apunts
TRANSCRIPT
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
LA NECESSITAT SOCIAL DEL DRET El Dret es troba a tot arreu, en tots el àmbits de la vida social
I aquest Dret pot definir-se com un fenomen social distintiu doncs:
o És una pràctica social complexa, en la qual existeix una multiplicitat d’interaccions, accions i propòsits
o Hi ha moltes maneres d’entendre el dret, una d’elles com instrument per guiar la conducta, el dret serveix per guiar conductes a través de normes, de la mateixa manera que la moral ens guia, però son sistemes diferents.
o El Dret prescriu comportaments. Les normes i les conseqüències jurídiques
o La institucionalització del Dret
Podríem prescindir del Dret?
1. VISIÓ MARXISTA Parteix duna visió molt negativa del dret.
Creien que el Dret no era més que un instrument del poder per continuar mantenint el seu poder.
Ells creien que la societat havia de lliurar-se d’aquest Dret. Per ells la solució era reunir al proletariat per tal de lluitar contra aquest Dret
2. LA SOCIETAT D’ÀNGELS Si cada cop som més racionals i tothom fa el que sigui necessari per a tots no
necessitarem aquest dret.
*** Però el dret seguirà sent necessari perquè tot i que tothom cerqui el be comú necessitarem el dret per organitzar i coordinar la societat i això només ho aconseguirem amb el dret.
3. EL MÓN FELIÇ d’Aldous Huxley La gent està marcada genèticament, la gent en aquest món feliç està
predeterminada, en certa manera no tenen llibertat.
*** Perquè l’home pugui ser lliure necessitarà de l’existència del Dret, sempre i quan hagi Dret hi haurà llibertat.
4. SOCIETATS SENSE DRET Antigues societats o tribus on sobretot es practicava l’auto càstig
5. UBI SOCIETAS IBI IUS allà on hi hagi societat necessàriament hi haurà d’haver-hi Dret
1
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
EL MÍNIM COMÚ NORMATIU El dret és una forma de poder però també és una manera de limitar el poder
Per què necessitem un instrument social que té aquesta dualitat?
Necessitem el Dret (instrument social amb una dualitat) per les característiques que té la naturalesa humana, necessitem un ordenament jurídic.
Molts autors expliquen la necessitat del Dret a partir de certs trets de la naturalesa humana
La nostra naturalesa implica la necessitat del Dret
Si fóssim diferents de com som, potser no necessitaríem el Dret
Si fóssim diferents podríem necessitar un tipus d’ordenament jurídic molt diferent als que tenim
Segons Hart, aquests trets de la natura de l’home que fan necessari el Dret són:
o La vulnerabilitat humana
o La igualtat aproximada
o Altruisme limitat
o Recursos limitats
1. LA VULNERABILITAT HUMANA El dret com a instrument de protecció física
Normes que castiguin l’homicidi i les agressions físiques
Si fóssim invulnerables aquestes normes no serien necessàries
2. LA IGUALTAT APROXIMADA No hi ha entre nosaltres un desequilibri tan important respecte la força física
i intel·lectual, ningú te la capacitat d’obtenir els seus fins sense cooperació.
Necessitem compromisos i cooperació mútua per obtenir finalitats col·lectives.
Normes que regulin el poder i organitzin la cooperació social. Sense aquesta igualtat el Dret no seria necessari.
Si hagués una forta desigualtat pot ser el dret no seria necessari.
3. ALTRUISME LIMITAT No som persones completament egoistes ni plenament altruistes
Necessitem normes que regulin que és el que ha de fer cadascú
2
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
La manca d’altruisme exigeix mecanismes de control per evitar que algú s’aprofiti de l’esforç d’altres o per limitar la voluntat en benefici col·lectiu
Si fóssim plenament altruistes no necessitaríem mecanismes de control
Si visquéssim en un món plenament altruista el dret penal podria ser eliminat, per exemple.
4. RECURSOS LIMITATS Vivim en un món en el que els recursos son limitats
Necessitem normes per organitzar la producció de bens, per distribuir-los i per protegir-los un cop han estat assignats
Si els nostres recursos fossin il·limitats el dret seria molt diferent
Comprensió i força de voluntat són limitades
És obvi que tenir normes per protegir a les persones, la propietat i els intercanvis ens beneficia a tots, però això no ens sembla tan obvi perquè:
o Tenim una comprensió limitada dels nostres propis interessos: necessitem mecanismes que en forcin a perseguir els nostres interessos quan no sabem que els tenim, per exemple forçar a un nen a anar al col·legi.
o Preferències adaptatives: a vegades els nostres interessos no són nostres i el que hem fet ha estat adaptar-nos, un exemple seria la violència de gènere, l’acceptació duna agressió violenta és una acceptació que fan moltes dones tot i saber que això els pot portar a una situació negativa, elles s’adapten a aquella situació.
o Els interessos immediats i els interessos a llarg termini: les persones tenim certa tendència a deixar-nos emportar pels interessos a curt termini, per això existeixen unes normes que ens obliguen a mirar els interessos a llarg termini, com les normes de trànsit o com per exemple el comportament d’uns pares en un matrimoni concertat, ells miraran de buscar la millor parella pel seu fill/a. kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk El Dret el que fa és limitar una llibertat per tal d’aconseguir un interès a llarg termini i no pas immediat.
o La debilitat de la voluntat: nosaltres sabem els nostres interessos però ens falta força de voluntat, un exemple seria la historia d’Ulisses o el fet de fumar.
Dit tot això necessitem indispensablement un ordenament jurídic.
3
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
DRET I COOPERACIÓ SOCIALEl Dret és entès també com un instrument per obtenir la cooperació
Donada la naturalesa humana necessitem cooperació social per obtenir els nostres objectius
El Dret és també un instrument per resoldre les dificultats de cooperació social degut a la naturalesa humana
El Dret crea incentius per la cooperació. Els problemes de cooperació social han estat analitzats per l’anomenada “Teoria de jocs”
La “Teoria dels jocs”
És una part de la “Teoria de la decisió racional”, teoria que ens explica com em de prendre decisions racionals en contextos on tenim incertesa o risc.
La “Teoria dels jocs” estudia els problemes de decisió racional en situacions d’interacció social de caràcter estratègic entre diferents factors.
o En aquestes situacions es donen expectatives, decisions i accions que són interdependents
o La millor acció d’un agent està condicionada per les accions dels altres i per les expectatives recíproques de com s’actuarà
o Per exemple la borsa, venc aquesta acció perquè penso que un tercer la pot compra perquè li han dit que bla bla bla...
PROBLEMES DE COOPERACIÓ SOCIAL
El dilema del presoner
Situació en la que nosaltres actuant com persones racionals arribem a decisions que en perjudiquen.
Situacions d’interacció estratègica on l’acció més racional a nivell individual comporta una situació d’irracionalitat col·lectiva on el resultat final es pitjor per tots. La racionalitat individual implica la racionalitat col·lectiva
Situació del dilema del presoner:
Condicions
Dues persones sotmeses a interrogatori sobre un crim
No es poden comunicar entre ells
4
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
Proposta de la policia a cadascun d’ells:
Si un confessa ell quedarà lliure i l’altre serà condemnat a 10 anys de presó.
Si els dos confessen seran castigats a 5 anys de presó
Si cap confessa, només podran ser condemnats a 2 anys de presó.
Equilibri de Nash
La situació d’equilibri de Nash és una situació d’equilibri no cooperatiu
o Combinació de jugades que determinen un resultat estable (o punt d’equilibri). Aquí es produeix un resultat en el que cap jugador es beneficia canviant la seva estratègia mentre els altres no canviïn la seva.
o Combinació en la que l’elecció de cada jugador és la millor resposta a l’elecció de l’altre.
o La situació en la que els dos presoners confessen és l’equilibri de Nash. Però aquesta no és la millor opció col·lectiva. La millor opció és cooperar.
o Per sortir del dilema del presoner necessitem un element extern que neutralitzi l’incentiu a no cooperar o a trair de cada agent racional que intervé en la interacció estratègica.
o Si no hi ha un incentiu si no hi ha un element extern no es podria resoldre
El free rider (l’aprofitat)
La falta de cooperació no sempre ens perjudica a tots
Hi ha qui obté benefici de la cooperació social sense cooperar free rider
La figura del free rider sempre anirà acompanyada dels béns, dels quals hi ha de dos tipus:
o Bé privat: és un bé que el seu us per part d’algú impedeix el seu us per part d’un altre persona (bé excloent)
o Bé públic: bens que per produir-los necessitem de la col·laboració de la gent però un cop que ja el tenim no podem excloure a ningú de fer us d’aquest be. Com per exemple la il·luminació dels carrers. El free rider serà aquell que faci ús del bé sense haver-hi col·laborat en la seva producció.
Aquesta figura tot i tenir una actitud racional es problemàtica per:
o Estabilitat en la cooperació social: que jo sigui l’amic que no paga les copes mai “bueno” però si de cinc amics només paga un les copes això evocaria a una inestabilitat. Quan el free rider es generalitza es trenca la col·laboració social i ens quedem sense el be públic
5
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
o En el moment en que el free rider es generalitza passem al dilema del presoner, jo no compleixo una promesa i això acaba sent un problema que perjudica a tots.
Estabilitat primer problema, si el problema es generalitza = inestabilitat
o L’altre problema de justícia = fair play o equitat social
DIFICULTATS DE COORDINACIÓ Casos d’interdependència de decisions i expectatives on els interessos de les
parts coincideixen.
La situació d’irracionalitat col·lectiva es produeix perquè, encara que tots volen cooperar, hi ha diverses alternatives d’acció i els interlocutors no saben què és el que farà l’altre.
o Tothom té voluntat de cooperar
o Incertesa de com actuarà l’altre
o L’èxit en la cooperació depèn de com actuaran els altres
Ex: trucada telefònica, un embús de trànsit
LES NORMES COM A SOLUCIÓ PER LA COOPERACIÓ Les normes són incentius sobretot per la visió econòmica del dret
Aquesta norma m’incentiva a fer X, si no hagués norma no faria X.
Les normes poden ajudar a solucionar tots aquests problemes d’interacció social
o Una norma que estableix sancions és un nou incentiu que pot modificar les preferències de les persones. Tinc la preferència de no pagar impostos però com que hi ha una norma “x” que em diu que si no pago els impostos hi haurà un càstig modificaré la meva preferència.
o Les normes ajuden a assegurar les expectatives de les persones, ajuden a assegurar que els altres també compliran les normes, si pago impostos el fet que hagi una norma que sancioni l’impagament d’impostos i jo se que salpicarà fa que confiï en pagar impostos perquè confio en que la norma castigarà a aquells que no ho facin.
La presència de normes incorpora nous incentius per cooperar. Si són normes adequades i proporcionals a l’objectiu, aporten un nou element en joc que ha de
6
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
ser tingut en compte en la decisió de cada persona en un context d’interacció estratègica
El Dret és un sistema de control social
EL DRET COM A SISTEMA DE CONTROL SOCIAL Les normes són mecanismes per controlar-nos, el dret és un mecanisme de
control social.
Controlar vol dir aconseguir que algú faci el que tu vols que faci o que deixi de fer-ho quan no vulguis que ho faci.
El control es pot exercir de maneres molt diferents per mitjà de la manipulació o per mitjà de la por.
Control social = mantenir l’ordre i la pau social = assoliment de les finalitats col·lectives
La idea del control social té entre d’altres, la funció de regular conductes:
o Conducta + operador deòntic + conseqüència jurídica
La funció de regulació de conductes del dret es compleix en tres àmbits molt diferents:
o El primer àmbit es la regulació de conducta dels ciutadans
o El segon la regulació de la conducta de les autoritats
o El tercer àmbit seria la regulació del mercat
A part de regular conductes el control social també té una funció d’integració social:
o L’objectiu és que la interacció sigui pacífica i pretén una disminució dels conflictes, el mecanisme d’integració social va definint a un ciutadà i aquest ciutadà acceptarà voluntàriament les normes.
TÈCNIQUES DE REGULACIÓ Tenim dues tècniques de regulació:
o Desincentivar conductes socialment indesitjables
o Incentivar conductes socialment desitjables
7
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
Desincentivar conductes socialment indesitjables (2)
1. Les mesures preventives:
Actuen abans de que el dany es dugui a terme, és a dir, La norma s’avança a la producció d’un dany o conducta indesitjable
Ex: la normativa de seguretat en el treball, la norma s’avança a la producció d’un dany o conducta indesitjable
2. La repressió (sancions negatives)
Actuen un cop s’ha fet el dany, un cop tu has actuat la norma actua
Ex: Codi Penal, la norma actua un cop s’ha produït un dany
Incentivar conductes socialment desitjables (3)
1. Promoció
Si volem que es realitzi una conducta donem incentius perquè es realitzi abans de que aquesta conducta es produeixi per tal de facilitar que es dugui a terme.
Ex: les beques per l’estudi Et dono A perquè facis B
2. El premi
Incentiva una conducta desitjable actuant després de que s’hagi produït
Incentivem que es produeixi una conducta mitjançant una conseqüència positiva, si fas el que t’estan dient = premi. La tècnica actua després de fer la conducta.
Ex: reducció de pena per bona conducta Tu fas A i si fas A et dono B
3. La repressió activa
Podem incentivar conductes obligant obligacions jurídiques
DRET I PODER MORAL El Dret és un mecanisme de poder
El dret pot exercir coerció sobre les persones
o La coerció és l’amenaça d’utilitzar o la utilització efectiva de la violència o la força per condicionar el comportament
o L’exercici d’autoritat no pretén ser un pur exercici de dominació
El poder està justificat quan és eficaç legítim i legitimitat.
8
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
o Eficàcia: el poder és instrumental als objectius que es persegueixen. L’exercici de poder com a instrument útil pel funcionament social (racionalitat medi a fi, càlcul de costos i beneficis)
o Legitimació: és un concepte descriptiu, legitimar és l’acció d’acceptar alguna cosa = acceptació de l’autoritat
o Legitimitat: és un concepte normatiu, es refereix a una propietat moral, la justícia, que un sistema institucional pot tenir o no tenir. Que un sistema sigui legítim no depèn de les creences de ningú sinó de si es o no és just, si és just serà legítim. Concepte normatiu.
o Moral social conjunt de creences compartides dintre d’una comunitat, més relacionada amb la legitimació.
o Moral crítica conjunt de principis morals objectius, relacionada amb la legitimitat.
EL DRET I LA LEGITIMACIÓ DEL PODER La legitimació és un element bàsic del dret
Les autoritats tracten de legitimitat el seu poder
o L’element ideològic
La motivació en l’exercici d’autoritat
o Exposició de motius en les lleis
o Motivació de les sentències, invent modern
Els ciutadans també legitimen el poder
o Acceptació i adhesió social. El consens en els valors
o Vot, acceptant els beneficis del poder, si un no vol donar adhesió al govern no és suficient que no el voti, també a de renunciar al beneficis que pugui rebre d’aquest govern.
Per què és important legitimar el poder?
o Per l’estabilitat social i per assegurar la supervivència d’un ordenament jurídic
o El Dret com a restricció de la llibertat individual
o Important pels que creuen que la democràcia és el primer valor que ha de tenir la societat, perquè el dret que em pot restringir la meva llibertat ha de ser amb el meu consentiment i per tant la legitimació es importantíssima.
9
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
EL DRET I LA LEGITIMITAT Un ordenament jurídic és legítim si respecta certs principis bàsics de moralitat
(moral crítica) principis objectius.
Aquest principis bàsics poden ser legítims en dues dimensions de la justícia la formal i la material
Justícia formal
Està vinculada a la forma o manera en que l’Estat procedeix a regular la conducta dels ciutadans.
o Autoritat democràtica (relacionada amb la forma en la que s’accedeix al poder), autoritat que ens representa a tots.
o Les normes han de ser generals, també és un element de justícia formal que des de punt de vista material poden ser injustes
o Garantir la igualtat formal, tractar igual casos que són iguals, diferent a la igualtat material
o Garantir la seguretat jurídica, respecte a la seguretat jurídica
Justícia material
Te a veure amb allò que s’ha regulat
Està vinculada amb el contingut d’allò que regula, amb què és el que les normes prohibeixen, permeten o obliguen a fer als seus destinataris
El contingut de les normes ha de respectar els drets bàsics de les persones
Garantir la igualtat material: igualtat en la llei
Un ordenament jurídic pot garantir la justícia formal i no garantir la justícia material i a l’inrevés.
LA SEGURETAT JURÍDICALa seguretat jurídica és quan un ciutadà te la possibilitat de conèixer de forma
anticipada a les seves accions que és el que està prohibit, de manera que podré preveure que em pot passar si faig una determinada conducta
Com es garanteix la seguretat jurídica?
Redacció de normes clares, precises, poc abstractes, el llenguatge tècnic no es pot evitar però no ha de ser excessivament tècnic.
10
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
Les normes a més de ser clares han de ser públiques, he de saber quan s’ha creat una nova norma, la llei ha d’estar a disposició de qui la vulgui conèixer.
o El que es fa amb totes les lleis quan són noves es que hi hagi un període de “Vacatio Legis” període de temps de 20 dies (o més) perquè la gent les pugui conèixer abans de que entrin en vigor.
Compliment de les normes per part de L’Estat i l’aplicació per part dels Tribunals (el respecte a la legalitat)
Prohibició de l’aplicació retroactiva de normes
Garanties processals, hem permeten preveure que hem passarà
Per què és rellevant la seguretat jurídica?
La seguretat jurídica és important per l’estabilitat social, és a dir saber que no només jo compliré les normes, sinó, que els altres també.
La seguretat jurídica permet que estigui segur de les meves expectatives i això em permetrà cooperar.
Per evitar l’arbitrarietat institucional
Serà important per la meva autonomia i igualtat formal:
o La persona és autònoma quan pot escollir el seu pla de vida, per exemple que jo vulgui ser metge, és la possibilitat de prendre decisions i per això has de poder fer eleccions
o La igualtat formal, quan una norma és clara i les autoritats l’apliquen es tindrà aquesta igualtat formal.
Seguretat jurídica i justícia material
No hi ha cap relació entre aquest conceptes
La seguretat jurídica és una aspecte de la justícia formal que afecta a la legitimitat del Dret
La seguretat jurídica mai assegura la justícia material
La justícia material no assegura la seguretat jurídica
EL PAPER DE LA JUSTÍCIA EN EL DRET La legitimitat del Dret requereix un cert grau de justícia formal i material. Si falta
una de les dues el Dret no serà legítim per molt que estigui legitimat
11
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
Fuller creu que perquè un ordenament jurídic funcioni a de complir els requisits mínims de justícia formal
La justícia material en els Estats constitucionals i democràtics
Els nostres estats especialment després de la II G.M van crear una sèrie de declaracions de drets humans i unes constitucions amb un drets fonamentals que es consideren un avenç important.
Obtenir un mínim de justícia material s’assumeix aquí com una de les funcions del Dret, les constitucions modernes són vistes com assoliments morals i de racionalitat
El respecte a certs drets i llibertats bàsiques passa a ser una condició de validesa jurídica de les normes.
Avui en dia sembla que els ordenaments jurídics moderns sempre assumeixen que la justícia formal es un mínim indispensable i que si una norma no respecta els drets dels homes es considerarà inconstitucional i no serà valida
HI HA UNA RELACIÓ NECESSÀRIA ENTRE EL DRET I LA MORAL
Quina relació te el dret amb la moral?
Tots accepten que entre el dret i la moral hi ha una relació contingent a vegades es dona i a vegades no
Però ningú pot negar que mai es doni, doncs, existeixen principis morals dins del dret.
La pregunta es si hi ha una relació necessària o conceptual entre la moral i el dret
És la justícia un tret definitori del concepte de Dret?
La justícia forma part del dret jusnaturalisme concepció fins a l’època de la purificació (fins al s. XIX). La justícia és un tret definitori del Dret
La justícia no forma part del dret positivismes concepció que dura fins a la II G.M. La justícia no és un tret definitori del Dret
A partir del Constitucionalisme modern encara que el positivisme tenia importància el jusnaturalisme torna a imposar-se
IUSNATRALISMEUna distinció entre el Dret positiu i el natural:
El Dret positius son les normes que derivaven de las autoritat humanes
12
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
El Dret natural són principis morals universals, immutables, certs i a més a més, principis objectius que determinen que és just.
Subordinació del Dret positiu al Dret natural
El dret positiu està subordinat al dret natural.
Per tal de ser veritable Dret, les normes de Dret positiu s’han d’ajustar als principis de Dret Natural
El dret natural incorpora propietats valoratives i aquesta propietat és la justícia:
o Generalment defensen la necessitat de justícia material
o Mínim de justícia formal per poder parlar d’un ordenament jurídic (Fuller)
Les conseqüències
L’ordenament jurídic nazi no és Dret
És contradictori parlar de “Dret injust”
Pel jutges iusnaturalistes no existeix la idea de Dret injust perquè si és injust no és dret i si és Dret ha de ser just
Si fóssim un jutge iusnaturalsita diríem que la funció jurídica del jutge es aplicar el dret, per tant si hi ha una norma que no és justa no serà Dret i per tant no aplicarem aquesta norma.
La verdadera norma jurídica del genocidi és la que persegueix l’acte d’aniquilació de persones ja siguin polítics, persones de tercera edat, dones, infants etc. Aquesta serà la norma justa.
VARIANTS DE LA TEORIA IUSNATURALISTALa diferencia entre les posicions del iusnaturalisme és quin es l’origen d’on venen
aquests principis
Iusnatuarlisme teleològic (orígen es troba en Déu)
Alguns defensaven que el Dret provenia de Déu iusnaturalisme clàssic
Per altres l’origen estava en al voluntat de Déu
I altres que consideraven que l’origen no està en la voluntat de Déu sinó en la intel·lectualitat
Déu prohibeix matar perquè és injust o és injust matar perquè Déu ho diu?
Iusnaturalisme racionalista (origen es troba en l’estrucutra de la raó)
13
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
L’origen del Dret natural està en l’estructura de la raó humana
La figura de Déu, la seva voluntat, ja no tenia cap paper
L’origen del Dret natural deixa d’estar en Déu, substitueixen a Déu per la raó, l’origen del Dret natural es troba en l’estructura de la raó humana
DIFICULTATS DE LA TEORIA IUSNATURALSITA Primer problema, el problema epistèmic: encara que tots acceptéssim que hi ha
un principis morals objectius a l’hora de la veritat els iunaturalistes han tingut problemes per determinar quins són aquest principis, que exigeixen i quines normes es poden derivar d’aquest principis
És molt complicat determinar que és dret, per uns serà una cosa per altres una altre.
Un altra segona dificultat és que no ens permet criticar un ordenament jurídic perquè si és criticat deixa de ser just i en el moment en que és injust deixa de ser un ordenament jurídic això li treu una mica de força.
Al ser valorativa deixa de poder dir si un dret és o no és un bon dret
Hi ha coses que en el dret son moralment irrellevants
o Algunes de les finalitats del Dret són irrellevants des del punt de vista moral
o Una norma jurídica no sempre ha de ser justa
EL POSITIVISME JURÍDICEl positivisme jurídic és una rèplica a la teoria iusnaturalista.
Tan èxit va tenir el iusnaturalisme racionalista que en el segle XIX fa que es creïn uns codis de lleis molt racionals, molt ben ordenats “bon codis de lleis”
Aquest èxit fa que el iusnaturalisme mori
Aquests codis van fer oblidar-nos de la base moral del dret a partir d’aquí es comença a crear una idea de que hem d’independitzar el dret de la moral perquè com que no sabem ben bé quins són els principis morals només ens quedem amb el dret, això generà una visió diferent del dret visió positivista del dret.
El problema és que amb la paraula positivisme es pot referir a diferents visions:
o Positivisme metodològic o conceptual: teoria sobre les característiques del concepte de Dret
14
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
o Positivisme ideològic: ideologia sobre el Dret i els deures dels jutges, no es una teoria de que em d’entendre per dret sinó una ideologia sobre el dret i sobre les obligacions dels jutges
EL POSITIVISME METEODOLÒGIC O CONCEPTUAL El positivisme metodològic parteix de la distinció entre el que es i el que ha de
ser
El dret està en el món descriptiu en el món del que és i no en el món del que hauria de ser.
El dret per ells es caracteritza per propietats descriptives i no per propietats valoratives
La forma, el color. els materials d’un ganivet però no la seva utilitat (propietats valoratives)
El Dret és el producte de l’activitat humana, de la voluntat institucional.
No hi ha una relació necessària entre el Dret i la moral.
Pot haver-hi una relació contingent si les institucions han decidit incorporar principis morals com a criteri de validesa jurídica (Drets fonamentals)
Conseqüències:
o No és contradictori afirmar que una norma jurídica és injusta
o El jutge positivista conceptual distingeix entre la seva tasca jurídica d’aplicar el Dret, que requereix identificar-lo, i la obligació moral d’obeir el Dret.
EL POSITIVISME IDEOLÒGIC És una ideologia sobre el Dret
Defineix el Dret a partir de propietats descriptives
Atorga un valor moral positiu a l’existència del Dret
Defineix què és dret per les seves propietats descriptives, però un cop definit diu alguna cosa més sobre el Dret, atorga una valor positiu, el valora positivament diu que està be.
Un ordenament jurídic, encara que sigui injust, és molt important per obtenir certes finalitats socials, no ens importa que sigui injust.
15
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
o Assegura l’ordre i la pau social
o El Dret és cert i tangible, la moral és obscura
o El Dret garanteix la seguretat jurídica i el seu contingut és el fruit de la voluntat democràtica (positivisme ètic)
El Dret és just per naturalesa
s. XIX hi ha una altre ideologia que fa que se li doni més importància a les lleis que a la moral el positivisme ètic que ens diu que el dret ens permet garantir coses molt importants com la seguretat jurídica. Al ser el producte de la nostra voluntat i donar-nos seguretat fa el Dret serà molt important.
Conseqüències del positivisme ideològic:
o Considera que el dret és just per naturalesa amb independència al seu contingut, però a més a partir d’aquesta idea el positivisme ideològic es caracteritza per dir que el jutge sempre a d’obeir el dret encara que li sembli injust o immoral .
o El jutge positivista ideològic identifica el Dret amb independència de la justícia del seu contingut.
o Assumeix l’obligació moral de respectar qualsevol norma jurídica encara que consideri que el seu contingut és injust o immoral
DIFICULTATS DE LA TEORIA POSITIVISTAPositivisme conceptual
S’ajusta a la nostra concepció moderna del Dret?
La idea d’una Constitució substantiva amb un catàleg de Drets fonamentals que limiten l’activitat del legislador forma part del concepte de Dret?
L’existència d’una Constitució substantiva és fruit de la voluntat o de la racionalitat?
Positivisme ideològic
Concepció criticada perquè permet justificar moralment qualsevol tipus d’ordenament jurídic.
Creu que hi han certes finalitats socials que el dret permet acomplir, l’ordre socials la voluntat democràtica però no son valors absoluts ni els únics valors.
16
TEORIA DEL DRET (UNITAT 1): Introducció al fenomen jurídic
Nomes tindria valor si realment creguéssim que no hi ha principis de justícia, si per exemple no poguéssim dir si la esclavitud està bé o malament, si fóssim escèptics moralment
17