arbitraje en contratacion publica

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

Derik Latorre Boza

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

Derik Latorre Boza*

Sumario: 1. La importancia de la contratacin pblica. 2. El arbitraje en elPer. 3. Materia arbitrable. 4. Composicin del Tribunal Arbitral. 5.La intervencin de terceros. 6. Laudo arbitral.

El Derecho Administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleode medios alternativos de solucin de conflictos, realidad que se vioprofundamente resquebrajada con la dacin, en 1998, de la Ley n.26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones, y su Reglamento,normas que incluyeron el arbitraje y otros medios consensuales parala solucin de las controversias que se suscitaran en la ejecucin de loscontratos en los que el Estado es parte.

Este cambio ha significado mucho en el mbito del Derecho Admi-nistrativo e incluso en el mbito del Derecho Arbitral. En el primercaso, se pas de un esquema clsico, en el cual las controversias deriva-das de los contratos en los que el Estado es parte se resolvan a travsde un procedimiento administrativo y luego, eventualmente, de unproceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial. En otraspalabras, en ese esquema tradicional el Estado es Juez y parte,1 lo quemantiene la tpica relacin imperativa del Estado con los ciudadanos.

* El autor es abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per yactualmente ejerce el cargo de Presidente del Tribunal de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado. Las opiniones vertidas en el presente artculo son estric-tamente de carcter personal.

1 En un reciente artculo (Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materiaarbitrable respecto de adicionales de obra, publicado en la Revista Peruana de

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Adems, la tutela judicial es reconocida, sin embargo, ella no es efecti-va, pues es tarda.

A diferencia de esa tendencia, el esquema administrativo actual pri-vilegia el recurso a medios alternativos de origen privado y, en nues-tro caso, la normativa actual ha optado, en general, por conciliacin yarbitraje, aunque el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo n.039-98-PCM, ofreca un abanico ms amplio de alternativas. En todocaso, el sustento para este cambio de tendencias es la bsqueda de unagestin clere, especializada y adecuada de los conflictos y, claro, est,la democratizacin de las relaciones Estado-ciudadanos.

2

1. LA IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIN PBLICA

La contratacin pblica3 es un territorio soberano y de gran impor-

tancia econmica, social y poltica, debiendo tomar en cuenta que, enla mayora de pases si no en todos, el Estado es el principal agen-te econmico. As, el promedio mundial al que asciende la contrata-cin pblica es de 16% del PBI, mientras que en pases en vas dedesarrollo, como es el caso peruano, solamente alcanza entre 7 a 9%del PBI.

Arbitraje n. 4), los autores, Arrarte Arisnabarreta y Paniagua Guevara, sealanque no coinciden con la causa que, segn ellos, explica para m la incorporacindel arbitraje en el mbito administrativo y que sera esta doble calidad (de juez yparte del Estado). Debo precisar que no se trata de una causa nica, pues existenotras causas tan importantes, tal como, adems, seala un autor que he citado enotras publicaciones y que tambin se cita en el trabajo mencionado (Juan ManuelTrayter).

2 TRAYTER, Juan Manuel. El arbitraje de derecho administrativo. En Revista de laAdministracin Pblica, n. 143, Madrid, p. 77.

3 Debe tenerse muy en cuenta que el sistema de contratacin pblica est con-formado por diversos regmenes, mediante los que se regulan las diversas rela-ciones contractuales que vinculan al Estado, uno de los cuales uno de los msimportantes es de las denominadas contrataciones y adquisiciones del Esta-do.

COMPILACIN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 285

No obstante, debe precisarse que el gran comprador en el Per es elEstado (de bienes y servicios), lo que hace indudable que es el mayoragente econmico. Durante el ao 2006, en el SEACE se registraronprocesos de seleccin por una suma ascendente a S/. 18,481439,921.00.

No por gusto, entonces, el Libro Verde La Contratacin Pblica enla Unin Europea, ha sealado que una poltica efectiva de contrata-cin pblica es fundamental para que el mercado interior alcance susobjetivos, cuales son generar crecimiento sostenido a largo plazo, crearempleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar lasposibilidades ofrecidas propias de cada mercado y afrontar eficazmen-te la competitividad en los mercados globales y permitir que el contri-buyente y los usuarios obtengan servicios pblicos de mejor calidad amenor costo. Dicho esto y tomando en cuenta la significacin de estemercado respecto a la economa nacional y mundial, se aprecia la rele-vancia de la actividad contractual del Estado en sectores claves como laconstruccin, energa, transportes, telecomunicaciones e industria. Esms, la trascendencia de la contratacin pblica no se manifiesta ni-camente en el campo econmico, sino que tiene gran relevancia tam-bin en el mbito social, por cuanto tendr implicancias en el logro deobjetivos laborales, el desarrollo de la produccin nacional, el fomentode la pequea y mediana empresa y la atencin de los sectores desfa-vorecidos.

2. EL ARBITRAJE EN EL PER

En 1992 se promulg el Decreto Ley4 n. 25935, se aprob la primera

Ley General de Arbitraje, sin perjuicio de precisar que otros cuerposnormativos regularon desde mucho antes esta figura. Luego, en 1996,se aprob la segunda y actual Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572(en adelante, LGA). Sin embargo, el despegue del desarrollo arbitralpor lo menos en el mbito domstico se dio, de acuerdo con la

4 Rara irona que una norma de carcter liberal haya sido aprobada mediante uninstrumento legal utilizado ms bien por regmenes de facto.


informacin proporcionada por el Centro de Arbitraje de la Cmara deComercio de Lima,5 a partir del ao 1998, ao en que, precisamente,entraron en vigencia, la Ley n. 26850 y su Reglamento (Decreto Su-premo n. 039-98-PCM).

Las normas sealadas establecieron que las controversias surgidasen la ejecucin de contratos originados en Licitaciones y ConcursosPblicos, se resolveran, necesariamente, a travs del arbitraje, mien-tras que para el caso de contratos derivados de Adjudicaciones Direc-tas y Menores Cuantas, seguira vigente el esquema del procedimien-to administrativo, con la posibilidad (facultad) de recurrir al arbitraje,segn la voluntad de las partes. Este criterio de aplicacin restrictivafue modificado mediante Ley n. 27330, la que generaliz el uso delarbitraje a todos los contratos bajo el mbito de aplicacin de la Leyn. 26850, decisin que entiendo como la ms adecuada, a pesar de lasmuchas crticas que est recibiendo y que puede merecer la regu-lacin arbitral.

Entre las crticas ms sustentadas est la que se centra en la exis-tencia de casos en los que, realmente, las partes se encuentran en unasituacin de indefensin por las dificultades propias del acceso al arbi-traje, lo que deja un universo de controversias que quedan irresueltas.ste es un asunto que requiere urgente atencin, toda vez que del n-mero total de procesos de seleccin que realizan las ms de 2,200 enti-dades que conforman el sector pblico, el 84,03% corresponden amenores cuantas, pero si se trata de los montos involucrados en esascontrataciones, tenemos que todos esos pequeos procesos slo impli-can un 22,07% de los montos referenciales; si hacemos ese mismoanlisis para el caso de Licitaciones Pblicas, stas constituyen el 0,70%del total de procesos, pero esos pocos procesos implican el 25,40% delos valores referenciales convocados.6 Si hacemos el clculo del valorpromedio de cada Menor Cuanta, ste asciende a S/. 20 675,00 y, si

5 El crecimiento a partir del ao 1998 fue sostenido en cuanto, por lo menos, anmero de casos arbitrales. Ver: http://200.37.9.27/ccl/ccl_arbitraje/ccl_estadisticas.aspX.

6 Ver www.seace.gob.pe.


verificamos, de acuerdo a la Tabla de Aranceles del Sistema Nacionalde Conciliacin y Arbitraje de CONSUCODE, los costos mnimos (re-ferenciales) de un arbitraje seran de S/. 4,152.00, si se trata de rbitronico. Muchos de esos pequeos casos quedaran en una situacin deindefensin, lo que podra constituir una franca debilidad del sistemaarbitral en el mbito de la contratacin pblica. Por ello, sera impor-tante que se desarrollen e implementen con carcter de urgente la con-ciliacin especializada y los Tribunales Arbitrales Permanentes,

7 figu-

ras previstas en la normativa actual.

Otra de las crticas al sistema arbitral en contratacin pblica es elde la aplicacin obligatoria del arbitraje. Sobre este particular, creo quese ha discutido mucho y no de modo muy frtil. Sin pretender conti-nuar ese debate, soy de la opinin que la opcin legislativa tiene res-paldo en la propia Ley General de Arbitraje, norma que en su artculo11 establece que los convenios arbitrales referidos a relaciones jur-dicas contenidas en Clusulas Generales de Contratacin o Contratospor Adhesin, sern exigibles entre las partes en tanto dichos conve-nios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparteusando la diligencia ordinaria. De ese modo, no se trata de una nor-

7 Trayter ha sealado que es importante hacer la diferencia entre el arbitraje ad-ministrativo y la actividad administrativa arbitral, que es aqulla que realiza laAdministracin Pblica cuando decide controversias o conflictos entre los admi-nistrados sobre derechos privados o administrativos. La diferencia entre esta tc-nica y el arbitraje de Derecho administrativo es que en la primera la Administra-cin es la que resuelve la controversia surgida entre dos particulares, mientrasque en la segunda la Administracin es una de las partes en conflicto y el rbitroes un tercero. Op. cit., p. 84. Debe destacarse que la denominada actividad admi-nistrativa arbitral es la que se utiliza, por ejemplo, en los casos de conflictosrelacionados con temas de consumo, en los que el Estado espaol pone a disposi-cin de los consumidores y de las empresas correspondientes Tribunales Arbitra-les cuyos costos sufraga el propio Estado que tienen como tarea la de resol-ver las controversias que enfrenten a estas partes. La propuesta de los TribunalesArbitrales Permanentes no sera necesariamente una copia de esta actividad, pueslos costos deberan ser asumidos por las propias partes, aunque, claro est, loscostos deberan ser accesibles y siempre relacionados con las cuantas en discu-sin.


ma que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encon-tramos ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorioel que las entidades estatales incorporen en sus contratos clusulasarbitrales e incluso en ausencia de estas clusulas dispone que se en-tender incorporado el convenio tipo del Reglamento; pero no es posi-ble sostener que se est imponiendo el arbitraje a los privados, puesstos tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o noen un proceso de seleccin con la expectativa de contratar con el Esta-do, conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normasde aplicacin erga omnes, las reglas (el artculo 41 de la Ley n. 26850establece una suerte de clusulas generales de contratacin con el Es-tado) establecidas para la contratacin pblica.

Es ms, de acuerdo con lo establecido en el artculo 275 del Regla-mento actualmente vigente, las partes pueden pactar con libertad suconvenio arbitral, siempre que se respete lo establecido por la norma-tiva aplicable.

3. MATERIA ARBITRABLE

Este tema tiene que ver con qu materias pueden ser objeto de arbitra-je. En la doctrina se ha sealado que la materia arbitrable slo puedeestar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transaccinque surjan entre personas capaces de transigir. El mbito de lo transa-ble abarca los objetos bienes, derechos y acciones sobre los cualesexiste capacidad de disposicin y de renuncia. Sin embargo, esta defi-nicin tiene muchas limitaciones, cuando se trata de arbitrajes en losque el Estado es parte.

La LGA en su artculo 1 ha establecido que pueden someterse aarbitraje las controversias determinadas o determinables sobre lascuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aque-llas relativas a materia ambiental. Del mismo modo, ha sealado lasmaterias que no pueden someterse a arbitraje, entre las que destaco,para el presente trabajo, las controversias que interesan al orden p-blico y las directamente concernientes a las atribuciones o funciones


de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho pblico.No obstante, esa regla amplia y general no cubre, necesariamente, lossupuestos en los que el Estado est de por medio.

De ese modo, la propia Constitucin Poltica del Estado, en su art-culo 63, ha establecido que el Estado y las dems personas de derechopblico pueden someter las controversias [] a arbitraje nacional ointernacional, en la forma en que lo disponga la ley. En otras palabras,la definicin de qu es o no arbitrable respecto al Estado depende loque no es si no la confirmacin de un principio del Derecho Adminis-trativo del principio de legalidad, es decir, de lo que se disponga en laLey. Y la misma LGA, en sus artculos 2 y 92, ha regulado especfica-mente las reglas de la arbitrabilidad para casos en que el Estado esparte: pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorizacinprevia, controversias derivadas de los contratos que celebren el Esta-do peruano y las personas jurdicas de derecho pblico con nacionaleso extranjeros domiciliados o no domiciliados.

En el mbito regulado por la LCAE y su Reglamento, la materiaarbitrable ha sido regulada estableciendo, el artculo 53 de la Ley, queson arbitrables las controversias que surjan entre las partes, desde lasuscripcin del contrato, sobre su ejecucin, interpretacin, resolu-cin, inexistencia, ineficacia o invalidez. Esta norma se encuentra enperfecta armona con lo establecido en la Constitucin y en la LGA,toda vez que restringe lo arbitrable a las controversias de carcter con-tractual.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena preguntarse si, por acuerdoentre las partes, podra incorporarse como materia arbitrable tambincontroversias no contractuales que, no obstante, tenga origen en lapropia relacin contractual, como puede ser el muy controvertido temadel enriquecimiento sin causa8 originado en presupuestos adiciona-les no pagados al contratista. Para afrontar este asunto espinoso, es

8 Es innegable que el enriquecimiento sin causa, cuyo contenido es eminente-mente patrimonial y, si nos atenemos al Derecho Privado, de libre disposicin


importante recordar que la LGA seala, en su artculo 9, que el conve-nio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbi-traje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellasrespecto de una determinada relacin jurdica contractual o no con-tractual.

Concordando esa norma con el artculo 275 del RLCAE, tenemosque las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modifi-catorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan lasdisposiciones de la normativa de contrataciones y adquisiciones. En-tonces, un tema por definir es si la incorporacin de controversias nocontractuales en el Convenio Arbitral vulnera o no la normativa decontratacin pblica, toda vez que esa norma no lo prohbe de maneraexpresa.

Para explorar la respuesta a estas interrogantes, es necesario, pre-viamente, analizar lo que se ha establecido como materias no arbitra-bles. De ese modo, empiezo sealando que el artculo 41-b, 2 prrafode la LCAE prescribe que no son susceptibles de someterse a arbitrajelas controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, me-trados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de su-pervisin, respecto de las cuales la Contralora General, ejerce el con-trol previo y sern resueltas por sta de acuerdo a los procedimientosestablecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para elefecto. Al mismo tiempo, hay que tomar en cuenta lo dispuesto en elartculo 23 de Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de laContralora General de la Repblica (en adelante, LOSNC), concorda-do con el numeral 4 del artculo 1 LGA, norma que establece que no seaplica el arbitraje a las decisiones que emita la CGR, en el ejercicio delas atribuciones de autorizacin previa a la ejecucin y pago de presu-puestos adicionales de obra y a la aprobacin de mayores gastos desupervisin, por cuanto estas seran decisiones emitidas en ejercicio deatribuciones de imperio del Estado.

Por ltimo, los artculos 22-k y 23 de la LOSNC establecen quetampoco es aplicable el arbitraje a las controversias que versan sobre


ejecucin y/o pago de los presupuestos adicionales de obra pblica yde las mayores prestaciones de supervisin.

Las reglas son claras gusten o no, correctas o no y en vista deque el arbitraje administrativo es exclusivamente de derecho, estasdisposiciones legales resultan de aplicacin obligatoria.

Por otro lado, haciendo un anlisis sistemtico de estas normaslo que no quita la posibilidad de efectuar las crticas que se creanconvenientes una materia no contractual, prima facie, no puede sermateria arbitrable, ni siquiera por acuerdo entre las partes, pues dichoacuerdo vulnerara las disposiciones precisas de las normas antes glo-sadas.

Por otro lado, la propia normativa de contratacin pblica abre elabanico de materia arbitrable sealando que el incumplimiento de pagoen caso de contratos que ya cuenta con liquidacin consentida o con laconformidad correspondiente, as como la responsabilidad por viciosocultos, son arbitrables, lo que hace que el convenio arbitral no solo seaplique a controversias no propiamente contractuales (responsabili-dad por vicios ocultos) sino que, adems, tenga vigencia ultractiva, puesse aplicar a una discusin originada ya en una controversia cuando elcontrato y por tanto el Convenio Arbitral ya ha concluido.

4. COMPOSICIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

De acuerdo a la LCAE y su Reglamento, los Tribunales Arbitrales pue-den ser unipersonales o colegiados. En el caso de un Tribunal Colegia-do, este ser conformado por tres rbitros y es con relacin a este temaque el RLCAE, en su artculo 278, ha establecido que el rbitro nico yel presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados,con lo que se abre la posibilidad a que los Tribunales Arbitrales Cole-giados puedan estar conformados por rbitros no abogados. Recorde-mos que la LCAE ha establecido que el arbitraje es exclusivamente dederecho y que, por tanto, de acuerdo con la LGA debera ser conocidopor rbitros abogados.


Esta particularidad del arbitraje administrativo de la contratacinpblica es interesante y le da un matiz distinto al arbitraje propiamen-te de derecho, pero sera importante que se incluya el criterio sealadoen la propia LCAE, norma de igual rango al de la LGA.

Adems, hay que tomar en cuenta que la particularidad de un Tri-bunal Colegiado en el que dos de sus miembros no fueran abogados,podra dar lugar a un Laudo Arbitral (de Derecho) emitido por dosrbitros no abogados. Resulta ello posible? Mi punto de vista es ques, toda vez que para aplicar la normativa vigente no hay necesidad deser abogado. Pero en todo caso, es un tema que tambin debe tenerseen cuenta.

5. LA INTERVENCIN DE TERCEROS

Este tema es realmente merecedor de un anlisis mayor, razn por laque solamente me permito hacer algunos alcances al respecto. Los te-ricos del arbitraje han sido reacios a aceptar cualquier tipo de inter-vencin de terceros en el arbitraje, toda vez que, al ser un medio vo-luntario de resolucin de conflictos, solo se encuentran vinculadosaquellos que suscribieron el Convenio Arbitral. Sin embargo, este puntode vista se ha relativizado mucho, especialmente en el mbito del De-recho Pblico Internacional, por lo cual se admite que en los arbitrajessobre inversiones extranjeras (inversor-Estado), por ejemplo, s pue-den participar terceros no suscriptores del Convenio Arbitral,9 comoes el caso de los denominados amicus curiae, o incluso en el arbitrajeestrictamente privado, en el que se flexibiliza esa regla,10 cuando nos

por las partes, es una materia perfectamente arbitrable. sta resulta ser, en laprctica, una verdad de Perogrullo. Pero en el mbito de la contratacin pblicatenemos que, por el contrario, las normas han establecido criterios bastante cla-ros para determinar qu puede y qu no puede arbitrarse.

9Ver FERNNDEZ MASIA, Enrique. Es compatible la confidencialidad con el arbitra-je en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participacin deterceros en los procedimientos arbitrales inversor-estado, en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2253657.

10 Ver TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. El rasgado del velo societario dentro delarbitraje. En Ius et Veritas, n. 29.


encontramos ante figuras fraudulentas o abusivas del derecho quebuscan nicamente evadir responsabilidades sobre la base de formali-dades jurdicas; en otras palabras, en estos casos se atiende a la verdadmaterial antes que a las formas.

En el caso de contrataciones y adquisiciones del Estado este es untema que tambin debe abordarse con urgencia, toda vez que en loscasos de arbitrajes de obras pblicas, por ejemplo, con relacin a loscontratos de ejecucin de obras, el contratista solicita sea un adicionalde obra o una ampliacin de plazo, sobre la base de supuestos erroresen el Expediente Tcnico de la Obra, cuestin que, normalmente, im-plica la responsabilidad del Proyectista. En estos casos, es muy fre-cuente que los Laudos sealen que s, efectivamente, existieron erro-res en el Expediente Tcnico, pero ello no fue ni comunicado ni con-sultado con el autor del mismo. Para ello, la Entidad perdedora en elarbitraje podr iniciar las acciones legales que correspondan para que,en otro procedimiento, se establezca si en efecto hubo o no errores enel Proyecto y, por consiguiente, en el Expediente Tcnico. En estoscasos, los resultados normalmente son contradictorios, pues en un casoatribuyen todo un problema en la ejecucin a errores en el expedientey en el otro niegan la existencia de tales errores.

Para tal efecto, resulta indispensable que, en los casos de arbitrajesrelacionados con un contrato de ejecucin obra en los que se puedaatribuir directa o indirectamente responsabilidad al proyectista porsupuestos errores en el Expediente Tcnico, se incorpore en el arbitra-je a este, a fin de no afectar su derecho de defensa y que se logre deter-minar, final y unvocamente, si existen o no tales errores y, por tanto,si existe o no responsabilidad del proyectista.

6. LAUDO ARBITRAL

En materia de contratacin pblica, el laudo es definitivo e inapelable.

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