conducta es típica. Ahora bien, este tipo de error sería de naturaleza vencible, pudiéndole ser exigido, por tanto, el haber salido de esa situación de error. De esta manera, el instrumento no es absolutamente responsable, sino que es un instrumento que puede haber ejecutado los hechos por imprudencia. En estos casos de error vencible se puede dar una estructura que se llama autor detrás del autor, de manera que el instrumento podría ser considerado autor detrás del autor de los hechos, aunque con una responsabilidad disminuida por la apreciación del error de tipo vencible. Por otra parte, encontraríamos un autor mediato, detrás de éste último, que se habría aprovechado de esa situación de error. Señalar que la frontera entre lo que es autoría mediata y lo que es inducción muchas veces no se ve de manera nítida.

Aspecto subjetivo. La autoría mediata solo puede ser dolosa

Límites a la autoría mediata.No cabe autoría mediata en los delitos especiales cuando el autor no ostente la cualidad requerida por el tipo, ni en los delitos de propia mano.

Hay que señalar también que si el instrumento se encuentra en un supuesto de ausencia de acción, no habrá autoría mediata, sino que hay autoría directa e inmediata por parte del sujeto que se encuentra detrás. Ejemplo: Una persona empuja a otra que se encuentra en un trampolín, haciendo que esta última caiga encima de un bañista y lo lesiona. La persona que ha empujado al sujeto del trampolín, comete directamente los hechos, como autor directo e inmediato, porque no hay ejecución directa por parte del instrumento. La caída sin voluntad desde el trampolín no constituye acción a efectos penales, de manera que no podemos hablar de que sea ejecutor de los hechos.

5. La participación

Clases:- Inducción (28 CP)- Cooperación necesaria (28 CP)- Cooperación no necesaria o complicidad (29 CP)

Antes también era una forma de participación el encubrimiento, pero ha pasado a ser un delito autónomo.

Consideraciones generales. Concepto

Participación es intervención en un hecho ajeno.Entre los tipos de autoría y las formas de participación media una relación de integración (la descripción legal de la participación se integra con la descripción de las conductas típicas del autor).

También pueden considerarse las formas de participación causas de extensión de la pena, en la medida en que, sin tales previsiones legales específicas, el partícipe quedaría fuera del ámbito del derecho penal.

Fundamento de la punición del partícipe. El principio de accesoriedad.

(*) relación de dependencia del partícipe con el hecho principal realizado por el autor(*)solo se castiga la tentativa de participación si encaja en alguno de los casos de preparación (ej. Conspiración)

La razón por la que se castiga también a los partícipes la encontramos en la teoría del ataque accesorio al bien jurídico, en virtud de la cual el injusto del autor determina esencialmente el injusto del partícipe.Lo adecuado para fundamentar el castigo de cualquier conducta será fijarse en el grado y la forma en que los bienes resultan afectados.No todo interviniente lesiona directamente el bien jurídico, sino que lo hace a través de la conducta de un interviniente/s principal (autores).

La primera y fundamental consecuencia de tal planteamiento, es la limitación de las conductas penalmente relevantes. Y ello porque desde el mismo momento, la existencia de la participación se hace depender de determinadas características que concurren en la conducta principal (autor).

Esta relación de dependencia se conoce como principio de accesoriedad de la participación:

- Accesoriedad cuantitativa (inicio de la ejecución), relativa al grado de desarrollo que debe haber alcanzado el hecho principal para que sea punible la contribución del partícipe. Tal grado de desarrollo se sitúa en la tentativa.

- Accesoriedad cualitativa (hecho típicamente antijurídico), relativa a los elementos del concepto de delito que deben concurrir en la conducta principal para que quepa la punición del partícipe.

Esta accesoriedad puede que se dé de forma:

1. Mínima: De acuerdo con esta accesoriedad, es necesario que el hecho del autor principal sea un hecho típico. Si el hecho del autor no es típico, no se puede castigar al partícipe que interviene en él.

2. Limitada: De acuerdo con esta accesoriedad, el hecho del autor ha de ser típicamente antijurídico. Si el hecho del autor no es típicamente antijurídico, no se puede castigar al partícipe que interviene en él.

3. Máxima: De acuerdo con esta accesoriedad, el hecho del autor ha de ser típicamente antijurídico y culpable. Si el hecho del autor no es típicamente antijurídico y culpable, no se puede castigar al partícipe que interviene en él.

4. Hiper-accesoria: De acuerdo con esta accesoriedad, el hecho del autor tiene que ser típicamente antijurídico, culpable y punible. Si no es así, no se puede castigar al partícipe que interviene en él.

El hecho principal deberá ser, al menos típico y antijurídico para que resulte relevante la contribución al mismo. Con ello se opta por el grado medio o limitado de la accesoriedad.Ejemplo de accesoriedad cualitativa limitada: Si A presta una pistola a B para que B mate, y B lo hace en legítima defensa: a B como autor de los hechos no se le castiga, porque está cometiendo un hecho típico pero no antijurídico, ya que la legítima defensa es un hecho justificado. Como que el autor no es típicamente antijurídico, no se puede castigar a A como partícipe.

6. Inducción (influjo psíquico generador de la resolución delictiva, “omni modo facturus” de cualquier manera dispuesto a hacer)

Forma de participación recogida en el 28 CP, es la conducta consistente en hacer nacer en otro la resolución de realizar un hecho antijurídico, seguida de su efectiva realización.

Aspecto objetivo

i. La conducta Ejercer influjo psíquico sobre el autor que debe materializarse en un doble resultado:-generación de la resolución criminal en el destinatario-existencia, al menos, de tentativa por parte de aquel.

El carácter personal de la exclusión de responsabilidad por desistimiento de la tentativa (16.2 CP) hace que, en caso de desistir el inducido (autor) sólo a él le afecte la exención, permaneciendo la punibilidad de la conducta del inductor.

El abanico de medios no aparece tasado, lo determinante será la posibilidad de afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción del inductor (peligrosidad “ex ante).Es necesario analizar las relaciones entre inductor (relación previa, parentesco…) para determinar causa-efecto.

La inducción debe ser directa:-delito concreto-dirigirse a autor determinado-existir relación interpersonal (sin intermediarios)

Es admisible la inducción mediata, en la medida en que el mensaje incitador es transportado por un tercero.

ii. Los sujetos El inducido debe ser:-sujeto que no haya resuelto todavía cometer el delito (sino la conducta del inductor no crea ni incrementa el riesgo de comisión; si la intervención refuerza la resolución ya existente, la doctrina habla de complicidad)-sujeto libre e imputable (el error del inductor: si cree que induce a un sujeto libre es autoría mediata doloso-eventual, pero si cree usar un instrumento inconsciente es inducción).-convertirse en autor principal del hecho, consumado o intentado (la doctrina deja fuera la

inducción en cadena, donde el inducido induce a otro, la jurisprudencia considera estos casos de cooperación en el hecho principal).

Aspecto subjetivo (la inducción debe ser dolosa)

El dolo de la inducción puede ser directo o eventual, pero debe tener un doble objeto:- Generar resolución criminal- Que el inducido alcance la consumación de un acto antijurídico

Impunidad del agente provocador (incita a la comisión pero con la intención de impedir la lesión o puesta en peligro)

El dolo del inductor opera como límite de su responsabilidad, de modo que no responderá por el exceso en que pueda incurrir el inducido al desviarse de sus instrucciones.En virtud del principio de accesoriedad lo cometido por el autor es siempre límite de la responsabilidad del partícipe, de modo que el inductor no responderá nunca más allá de lo efectivamente realizado por aquél, aunque haya inducido a un hecho más grave.

La inducción frustrada o tentativa de inducción se produce cuando hay una no aceptación por parte del inducido de la propuesta hecha por parte del inductor. El tratamiento que se da a la inducción frustrada es el de la proposición.

No es concebible la inducción imprudente, porque cualquier participación ha de ser dolosa. Cabe un elemento subjetivo en la inducción, consistente en ser consciente de contribuir al hecho principal. Una cuestión distinta que es discute es, si resulta posible la inducción a un delito imprudente. Ejemplo: Un sujeto anima a una persona que va muy bebida a conducir un vehículo.

El dolo del inductor marca el límite de su propia responsabilidad, es decir, el exceso del inducido no puede repercutir en la responsabilidad del inductor. Además, en función del principio de accesoriedad, al inductor no se le puede castigar más allá de lo que haya realizado finalmente el inducido, independientemente de que el inductor le haya incitado a hacerlo.

7. Cooperación necesaria (28 CP)

Conducta de quien, sin realizar directamente actos típicos, incrementa sustancialmente el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor, contribuyendo efectivamente al resultado delictivo.La pena que le asigna el legislador es la misma que la prevista para el autor (61 CP)Ejemplo: Empleada doméstica que facilita a los ladrones la llave de la casa para que lleven a cabo el robo.

Aspecto objetivoLa delimitación respecto de la coautoría se obtiene desde la consideración de que el cooperador necesario, a diferencia del coautor, no realiza actos típicos.La delimitación respecto de la complicidad, atenderá a la relevancia de la contribución (incremento sustancial en cooperación necesaria).

El principal aspecto objetivo reside en precisar cuándo la aportación debe considerarse necesaria.Valoración “ex ante” para decidir si en las concretas circunstancias la contribución fue o no decisiva para ejecutar la acción.

Será cooperación necesaria si de no concurrir esa aportación el hecho no se hubiera realizado.Un criterio valorativo especial es la teoría de los bienes escasos, en virtud de la cual será cooperación necesaria la contribución con un bien escaso, y complicidad con un bien abundante.

Aspecto subjetivo- Comportamiento doloso (conocimiento y voluntad de participar)- El exceso de la conducta del autor principal no vincula al partícipe más allá de su

propio dolo, que opera como límite de su responsabilidad.

Si el autor tendría que haber renunciado al delito o a poder contar en otro momento donde no fuera imprescindible su cooperación, será cooperación necesaria.Si no puede llevar a cabo el hecho de igual manera a como lo hizo, pero no supone una renuncia, será complicidad.

- Es posible que el acto de contribución sea de naturaleza psíquica o verbal. Ejemplo: Dar información sobre donde se encuentra la víctima.

- La cooperación se vincula a una conducta a título de autor, es decir, no resulta penalmente relevante la cooperación en un acto de participación.

- No es admisible la cooperación por imprudencia, sino que al igual que la inducción, la cooperación requiere la presencia de un elemento subjetivo consistente en ser consciente de contribuir al hecho principal. Ahora bien, una cuestión distinta es que resulte discutible si es posible o no la cooperación en delitos imprudentes del autor.

- No es punible la cooperación intentada o la tentativa de cooperación. Una cuestión distinta es participar a través de la cooperación en un delito intentado.

- El exceso por parte del autor en la realización del delito no repercute en la responsabilidad del cooperador, de manera que el dolo del cooperador marca el límite de su responsabilidad.

8. Complicidad (29 CP)

Conducta de quien, sin realizar directamente actos típicos, incrementa el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor de forma no sustancia, repercutiendo efectivamente en el resultado delictivo.

A diferencia del cooperador necesario, el cómplice no ostenta siquiera el dominio negativo del hecho, pues la retirada de su aportación no implica imposibilitar la ejecución.La complicidad se castiga, a tenor de lo dispuesto en el 63 CP, con la pena inferior en grado para la prevista para el autor.

Aspecto objetivo

- Puede ser anterior o simultánea al hecho principal (simultánea también la que se produce en la fase postconsumativa previa a la terminación de los delitos que contemplen esa fase)

- Los medios son ilimitados; complicidad física (ej. Acompañar al autor) o psíquica (ej. Consejos). Promesa previa de un auxilio posterior a la comisión.* cooperación no necesaria pero eficaz (debe representar una contribución efectiva)* “ex ante” debe representar un incremento del riesgo de cierta entidad para el bien jurídico protegido

Aspecto subjetivoMismas consideraciones que en la cooperación necesaria

DIFERENCIACIÓN ENTRE COOPERACIÓN NECESARIA Y COMPLICIDAD: Si en caso de no haber tenido lugar la cooperación, el autor hubiera tenido que renunciar a la realización del delito, o hubiese tenido que retrasarlo hasta conseguir una contribución equivalente o a que el cambio de circunstancias convirtiese en innecesaria la aportación del partícipe, nos encontramos ante una cooperación necesaria; ya que la cooperación ha resultado determinante para la realización del hecho delictivo. En cambio, si la cooperación en caso de no haberse llevado a cabo, el autor hubiese tenido la posibilidad todavía de realizar el hecho delictivo, prescindiendo por tanto de esta contribución, nos encontraríamos ante un caso de complicidad. En este supuesto la cooperación no resulta determinante, sino que tan solo facilita la posibilidad de realizar el hecho. Para hacer esta diferenciación entre estas dos formas de participación, en actos de colaboración que se lleven a cabo previamente a la consumación del delito (durante los actos de preparación), se habla de la teoría de los hechos escasos. Esta teoría hace descansar la relevancia de la aportación en el grado de abundancia o sustitución de ésta. Así, resulta primordial fijarnos en el contexto en que se lleva a cabo esta aportación. Ejemplo: Dentro de una prisión de máxima seguridad, la cocinera de la misma presta un cuchillo a un recluso, con el que lesiona éste a un funcionario de la prisión. En dicho contexto, la contribución de la cocinera resulta difícilmente sustituible y, por tanto, el grado de abundancia de la aportación realizada es un grado muy bajo, y consideraremos por tanto, esta contribución como una cooperación necesaria. De manera contraria, un cuchillo fuera de este entorno (fuera de la prisión) se considera un bien muy abundante, y por tanto, el hecho de facilitar a una persona un cuchillo para matar será una aportación fácilmente sustituible y, la consideraremos, como un acto de complicidad o de cooperación no necesaria.

ENCUBRIMIENTO: El encubrimiento actualmente no constituye una cuarta forma de participación como tradicionalmente, sino que constituye un delito autónomo contra la administración de justicia. En este supuesto se castiga la intervención post delictiva por parte de una tercera persona que no ha cometido el delito ni como autor ni como partícipe, y que consiste en favorecer de forma real o personal al autor del delito. El encubridor es autor de un delito con autonomía propia. Si esta intervención se hubiese realizado antes o durante la consumación del delito, estaríamos hablando probablemente de una cooperación.

9. Cuestiones generales en la teoría de la participación

Participación y tentativa

- Participación en delito intentado accesoriedad cuantitativa, la participación se construye a partir de la tentativa del autor

- Participación intentada no admisible participación en grado de tentativa, desde consideraciones relativas al principio de intervención mínima, pues la lesividad resulta excesivamente alejada de la efectiva afectación

Supuestos en que el legislador incrimina expresamente actos preparatorios:-conspiración-proposición-provocación

Participación e imprudencia

- Participación culposa participación requiere conocimiento y voluntad, no cabe participación imprudente

- Participación en delito culposo cuestión discutida

Participación y omisión

- Participación en delito de omisióna.Activa: posibles la inducción y complicidad psíquicab.Omisiva: quien contribuye con una omisión no será partícipe sino autor de su propio delito de omisión si concurren los requisitos (omisión pura, típica, impropia, posición de garante…)

- Participación en comisión por omisión en delito activoa.posición de garanteb.inactividad=acción

Participación y delitos especiales

En los delitos comunes el tipo no limita el ámbito de posibles autores. En los delitos especiales el tipo sí limita el ámbito, exigiendo una determinada cualidad.- delitos especiales propioslas condiciones del sujeto activo determinan un contenido de injusto específico, exista o no aparente figura correlativa común- delitos especiales impropios condiciones no determinan injusto específico

“intraneus” (delitos especiales) sujeto cualificado“extraneus” sujeto que carece de dicha cualidad

Problemas de los delitos especiales:

1. Tratamiento del “extraneus” teoría del ataque accesorio al bien jurídico (el injusto del partícipe se define esencialmente a partir del injusto del autor, pero no exclusivamente, sino que quedan elementos autónomos; ej. Necesidad de que el bien resulte tutelado frente a la conducta del partícipe). Cambe participación del extraneus en delito especial propio (protección frente a todos los ataques)

2. En delitos especiales propios, posible laguna de punición en casos en que es un “extraneus” y no un sujeto cualificado quien realiza la autoría, y el “intraneus” un papel accesorio, puesto que el “extraneus” no puede ser autor (principio de

accesoriedad), resultará la impunidad de todos los intervinientes, pese a haber realizado entre todos la realización del tipo. (65.3 CP pena rebajada en un grado).Para evitarlo: “instrumento doloso no cualificado”, donde el sujeto cualificado = autor (mediato) y “extraneus” = instrumento (actuación no libre)

Participación en la participación

Desde el principio de intervención mínima debe rechazarse, por su lejanía respecto de la afectación del bien, la punibilidad de las conductas de simple participación en la participación; ello sin perjuicio de que si constituyeran contribuciones relevantes, pudieran ser consideradas conductas de participación.

10. Regímenes especiales de responsabilidad

Delitos cometidos por medios de difusión mecánicos

Su régimen se encuentra previsto en el art. 30 CP. Ejemplo: Utilización de un diario, de una octavilla,… para delinquir. Nos referimos a delitos en que las conductas delictivas se verifican a través de la expresión; delitos, básicamente, contra el honor, amenazas, intimidación,… Se trata de una responsabilidad en cascada, de forma escalonada, pues intervienen diversas personas en el hecho delictivo. Es una responsabilidad que queda restringida a los que son autores en sentido amplio del delito (autores y partícipes, quitado los cómplices). No se trata de una responsabilidad objetiva, sino que es necesario que cada una de las personas a las cuales se pueda imputar el delito, sean culpables del hecho delictivo. El art. 30 CP hace responsables de forma escalonada, excluyente y subsidiariamente de estos delitos: - A quienes realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que es trata, y los que los hayan inducido a realizarlo; - a los directores de la publicación o programa en que se difunde; - a los directores de la empresa editora, emisora o difusora; - a los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

Actuaciones en nombre de otro

El art. 31 CP regula los delitos llevados a cabo en nombre o representación de otra persona física o jurídica. En este caso, el CP prevé la responsabilidad del administrador de una tercera persona o de una persona jurídica, aunque en esta persona no concurran las circunstancias específicas exigidas por el sujeto activo del delito correspondiente, siempre y cuando estas circunstancias concurran en la persona administrada. Así, el art. 31 CP consigue responsabilizar a aquellas personas que no reúnan los requisitos pedidos para un delito especial, requisitos que si que cumple la persona en nombre o representación de la cual se está actuando. Hay que señalar en este sentido, que actualmente las personas jurídicas no son penalmente responsables.

Autor solo puede ser el “intraneus”; de no existir el art. 31 para responsabilizar la conducta del “extraneus”, esto sería posible vulnerando las exigencias del principio de legalidad Art. 31 CP responsabilidad objetiva (autores del tipo 28 CP pero faltándoles solo la específica cualidad) NO ES PRESUNCIÓN DE AUTORÍA

Responsabilidad penal de las personas jurídicas: LO 5/2010, de 22 de junio (págs.. 35 y 36 apuntes)

Sistema en el que tal responsabilidad se concibe ya como propia de las personas jurídicas.

1) Sistema de incriminación específica2) Dicha responsabilidad:

- no excluye ni limita la de las personas físicas-viene modulada con la previsión de atenuantes específicas- no se extingue por transformación, fusión, escisión o absorción, sino que es trasladable a las entidades en las que la responsable se transforme, fusione o a las que la absorban.

ITER CRIMINIS

1. Cuestiones generales

La expresión “iter criminis” (camino del delito) hace referencia a los diversos estadios por los que pasa la realización del delito hasta alcanzar su completa ejecución, ciñéndose a los que, igual que ésta, resultan también punibles.

Se trata de conductas orientadas a la consumación de un delito doloso, pero que no llegan a alcanzar esa finalidad (no pueden construirse en relación con los tipos imprudentes).

Fase interna y fase externa del delito

Antes de llegar a la consumación, el delito puede recorrer toda una serie de etapas previas, algunas de las cuales, tienen significación penal. Se distingue entre:

Fase INTERNA: Es la fase previa que tiene lugar en la mente del sujeto. Esta etapa, por ella misma, no tiene relevancia penal, porque según el principio del hecho, los pensamientos no delinquen.

Fase EXTERNA: Fase en la cual ya se ha producido una exteriorización de la voluntad penal. Distinguimos entre:

- Preparación del delito (en principio, no punible)*inicio ejecución ya se da la incriminación genérica, empieza a intervenir el derecho penal

- Ejecución del delito

El solo pensamiento no puede delinquir (“cogitationes poenam nemo patitur”), por lo que, tratándose del plan de un único sujeto, la fase interna resulta irrelevante a efectos penales.En la fase externa se distinguen dos tipos de comportamientos punibles:

- Casos en que la voluntad criminal queda exteriorizada por expandirse el plan criminal a otros sujetos actos preparatorios punibles, formas previas a la codelincuencia

- Casos en que se da el efectivo inicio de la ejecución mediante actos con significación típica tentativa

Delimitación entre preparación y ejecución.

Las etapas anteriores encajadas dentro de la fase externa, por si solas, no tiene ninguna relevancia. Sólo adquieren esta significación penal si los hechos fueron más allá. Esta es la fase en la cual puede comenzar a intervenir el Derecho Penal y se divide entre: - Etapa de PREPARACIÓN: Aquella en la cual el sujeto prepara la ulterior realización del delito, es decir, aquella en la cual el sujeto lleva a cabo una serie de actividades dirigidas a facilitar la posterior realización del delito. Ejemplo: Procurarse los instrumentos con los cuales se llevará a cabo el delito.

- Etapa de EJECUCIÓN: La ejecución del delito se inicia cuando comienza la realización típica del delito.

En nuestro ordenamiento se castiga de forma genérica, a partir del momento en el cual el delito se ha comenzado a ejecutar. Las fases previas a la ejecución, es decir, la fase de preparación, únicamente se castiga de forma excepcional. Así pues, encontramos el principio de impunidad de la preparación, la cual únicamente se castiga de forma excepcional; y por otra parte, encontramos una sanción genérica de la fase de ejecución. Cuando el delito ya se ha comenzado a ejecutar, nos encontramos ante la figura de la tentativa, es decir, ante un intento de delito. Este intento de delito podrá quedar en ese estado (tentativa) o podrá desembocar en la consumación del delito. Cada una de las etapas del Iter Criminis absorbe la anterior. Así, no se castiga al sujeto por la preparación del delito si finalmente lo ha ejecutado. Se le castiga sólo por la ejecución del mismo. Caso distinto es si no se llega a ejecutar el delito.

2. Actos preparatorios

Principio general de impunidad para los actos preparatorios individuales.

La preparación del delito es una actividad de naturaleza todavía no ejecutiva. Se trata de una actividad encaminada a facilitar la futura ejecución, es decir, a facilitar la posterior realización del delito. Por tanto, se trata de una actividad que por ella misma no tiene capacidad autónoma para lesionar el bien jurídico protegido; pues para hacerlo tendría que estar acompañada o seguida de una conducta posterior. Ejemplo de actividades preparatorias: observar el lugar de los hechos, buscar otras personas que puedan intervenir en la realización de los hechos,… Esas son actividades caracterizadas por la presencia de más de una persona, y precisamente en eso radica su relevancia. Si por el contrario se trata de un acto de un sujeto en solitario, el ordenamiento penal considera que todavía no representa un peligro suficiente para los bienes protegidos como para someterlo a la amenaza penal. La relevancia de estos casos, en los cuales se ven implicadas diversas personas, a diferencia de los casos donde sólo interviene un sujeto concreto, recae en el hecho de que se pueden dar uno de los dos o simultáneamente ambos de los puntos siguientes: - En primer lugar, se puede producir un efecto simétrico para la intervención de dos o más personas. Resulta mucho más peligroso frenar la voluntad delictiva de dos personas, que de una sola. - En segundo lugar, el curso de desarrollo escapa de las manos de la persona que lleva a cabo el acto preparatorio. La persona que intenta implicar a otros en el hecho delictivo, está poniendo en marcha una cadena causal, el desarrollo de la misma escapa de su control.

Es por ello que son éstas y no las individuales, las actividades preparatorias que el legislador, en este régimen especial de punición ha decidido poner bajo amenaza de pena.

La fase de preparación, de acuerdo con el principio de intervención mínima, se caracteriza en su tratamiento penal por una doble limitación: - Sólo se sancionan tres actos concretos de preparación que son: 1. Conspiración. 2. Proposición. 3. Provocación (constituyendo la apología del delito una singular forma de provocación).

- Únicamente se castigan en relación a algunos delitos o grupos de delitos. Así, encontramos una incriminación tasada de estos actos preparatorios; y para su punición tiene que estar expresamente prevista en el CP en el concreto delito. Ejemplo: Art. 141 CP, donde se prevé la punición de estos tres actos preparatorios respecto del homicidio y del asesinato.

La penalidad prevista para los actos preparatorios es evidentemente una penalidad inferior a la que se prevé en el CP para los delitos consumados. En concreto, se trata de una pena inferior en uno o dos grados a la prevista en el delito consumado. La crítica que podemos hacer a la penalidad de los actos preparatorios, bajo la concepción objetiva de la antijuricidad, es que es la misma que la reservada para la tentativa de delito, rebajada también en uno o dos grados respecto de los delitos consumados (art. 62 CP). A pesar que la tentativa representa un mayor peligro para el bien jurídico protegido, que el representado por los actos preparatorios, el legislador no aplica un escalonamiento en el tratamiento penal y castiga ambos actos de la misma forma.

Si el Iter Criminis no se detiene en el momento de la preparación, sino que continua hacia delante, nos encontraremos ya delante de esta fase de preparación, pues estaremos dentro de la fase de ejecución. Por tanto, ya no nos encontramos ante un acto preparatorio sino ante un delito intentado. Si eso es así, las fases de preparación que previamente se hayan constatado quedan subsumidas o absorbidas por las etapas posteriores. Así, las actividades preparatorias del delito, si el Iter Criminis continúa, no tendrán existencia autónoma, sino que se considerarán momentos de la realización del delito completo.

Los actos preparatorios son actos que tienen una naturaleza de co-autoría o participación anticipadas, es decir, si continúa la secuencia del delito y éste comienza a ser ejecutado, aquellas personas que intervengan en los actos preparatorios serán sancionadas como co-autores o partícipes de un delito consumado.

El fundamento de su punición, radica en la puesta en peligro relevante del bien (trascienden del ámbito personal del autor e implican a terceros), son formas previas a la codelincuencia. Se requiere la efectiva afectación del bien jurídico que forma parte de su contenido (desvalor del resultado)El fundamento de la pena debe verse en la peligrosidad, aunque lejana, que representa para el bien jurídico tutelado.

En cuanto al sistema de incriminación, el legislador sólo puede castigar el propósito criminal desde que se exterioriza, pero no significa que deba consagrarlo en todo caso.Atendiendo al principio de intervención mínima y al carácter fragmentario que debe informar el uso de la potestad punitiva, puede afirmarse como principio general el de la impunidad de los actos preparatorios; no solo son impunes los individuales sino también la mayoría de los casos donde intervienen varios sujetos.Estos últimos resultan castigados sólo excepcionalmente, pues se ha previsto para ellos un sistema de incriminación específica (17.3 y 18.2 CP)

Conspiración

Se recoge en el art. 17.1 CP. La conspiración existe cuando dos o más personas se organizan para ejecutar un delito y resuelven ejecutarlo.

Se trata de la tipificación de una coautoría anticipada, en la que los sujetos deciden intervenir como coautores en la ejecución del hecho.Necesidad de que el conspirador reúna las condiciones exigidas para ser autor:- si fuera delito especial la conducta del “extraneus” no sería punible como tal- no es punible la conspiración para ser partícipe

Exigencia de “resolutio finis” y referencia a un delito/s concreto/s

Requisitos:Concurso o concierto de dos o más personas. Acuerdo de voluntades para la realización del delito. Firme coincidencia de voluntades para realizar un delito doloso y concreto, e idoneidad de lo acordado (viabilidad del plan).En caso de que el concierto lo sea para realizar varios delitos, la doctrina ha venido inclinándose por la pareciación de una sola conspiración punibleResolución o decisión final de delinquir.

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consideran que el conspirador debe tener la voluntad de realizar el futuro delito como co-autor de ese mismo delito. Por tanto, no encaja dentro de la conspiración el concierto de diversas personas para distribuirse la resolución de los hechos a título de autores o partícipes. Es necesario distinguir la conspiración del delito de asociación ilícita para delinquir (art. 515 CP), que surge como delito propio o autónomo. La diferencia que existe entre el delito de asociación ilícita y la conspiración es la nota de estabilidad y de organización que debe tener la asociación ilícita. Este último delito requiere que las personas que lo conforman estén bajo una estructura jerárquicamente organizada y estable.

Proposición

Se recoge en el art. 17.2 CP, y existe cuando quién ha decidido cometer un delito, incita a otra u otras personas para ejecutarlo. La proposición como acto preparatorio resulta polémico, ya que se discute si ha sido dotada en el CP con un contenido único o dual.

Dos requisitos básicos:La resolución ejecutiva del proponente: el sujeto tiene que estar firmemente resuelto a ejecutar un delito concreto hasta su consumación, a título de autor. Invitación ejecutiva: dirigida a una o varias personas, para que sea (co-)autor del delito, idónea para conseguir el fin pretendido

Tradicionalmente, siempre se había considerado que el proponente era aquella persona que había decidido llevar a cabo un delito y que invitaba a otras personas a sumarse a la realización de los hechos, de manera que, la proposición estaba configurada como una invitación a la ejecución de los hechos. Con esta primera posibilidad de entender la proposición, si los hechos se llegan a ejecutar, nos encontraríamos ante un caso de co-autoría.

No obstante, se ha producido un cambio impulsado por la STS 1994/2002, a partir de la cual comienza a considerarse también un acto de proposición la inducción frustrada, es decir, la invitación a un tercero a cometer él el delito, pero manteniéndose el proponente fuera o al margen de la futura realización del delito. Si este tercero acepta la propuesta y comete el delito, será castigado como autor del delito y el incitador se castigará tan sólo por un acto de proposición. De esta manera, no nos encontraríamos ante un caso de co-autoría, y así, la proposición con este nuevo cambio adopta una naturaleza dual, la cual puede consistir tanto en una invitación a la ejecución, como en una invitación a la ejecución por parte de un tercero. No obstante, esta última jurisprudencia, años atrás fue bastante discutida: pues se planteaba si la inducción frustrada tenía que ser o no castigada por nuestro ordenamiento penal, y siendo así, bajo que figura se tenía que considerar. Ahora dicha discusión se encuentra cerrada después de diversas sentencias del TS que apoyan la naturaleza dual de la proposición.

Provocación

Se encuentra en el art. 18.1 CP, y existe cuando directamente se incita mediante imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia parecido, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Así, requiere: Una incitación a delinquir, donde las personas incitadas no se encuentras decididas por ellas mismas previamente a ejecutar el delito, intentado el provocador, por tanto, hacer nacer en ellas la voluntad de delinquir. Que la incitación sea pública, expresado en el CP a través de dos vías: por una parte, utilizando un medio de comunicación público, y en segundo lugar, ante una concurrencia de personas. Lo que convierte esta actividad preparatoria en peligrosa es precisamente esta publicidad porque el incitador “lanza un semilla sin saber donde germinará”. Para encontrarnos ante una provocación es necesario que ninguno de los destinatarios de la incitación lleve a cabo la realización del delito, ya que si alguno de los receptores del mensaje finalmente realiza la incitación delictiva, no estaremos hablando de una provocación sino de una inducción (art. 18.2 CP). Es necesario que la incitación sea una directa a delinquir, es decir, no debe tratarse de una expresión encubierta o implícita. Tiene que tratarse de una incitación de llevar a cabo uno o unos delitos concretos, no una estimulación genérica a delinquir.

El acto preparatorio de provocación cuenta con una forma particular: La APOLOGÍA que se define en el art. 18.1.2 CP como la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas consistentes en el enaltecimiento por parte del autor de un delito. Como forma de provocación, tiene que reunir todas estas notas. Debe consistir en una incitación directa a llevar a cabo el hecho delictivo. Todo lo que no constituya una incitación directa a delinquir, supondrá tan solo libertad de expresión. Ejemplo: Gritar “viva ETA” en un vagón de tren no es un caso de apología, porque no se trata de una incitación directa. Un caso particular de apología es la “apología del terrorismo”: En el año 2000 se introdujo una reforma en el CP, a través de la LO 7/2000, introduciéndose como delito autónomo mediante el art. 578 CP, un caso particular de apología (la del terrorismo), delito contemplado en el CP anterior y que desapareció en la redacción del CP de 1995. Este caso particular adquirió un contenido inédito respecto lo que habían sido las modalidades de apologías reconocidas en el pasado por nuestro ordenamiento, porque a partir de esta reforma constituirá apología del

terrorismo tanto el enaltecimiento, la justificación de los delitos de terrorismo o de las personas que los han ejecutado, como la realización de actos que comportan menos crédito, perjuicio o humillación de las víctimas del delito de terrorismo o de sus familiares. Se trata de un delito autónomo de los actos preparatorios con carácter genérico hasta el punto que para los delitos de terrorismo existe otro precepto a su lado en el CP, en el cual se continúan castigando la conspiración, proposición y provocación en relación a los delitos de terrorismo. Pasa a castigarse, de esta forma, un acto de preparación de un acto de preparación. Hay determinados actos preparatorios en el CP que son elevados a delitos autónomos, como la inducción al suicidio, o en el caso de drogas: poseer los instrumentos necesarios para la fabricación de drogas destinadas al tráfico.

3. Tentativa

Se encuentra regulada en el art. 16 CP, y queda configurada como el inicio de la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y no obstante, este resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Así, la tentativa es una figura que queda caracterizada por tres elementos:

1. Elemento de naturaleza objetiva: Este elemento viene dado por el comienzo de los actos ejecutivo.

2. Elemento de naturaleza subjetiva: El sujeto (el autor de la tentativa) debe tener la resolución de llevar a cabo la totalidad de los elementos del delito consumado.

3. Elemento de naturaleza negativa: Debe no haberse producido el resultado, y esta no producción tiene que haberse debido a causas independientes de la voluntad del autor. Clases de tentativa: - Tentativa inacabada (tentativa en sentido estricto): El sujeto ha llevado a cabo parte de los actos de la ejecución que deberían haber conducido al resultado, pero no todos. Ejemplo: Un sujeto penetra en el domicilio que pretende robar escalando la fachada y entrando por la ventana. En el momento que intenta forzar la caja de seguridad, es detenido por la policía. Este sujeto ha llevado a cabo algunos de los actos ejecutivos del delito de robo, pero otros actos ejecutivos necesarios para la consumación del delito no los ha podido llevar a cabo.

- Tentativa acabada (frustración): El sujeto ha llevado a cabo todos los actos necesarios para producir la consumación del delito, pero a pesar de ello, el delito no se ha consumado. Ejemplo: Un sujeto ha colocado un artefacto explosivo con un temporizador en una estación. Pocos minutos antes de que el artefacto explote, la policía lo detecta y lo desactiva.

Esta diferenciación es de importante trascendencia, ya que de acuerdo con el art. 62 CP, los delitos incompletos se castigan con una pena inferior en uno o dos grados a la pena de los delitos consumados. En este artículo se enlaza la pena impuesta a la concurrencia de dos criterios: Al grado de ejecución alcanzado. Al peligro inherente al intento.

Por tanto, ante dos casos de tentativa idénticos, si en uno hemos llegado a realizar la totalidad de los actos ejecutivos, y en el otro nos hemos quedado a la mitad, para castigar de forma más severa la tentativa acabada que la inacabada, podemos rebajar la primera de ellas en un grado y la segunda en dos grados.

Al igual que en todo comportamiento penalmente relevante, el castigo en la tentativa no puede fundamentarse únicamente en el desvalor subjetivo de la acción (intención), sino que requiere, además:

- Desvalor objetivo de la acción, concretado en la peligrosidad “ex ante” de la conducta para el bien jurídico

- Un determinado grado de afectación de dicho bien, esto es el desvalor del resultado, representado por su efectiva puesta en peligro.

TS: el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y usando medios idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto.

Ahora vamos a ver el grado de idoneidad que el intento ha demostrado para poder ser considerado como punible. El legislador de 1994, inspirado por una concepción objetiva de la antijuricidad, considera que la tentativa punible se da cuando el sujeto ha practicado todos o parte de los actos ejecutivos que objetivamente tendrían que producir el resultado. Desde un punto de vista ex post, todas las tentativas, por el hecho de serlo, son idóneas, y por tanto la perspectiva que nos interesa para adivinar la idoneidad o la no idoneidad de la tentativa es la que nos sitúa en un momento anterior a la realización de los hechos. Lo que tenemos que juzgar es si el intento muestra o no capacidad lesiva, es decir, si el intento muestra un mínimo de aptitud para producir la lesión del bien jurídico protegido. El TS considera que el intento ha de ser racionalmente apto para producir el resultado. Pero tengamos en cuenta que la idoneidad es una magnitud relativa que no se puede definir con términos absolutos. Si la tentativa es o no idónea dependerá del punto en el cual se sitúe el nivel de peligrosidad. La no idoneidad (o también llamada “delitos imposibles”) se puede deber a tres motivos distintos: 1. Tentativas no idóneas por falta de objeto: Estos tipos de tentativas no se castigan desde una visión objetiva de la antijuricidad. Ejemplo: Un sujeto dispara contra un espantapájaros pensando que es una persona.

2. Tentativas no idóneas por los medios utilizados: El castigo de este tipo de tentativas es una cuestión discutida. Ejemplo: Un sujeto intenta matar a otro envenenándolo con azúcar, pensando que lo conseguirá de esta manera.

3. Tentativas no idóneas por no idoneidad del sujeto: El castigo de este tipo de tentativas es una cuestión discutida, pero el TS últimamente ha sido bastante generoso en su castigo, penando diversas tentativas que la doctrina opina que deberían quedar impunes. Ejemplo: Casos de delitos especiales, casos donde se necesita que el sujeto reúna unos determinados requisitos.

Casos de tentativa irreal o supersticiosa: Son casos en los cuales la idoneidad lesiva del intento sólo se encuentra en la mente del sujeto que la lleva a cabo. Son casos que bajo ningún parámetro podrían haber producido el resultado buscado. Ejemplo: Casos en que un sujeto intenta matar a otra persona clavando agujas en un muñeco (haciéndole vudú).

En relación con el ámbito de aplicación de la tentativa, hay que hacer las siguientes consideraciones: (sistema de incriminación genérica)- No son posibles las TENTATIVAS IMPRUDENTES. Esto resulta obvio porque la tentativa se caracteriza por la presencia de un elemento subjetivo del injusto; se requiere que el sujeto quiera llegar hasta el final. La única posibilidad de que una tentativa imprudente tenga repercusión en el ámbito del Derecho Penal es que el legislador haya decidido castigarla como un delito de peligro.

- Por lo que hace referencia a la OMISIÓN PROPIA O PURA, resulta muy difícil concebir una fase ejecutiva separable de la consumación. Únicamente será posible hablar de tentativa en delitos de omisión propia, en aquellos casos en los que la situación de espera se alargue en el tiempo.

- En el caso de la COMISIÓN POR OMISIÓN u OMISIÓN IMPROPIA, nos enfrentamos a un delito de resultado, y por tanto, es posible que se den todas las características de la tentativa, no produciéndose finalmente la consumación del delito de omisión impropia.

- No es posible la tentativa en los DELITOS DE PELIGRO, porque la tentativa en sí comporta ya la puesta en peligro de un bien jurídico, y por tanto, esta tentativa comportaría la puesta en peligro de una puesta en peligro.

- En el caso de las FALTAS, únicamente se admite la tentativa de acuerdo con lo que prevé el art. 15 CP, contra faltas contra personas o el patrimonio. Requisitos. (Aspecto objetivo)

1) Inicio de la ejecución: la tentativa supone un principio de ejecución. Este estadio más avanzado en la exteriorización del plan criminal lleva a su castigo aun tratándose de un único sujeto.- criterio objetivo formal: realización de actos típicos. Problema ej. 138 CP ¿empieza a matar quien se acerca a la víctima?- criterio objetivo individual (mayoritario): la ejecución empieza cuando según el plan del autor, existe un peligro inmediato y directo para el bien jurídico (momento inmediatamente anterior a la realización de la acción típica o de alguno de los actos que lo componen)

2) Realización total o parcial de los actos que deberían producir la consumación.- tentativa inacabada: solo se ha realizado una parte de los actos- tentativa acabada: se han realizado todos los actos necesarios para producir el resultado62 CP grado de ejecución alcanzado (criterio de punición)

Aspecto subjetivo

Resolución de delinquir (llegar hasta el final). La tentativa solo puede ser dolosa, aunque admitiendo la modalidad de dolo eventual. La tentativa imprudente no se castiga.

Desistimiento y arrepentimiento. El elemento de naturaleza negativa de la tentativa es la no producción del resultado. Hay una condición imprescindible para esta no producción del resultado y es que ésta se deba a causas independientes de la voluntad del autor. Esto significa que si la no producción del resultado se debe a la propia voluntad del autor, nos encontramos ante una situación radicalmente distinta. Estos casos reciben el nombre de desistimiento o arrepentimiento. Hablamos de dos posibles situaciones en las que no se produce el resultado (desistimiento o arrepentimiento) porque hacemos una referencia paralela a la tentativa acabada y a la inacabada en cada una de ellas. Ejemplo de desistimiento: Un sujeto suministra 3 dosis de las 5 necesarias para matar a otra persona. Si no le suministra las dos dosis restantes para completar el homicidio porque la policía lo detiene en el intento, hablaríamos de una TENTATIVA INACABADA de homicidio por envenenamiento. Al contrario, si el sujeto sólo suministra 3 de las 5 dosis necesarias para producir la muerte, porque finalmente decide abandonar su propósito, hablamos de desistimiento.

Entonces afirmamos que ha desistimiento cuando el sujeto, habiendo realizado ya parte de los actos necesarios (no todos) para consumar el delito, decide mediante una decisión propia y voluntaria no completarlos. Si los hechos pueden ser calificados de desistimiento por una tentativa inacabada de delito, el tratamiento que recibirá el sujeto es de impunidad. El desistimiento ha de ser voluntario, teniendo la nota de voluntariedad, es decir, el desistimiento no puede deber a la imposibilidad sobrevenida de no poder realizar la acción. Ejemplo de arrepentimiento: Un sujeto suministra 5 de las 5 dosis necesarias para matar a otra persona, pero esta persona se da cuenta, consiguiendo llegar al hospital y salvándose de fallecer. En este caso nos encontramos ante un caso de tentativa acabada, porque el sujeto ha llevado a cabo todos los actos necesarios para producir el resultado buscado, aunque este resultado no se ha producido por causas ajenas a la voluntad. Para que se reconozca el arrepentimiento, se necesita que el sujeto, por voluntad propia, suministrara a la persona que ha envenenado el antídoto para salvarle la vida. Tan solo así se reconocería el arrepentimiento y el sujeto quedaría impune. Entonces, para afirmar que hay arrepentimiento se necesita que el sujeto habiendo realizado todos los actos para consumar el delito que pretende, realiza una prestación positiva, un comportamiento activo, que permite desbaratar o neutralizar la cadena causal que ha puesto en marcha para la consumación del delito evitando que éste se produzca. Si el sujeto no realiza esta acción para neutralizar la consumación del delito, ya no hablaríamos de arrepentimiento, sino de un delito consumado. Pero si una vez se ha consumado el delito y el sujeto intentase reparar por propia voluntad los hechos de este delito, estaríamos hablando de actos post delictivos (posteriores) a la realización completa del hecho delictivo. El único efecto que podrían tener este tipo de actos post delictivo por parte del sujeto, se producirían a través de la circunstancia atenuante ordinaria del art. 21.5 CP, el cual prevé la atenuación de la responsabilidad criminal si el culpable repara los daños ocasionados a la víctima o disminuye sus efectos. Por último, hay que señalar que si los actos realizados por el sujeto para evitar voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada (desistimiento) o bien impidiendo la producción del resultado (arrepentimiento), por sí solos son constitutivos de un delito distinto, castigándose al sujeto por este nuevo delito y quedará impune del delito que ha conseguido que no se consumara (art. 16.2 CP). Estos actos que, para evitar un primero, comportan la responsabilidad por un nuevo delito se llaman de tentativa cualificada. La naturaleza de la impunidad del desistimiento y del arrepentimiento recae en el hecho de que la amenaza penal ha conseguido aquello que pretendía. Aunque haya sido en un momento posterior, la pena ha conseguido contra motivar al sujeto. Este tratamiento del desistimiento y del arrepentimiento, como supuestos de impunidad, son considerados técnicamente como causas personales de exclusión de la pena.

PLURALIDAD DE INTERVINIENTES EN EL DELITO: En el art. 16.3 CP, se prevé que tratamiento se tiene que dar en aquellos casos en los cuales estas situaciones de desistimiento o de arrepentimiento se dan cuando intervienen en el delito dos o más personas. En este caso, para que el sujeto quede exento de pena, se pide que se intente impedir seria, firme y decididamente la consumación del delito con la ejecución ya iniciada o finalizada.

El CP no contiene ninguna previsión respecto al arrepentimiento o desistimiento de los actos preparatorios, por tanto, se discute cuando, en estos casos, un conspirador, un proponente o un provocador intenta desistir o arrepentirse de su propósito. La doctrina mayoritaria considera que se tendría que aplicar el mismo tratamiento a los actos preparatorios desistidos o arrepentidos que en la pluralidad de intervinientes citada anteriormente.

4. Consumación, terminación y agotamiento del delito

Consumación: tiene lugar en el instante en el que se cumplimenta la totalidad de los elementos requeridos por el tipo de injusto de que se trate.Desde el punto de vista del desvalor, la consumación supone la verificación de la afectación del bien jurídico en la forma exigida por el tipo: peligro (abstracto o concreto) o lesión.La pena correspondiente en la infracción consumada es la prevista en los tipos de la parte especial (61 CP)

Terminación: momento en el que finaliza la agresión antijurídica (desvalor) contemplada por el tipo de que se trate. En muchos casos, consumación y terminación serán coincidentes.Otras figuras delictivas contemplan una fase post-consumativa, esto es, un período posterior a la consumación en el que se prolonga la afectación del bien jurídico correspondiente, siendo esa prolongación del desvalor también abarcada por el tipo. Esta situación es la que dota de sentido a la distinción entre un momento inicial (consumación) y otro final (terminación) de la lesión.La categoría fundamental de delitos donde se da esta fase post-consumativa viene representada por los delitos permanentes (ej. Detención ilegal), aunque existen otras.El momento de la terminación manifiesta su relevancia en diversos ámbitos:- Participación: hasta el momento de la terminación será posible la participación de quien se incorpora con posterioridad a la consumación.- Legítima defensa: aun consumado el delito la lesión del bien continúa en la fase postconsumativa- Prescripción: terminación momento de inicio para el cómputo de los plazos de prescripción

Agotamiento: consecución de los fines que se propuso el autor con la comisión del delito. Es un concepto de escasa relevancia dogmática en el medida en que no cumple ningún papel sistemático específico.La trascendencia de la fase de agotamiento se ciñe al campo de la responsabilidad civil derivada del delito, pues la consecución de lo perseguido sí podrá importar al cálculo del daño resarcible derivado de la infracción.

LA ANTIJURICIDAD (III). LA JUSTIFICACIÓN

1. Cuestiones generales sobre la justificación

El significado de la justificación.

La comisión de un hecho penalmente típico no ha de implicar la responsabilidad penal del sujeto. Esto no sucede si la conducta está justificada, es decir, si no es antijurídica.La explicación recae en la posibilidad, perfectamente imaginable, de que la acción típica, al mismo tiempo que lesiona o pone en peligro un determinado bien jurídico, se configura de manera simultánea a salvaguardar otro interés jurídicamente protegido. Siempre que se de esta situación de conflicto, es necesario ponderar el conjunto de intereses en juego.

Por tanto, entendemos que este es el fundamento común a todas las causas de justificación que se prevén en nuestro ordenamiento: el conflicto entre bienes e intereses y su ponderación, ya que solo la salvaguarda de un interés prevalente permite considerar enervado el injusto específico representado por la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos inherentes a toda conducta típica.

Las causas de justificación en el CP. Los efectos de la justificación.

El CP recoge un conjunto de causas de justificación (exclusión de la antijuridicidad) en el art. 20.4 (legítima defensa), 20.5 (estado de necesidad) y 20.7 (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho).En el resto de apartados se incluyen otras circunstancias que tienen en común con éstas, la exención final de la responsabilidad penal, son las causas de inimputabilidad (exclusión de la culpabilidad), y las de no exigibilidad.La apreciación de una causa de justificación del hecho típico comporta unos efectos muy diferentes de los de una mera exclusión de culpabilidad:

CAUSAS EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (ART. 20 CP)

Exclusión antijuridicidad

Exclusión culpabilidad

Exclusión culpabilidad

Exclusión culpabilidad

Causas de justificación

Causas inimputabilidad

Error de prohibición

Causas inexigibilidad

20.4 legítima defensa20.5 estado de necesidad20.7 cumplimiento de un derecho

20.1 trastorno mental transitorio20.2 intoxicación (drogas, alcohol…)20.3 alteración psíquica (de nacimiento)19 minoría de edad

14.2 20.5 estado de necesidad20.6 miedo insuperable

Conducta justificada / conducta antijurídica no culpable –diferencia-

1. Quien actúa justificadamente no se le pueden imponer medidas de seguridad (art. 6), pero sí a quien actúa antijurídicamente y no es culpable

2. En la medida en que estamos ante una actuación lícita, el comportamiento justificado tiene que ser soportado por terceros afectados, que en llevar a cabo acciones típicas para evitarlo o repelerlo, no pueden invocar causas de justificación (especialmente legítima defensa) que no concurre en las conductas antijurídicas no culpables

3. Impunidad partícipes en la conducta justificada (principio de accesoriedad en la participación)

4. La justificación representa la exención de cualquier otro tipo de responsabilidad jurídica, incluyendo la civil; mientras que la exclusión de la culpabilidad deja indemne esta última. Como excepción, el estado de necesidad justificante no exime de la responsabilidad civil (art. 118.1.3ª CP)

Los requisitos objetivos y subjetivos de las causas de justificación

CONCURRENCIA REQUISITOS OBJETIVOS Y SU TRATAMIENTO

Todos los requisitos Justificación Ausencia No responsabilidad

completa antijuridicidadFalta algún requisito

no esencialJustificación incompleta

Disminuye antijuridicidad

Eximente incompleto (28.1), pena inferior en 1 o 2 grados (60)

Falta algún requisito esencial

Falta justificación (ni completa ni incompleta)

Leve disminución de la antijuridicidad

Circunstancia atenuante analógica

(21.7 y 66 CP)

El legislador ha disciplinado una serie de requisitos objetivos sin los cuales no es posible considerar plenamente neutralizada la antijuridicidad del hecho. No obstante, ha previsto la posibilidad de que se satisfagan solo algunas de las exigencias previstas por la causa respectiva, caso en que la situación deja de ser plenamente justificada.21 CP, en lugar de exención total se da paso a una mera atenuación de la pena

Por otra parte, se plantea si además de los requisitos objetivos correspondientes se exige la presencia de algún elemento subjetivo en el autor, es decir, que éste conozca la concurrencia de la situación justificante y quiera actuar en estas condiciones.Ejemplo: A dispara a B y le provoca la muerte sin saber que la víctima también se disponía a matarlo de manera inminente. Aunque se cumplían los requisitos objetivos de la legítima defensa, A lo desconocía y por tanto, no actuaba para defenderse.

La cuestión ha recibido respuestas múltiples de la doctrina, vinculadas al concepto de injusto de que se parte:

1. Desde concepciones subjetivas del injusto, que se centran en el desvalor de la acción, se ha propuesto que la justificación siempre requiere este elemento subjetivo del autor, porque sólo así se conseguiría neutralizar este desvalor de la acción que constituye el centro del injusto penal, y se tiene que sancionar al autor por el delito cometido como consumado.

2. Desde una concepción dualista del injusto, mayoritaria en la actualidad, un sector doctrinal sostiene que en este tipo de supuestos estaríamos delante de una figura análoga a la figura de la tentativa: la concurrencia objetiva de las circunstancias justificantes neutralizaría el desvalor del resultado del hecho, pero subsistiría el desvalor de la acción en la medida que el sujeto lo desconocía y no era consciente, por tanto, de actuar dentro de los requisitos objetivos exigidos.Atendiendo a que la tentativa se caracterizaría precisamente por esta estructura de ausencia de desvalor de resultado, pero desvalor de la acción, los supuestos de falta de elementos subjetivos de la justificación, se tendrían que sancionar como tentativas del delito correspondiente. Más en concreto, estaríamos delante de una estructura análoga de la llamada tentativa inidónea

3. Desde una concepción objetiva del injusto, no impide admitir que la concurrencia de elementos subjetivos puede ser exigida por el legislador en la regulación respectiva de cada causa de justificación. Esto sucede claramente en la legítima defensa, en la cual es suficiente con el conocimiento de la situación objetiva de necesidad, mientras que la causa del art. 20.7 no requeriría ningún elemento subjetivo.Pero, teniendo en cuenta el carácter de cláusula general de justificación que el autor atribuye a esta última, esto comportaría la consecuencia siguiente: siempre se pueden justificar por el ejercicio de un derecho los supuestos en que, a pesar de la ausencia de conocimiento de los elementos objetivos justificantes y la voluntad de actuar justificadamente, se haya producido una neutralización del desvalor del resultado por haberse conseguido un resultado valioso para el ordenamiento.

Las causas de justificación putativas. Remisión al punto 5

Casos en que un sujeto actúa con el convencimiento de que concurren los presupuestos objetivos exigidos por una causa justificante, cuando en realidad no es así.En estas situaciones de justificación putativa, el sujeto está inmerso en un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que él cree concurrente por equivocación.Ejemplo: A presencia como su hijo B es introducido por la fuerza en un coche por dos individuos; como que cree que B es objeto de una agresión ilegítima, golpea y lesiona a los dos individuos para defender a su hijo, mientras que posteriormente se demuestra que se trataba de dos policías de paisano que procedían a la detención correcta de B.

El examen de acuerdo con el deber.

El examen de acuerdo con el deber de los presupuestos objetivos de la justificación. Sobre este aspecto se debate si es posible justificar a quien actúa dentro de los presupuestos mencionados y que lo quiere hacer, aunque se haya determinado la existencia después de examinarlos maduramente.

La doctrina mayoritaria no exige con carácter general este examen de acuerdo con el deber como un elemento subjetivo añadido para otorgar la justificación.No hay que confundir esto con la justificación putativa. Nos referimos a los supuestos en que se dan los requisitos objetivos y no concurre un examen cuidados o de acuerdo con el deber por parte del sujeto que, a pesar de eso, hace un juicio acertado.Estos supuestos son solucionados por la doctrina mayoritaria, admitiendo la justificación.Otra cuestión son los casos en los que objetivamente no concurren los presupuestos legales, ni hay suficiente para justificar con el hecho que el sujeto haya actuado creyendo en su concurrencia después de haber hecho un examen cuidadoso. Este segundo tipo corresponde con casos de error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación.

2. Legítima defensa

Fundamento

El art. 20.4 CP exime de responsabilidad pena, una vez se cumplan determinados requisitos, a quien actúe en defensa de la persona o los derechos propios o ajenos, y otorga de esta manera, un tratamiento idéntico a la defensa propia y a la de terceros, con independencia de cuál sea la relación entre estos últimos y el defensor.

En la actualidad se sostiene mayoritariamente la doble fundamentación de esta causa de justificación:

- La dimensión individual de la legítima defensa estaría en la necesidad de defender un bien delante de una agresión de la que es objeto

- En la medida en que el agresor se comporta de manera ilegítima o contraria al derecho, la defensa no logra solo el bien jurídico atacado, sino también al mismo ordenamiento.Es este matiz el que explica la diferencia entre los requisitos más estrictos del estado de necesidad y la legítima defensa, ya que mientras en la primera los bienes en conflicto están en la misma posición respecto al ordenamiento, en la legítima defensa

el comportamiento contrario a derecho del agresor motiva que sus bienes ya no disfruten de la misma protección jurídica que los del atacado.

Los requisitos de la legítima defensa. La agresión ilegítima

Los requisitos exigidos por el art. 20.4 CP son que haya una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio usado en la defensa y la falta de una provocación previa del defensor.

La agresión ilegítima se configura como el primer requisito absolutamente esencial para la causa de justificación. En caso de que no haya justificación no se puede apreciar legítima defensa ni completa ni incompleta.

Se reputa agresión:

1) El ataque a los bienes que constituyera un delito o una falta (ataques al patrimonio de poca importancia)

2) El ataque que los ponga en peligro grave de deterioramiento o pérdida inminente.

Un componente imprescindible de la agresión que exige el CP es la actualidad, aspecto que impone una serie de límites temporales a la actuación del defensor:

- Por lo que se refiere al comienzo de la agresión, que haya de ser actual no significa que solo se pueda hablar de agresión en el mismo momento del ataque, ya que eso implicaría, por ejemplo, que para ejercer legítima defensa delante de quien se acerca amenazadoramente con un arma se haya de esperar a que el sujeto haga la intención de disparar.Es suficiente que el ataque se presente como muy próximo o inminente, quedan excluidos los supuestos de ataques aun difusos o lejanos en el tiempo.

- En segundo lugar, la actualidad de la agresión implica que todavía se lleve a cabo. Es fundamental valorar en cada supuesto concreto si la agresión era todavía actual, o si entra en el ámbito de la venganza

Además de actual la agresión tiene que ser ilegítima. Se exige el carácter penalmente típico de la agresión ilegítima, cosa que no obstaculiza de ninguna manera la aplicabilidad del estado de necesidad, si cabe, delante de peligros procedentes de actuaciones ilícitas, pero penalmente atípicas.

Existe una extensa jurisprudencia del TS relativa a los supuestos de pelea mutua o libremente aceptada, situación en que la existencia de agresiones recíprocas impediría la presencia de una verdadera agresión ilegítima.Esta exclusión radical de la justificación tendría que ser objeto de diversas matizaciones. La más importante afecta a los casos en que durante una pelea aceptada de entrada, uno de los sujetos sale de los límites acordados tácitamente, supuesto en que será más adecuado apreciar la agresión ilegítima y admitir la posibilidad de legítima defensa.También se acepta si la pelea se ha interrumpido y uno de ellos la reinicia agrediendo a otra persona.

La jurisprudencia admite hoy claramente su posición restrictiva en casos de peleas de la legítima defensa, “no exonera a los jueces de adivinar la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien la inició, de tal forma que con eso se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la pelea alguien que sólo fue un agredido que se limitó a repeler la agresión” (STS de 13 de marzo de 2005)

De la exigencia del carácter antijurídico de la agresión se deriva el hecho que no puedan dar lugar a legítima defensa las agresiones que estuvieran cubiertas con antelación por una causa de justificación. Lo que la legítima defensa no exige, en cambio, es que el ataque antijurídico proceda de una persona culpable.

Incluso admitiendo en principio la defensa delante de sujetos no culpables, tenemos que señalar que últimamente se establece la tendencia a restringirla en este tipo de supuestos, y es que la reacción defensiva se tiene que adecuar a las condiciones del agresor, que pueden incidir sobre el grado de defender necesario para repeler o impedir la agresión.

La necesidad de la defensa.

Si la inminencia y la actualidad de la agresión son esenciales para dar lugar a lo que podemos llamar necesidad abstracta de defenderse, el requisito legal de la necesidad racional del medio usado para impedir o repeler la agresión se identifica con la necesidad concreta de la particular defensa ejercida.Esto implica que, presuponiendo una agresión de la cual cabe defenderse, el sujeto no se puede servir con esta finalidad de un medio más lesivo de lo que es imprescindible en este caso; estaríamos delante de un exceso intensivo que veda la justificación completa.

La valoración de este requisito de la necesidad de la defensa concreta ejercida puede resultar problemática, ya que, la situación se puede revelar diferente a posteriori de lo que la víctima valoró en su momento. La doctrina y la jurisprudencia exigen que el juzgador se coloque en una perspectiva ex ante, teniendo en cuenta las posibilidades de defensa concretas.Se concederá la justificación si la persona agredida optó por defenderse de una manera racional según lo que le era posible y exigible en ese momento y circunstancias, aunque se demuestre posteriormente que habría tenido a su abasto un medio de defensa menos lesivo.Si existe un exceso intensivo, este podría llegar a estar cubierto por la causa de inexigibilidad de miedo insuperable.

Este requisito de la legítima defensa no significa exigir la proporcionalidad estricta entre los bienes en conflicto. Es posible amparar en legítima defensa quien vulnera bienes jurídicos del agresor más importantes que los que él pretendía lesionar, porque la procedencia ilegítima del ataque al bien jurídico conduce al hecho de que los bienes del agresor y el agredido no estén en posición de igualdad ante el derecho.

Señalamos la preocupación de la doctrina por restringir la gran amplitud que este punto de partida, aplicado sin más, proporcionaría a la circunstancia estudiada. Por este motivo, como parte de lo que se suelen llamar restricciones eticosociales de la legítima defensa, se tiende a no admitirla en casos de gran desproporción entre el bien atacado por el agresor y el lesionado por quien se defiende.

La falta de provocación suficiente

Como último requisito (no esencial) de la legítima defensa, el art. 20.4 CP exige la “falta de provocación suficiente por parte del defensor”, de manera que cuando este último haya provocado la agresión ilegítima, su defensa delante de esta agresión sólo se puede amparar, si

cabe, en la causa de justificación incompleta, pero no puede dar lugar a exención total de la responsabilidad.

La provocación previa del defensor tiene que poder ser considerada suficiente. No basta con cualquier provocación, por mínima que sea, para privar al defensor de la posibilidad de justificar plenamente la acción defensiva posterior, ya que sería injusto que una provocación insignificante delante de la cual el otro sujeto responda de una forma desmedida.Por eso, si la provocación no se puede considerar suficiente para generar esta reacción agresiva, es posible aplicar la causa de justificación en su exención total.

3. El estado de necesidad

La segunda de las causas de justificación que se prevé en el art. 20.5, permite amparar el comportamiento de quien, para preservar un bien jurídico de un peligro inminente de lesión, no tiene otra salida que lesionar o poner en peligro el bien jurídico de un tercero, de forma que produce un mal que, valorado en conjunto, ha de tener menos importancia para el ordenamiento que lo que se pretendía evitar.

A diferencia de la legítima defensa, en el estado de necesidad, se reacciona delante de un peligro para bienes jurídicos que no procede de la agresión de un tercero sino de otras fuentes, por eso, precisamente las diferencias en la regulación legal de una causa y la otra.

Mientras que en la legítima defensa la conducta del agresor es la que crea el peligro para los bienes ajenos de una manera contraria al ordenamiento, en el estado de necesidad solo se puede obligar al tercero a soportar la lesión de los bienes si resulta imprescindible para evitar un mal mayor, porque como no es responsable de la situación de peligro ni ha lesionado el ordenamiento, otra cosa resultaría injusta.

La opinión doctrinal mayoritaria en nuestro país acoge la teoría de la diferenciación, que atribuye al estado de necesidad en estos supuestos la naturaleza de causa de exculpación y no de justificación. De esta manera el art. 20.5 recogería simultáneamente un estado de necesidad justificante y uno meramente excluyente de la culpabilidad.En el segundo caso el ordenamiento no puede optar por uno de los polos en conflicto o el otro, y no es posible considerar jurídicamente correcta la conducta que sacrifica uno en detrimento del otro.Lo que pasa en estos casos es que el sujeto que lesiona el bien ajeno estaría en una situación extrema de conflicto personal, en la cual el ordenamiento no le puede reprochar que haya sacrificado intereses ajenos por tal de salvar los propios de la misma importancia, se trata de una situación de inexigibilidad.

La situación de necesidad.

Es imprescindible que analicemos el presupuesto previo de los requisitos del estado de necesidad: la situación de necesidad, a la cual el CP sólo alude difusamente cuando, al principio de la regulación de esta causa, establece que quedará exento de responsabilidad quien actúa “en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno”.Esta situación de necesidad se puede definir como la situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno que sólo se puede conjurar con la lesión de intereses de terceros.

1) El peligro ha de tener carácter de real, grave e inminente. La jurisprudencia suele rechazar las situaciones de meras dificultades económicas como origen de un riesgo inmediato y concreto para bienes jurídicos. Solo cuando la precariedad es apresante e

impide satisfacer necesidades básicas se aplica el eximente completo, si además, se acredita la subsidiariedad o bien el mal causado es de gran importancia.La exigencia de la inminencia del peligro sólo tiene sentido donde el transcurso del tiempo permitiría una atenuación o desaparición del conflicto, si eso no fuera posible, el mantenimiento de esta exigencia no tendría lógica.

2) La única manera de salvar los bienes en peligro tiene que ser la lesión de intereses ajenos. Esta exigencia se puede disgregar en dos niveles. La necesidad abstracta de vulnerar bienes jurídicos, que es un requisito esencial. Así, si hubiera sido posible salvaguardar los bienes en peligro mediante una actuación respetuosa con los bienes ajenos, no se puede apreciar estado de necesidad.Además, se exigiría la necesidad concreta o subsidiariedad, referida al carácter imprescindible del medio concreto escogido para resolver la situación de peligro (de entre todas las opciones se tiene que escoger la menos lesiva).La jurisprudencia suele considerar la subsidiariedad como una exigencia esencial cuyo incumplimiento impide incluso el eximente incompleto.

Requisitos del estado de necesidad.

1)Que el mal causado no sea más importante del que se intenta evitar.Esta primera exigencia obliga al intérprete a hacer una ponderación entre todos los bienes jurídicos e intereses en juego, lo que a veces no da lugar a resultados claros por otras implicaciones o por la heterogeneidad de los intereses.Un posible criterio para intentar resolver la cuestión se basaría en la jerarquía de bienes jurídicos, que se puede deducir del CP atendiendo a la gravedad de las penas, o acudir a la idea de la dignidad humana…

Como factor a tener en cuenta en esta ponderación global hay que mencionar el principio de la distribución de bienes previa. Esta idea es la que explica, por ejemplo, que no se pueda justificar la actuación de quien lleva un abrigo de piel, para evitar que se eche a perder en un fuerte aguacero, arrebata el paraguas a quien viste una pieza menos costosa.Por más que el sujeto pretenda preservar un bien material de más valor, la alteración de la distribución previa de bienes que comporta su conducta representa que, considerada en conjunto, produce más mal que el que se pretende evitar, lo que impide la justificación.

La jurisprudencia admite 3 posibilidades de gradación según el resultado que de la ponderación:

- Se causa un mal inferior al que se evita: eximente completo- Se causa un mal ligeramente superior al que se evita: eximente incompleto- Se causa un mal claramente superior al que se evita: sanción.

2)Que la situación de necesidad no haya sido provocada de manera intencionada por el sujeto.Este requisito plantea diversas cuestiones discutibles:

- La doctrina mayoritaria señala que el objeto de la provocación excluyente de la justificación ha de ser realmente la situación de necesidad, es decir, el mismo conflicto entre los bienes jurídicos. Por tanto, para descartar la justificación no es suficiente con el hecho de que el sujeto haya provocado de una manera intencionada la situación de peligro previa a la colisión de intereses

- La doctrina mayoritaria entiende que la provocación intencionada solo comprende la dolosa, es decir, los casos en que el sujeto actúa buscando la situación de conflicto, precisamente por tener que hacer después un comportamiento típico para resolverá.(Los casos de provocación imprudente sí se podrían amparar en el estado de necesidad)

3)Que el sujeto no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio o cargo.El hecho de que determinadas profesiones y cargos impliquen la asunción voluntaria de ciertos riesgos (bomberos, socorristas…) motiva que no se aprecie estado de necesidad completo si el sujeto se pretendía proteger de un riesgo inherente, y que, por tanto tenía un deber jurídico de soportar.Se trata de un requisito no esencial, de manera que incumplirlo no obstaculiza la apreciación del estado de necesidad incompleto.

- Se tiene que tratar de un riesgo de los que son inherentes a la profesión, y que en caso contrario no hay ningún impedimento para aceptar el estado de necesidad

- La doctrina interpreta este requisito en el sentido de que todo deber jurídico de asumir riesgos tiene límites

4. El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

La explicación de esta causa de justificación, por la que el elenco de justificantes con efectos en el ámbito penal se amplía a las normas procedentes del resto del ordenamiento, reside en la misma unidad del ordenamiento jurídico, la coherencia del cual se pondría en duda si consideráramos penalmente ilícitos comportamientos que otro sector del mismo sistema considera obligatorios o que, como mínimo autoriza.

Como el CP no especifica requisitos ulteriores, se ha de entender que el hecho típico queda justificado siempre que el sujeto se comporte dentro de los límites propios de su deber, derecho oficio o cargo.

Además, es necesario referirse al llamado examen de acuerdo al deber, diciendo que en principio incurre en un error, quien a pesar de haber examinado con cuidado la existencia de presupuestos objetivos de la justificación, llegó a la conclusión errónea de que concurrían cuando no era así.

Algunos de los supuestos de más incidencia de esta causa de justificación:

1)El ejercicio de derechos constitucionales: atendiendo al indiscutible carácter normativo de la CE resulta obvio que es fuente de verdaderos derechos. Puede suceder que el ejercicio de uno de estos derechos implique la lesión de bienes jurídicos protegidos penalmente. Si es así, se tiene que realizar la ponderación, que a veces puede justificar el comportamiento típico.(ejemplo, libertad de expresión e información puede llegar a lesionar el honor o intimidad)

2)El uso de la violencia por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: la tarea de estos profesionales implica la posibilidad de un uso de violencia que puede desembocar en resultados típicos de lesiones e incluso homicidio. En este contexto se trata de perfilar los límites de esta utilización legítima de la violencia (LO de fuerzas y cuerpos de seguridad de 1986).En primer lugar, el requisito de que el agente esté ejerciendo sus funciones , es decir, que la violencia sea ejercida en el cumplimiento de una función pública propia del cargo (sino no entraría en causa de justificación).

Además, que este uso resulte necesario para cumplir las funciones encomendadas por el ordenamiento. Esto se corresponde con los principios de la LOFCS art. 5.2 (principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad).En este sentido se suele exigir una necesidad abstracta del uso de la violencia, cuya ausencia implica imposibilidad de apreciar la causa de justificación. Y además la necesidad de la violencia concreta utilizada (que el medio usado no supere lo necesario para el cumplimiento de la función)

Hay que tener en cuenta que la necesidad de la violencia concreta va íntimamente unida a la idea de proporcionalidad, ya que el uso de la violencia tiene que ser proporcional a la gravedad y peligrosidad del comportamiento previo del sujeto.

3)El derecho de corrección, hoy derogado: derecho de corrección que el CC atribuía a padres y tutores sobre hijos menores no emancipados y los sometidos a tutela, respectivamente. Su ejercicio, para ser lícito y tener unos efectos justificantes tenía que ser modera, además de estar presidido por un propósito educativo real, podía eventualmente amparar conductas típicas de amenazas, coacciones, detenciones ilegales breves o incluso lesiones.

4)El ejercicio de ciertas profesiones: El ejercicio de algunas profesiones puede comportar la realización de conductas penalmente típicas (ej. En ejercicio de la defensa del reo el abogado puede llegar a realizar conductas lesivas del honor de otras personas, que resultarían justificadas en la medida en que resultasen imprescindibles para la defensa, y siempre dentro de los límites del ejercicio profesional).

5) Los presuntos mandatos antijurídicos obligatorios: El cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema. Pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente en cumplimiento del deber de obediencia, el hecho estará justificado.

5. El consentimiento

Hay delitos para la verificación de los cuales es conceptualmente necesaria la vulneración de la voluntad de la víctima, de manera que si hay consentimiento del sujeto pasivo desaparece todo elemento lesivo de la conducta.En estos casos, la presencia de este consentimiento no neutraliza la antijuridicidad del comportamiento, sino que impide la misma tipicidad.Ejemplo: el habitante de una vivienda accede a que se entre en su casa.

Al contrario, en otros casos el hecho de que haya consentimiento de la víctima no elimina la lesión al bien jurídico.Ejemplo: una persona acepta someterse a prácticas sadomasoquistas con la consecuencia de sufrir lesiones, la presencia del consentimiento no excluye la agresión a la integridad física.

El consentimiento no se prevé expresamente en las causas de justificación del CP, sino que éste prevé su concurrencia en ciertos supuestos de la parte especial y le otorga unas consecuencias jurídicas determinadas (ej. Lesiones arts. 155 y 156).La doctrina suele señalar que el sujeto que consiente tiene que poseer la capacidad natural de juicio para comprender el significado y las consecuencias de su consentimiento, además de la ausencia de vicios de la voluntad (error, coacción o engaño).

LA CULPABILIDAD

Introducción. En este escalón de la estructura del delito, interesa examinar si el hecho típicamente antijurídico puede ser subjetivamente atribuido al autor (si se le puede responsabilizar del mismo). Evolución.

Concepción meramente psicológica de la culpabilidad: En un inicio, la culpabilidad se identificaba únicamente con la existencia de dolo o imprudencia en la conducta típica, es decir, con el nexo psicológico entre el autor y su comportamiento. Las insuficiencias de este punto de vista dieron paso a la concepción normativa de la culpabilidad.

Concepción normativa de la culpabilidad: La culpabilidad se concibe como un juicio de reproche dirigido al sujeto concreto por haberse comportado de una manera contraria al ordenamiento. Esta concepción es la que vamos a seguir.

Si la afirmación de la culpabilidad del autor se identificaba con la posibilidad de atribuirle personalmente el comportamiento antijurídico, se deben considerar diversos elementos:

1. La afirmación de la culpabilidad requiere la comprobación de la imputabilidad del autor.

2. Se atiende al hecho de que haya dolo o imprudencia. Por una parte, para rechazar la existencia de culpabilidad si no ha concurrido ni el dolo ni la imprudencia; por otra parte, para formular un juicio de reproche más intenso al autor que lesione voluntariamente el bien jurídico (dolo) que a quien lo hace como resultado de un comportamiento meramente descuidado (imprudencia). Sólo se puede reprochar jurídicamente su comportamiento al sujeto que había tenido la posibilidad de conocer la prohibición (elemento de la culpabilidad llamado conocimiento de la antijuricidad, al cual un sector doctrinal considera parte del dolo, mientras que otro sector lo entiende integrado en la culpabilidad, pero como un elemento independiente del dolo).

3. La culpabilidad requiere comprobar que el autor, teniendo en cuenta la situación concreta en que tuvo lugar su actuación, le era jurídicamente exigible que se hubiese abstenido de llevar a cabo el comportamiento prohibido (elemento que se conoce como exigibilidad de la conducta adecuada a Derecho).

4. La sistemática finalista favoreció un cambo de ubicación fundamental de los elementos dolo e imprudencia, y los situó en la tipicidad. Con ello se privó a la culpabilidad de elementos psicológicos y se le dejó tan sólo el contenido normativo; por ello, se habla de una concepción “puramente normativa” de la culpabilidad.

Fundamento de la culpabilidad. Problema de la libertad de voluntad.

Planteamiento del problema.

Una vez superada la concepción meramente psicológica de la culpabilidad, se consolida la concepción normativa de la culpabilidad, que la entiende como un juicio de reproche personal dirigido al autor del hecho típico y antijurídico por haberse comportado de manera contraria a Derecho. Esta concepción se vio sometida a fuertes embates doctrinales, centrados en la premisa que indica que el sujeto podría haber actuado de una manera diferente de cómo lo hizo, por considerarse empíricamente indemostrable la base sobre la cual se establece: el libre albedrío humano o la libertad de voluntad.

No todos los que adoptan esta perspectiva como punto de partida extraen las mismas consecuencias:

- Para algunos, esta falta de demostrabilidad de la posibilidad de una persona concreta de actuar de forma distinta de cómo lo hizo en una situación determinada, conduce a la adopción de un parámetro generalizador, es decir, que se trataría de adivinar si un “hombre medio” colocado en la posición del autor se hubiese podido comportar de una manera distinta.

- Según otro sector doctrinal, la cuestión es prescindir de cualquier tipo de referencia a la posibilidad de optar por otro curso de acción; y en su lugar, operar con el criterio de la “motivabilidad”. Desde este punto de vista, la inculpabilidad se asimilaría a la falta de capacidad de dejarse motivar por el imperativo penal, una cosa que en algunas formulaciones se requiere de una manera absoluta y que en otras, en cambio, se conforma con la falta de motivabilidad “normal”.

- Finalmente, la no demostrabilidad del libre albedrío humano constituye para algunos autores el punto de partida desde el cual proponer una nueva fundamentación de la culpabilidad (cuando no su abandono y sustitución), que pasaría a establecerse sobre bases preventivo-generales.

La libertad de la voluntad como base del juicio de culpabilidad.

El Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho no puede renunciar a la configuración del hombre como un ser dotado de cierta autonomía para regir sus propias acciones. La Constitución ofrece una “imagen normativa” del hombre como un ser libre. Un punto de partida como éste, permite prescindir del problema de la demostrabilidad empírica. Por otra parte, para la afirmación de la inculpabilidad no se tiene que requerir que al sujeto le fuese totalmente imposible comportarse de una manera diferente de cómo lo hizo, y es suficiente, como sucede especialmente en las causa de inexigibilidad (estado de necesidad excusante y miedo insuperable), que las circunstancias concurrentes incidan de una forma muy sustancial sobre la libertad de decisión. Crítica a la adopción de un parámetro generalizador: El juicio que nos ocupa se ha de llevar a cabo de una manera individualizada, es decir, teniendo en cuenta las posibilidades de este sujeto en la situación concreta en que estaba y huyendo de parámetros generalizadores. Por tanto, la manera más adecuada de resolver el problema no pasa por la aplicación sin más del criterio generalizador del “hombre medio”. Esto sucede por diversas razones: - Tan complejo resulta probar si el sujeto concreto habría podido comportarse de otra manera como constatar si lo habría hecho el “hombre medio”.

- El criterio del “hombre medio” puede genera fácilmente soluciones injustas.

Crítica al criterio de la “motivabilidad”: No parece que la “motivabilidad” permita eludir el problema de la libertad de la voluntad. Y es que estas construcciones no consiguen prescindir del supuesto que niegan tan fervorosamente, ya que la idea de “poder” es inherente a la de motivabilidad (si el sujeto se pudo motivar, quiere decir que habría podido no cometer el delito, que era libre para escoger entre hacerlo o no hacerlo).

Imposibilidad de fundamentar la culpabilidad sobre consideraciones preventivasComo ya hemos visto, del rechazo a la idea de la libertad de la voluntad humana, un sector doctrinal se inclinó por otorgarle un fundamento muy diferente (el de las necesidades preventivas), el cual, al margen que formalmente se opte por mantener la culpabilidad como un elemento del delito, comporta la disolución como una categoría independiente. ORDEIG constituye un paradigma de este tipo de actitud. Partiendo de su rechazo absoluto de la culpabilidad concebida como un juicio de reproche, entiende que la ausencia de pena en los supuestos que se incluyen en esta categoría (inimputabilidad, error invencible de prohibición) se tiene que explicar según la falta de necesidad de esta pena con efectos preventivo-generales. Desde este punto de vista, que en estos casos no se imponga ninguna sanción penal se debe a:

- Las penas no resultan relevantes para intimidar o motivar los que están en estas situaciones. Ejemplo: Las penas son innecesarias respecto a la inimputabilidad de escasa o nula motivabilidad o al incurso en un error de prohibición invencible (incapaz de motivarse en la medida que ni tan solo advierte que actúa de manera antijurídica).

- Tampoco son necesarias para el éxito de este objetivo respecto al resto de ciudadanos. Ejemplo: El imputable no se siente menos intimidado por el hecho de que no se pene al inimputable, en la medida que reconoce la diferencia que los separa y sabe que a él sí que se le impondrá una pena en caso de delinquir.

Podemos afirmar que cualquier fundamentación exclusivamente preventiva de la culpabilidad suscita importantes objeciones por lo que hace a la idoneidad para mantener intactas las garantías encarnadas por el concepto normativo de la culpabilidad, en la medida que podrían dar lugar al castigo de sujetos inculpables en nombre del incremento de la eficacia disuasiva de la pena; esto representaría una inaceptable instrumentalización del individuo incompatible con el respeto a su dignidad.

No hay que prescindir de la culpabilidad como juicio autónomo de imputación, centrado en las capacidades y condiciones del sujeto, así como en las circunstancias concretas que concurren en la situación en que tuvo lugar el comportamiento antijurídico. Estructura del juicio de culpabilidad .

En el juicio de culpabilidad se tiene que comprobar la infracción por parte del sujeto de la norma de determinación que se le destina personalmente. Se necesita para ello: - Que el sujeto tenga capacidad para comprender la ilicitud del hecho y para auto-determinarse de acuerdo con esta comprensión.

- Se ha de constatar la presencia de dolo o imprudencia.

- Tiene que concurrir un conocimiento de la significación antijurídica de la conducta.

- En los casos de delitos dolosos se tiene que poder exigir al sujeto que se comporte de acuerdo con el Derecho (exigibilidad). La exigibilidad constituye la misma esencia de la culpabilidad: culpabilidad es exigibilidad. Se atribuye al autor el hecho penalmente ilícito porque se le puede exigir que actúe de acuerdo con lo que requieren las normas.

LA IMPUTABILIDAD

Imputabilidad y su ausencia.

La imputabilidad hace referencia al conjunto de condiciones que tiene que cumplir el autor de un hecho ilícito para que se le pueda atribuir; por tanto, la imputación consiste en el conjunto de requisitos psico-biológicos que expresan que el sujeto tenía la capacidad de comprender la ilicitud del hecho que ha llevado a cabo y de actuar de acuerdo con dicha comprensión. El CP no ofrece una definición positiva de imputabilidad, sino que se limita a enumerar en qué supuestos el sujeto no resulta imputable. La consecuencia inmediata de la apreciación de la inimputabilidad en el sujeto es la ausencia de pena. Pero al mismo tiempo, esto no determina la falta total de respuesta por parte del ordenamiento jurídico-penal: hay la posibilidad de aplicar una medida de seguridad al inimputable que haya llevado a cabo un hecho ilícito y que se muestre criminalmente peligroso.

Las causas de inimputabilidad reconocidas por el CP son: 1. Anomalía o alteración psíquica de carácter permanente o responder a un trastorno mental transitorio.

2. Intoxicación plena por el consumo de alcohol, drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos similares; así como el síndrome de abstinencia.

3. Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o infancia, que produzcan una alteración grave de la consciencia de la realidad.

4. Tener menos de 14 años, puesto que si se tiene entre 14 – 18 años el sujeto es irresponsable de acuerdo al CP, pero no según el Derecho Penal de menores.

Todas han de producir el efecto psicológico reiterado de provocar la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo a este entendimiento.

Imputabilidad disminuida.

Entre la imputabilidad y la inimputabilidad no hay una separación taxativa. Por su naturaleza, las facultades intelectivas y volitivas resultan graduables, de manera que es posible hablar de cierto escalonamiento en la capacidad de culpabilidad. A veces pueden estar alteradas, pero no hasta el punto de determinar la incapacidad total para comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo con esta comprensión. En estos casos se habla de imputabilidad disminuida o semi-imputabilidad que determina una responsabilidad penal atenuada.

El CP posibilita un triple tratamiento de las situaciones de ausencia de plena imputabilidad (es decir, no podemos imputar al sujeto totalmente cuando se da):

1. Inimputabilidad: Exención de la responsabilidad criminal por la aplicación de los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP, en que se recopilan las diferentes causas de inimputabilidad. En relación con determinadas causas de inimputabilidad también se pueden aplicar las circunstancias atenuantes de los arts. 21.2 y 21.3 CP.

2. Imputabilidad disminuida: Atenuación de la pena en uno o dos grados por la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con los art. 20.1, 20.2 y 20.3 CP. Además, en esos casos es posible la imposición de una medida de seguridad.

3. Afectación leve de las facultades intelectivas o volitivas: Atenuación de la pena por la aplicación de la circunstancia de significación análoga a la circunstancia incompleta del art. 21.6 CP.

Anomalía o alteración psíquica.

De acuerdo con lo que dispone el art. 20.1 CP queda exento de responsabilidad criminal “aquel que en el momento de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión”. En consideración a su grado de intensidad, algunas de las anomalías o alteraciones psíquicas que pueden provocar este efecto de inimputabilidad son las siguientes:

- Trastornos mentales orgánicos. Supuestos en que se puede atribuir el síndrome a un trastorno o enfermedad cerebral orgánica o sistémica, que tiende a aparecer en la edad adulta y es, en general, irreversible y progresivo. El caso más importante es la demencia (por ejemplo, la debida a la enfermedad de Alzheimer o a una enfermedad cerebro-vascular), donde se dan déficits de memoria, orientación, comprensión y lenguaje. También debemos incluir en este grupo de enfermedades a la epilepsia.

- Esquizofrenia y trastornos delirantes permanentes. En la esquizofrenia se puede producir una grave distorsión de la realidad, con la creencia de que las situaciones cotidianas tienen un significado especial, en general siniestro y dirigido contra el mismo enfermo (quien puede hasta llegar a estar convencido de que otras personas conocen sus pensamientos, etc.). Por otra parte, los trastornos delirantes permanentes como la paranoia es un delirio sistematizado y crónico acompañado de una perfecta lucidez en otros ámbitos.

- Neurosis. Se corresponde con una serie de trastornos psicogénicos multiformes a los cuales se les atribuía tradicionalmente una base no orgánica. La jurisprudencia se ha mostrado poco dispuesta a aplicar la circunstancia completa.

- Trastornos del humor o de estado de ánimo (afectivos). El más relevante es el trastorno bipolar, caracterizado por la presencia de episodios reiterados en que el estado anímico y los niveles de actividad están profundamente alterados, alteración que en unos períodos consiste en una exaltación del estado anímico (manía o hipomanía) y en otros, en una disminución de dicho estado de ánimo (depresión).

- Trastornos de personalidad (psicopatías).Tienden a ser persistentes y son la expresión de un estilo de vida y de la manera característica que el individuo tiene de relacionarse con si mismo y con los demás. Son los siguientes: trastorno esquizoide, trastorno paranoide, trastorno disocial, trastorno histriónico,… El más relevante es el trastorno disocial, caracterizado por

una actitud de irresponsabilidad y despreocupación por las normas o reglas sociales marcada y persistente. El TS se ha mostrado poco proclive a aplicar la circunstancia completa.

- Retraso mental (oligofrenia o subnormalidad). Supuestos caracterizados por la presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido, definido por el deterioro de las funciones concretas de cada fase del desarrollo y que contribuye al nivel global de la inteligencia.

Un retraso mental PROFUNDO da lugar a la aplicación de la circunstancia completa.

Un retraso mental GRAVE da lugar a la aplicación de la circunstancia atenuada analógica.

Un retraso mental MODERADO da lugar a la aplicación de la circunstancia atenuada analógica.

La INEPCIA mental, situada al borde de la normalidad (border line) no está considerada por sí sola ni tan solo como atenuante: estaríamos ante sujetos plenamente imputables.

- Trastorno mental transitorio. Manifestación caracterizada por la brevedad temporal. Según el art. 20.1 CP “el trastorno mental transitorio no exime de pena cuando lo haya provocado el sujeto con el propósito de cometer el delito o no haya previsto o no haya debido de prever la comisión”.

Pero el trastorno mental transitorio puede también obedecer a estímulos externos como la intoxicación por alcohol o drogas, reconocida por el art. 20.2 CP, que provocan en el sujeto la situación de inimputabilidad. Según el art. 20.1 CP, para eximir de responsabilidad debe afectar las capacidades intelectiva y volitiva del sujeto con la misma intensidad que la que se requiere en los casos de un trastorno mental permanente, de manera que tenga lugar el efecto de inimputabilidad. Se requiere que el trastorno no haya estado buscado con la intención de delinquir ni que, en esta situación, se haya previsto o se haya debido de prever la lesión al bien jurídico en situación de inimputabilidad. Si la perturbación no es plena se pueden aplicar, considerando el grado verificado:

- la eximente incompleta del art. 21.1 CP, o;

- la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 CP, o;

- la circunstancia atenuante de arrebatamiento u obcecación del art. 21.3 CP (“la de actuar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebatamiento, obcecación u otro estado pasional de entidad parecida”).

De acuerdo con los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP “en estos supuestos, si es necesario, se tiene que aplicar las medidas de seguridad previstas en el CP”.

Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les puede aplicar, si es necesario y la pena que se haya podido imponer por el delito cometido, en el caso de haber sido el sujeto responsable, fuese privativa de libertad, la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un centro adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se haya apreciado. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad correspondiente. Sólo es procedente la imposición de medidas de seguridad si el sujeto ha cometido un hecho previsto como delito. Por ello, las medidas de seguridad se tienen que revelar como necesarias teniendo en cuenta la peligrosidad del sujeto. Así, si desaparece dicha peligrosidad se tiene que decretar la cesación de cualquier medida. En caso de que se aprecie la eximente de una manera incompleta, además de la rebaja de la pena, también se puede aplicar una medida de seguridad (siempre que la pena sea privativa de libertad). No se ha previsto la posibilidad de imponer medidas de seguridad a las personas inimputables en las cuales se aprecie una circunstancia atenuante analógica a la circunstancia incompleta.

Estado de intoxicación plena y síndrome de abstinencia.

INTOXICACIÓN PLENA:

De acuerdo con el art. 20.2 CP queda exento de responsabilidad criminal quien se encuentre en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos”. Se trata de una modalidad particular de trastorno mental transitorio, en la cual la perturbación obedece a unas causas exógenas muy concretas: la ingestión de alcohol o drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. El efecto que tiene la intoxicación plena en el sujeto es la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo a este entendimiento. Esto solo lo produce la intoxicación PLENA: - pues la intoxicación SEMI-PLENA da lugar, cuando es muy intensa, a la aplicación de la circunstancia incompleta del art. 21.1 CP, aunque a veces se aplica la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP;

- la intoxicación LEVE, productora, por ejemplo en el caso del alcohol, de simple excitación o euforia, es penalmente irrelevante;

- en otro extremo está la embriaguez letárgica, la cual excluiría la misma existencia de comportamiento humano porque el afectado se encuentra en estado de inconsciencia.

No toda intoxicación plena comporta la exención de responsabilidad, sino sólo la que no se ha sido buscada por tal de delinquir ni se ha producido de manera que se ya estuviera previsto el hecho delictivo posterior.

El consumo prolongado de sustancias que genera adicción produce frecuentemente trastornos psíquicos permanentes de diferente orden como alcoholismo crónico o intoxicación grave y prolongada de estupefacientes. En dichos casos, se tiene que admitir la aplicación de la circunstancia de alteración o anomalía psíquica reconocida en el art. 20.1 CP, la cual posibilita la imposición de una medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico.

SÍNDROME DE ABSTINENCIA:

Según el art. 20.2 CP declara exento de responsabilidad criminal a quien, en el momento de cometer la infracción penal, se encuentre bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de tener dependencia de sustancias que le impiden comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo con dicha comprensión. Se trata del conjunto de alteraciones que se producen en un sujeto adicto a las drogas cuando deja de tomarlas, en particular una ansiedad extrema, a causa de una dependencia psicológica o física a dichas sustancias, que determina una compulsión hacia los actos dirigidos a la consecución de la droga para poder continuar consumiendo. Por este efecto, se distingue entre: - Estado de falta inhabilitante - Crisis de ansiedad, que produce desasosiego o intranquilidad, pero que no llega a anular las facultades intelectivas o volitivas de quien la experimenta.

Lógicamente, se trata de un estado graduable, es posible que se aplique la circunstancia incompleta del art. 21.1 CP en supuestos en que queda considerablemente disminuida, pero no anulada, la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo con esta comprensión. La intensidad del síndrome de abstinencia depende de múltiples factores: el momento de la última ingesta, el grado de adicción, el tipo de sustancia, la constitución del sujeto,… De acuerdo con el art. 21.2 CP, es una circunstancia atenuante que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. La aplicación de esta circunstancia atenuante se tiene que reservar a los casos en que la adicción haya influido en el hecho delictivo: supuestos en que la actuación del drogodependiente se encamina inmediatamente a la consecución de la sustancia de la cual es adicto, pero no llega a estar bajo síndrome de abstinencia que le genere una circunstancia eximente completa ni incompleta (ni, obviamente, en estado de intoxicación, que podría dar lugar, en último extremo, a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica). Es imprescindible que el sujeto actúe ilícitamente a causa de esta adicción: tiene que haber una relación entre el hecho cometido y la necesidad de consumo de droga provocada por la drogodependencia; además, la adicción debe ser grave. A los declarados incapaces de culpabilidad por haber delinquido en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, se les puede aplicar, si es necesario y la pena que se haya podido imponer por el delito cometido, en caso de que el sujeto sea responsable, fuese de privación de libertad, la medida de seguridad consistente en el internamiento en un centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado. El internamiento no puede superar el tiempo que debería durar la pena privativa de libertad correspondiente. En el caso del art. 21.2 CP (quién comete el delito en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos) no se prevé la posibilidad de imponer medidas de

seguridad. Asimismo, sí que es posible suspender la ejecución de una pena privativa de libertad no superior a 3 años, si el sujeto está deshabituado o sometido a un tratamiento de deshabituación.

Alteraciones en la percepción.

De acuerdo con el art. 20.3 CP, está exento de responsabilidad criminal “quién por el hecho de padecer alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la consciencia de la realidad”. Se aplica en los supuestos en que, si bien no concurren propiamente defectos en la percepción sensorial (ciegos, sordomudos), se puede producir una situación de incomunicación similar en el sujeto. Serían casos en que concurre una detención precoz del desarrollo intelectual por diversos motivos, fundamentalmente por aislamiento y privación de relaciones humanas en el crecimiento del sujeto. Los autores aluden a las llamadas pseudo-oligofrenias (casos de niños-lobo o al síndrome de Kaspar Hauser). En cambio, el analfabetismo o la ausencia de instrucción escolar no constituyen por sí mismas signos de alteración grave de la consciencia de la realidad, ya que hay otras instancias de socialización. Es importante destacar que la eximente no se ha aplicado nunca en este sentido; sólo se ha aplicado la eximente completa en la jurisprudencia del TS en un caso de sordomudez en 1992. Desde que entró en vigor el CP de 1995, no se conoce ningún caso de aplicación de la circunstancia en su versión completa. A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les puede aplicar, si es necesario y la pena que se ha podido imponer por el delito cometido, en caso que el sujeto sea responsable, es privativa de libertad: la medida que se prevé es el internamiento en un centro educativo especial. El internamiento no podrá superar el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad correspondiente y, además, cesará cuando el sujeto haya adquirido, por la educación, la capacidad de comprender la realidad jurídico-penal.

Minoría de edad penal.

Por lo que respecta a la minoría de edad, el CP establece: Artículo 19. Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor (LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores –aplicable entre los 14 a 18 años). Lo que se recoge en el art. 19 CP no constituye una causa de inimputabilidad, sino una cláusula por la cual se prescinde únicamente de depurar la responsabilidad penal de los menores de 18 años de acuerdo al CP. La ley que se aplicará será la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM) y en su exposición de motivos se refleja que su naturaleza será formalmente penal pero materialmente sancionadora educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad. Se configura así un auténtico derecho penal juvenil para los menores de 18 años y mayores de 14 años. Se trata de personas en principio imputables a las cuales se tratará por la comisión de hechos delictivos de forma diferente que al adulto (la finalidad que se persigue es esencialmente educativa y se da primacía al interés superior del menor). La inimputabilidad absoluta, por

debajo de la cual no hay ningún tipo de responsabilidad penal, se fija de esta manera en el límite de los 14 años. Por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas, a los menores de 14 años se les aplica aquello que se establece en las disposiciones de protección de menores que se recogen en el Código Civil o en la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Por lo que hace a los mayores de 18 años pero menores de 21 años, el art. 69 CP deja abierta la posibilidad de que en determinadas circunstancias se les pueda aplicar la LORPM. Los mayores de 14 años y menores de 18 años quedan sujetos, tal como se ha dicho, a la LORPM. Esta ley les es aplicable por la comisión de hechos tipificados como delito o falta en el CP o en las leyes penales especiales, siempre que no concurran las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal que se prevén en nuestro ordenamiento jurídico-penal. Dentro de esta franja de edad, los menores en que concurran las causas de inimputabilidad que se reconocen en los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP, se les podrá aplicar, si es necesario, las medidas de internamiento en centro terapéutico o remitirlos a un tratamiento ambulatorio previstas en la LOPRM.

Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

A efectos de tratamiento, la LORPM ofrece al juez un margen amplio para escoger la mediad que impondrá y le concede, durante su ejecución la facultad de revisarla para dejarla sin efecto, reducirla o sustituirla por otra cuando sea conveniente para el interés del menor. La edad que interesa de cara a la aplicación de la ley es la que tenía el menor en el momento de la comisión de los hechos. Si se trata de la medida de internamiento en régimen cerrado y se alcanza la mayoría de edad, se podrá ordenar el cumplimiento en un centro penitenciario para adultos si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia; esta previsión se convierte en obligatoria para quien haya cumplido 21 años en el momento de imponer la medida o durante su cumplimiento.

Momento de la imputabilidad. Actiones liberae in causa.

El momento en que se tiene que examinar la concurrencia o no de capacidad de culpabilidad es cuando se lleva a término la conducta típica. De acuerdo con el principio de coincidencia o simultaneidad entre el injusto y la culpabilidad, como una manifestación del principio de culpabilidad, el sujeto tiene que ser imputable en el momento de cometer el hecho penalmente ilícito. En los casos de inimputabilidad sobrevenida, es decir, cuando aparece en un momento posterior a la comisión del hecho delictivo, la responsabilidad permanece. Ejemplo: Una persona mata a otra y después enloquece.

La situación de inimputabilidad en que está el sujeto en el momento de cometer la conducta delictiva puede haber sido provocada por una actuación anterior. En este caso, estamos ante una actio libera in causa: la acción llevada a cabo en estado de inimputabilidad se considera “libre” en su causa u origen porque ha sido provocada por el mismo sujeto con una actuación anterior verificada en un momento en que era plenamente imputable. - Ejemplo 1: A opta por el estado de embriaguez para vencer sus inhibiciones y dar una paliza a su enemigo B.

- Ejemplo 2: A se emborracha pudiendo advertir, considerando experiencias anteriores, que en este estado puede agredir a su mujer B.

En las actiones liberae in causa, el sujeto no queda exento de responsabilidad criminal a pesar de que lleva a cabo la acción inmediatamente lesiva del bien jurídico en una situación de inimputabilidad. Por una parte, de acuerdo con la caracterización del comportamiento precedente como activo u omisivo, se distingue entre:

Actio libera in causa IN AGENDO: El sujeto provoca activamente el estado de inimputabilidad bajo el cual comete de una manera activa el hecho delictivo.

Actio libera in causa IN OMITTENDO: El sujeto no impide que surja el estado de inimputabilidad bajo el cual comete de una manera activa el hecho delictivo.

Por otra parte, según si el hecho tiene lugar por una acción o una omisión se puede hablar de: Actio libera in causa IN AGENDO: El sujeto provoca activamente el estado de inimputabilidad bajo el cual deja de hacer la prestación positiva que le exige el ordenamiento.

Actio libera in causa IN OMITTENDO: El sujeto no impide que surja el estado de inimputabilidad bajo el cual deja de hacer la prestación positiva que le exige el ordenamiento.

En cualquier caso, la admisión de la figura de la omisión libera in causa en relación con la inimputabilidad depende del concepto de omisión típica. La fundamentación de la figura de la actio libera in causa resulta controvertida:

De acuerdo con el modelo del injusto típico, aunque la concurrencia de inimputabilidad no permite hacer responder al sujeto por la acción posterior verificada en este estado, sí que es posible imputarle la acción precedente provocadora, porque es constitutiva de un principio de ejecución del hecho delictivo y se ha llevado a cabo con capacidad de culpabilidad. Con ello no se produciría una disociación entre el momento de la acción y el momento de la imputabilidad. A veces, desde esta perspectiva se traza un paralelismo entre la actio libera in causa (dolosa) y la autoría mediata: el sujeto se utilizaría a sí mismo como un medio o instrumento, y se situaría en estado de inimputabilidad para cometer el delito.

Al contrario, los partidarios del modelo de la excepción mantienen que la construcción tratada se sustrae a la regla que la capacidad de culpabilidad ha de concurrir en el mismo momento de tener lugar los hechos, y resulta extraordinariamente imputado un comportamiento no culpable.

La diferencia más relevante que se deriva de la opción entre uno u otro se determina en la fijación del momento de comenzar la ejecución del delito: - En el caso del modelo de la tipicidad, la tentativa comenzaría con la colocación de la propia persona en estado de inimputabilidad.

- Mientras que de acuerdo con el modelo de la excepción, no se verificaría hasta que no comenzase los actos típicos.

Todo y que la consignación en el art. 20 CP de la ausencia de provocación de la inimputabilidad como un requisito para la aplicación de los eximentes correspondientes pudiese avalar la segunda opción (modelo de la excepción), no parece posible extraer que el legislador haya tomado partido por una de los dos modelos explicativos enfrentados. En cualquier caso, desde la óptica de la adecuación al principio de culpabilidad, parece preferible el modelo de injusto típico.

Respecto a la imputación subjetiva concurrente, no es pacífico determinar cuando estamos ante una actio libera in causa DOLOSA (ejemplo: A ingiere bebidas alcohólicas con la intención de emborracharse y, en dicho estado, llevar a término una acción delictiva) y cuando ante una actio libera in causa imprudente (uno de los principales inconvenientes es a causa de la disparidad de opiniones sobre el objeto y el momento de apreciación del dolo y la imprudencia en esta sede). La actitud que se estima más correcta es la siguiente: para poder imputar el hecho a título de dolo, ha de concurrir en el momento de la acción precedente el llamado doble dolo, referido, por una parte, a la acción misma de colocarse en estado de inimputabilidad; y por otra parte, al hecho típico que posteriormente se cometerá en dicho estado. En un segundo momento, también se puede distinguir entre los casos en que el sujeto puesto en estado de inimputabilidad comente “dolosamente” el hecho (delito doloso consumado) y aquellos en que lo hace de una manera “imprudente” (delito intentado, a causa de la desviación del curso causal).

El resto de supuestos (provocación imprudente de la situación de inimputabilidad o previsión o deber de previsión del hecho posterior) responden al esquema de la actio libera in causa imprudente sancionable siempre que concurren los requisitos de la imprudencia y si en relación con el delito en cuestión se encuentra efectivamente incriminada. En los casos de omisión libera in causa IN AGENDO o IN OMITTENDO se tiene que recurrir a la punición omisiva y castigar por comisión, por omisión o por omisión propia, si es el caso, dependiendo de si concurre o no la posición de garantía. En principio, para la actio libera in causa IN OMITTENDO se tiene que proceder de la misma manera. La construcción de la actio libera in causa resulta operativa tanto para el TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO como para la INTOXICACIÓN PLENA (dos supuestos en que es posible que la situación de inimputabilidad la haya provocado una conducta anterior del individuo).

- De acuerdo con el art. 20.1 CP, el TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

- De acuerdo con el art. 20.2 CP, el ESTADO DE INTOXICACIÓN PLENA en el momento de verificar la infracción penal no constituye causa de inimputabilidad, siempre que no lo haya buscado a propósito de cometerla o hubiera previsto o debido prever su comisión.

El art. 20.2 CP parece desprender, según algún autor, la voluntad de no proyectar la estructura de la actio libera in causa en los casos de actuaciones llevadas a cabo bajo el SÍNDROME DE ABSTINENCIA. Con ello queda zanjada cierta tendencia jurisprudencial a retrotraer en estos casos el momento de la imputación al instante en que el sujeto, sabiendo que este estado podría desembocar en conductas delictivas, decide no ingresar en un centro de deshabituación en advertir la próxima aparición (supuesto de actio libera in causa IN OMITTENDO). No parece del todo fácil reconducir estos casos, como propone algún autor, a la comisión por omisión.

Para excluir la exención de responsabilidad no basta con haber provocado la situación de inimputabilidad para llevar a cabo cualquier delito, sino para cometer el hecho concreto.

EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD Y EL ERROR DE PROHIBICIÓN

Conocimiento de la ilicitud.

Para poder atribuir al sujeto el hecho ilícito que se ha llevado a cabo, hay el acuerdo de exigir que haya conocido o, como mínimo, debido de conocer el carácter antijurídico. Solo cuando concurre conocimiento, al menos potencial, de la ilicitud es posible afirmar que el sujeto ha vulnerado la norma subjetiva de determinación. El desconocimiento invencible del carácter ilícito del hecho cometido tiene que abrir paso a la impunidad. En cambio, si este desconocimiento es vencible, se ha de temperar la sanción en consideración a una disminución de la culpabilidad. El conocimiento de la ilicitud está configurado como un elemento autónomo del juicio de culpabilidad. El conocimiento de la ilicitud de la conducta no se tiene que confundir con la convicción del sujeto que su comportamiento, que sabe que está prohibido, no merecía estarlo. En estos supuestos, que se etiquetan como delincuencia por convicción, el hecho que el sujeto crea que el ordenamiento tendría que justificarlos, no comporta ninguna reducción de la culpabilidad, que en ningún caso se tendría que identificar con el hecho de que el sujeto se sienta culpable o no. Hay una corriente doctrinal que advoca por la posibilidad de conceder a algunos de estos supuestos un cierto tratamiento específico, que a veces se encamina por la exigibilidad inferior propia del estado de necesidad excusante o bien mediante la circunstancia atenuada analógica del art. 21.6 CP en relación con el art. 20.5 CP.

Error de prohibición.

Regulación legal del error de prohibición.

El error de prohibición supone el desconocimiento por parte del sujeto de la significación antijurídica de su conducta. Incurren en este error aquellas personas que no saben que actúan de forma contraria al ordenamiento jurídico. Su apreciación comporta la exclusión del conocimiento de la ilicitud como un elemento de la culpabilidad. La apreciación del error de prohibición disminuye (si es vencible) o excluye (si es invencible) la culpabilidad del sujeto por el hecho penalmente antijurídico. Mientras que el error de tipo se proyectaba sobre el hecho valorado como un ilícito, el error de prohibición versa sobre la valoración como un ilícito que recae sobre el hecho. En el error de prohibición, el sujeto desconoce que la conducta que realiza está prohibida por el ordenamiento jurídico. En el error de tipo, el autor no percibe correctamente aquello que está haciendo (ejemplo: ignora que disparar contra aquello que cree que es un animal es realmente una persona).

Criterios de apreciación.

Para apreciar el error de prohibición se suelen utilizar diversos criterios:

- Naturaleza del delito. El TS tiene a rechazar el error en infracciones elementales, la ilicitud de las cuales sea notoria, de comprensión y constancia generalizadas.

- Modus operandi utilizado en la realización del delito. Se rechaza el error si el sujeto ha recurrido a vías de hecho o medios de comisión (violencia, intimidación) desautorizados generalmente por el ordenamiento o si se ha obrado de forma clandestina, secreta o intentado ocultar o simular su actuación. - Circunstancias personales del autor. El TS se muestra contrario a admitir el error de quien realiza una conducta que se puede incardinar en el ámbito específico de su profesión.

Una vez se haya acreditado su concurrencia, el error se calificará como VENCIBLE si la conducta se realiza en el ejercicio de una profesión concreta, si el sujeto ocupa una posición jurídica determinada o cuando nos encontramos en un ámbito de actividad con una regulación específica. Calificaremos el error como INVENCIBLE, si el error se debe a una regulación confusa u oscura (pueden resultar asimilables los casos de error debidos a una jurisprudencia vacilante) o si la información pedida de fuentes fiables es equivocada.

Clases de error de prohibición.

Hay que distinguir entre el error DIRECTO de prohibición, que se proyecta directamente sobre la norma penal que prohíbe una conducta determinada (ejemplo: un mormón recién llegado a España, contrae un segundo matrimonio pensando que está permitida la bigamia en nuestro país); y el error INDIRECTO de prohibición, en el cual el sujeto, a pesar de saber que la conducta que lleva a cabo, en principio, es antijurídica cree que en el ordenamiento hay una causa de justificación que le permite actuar de dicha forma (error sobre la existencia de una causa de justificación), o bien se equivoca sobre la extensión de una causa de justificación realmente reconocida (error sobre los límites de una causa de justificación).Ejemplo: El enfermero A, que considera que la muerte a petición del paciente en casos de enfermedad terminal está permitida en nuestro ordenamiento, pone fin a la vida de un paciente moribundo sometido a sus cuidados que se lo ha pedido de forma reiterada.

Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.

En los supuestos de creencia errónea en la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, el sujeto actúa pensando que concurren unas circunstancias que, si se diesen realmente, perjudicarían la conducta. Ejemplo: Un político amenazado por una organización armada, toma erróneamente por terrorista dispuesto a matarlo a alguien que se aproxima disfrazado y que lleva una escopeta de juguete; por ello le abate un tiro (legítima defensa putativa).

La doctrina mayoritaria considera que constituye un error indirecto de prohibición. También es la posición que ha adoptado el TS desde hace tiempo. La consecuencia principal de la adopción de esta actitud es que la presencia de este tipo de error no tiene ninguna repercusión en el injusto, sino que constituye una cuestión a dirimir exclusivamente en sede de culpabilidad.

Error inverso de prohibición.

En los casos de error inverso, el sujeto no ignora la concurrencia de un elemento del delito, sino que, al contrario, supone su presencia erróneamente.

El error de prohibición inverso tiene lugar cuando el sujeto atribuye equivocadamente al hecho que lleva a cabo la condición de ilícito, de manera que piensa erróneamente que lleva a cabo una conducta antijurídica, cuando en realidad no lo es. Estos casos también reciben el nombre de delito putativo. La solución es la impunidad, ya que el delito sólo existe en la cabeza del autor. Ejemplo: Un musulmán recién llegado a nuestro país, practica el adulterio pensando que está penado en nuestra legislación. En cambio, el tratamiento que hay que dispensar al error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, es decir, el desconocimiento sobre la concurrencia de la situación justificante, es objeto de una viva polémica. Ejemplo: A dispara con su escopeta a su enemigo B, que está a 100m de su lado, sin saber que éste último estaba a punto de accionar un coche bomba aparcado a su lado. Estos casos, a diferencia de los ERRORES INVERSOS DE TIPO O DE PROHIBICIÓN, presentan una apariencia distinta: en realidad se produce un déficit de conocimiento (mientras que en el ERROR DIRECTO SOBRE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, el autor supone una circunstancia no concurrente en la realidad).

La solución a esta falta el elemento subjetivo de la justificación, depende del concepto de injusto mantenido. Así, mientras que desde concepciones puramente objetivas se propugna la plena justificación del hecho (el injusto queda cancelado), el finalismo ortodoxo defiende, por medio del castigo como un delito doloso consumado, la irrelevancia de la presencia de estos presupuestos justificantes no conocidos (el injusto se mantiene no justificado). Entre esos dos aspectos ganó apoyo la propuesta de apreciar una disminución del injusto; y esto fundamentalmente por medio de la reconducción de los hechos a una tentativa idónea de delito. Algunos autores han sugerido la posibilidad de aplicar en estos casos una circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 CP. Ello no solamente permitiría dar a estos supuestos un tratamiento diferente del error inverso de tipo, sino que permite prever la eventual concurrencia con un error directo o inverso de tipo. Se trata de una cuestión no resuelta.

EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA A LA NORMA

Introducción.

La idea de exigibilidad informa toda la categoría dogmática de la culpabilidad. Si esta última consiste en el incumplimiento del deber personal de obligación que incumbe al autor en concreto del comportamiento antijurídico, sólo se puede hablar de la existencia misma de un deber cuando se puede exigir. Culpabilidad y exigibilidad están íntimamente unidas: sólo puede ser considerado culpable el sujeto a quien se le puede exigir que se comporte de acuerdo con el ordenamiento (que se abstenga de vulnerar la norma objetiva de valoración). Esta interrelación entre los conceptos de deber e inexigibilidad se manifiesta claramente en los delitos imprudentes. Como que la esencia misma de estos delitos está constituida por la infracción de un deber subjetivo de cuidado, conceptualmente ni tan solo no se puede hablar de imprudencia cuando las características personales del autor imposibiliten un comportamiento más diligente por parte suya: si no le era posible comportarse de otra forma, no se le puede exigir y, por tanto, no es posible decir que ha infringido su “deber objetivo de cuidado”. Por otra parte, también en el caso de los inimputables y en los que están incursos en un error invencible de prohibición, estamos ante un supuesto en que el sujeto “no puede” actuar de manera diferente (por falta de capacidad de comprensión y/o de control de la voluntad, en el primer caso; por no cocer (habiéndolo podido hacer) el carácter prohibitivo de su

comportamiento, en el segundo); como que no se puede exigir lo imposible, no es posible entender que estos sujetos hayan infringido una obligación personal de actuar de acuerdo con el ordenamiento. Se tiene que tener en cuenta que los conceptos de “posibilidad” y “exigibilidad” no son coincidentes sin más ni más. Es cierto que lo imposible no es exigible; así mismo, es perfectamente admisible que un comportamiento posible no sea exigido por el Derecho. Es aquí donde entra en juego la idea de exigibilidad como un elemento independiente en el seno de la estructura del juicio de imputación. Y es que, en los comportamientos dolosos es perfectamente concebible que el sujeto hubiese podido optar por un comportamiento diferente y que, a pesar de ello, el Derecho renuncie a exigírselo (a considerarle obligado) en consideración a la especial presión motivacional que rodeaba la adopción de su decisión. Esto es lo que sucede en los dos supuestos considerados doctrinalmente como causas de inexigibilidad:

1. Estado de necesidad.

2. Miedo insuperable.

Estado de necesidad EXCULPANTE.

Inexigibilidad de otro comportamiento. El estado de necesidad tiene dos vertientes: - Exculpante: Cuando los intereses y los vienen confrontados se puede considerar del mismo rango.

- Justificante: Cuando la ponderación de los dos polos en conflicto permite considerar que la conducta típica ha preservado bienes e intereses jurídicamente más relevantes que los lesionados.

En el caso del estado de necesidad EXCULPANTE, el ordenamiento no puede considerar correcto el sacrificio de unos intereses para salvar otros. Como que el punto de partida de todo estado de necesidad es la situación inicialmente idéntica respecto al Derecho de dos bienes en conflicto, cuando el conflicto se suscita entre bienes de igual valor, el Derecho no tiene razones para aprobar la conducta típica y obligar al sujeto pasivo a tolerar el sacrificio de sus intereses. Esto no significa que quien cometió la conducta típica en estas circunstancias tenga que ser imputado por su comportamiento: la presión motivacional a que está sometido ante la pérdida inminente de los bienes jurídicos motiva que el Derecho tolere la conducta típica, es decir, que renuncie a exigirle el comportamiento jurídicamente correcto. Eso sí, el afectado por la conducta típica, que está en una situación idéntica, mantiene el Derecho de oponerse porque se continua considerando antijurídica o ilegítima.

Miedo insuperable.

Introducción. Naturaleza jurídica de la circunstancia.

El art. 20.6 CP declara exento de responsabilidad criminal “el que actúe impulsado por un miedo insuperable”. Ejemplos:

- A, de 21 años y muy poco maduro psicológicamente, está desde la infancia absolutamente dominado por su padre. Muy atemorizado por sus continuas presiones, hace importantes indagaciones sobre las medidas de seguridad en una sucursal bancaria y proporciona una valiosa información de la cual el padre se servirá para robar posteriormente en la sucursal.

- A se acerca a B con una navaja; B que hace tiempo había sufrido un ataque opta, muy asustada, por dispararle a la cabeza (aunque como estaba lejos podría haberle disparado en una parte del cuerpo no vital).

Requisitos de la eximente.

o El miedo.

Una parte de la doctrina interpreta el miedo en clave exclusivamente psicológica, y exige que se trate de una situación de verdadero terror o pánico que altera por completo las facultades del sujeto hasta el punto de privarlo de la lucidez o fuerza de voluntad. Esta interpretación se tiene que rechazar en la medida que conduce a identificar la circunstancia del art. 20.6 CP con la causa de inimputabilidad del TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO. En su lugar, tal como propone la mayoría de la doctrina, parece más adecuado optar por un concepto menos exigente (que a veces se ha llamado concepto intelectual de miedo) por contraposición al meramente psicológico, que es conforme con una alteración de las capacidades de decisión motivada por la aprensión del sujeto ante la posibilidad que se ocurra un mal. De ello se puede deducir que el “mal” opera como un elemento implícito en el concepto de “miedo”. La jurisprudencia muestra tendencia a una aplicación muy restrictiva del miedo insuperable, y se exige, por ejemplo, que el mal proceda del comportamiento coactivo o amenazador de otra persona. Una cuestión discutida es si el mail que causa el miedo del sujeto activo ha de ser real, o si también se puede apreciar la circunstancia cuando el miedo puede tener origen en un mal que en verdad no amenaza de producirse. Tanto la jurisprudencia como un sector mayoritario de la doctrina mantienen esta exigencia; según este punto de vista, los supuestos en que el sujeto actuó movido por el miedo pero sin que tenga un fundamento objetivo en un mal real no se podrían amparar en el art. 20.6 CP, y se tendrían que solucionar aplicando analógicamente las reglas del error de prohibición.

o El carácter insuperable del miedo.

¿Qué parámetro tiene que hacer servir el juez a la hora de valorar si el miedo, tal como exige el art. 20.6 CP, tenía un carácter “insuperable”? A la hora de valorar la invencibilidad del miedo parece correcto optar por un criterio que, sin abandonar la perspectiva individualizadora propia del concepto de culpabilidad que se sostiene (que obliga a tener en cuenta características del sujeto, como la edad, el sexo,…) la combina o atenúa con un parámetro moderadamente generalizador. Esta matización parece adecuada si tenemos en cuenta que esta eximente no representa que el sujeto se encuentre psíquicamente imposibilitado para actuar de otra manera (como sucede en las causas de inimputabilidad, donde sí tiene que haber un criterio exclusivamente subjetivo, cosa que, por cierto, permitiría dar cabida a algunos presuntos aspectos de miedos patológicos); del lo que se trata de valorar aquí es si en la situación en que se encontraba se le puede reprochar o no el hecho de haber optado por ejercer la conducta típica. Pues bien, de la combinación de todos estos parámetros se podría considerar un MIEDO VENCIBLE si el hombre medio podría haberlo superado situado en la posición del autor (misma edad, sexo, características físicas,…).