ARGUMENTACIN Y PRUEBA JUDICIAL

En este trabajo quisiera presentar una reconstruc- cin del tipo de razonamiento que hacen los jueces cuando valoran las pruebas aportadas al proceso y determinan qu versin acerca de cmo ocurrieron los hechos que configuran el caso dan por probada. Llamar a este tipo de razonamiento inferencia probatoria. Una vez analizado este razonamiento y los criterios para valorar su correccin, tratar de extraer algunas conclusiones relevantes acerca de la prueba de los hechos.

I. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL COMO UNA CADENA DE ARGUMENTOS

En el proceso de prueba judicial pueden distin- guirse, a efectos analticos, dos fases: una primera fase consistira en la prctica de las pruebas y, por tanto, en la obtencin de informacin a partir de ellas, esto es, a partir de lo que dicen los testigos, los documentos, los peritos, etctera. Una segun- da fase consiste en extraer una conclusin a partir de la informacin obtenida en la primera fase. Esta segunda fase se correspondera, propiamente, con el razonamiento probatorio. La primera fase puede verse tambin como el establecimiento de las pre-

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misas del argumento que trata de probar una de- terminada hiptesis (qu es lo que en realidad su- cedi). La segunda fase puede verse como la realizacin de la inferencia que permite pasar de las premisas a la conclusin.El razonamiento en el que consiste esta segunda fase es muy complejo, y consta en realidad de un encadenamiento de argumentos o inferencias par- ciales. En el extremo inicial de la cadena encontra- mos la informacin obtenida directamente a partir de las pruebas practicadas. Por ejemplo: un polica declara que se encontr en la vivienda de Ticio un arma del mismo calibre que la que caus la muer- te de Cayo, y un testigo declara haberles visto dis- cutir poco antes del fallecimiento de este ltimo (obsrvese que la informacin que obtenemos di- rectamente es que el polica declara que el arma fue encontrada en la vivienda de Ticio, no que realmente el arma fuera encontrada en la vivienda de Ticio. Esto ltimo ya es el resultado de la valo- racin de la fiabilidad de tal declaracin, es decir, ya es el resultado de un razonamiento, de una in- ferencia). En el extremo final encontramos una hi- ptesis. Por ejemplo: Ticio mat a Cayo. Entre un extremo y otro de la cadena encontramos premi- sas y conclusiones intermedias. Por ejemplo, de la declaracin del testigo, si le concedemos credibili- dad, inferimos que Ticio y Cayo realmente discu- tieron, y de esta conclusin inferimos a su vez que la discusin puede haber sido un mvil para el ho- micidio, lo que junto con el resto de indicios y pruebas puede llevarnos a la conclusin final o hiptesis: Ticio mat a Cayo.130

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Podramos distinguir, por tanto, entre la infe- rencia probatoria completa y cada una de las in-

ferencias probatorias parciales. Lo que pretendo estudiar es el esquema de cada una de estas infe- rencias parciales, esto es, de cada eslabn de la cadena.

II. LA ESTRUCTURA DE LA INFERENCIA PROBATORIA

Una manera de mostrar las peculiaridades de la inferencia probatoria consiste en representarla de acuerdo con la propuesta de Toulmin acerca del esquema de los argumentos.1De acuerdo con este autor, toda argumentacin parte de una pretensin, que es aquello que se sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esta pretensin es puesta en duda, debe ser apo- yada por medio de razones, esto es, hechos que den cuenta de la correccin de la pretensin. Aho- ra bien, en ocasiones hay que explicitar por qu las razones apoyan la pretensin, y ello debe ha- cerse por medio de un enunciado que exprese una regularidad que correlacione el tipo de hechos que constituye la razn con la pretensin. Este ele- mento fundamental de la argumentacin es la ga- ranta, que consiste siempre en una regla, norma o enunciado general. A su vez, la garanta puede ser apoyada con un respaldo, que trata de mostrar la correccin o vigencia de esa regularidad. De acuerdo con Toulmin, pretensin, razones, garan- ta y respaldo son elementos que deben estar pre-

1 Stehpen Toulmin, Richard Rieke y Allan Janik (1984). So- bre la teora de la argumentacin de Toulmin puede verse tam- bin Manuel Atienza (1991), captulo cuarto, y Robert Alexy (1989).

sentes en toda argumentacin o razonamiento, sea del tipo que sea (jurdico, cientfico, de la vida cotidiana, etctera).

FIGURA 1

As lo dispone el derecho de X (respaldo)

Los hijos heredan a sus padres(garanta)

Juan es hijo de Pedro Juan hereder a Pedro(razn) (pretensin)

Este esquema puede ser trasladado con facilidad al razonamiento judicial en materia de hechos.2Los hechos probatorios constituiran las razones del argumento; los hechos a probar, la pretensin o hiptesis del caso; la garanta estara constituida por las mximas de experiencia, presunciones y otro tipo de enunciados generales que actan co- mo reglas de inferencia, autorizando a los jueces a pasar de las razones a la pretensin; y el respaldo estara configurado por la informacin necesaria para fundamentar la garanta.Veamos un ejemplo: una sentencia de la Au-diencia Provincial de Alicante del 2 de noviembre de 1998 absolvi al acusado de un delito contra la salud pblica de trfico de drogas. Justific su decisin en dos razones: 1) slo se le haba encon- trado en el registro de su lugar de trabajo 1 gramo,810 miligramos de cocana, y 2) la identificacin

2 Manuel Atienza (1991), p. 119.

del mismo se haba hecho a partir de las manifes- taciones ante la guardia civil de otra persona a la que se le haba intervenido previamente cierta cantidad de droga, sin que dichas manifestaciones fueran posteriormente ratificadas, ni en la fase ins- tructora ni en el juicio oral. La fuerza de estas ra- zones deriva de dos enunciados generales: una presuncin establecida jurisprudencialmente, segn la cual se presume que se posee droga para el tr- fico cuando la cantidad es superior a 3 gramos, y una mxima de experiencia de los magistrados, de acuerdo con la cual viene siendo desgraciada- mente frecuente que la persona a la que se le in- terviene alguna cantidad de droga, temerosa de que se le pueda considerar vendedora de la mis- ma, facilite la identificacin de otra, diciendo que se la compr a ella, para desviar hacia sta la in- vestigacin policial, y situndose despus en para- dero desconocido, para impedir la ratificacin de lo dicho en el atestado policial. A su vez, cabra ha- cer explcito aunque la sentencia no lo hace el fundamento de la presuncin y de dicha mxima de experiencia (lo que, en ltima instancia, debe descansar en la observacin de casos anteriores).

FIGURA 2

Jurisprudencia anterior Casos anteriores (respaldo)

Presuncin jurisprudencialMxima de experiencia:Viene siendo desgraciadamente frecuente...(garanta)

1) Slo se encontr Juan no traficaba con droga en el registro de su casa (pretensin)1 gramo de cocana.2) Fue acusado por alguien a quien se le haba intervenido cierta cantidad de droga, sin que dicha acusacin fuera ratificada(razones)

En general, la inferencia probatoria tiene siem- pre la siguiente estructura:

FIGURA 3

Normas que establecen presunciones, casos anteriores,experiencias del juez, teoras

Mximas de experiencia, presunciones, definiciones o teoras

Hechos probatorios Hechos a probar ohiptesis del caso

Sobre la inferencia probatoria hay que tener en cuenta las siguientes cuestiones:1) En los hechos probatorios, dada la conexin que existe entre prueba y normas jurdicas para algunos tipos de hechos,3 nos podemos encontrar

3 Gonzlez Lagier, Daniel (2000).

no slo enunciados acerca de la realidad natural o acerca de la existencia de convenciones sociales, sino tambin enunciados acerca de la existencia de determinadas normas o deberes jurdicos. Ade- ms, estos hechos probatorios pueden tener un grado mayor o menor de interpretacin. Las des- cripciones de los hechos pueden ser ms o menos interpretadas, en funcin de que se siten ms cerca de lo meramente percibido (por ejemplo, cuando describimos un movimiento corporal), o que incluyamos en la descripcin el significado o senti- do que atribuimos a ese hecho (por ejemplo, cuando interpretamos el agitar un brazo como una accin de saludar). Normalmente, cuanto ms avan- zamos en la cadena de razonamientos, ms inter- pretados son los hechos probatorios.2) Los hechos probatorios (si vamos ms all de lo que en sentido estricto sera la inferencia final en el proceso de prueba) pueden ser a su vez el resultado de otra inferencia del mismo tipo, de manera que, como hemos dicho, en realidad la prueba puede consistir en el encadenamiento de varias inferencias sustancialmente anlogas. As, del hecho de que Ticio afirma haber visto cmo Cayo golpeaba a Sempronio en una refriega (he- cho probatorio) inferimos (si concedemos credibili- dad a Ticio) que Ticio vio (o crey ver) cmo Cayo golpe a Sempronio (hecho probado); y del hecho de que Ticio viera a Cayo golpear a Sempronio (he- cho probatorio) inferimos (una vez eliminados los posibles problemas de percepcin e interpretacin) que Cayo golpe realmente a Sempronio, y de es- te hecho podemos inferir que Cayo es el responsa- ble de las lesiones de Sempronio.

3) La garanta est constituida: a) por mximas de experiencia que pueden ser (a.1) de carcter cientfico o especializado, como las que aportan los peritos; (a.2) de carcter jurdico, como las deri- vadas del ejercicio profesional del juez; o (a.3) de carcter privado (experiencias corrientes), esto es, derivadas de las experiencias del juez al margen del ejercicio de su profesin; b) por presuncio- nes, que pueden ser establecidas legal o jurispru- dencialmente. En algunos supuestos, podemos en- contrarnos con que el papel de la garanta lo cumple alguna definicin o teora, que pueden te- ner un origen doctrinal, legal o jurisprudencial (por ejemplo, lo que permite dar por probado que cierta consecuencia ha sido intencional y, por tanto, puede apreciarse al menos dolo eventual depende de si se acepta una definicin de conse- cuencia intencional como consecuencia meramen- te prevista o como consecuencia prevista y, ade- ms, deseada o aceptada). Inmediatamente hay que precisar que, en realidad, cuando la unin en- tre los hechos probatorios y el hecho a probar vie- ne dado por una teora o una definicin (esto es, cuando el vnculo es conceptual), no nos encontra- mos propiamente ante un caso de prueba, sino de interpretacin o calificacin de los hechos.4 En to-

4 Sin embargo, no siempre resulta clara esta distincin en- tre prueba e interpretacin. La cuestin requerira una tesis acerca de la individualizacin de hechos: cuando un mismo evento es susceptible de ms de una interpretacin, y ambas son correctas, estamos refirindonos a un mismo hecho o a ms de uno? Por ejemplo: Agitar el brazo y saludar agitan- do el brazo son dos acciones distintas o dos descripciones dis- tintas de una misma accin? A propsito de las acciones hay en este punto una discusin importante entre multiplicadores (responderan que hay dos acciones distintas) y unificadores

do caso, es importante darse cuenta de las impli- caciones prcticas de las definiciones y las teoras a la hora de declarar como probado un hecho bajo cierta interpretacin.Las mximas de experiencia, las presunciones y las definiciones pueden verse como enunciados generales cuya estructura sera: En el caso de las mximas de experiencia, Si X, entonces probable Y; en el caso de las presunciones: Si X, entonces probado Y; y en el caso de las definiciones, X cuenta como Y. X puede ser un hecho o conjunto de hechos (o propiedades de hechos), entre los que se puede incluir la ausencia de prueba en con- trario. La diferencia entre presunciones y mximas de experiencia es que las presunciones son enunciados revestidos de autoridad.La figura 2 muestra un ejemplo de inferencia probatoria en la que la garanta o regla de inferen- cia consista en una presuncin y en una mxima de experiencia. La siguiente sera un ejemplo de inferencia cuya garanta consistira en una defini- cin: dos sujetos asaltan en el campo a un terce- ro, robndole y dejndole inconsciente dentro de una gruta. Acto seguido colocan en la entrada de la gruta varios neumticos y ramas y les prenden fuego, de manera que el humo asfixia a la vctima. El tribunal dio por probado que los asaltantes eran conscientes de la posibilidad de que el humo cau- sara la muerte de la vctima, pero tambin dio por probado que esa no era su intencin directa y que su objetivo era evitar que la vctima pudiera se-

(responderan que slo hay una). No puedo entrar ahora en ella; sin embargo, mi impresin es que se trata de una discu- sin con consecuencias que slo afectan a la manera de pre- sentar las cosas, y no a problemas de fondo.

guirles. Que se considere que la muerte se caus intencionalmente (dolosamente) o no depende de la definicin que se adopte. El tribunal adopt la definicin tradicional de dolo: hay dolo cuando el resultado es previsto y adems deseado (frente a la definicin de dolo como mero conocimiento de que el resultado es probable) y excluy que quedara probada la existencia de dolo en este caso.

FIGURA 4

Argumentos a favor de la teora del dolo como conocimiento y voluntad

Para que haya dolo se requiere conocimiento de que se va a producir el resultado y deseo de producirlo

(a) Los acusados eran conscientes Los acusados de que el humo poda causar no mataron la muerte de la vctima a la vctima(b) Los acusados no deseaban intencional-la muerte de la vctima mente

4) El respaldo est constituido por todo aquello que permite apoyar las mximas de experiencia, las presunciones o las definiciones: casos anterio- res, las experiencias propiamente dichas de las que se infiere la mxima de experiencia, las nor- mas que establecen las presunciones (o las expe- riencias que permiten fundamentarlas), teoras, otros argumentos, etctera.

III. LA VALIDEZ DE LA INFERENCIA PROBATORIA

Podra pensarse que la validez que concedamos a la inferencia probatoria depende de cmo la cla-

sifiquemos dentro de los tipos de argumentos que distinguen los lgicos. stos suelen trazar una gran divisin entre argumentos deductivos y argumen- tos inductivos. Una manera aunque no la ni- ca5 de trazar la divisin consiste en definir la de- duccin como un tipo de razonamiento en el que la verdad de las premisas entraa la verdad de la con- clusin, mientras que la induccin agrupa a los ra- zonamientos en los cuales la verdad de las premi- sas no entraa la verdad de la conclusin, pero es una razn para aceptarla.6 Si se define a la induc- cin de esta manera, dentro de los argumentos in- ductivos podemos distinguir entre otros tipos a) la induccin generalizadora, o induccin en sen- tido estricto; b) la induccn probabilstica; y c) la abduccin o retroduccin. Veamos algo ms acer- ca de estas formas de razonamiento.

1. Deduccin

La deduccin (vista como silogismo subsuntivo, que parece ser una de sus formas bsicas) es la forma de razonamiento apropiada cuando conoce- mos una regla (en el sentido de un enunciado ge- neral que correlaciona una clase de individuos con una clase de propiedades) y un caso subsumible en la regla, y queremos inferir un resultado. Los ar- gumentos deductivos se caracterizan porque, dada su forma o estructura, no es posible sin incurrir en una contradiccin afirmar las premisas y ne- gar la conclusin; dicho de otra manera, la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclu-

5 Garca Surez, Alfonso (1984), pp. 12 y ss.6 Ibidem, p. 13.

sin (en realidad, porque la informacin contenida en la conclusin no va ms all de la que ya tena- mos en las premisas). Esto no quiere decir que las premisas no puedan ser falsas (y tambin la con- clusin), desde un punto de vista material (de acuerdo con su correspondencia con la realidad, por ejemplo). Lo nico que quiere decir es que si las premisas fueran verdaderas, dada la estructura del argumento, la conclusin sera necesariamente verdadera. De manera que la lgica deductiva nos ofrece esquemas de razonamiento que nos condu- cen a conclusiones fiables, siempre que estemos se- guros de las premisas de las que hemos partido.Dado que los argumentos deductivos no contie- nen ms informacin en la conclusin de la que ya disponamos en las premisas, no sirven para au- mentar nuestro conocimiento, pero s son tiles para presentar de una manera clara la justificacin de una decisin o para mostrar cmo se aplican ciertas propiedades generales a casos particulares.Un ejemplo de argumento deductivo sera el si- guiente:

Todos los cuervos son negrosX, Y y Z son cuervos

X, Y, y Z son negros

2. Induccin generalizadora (o en sentido estricto)

Los argumentos inductivos en sentido estricto son apropiados cuando conocemos una serie de casos y resultados (de acuerdo con la posicin que ocuparan en el silogismo subsuntivo) y queremos extraer la regla que correlaciona unos con otros.

En los argumentos inductivos extraemos una pre- misa de carcter general a partir del examen de una serie limitada de supuestos particulares, de ma- nera que la conclusin siempre va ms all de las premisas. En una induccin siempre hay un salto de las premisas a la conclusin, por lo que la ver- dad de unas no nos garantiza la verdad de la otra. La conclusin de una induccin bien construida po- dr ser ms o menos probable, pero nunca ser infaliblemente verdadera.La induccin tiene relacin con dos sentidos dis- tintos de probabilidad:7a) Por un lado, la conclusin de una induccin no se infiere con total certeza de las premisas, sino con cierta probabilidad. Esto es, si las premisas son verdaderas, la conclusin ser probablemente ver- dadera. Aqu la expresin probablemente puede ser sustituida por razonablemente. A este sen- tido de probabilidad podemos llamarlo probabili- dad inferencial, y hace referencia al grado de apoyo que las premisas prestan a la conclusin, esto es, al grado de credibilidad racional de la con- clusin.b) Por otro lado, la conclusin de una induccin puede expresar una ley o regularidad estrictamen- te universal, sin excepciones, que correlacione to- dos los supuestos de un caso con determinadas propiedades (como todos los cuervos son negros o todos los metales se dilatan con el calor), o una ley probabilstica (aquellos que convivan con un enfermo de sarampin, probablemente enfer-

7 Estos dos sentidos, aunque con diferente terminologa, pueden encontrarse en Hempel, Carl Gustav (1973), pp.93-106.

marn). A este segundo sentido de probabilidad podemos llamarlo probabilidad causal, dado que hace referencia a una correlacin causal (que ad- mite excepciones) entre dos acontecimientos (la exposicin al contagio y la enfermedad).Las leyes estrictamente universales obtenidaspor induccin son probables en sentido inferencial; las leyes probabilsticas obtenidas por induccin son probables en sentido inferencial y en el sentido causal. El enunciado aquellos que convivan con un enfermo de sarampin probablemente enfer- marn es probabilstico en sentido inferencial (es el resultado de una induccin) y en el sentido cau- sal (si queremos hablar con total precisin, debe- ramos decir probablemente es verdad que aque- llos que convivan con un enfermo de sarampin probablemente enfermarn).No obstante, ambos sentidos de probabilidad se entrecruzan, y puede ser difcil distinguirlos. En general, si se trata de una relacin entre enuncia- dos (premisas y conclusin), podemos hablar de probabilidad inferencial o grado de credibili- dad, mientras que si se trata de una relacin en- tre eventos (o clases de eventos), podemos hablar de probabilidad causal. Pero obsrvese que, por un lado, la probabilidad causal, expresada en leyes probabilsticas, es conocida por medio de un argu- mento inductivo (por lo que tambin est sujeta a un mayor o menor grado de credibilidad racio- nal), y, por otro lado, si usamos una ley probabi- lstica como premisa de un argumento slo pode- mos inferir la conclusin con cierta probabilidad inferencial.Se ha dicho que toda la ciencia descansa en in- ducciones a partir de la observacin de la reali-

dad,8 y dado que las conclusiones de una induc- cin nunca son necesariamente verdaderas, en- tonces se sigue que nuestro conocimiento nunca es necesariamente verdadero, slo verdadero por aproximacin. Por ello, a la induccin se le ha lla- mado la gloria de la ciencia y el escndalo de la filosofa.9 Ahora bien, mientras nuestras induccio- nes permitan el desarrollo de la ciencia y la tcni- ca (es decir, nos permitan comprender el mundo, predecir sus cambios y desarrollar instrumentos para controlarlo) sin haber sido refutadas, segui- remos findonos de ellas.Un ejemplo de induccin generalizadora es el si- guiente:

X, Y y Z son cuervosX, Y y Z son negros

Todos los cuervos son negros

3. Induccin probabilstica

Hemos visto que las reglas generales que pode- mos obtener por induccin ampliativa pueden ser universales o probabilsticas. Si son universales, podemos construir con ellas deducciones, subsu- miendo el caso en la regla universal. Obtenemos

8 Y esto puede afirmarse tanto de las ciencias nomotticas (como la fsica o la qumica), que se ocupan de la formulacin y verificacin de leyes y teoras acerca del mundo, como de las ciencias ideogrficas, que se ocupan de la averiguacin de he- chos individuales e irrepetibles (como la historia), porque estas ltimas requieren tambin de generalizaciones que aplicar a su objeto de estudio.9 Broad, C. D., The Philosophy of Francis Bacon, Cambridge,1926. Tomo la cita de Alfonso Garca Surez (1984), p. 11.

de esta manera un resultado que ser necesaria- mente verdadero (si las premisas lo son). Pero si son probabilsticas, al subsumir el caso en ellas no obtenemos un resultado cuya verdad est garanti- zada por las premisas, sino meramente probable. Hempel considera a este tipo de razonamiento una induccin, a la que llama explicacin probabilsti- ca.10 Imaginemos que hemos descubierto que al- gunos cuervos, sometidos a determinados expe- rimentos de laboratorio, cambian de color y se vuelven blancos, de manera que lo que era consi- derado un enunciado estrictamente universal (to- dos los cuervos son negros) pasa a enunciarse como una regla probabilstica (si x es un cuervo, probablemente es negro). Entonces el siguiente argumento sera un ejemplo de induccin probabi- lstica:

Si x es un cuervo, probablemente es negrox es un cuervo

x es negro

Ahora bien, en opinin de Hempel, aunque la pri- mera premisa de esta inferencia expresa una pro- babilidad causal, la conclusin se sigue con una probabilidad inferencial (puesto que aqu estamos operando con enunciados y no con eventos).11

4. Abduccin

Cuando conocemos la regla y el resultado, pode- mos inferir el caso por medio de una abduccin.

10 Hempel, Carl Gustav (1973), pp. 91 y ss.11 Ibidem, p. 103.

En la abduccin razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir de otro hecho que cono- cemos y de una regla (universal o probabilstica) que suponemos correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una conclusin necesariamente verda- dera (ni siquiera cuando la regla es universal), si- no slo una conviccin que puede ser ms o menos razonable.Un ejemplo de argumento abductivo sera el si- guiente:

X, Y y Z son negrosTodos los cuervos son negros

X, Y y Z son cuervos

Los argumentos abductivos, como el del ejemplo anterior, desde el punto de vista de la lgica deductiva constituyen falacias (en concreto, la falacia de la afirmacin del consecuente). Sin em- bargo, tienen cierta fuerza que deriva de su poten- cialidad explicativa: en el ejemplo anterior, lo que concede fuerza al razonamiento es que la verdad de dicha conclusin explicara por qu X, Y y Z son negros.12

IV. EL CARCER PROBABILSTICO DE LA INFERENCIA PROBATORIA

Cul de estos tipos de argumento sera la infe- rencia probatoria? Su conclusin ha de ser un enunciado sobre un hecho particular. Por ello, de

12 Para un anlisis en profundidad de la abduccin, vaseBonorino, Pablo Ral, (1993), pp. 207-237.

los cuatro tipos de razonamiento analizados ante- riormente, hemos de descartar la induccin am- pliativa (aunque, como veremos, sta tiene gran relevancia para su solidez, puesto que la garanta muchas veces viene fundamentada por medio de inducciones generalizadoras). Algunos autores han sugerido que la abduccin es la que mejor re- presenta la manera de razonar del juez, pero quiz la discusin sobre cul es la mejor forma de representar la inferencia probatoria sea estril (y muchas veces basada en una confusin entre es- quemas lgicos de justificacin y esquemas que representan procesos mentales de razonamiento). Parece razonable pensar que todos estos esque- mas de razonamiento pueden usarse, tanto en el proceso de descubrimiento de una nueva hiptesis como en la justificacin de la misma.Lo relevante, sin embargo, es que se construya de una manera u otra, la conclusin de una infe- rencia probatoria no puede ser una certeza lgica (es decir, siempre ser probable, en el sentido de grado de credibilidad), por alguna o algunas de las siguientes razones:1) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inferencia deductiva, dado que no podemos estar absolutamente seguros de que las premisas sean verdaderas, tampoco podemos asegurar que lo sea la conclusin, en el sentido correspondiente con la realidad.132) Si la inferencia probatoria se reconstruye co- mo una induccin (en sentido amplio), adems, el paso de las premisas a la conclusin no es nece- sario.

13 Slo en el caso de verdades analticas podemos estar ab- solutamente seguros de la verdad de las premisas.

La consecuencia de uno u otro tipo de probabili- dad es, a los efectos que nos interesan, la misma: la falta de certeza lgica o absoluta acerca de si la conclusin de la inferencia probatoria se corres- ponde con lo que ocurri en la realidad. La certe- za absoluta no puede exigirse como requisito ne- cesario de la decisin judicial; por ello, ciertas afirmaciones y distinciones de la doctrina procesa- lista se muestran a veces como formas poco apro- piadas de referirse a la conclusin de la inferencia probatoria. Por ejemplo, cuando se afirma que la finalidad de la prueba es el convencimiento pleno del juez, si convencimiento pleno equivale a total y absoluta seguridad.14 Como hemos visto, la con- clusin de la inferencia probatoria es siempre probable, y si el juez llega a una conclusin pro- bable no puede lgicamente (aunque s psicolgi- camente)15 estar seguro de ella (aunque s casi seguro, y eso es lo que hay que exigir).16 Tam-

14 Esta es la opinin, sin embargo, de un sector de la doctri- na, como pone de manifiesto M. Miranda Estampres (1997), pp. 56 y ss.15 Pero eso no es suficiente. Como seala Daniel Mendonca,la conviccin [psicolgica] es una cuestin subjetiva que vara de persona en persona y, con frecuencia, en la misma perso- na de tiempo en tiempo; consiguientemente, ella no puede servir como condicin necesaria ni suficiente para determinar la correc- cin de juicios probatorios. Mendonca, Daniel (1997), p. 74.16 Bonorino, Pablo Ral (1999, pp. 15-23) llega a una con-clusin similar, aunque por otra va (considerando que la rela- cin entre el antecedente y el consecuente de las mximas de experiencia aplicadas por el juez es un condicional derrotable). La afirmacin de que la verdad procesal es una verdad proba- ble es bastante comn entre quienes se han ocupado de este asunto desde una perspectiva filosfica. Recorre todos los tra- bajos sobre los hechos en el derecho de autores como Perfecto Andrs Ibez, Luigi Ferrajoli, Marina Gascn, Paolo Coman- ducci, Michele Taruffo, etctera.

bin es inapropiado distinguir entre prueba plena (o perfecta) y semiplena (o imperfecta) diciendo que mediante la primera se alcanza la plena o to- tal conviccin de la realidad de los hechos y con la segunda meramente una simple probabilidad o verosimilitud17 (pues mediante la prueba slo al- canzamos conclusiones probables). Y, por ltimo, tampoco tiene sentido decir, como hacen otros au- tores, que no existe la prueba semiplena porqueen palabras de Sents Melendo la prueba es total y plena, o no es nada;18 o que no existe una mayor o menor conviccin judicial, o se alcan- za o no se alcanza.19 Este tipo de opiniones, al ocultar que el convencimiento es una cuestin de grado, constituyen una falacia, y es preferible entender como hace Asencio Mellado, entre otros que la conviccin del juez no puede enten- derse en trminos de certeza absoluta, sino ni- camente de probabilidad; se trata, pues, de un juicio de probabilidad, de mayor o menor acerca- miento entre la afirmacin y el hecho acaecido, y en tanto tal hecho no es conocido y es hecho pa- sado, la probabilidad ha de ser medida en trmi- nos de verosimilitud.20Por todo lo anterior lo que resulta relevante para nosotros no es tanto la validez de la inferencia probatoria, si se entiende como una propiedad to-

17 Tomo las definiciones de Miranda Estampres, M. (1997, p. 52), quien, no obstante, rechaza esta distincin, por consi- derar que la prueba semiplena no es prueba.18 De nuevo tomo la cita de Miranda Estampres, M. (1997),La mnima actividad probatoria en el proceso penal, quien comparte esta opinin con Mittermaier, Humberto Rodrguez, Montero Aroca, etctera.19 Ibidem, p. 225.20 Asencio Mellado, Jos Mara (1989), p. 16.

do o nada, sino su solidez, entendida como una propiedad graduable, como su mayor o menor capa- cidad de generar la conviccin del juez. Cmo po- demos valorar dicha solidez?

V. DOS SISTEMAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA

Cundo un hecho est lo suficientemente pro- bado como para justificar la decisin judicial fun- dada en l?, con qu criterios contamos para va- lorar la solidez de la inferencia probatoria? Estas son interrogantes que se le plantean recurrente- mente al derecho procesal. Histricamente se han dado dos respuestas, referidas al proceso penal: por un lado, el sistema de prueba legalmente ta- sada, de acuerdo con el cual era el propio legisla- dor quien de antemano y con carcter abstracto estableca en las normas legales la eficacia y el va- lor que deba atribuirse a cada medio probatorio, as como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios alcanzasen el valor que le- galmente se les conceda;21 por otro lado, el sis- tema de libre apreciacin de la prueba, de apre- ciacin en conciencia o de ntima conviccin, de acuerdo con el cual el juez es libre para decidir cundo un hecho ha sido suficientemente probado, sin restricciones impuestas por reglas legales de valoracin de la prueba. Pero este segundo siste- ma permite entender la expresin el juez es libre de una manera ms o menos amplia: desde la li- bertad absoluta, que incluye la arbitrariedad o la

21 Miranda Estampres, M. (1997), p. 109. Sobre los dos sis- temas de valoracin y sus implicaciones vase, tambin, Asen- cio Mellado, Jos Mara (1989), captulo II.

irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razn, al buen juicio o a un procedimiento racional de investigacin sobre los hechos.Como ha sealado Ferrajoli, la primera de estas interpretaciones la absoluta libertad del juez pa- ra valorar la prueba ha dado lugar a una de las pginas polticamente ms amargas e intelectual- mente ms deprimentes de la historia de las insti- tuciones penales.22 El principio de libre valoracin de la prueba, o de ntima conviccin, surgido como una reaccin frente al sistema de prueba tasada, no se entendi meramente como una liberacin de las reglas legales de valoracin, sino como la libe- racin de toda regla, incluidas las de la lgica o las leyes cientficas. Dos ejemplos de esta doctrina, tomados del derecho espaol:23

...para el descubrimiento de la verdad, no debe su- jetarse el criterio judicial a reglas cientficas, ni a moldes preconcebidos y determinados por la ley, si- no ms bien debe fiarse al sentido ntimo e innato que gua a todo hombre en los actos importantes de la vida (memoria de la Fiscala del Tribunal Supre- mo de 1983).Los tribunales apreciarn las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en con- ciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valo- racin tasada o predeterminada por la ley sistema felizmente superado o siguiendo los dictados o re- glas de la sana crtica o de manera simplemente l- gica o racional, sino de un modo tan librrimo y omnmodo que el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposicin, no

22 Ferrajoli, Luigi (1997), p. 139.23 Tomo las citas de Miranda Estampres, M. (1997), p. 112.

tiene ms freno a su soberana facultad valorativa que el de proceder a ese anlisis y a la consecutiva pon- deracin con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razn analtica y a una intencin que se presume siempre recta e imparcial (sentencia del Tribunal Supremo del 10 de febrero de 1978).

Esta manera de entender la apreciacin de la prueba trae consigo dos consecuencias: a) la valo- racin de la prueba corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales de primera instancia, por- que ante ellos se desarrolla la actividad probato- ria, y adems b) stos no estn obligados a mani- festar las razones que le llevan a formar su ntima conviccin, porque sta, al constituir solamente un estado de conciencia, escapa al control casacio- nal (STS del 2 de febrero de 1976). Por tanto, no tiene sentido motivar los hechos, esto es, no tiene sentido desarrollar una argumentacin para jus- tificar por qu la prueba se ha considerado sufi- ciente.

VI. CRTICA A LA NTIMA CONVICCIN

Hay varias maneras de enfrentarse a esta doc- trina. Una primera lnea de crtica tiene que ver con objeciones de tipo ideolgico, que traten de mostrar las consecuencias negativas que tiene pa- ra las garantas en el proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite. La otra va recurre a objeciones basadas en lo que podramos llamar ra- cionalidad epistemolgica, es decir, se trata desde esta perspectiva de cuestionar que la teora del conocimiento que hay detrs de la doctrina de la

ntima conviccin (entendida de manera extre- ma) sea una teora adecuada. Dar por supuesta mi posicin respecto a la crtica ideolgica y me centrar en la segunda lnea de ataque.Lo que se pretende en el proceso con la activi- dad probatoria es averiguar la verdad de (enuncia- dos acerca de) ciertos hechos. Como hemos visto, averiguar la verdad no puede querer decir en- contrar una verdad absoluta, sino una verdad (co- mo ocurre siempre con la verdad emprica) con un grado de probabilidad suficientemente razonable. El procedimiento probatorio debe disearse de manera que facilite esa finalidad, con las limitacio- nes que se puedan introducir por otro tipo de ra- zones, y la valoracin de la prueba debe guiarse tambin por esa misma finalidad.Por tanto, la doctrina de la ntima conviccin po- dra estar justificada si estuviera basada en una teora del conocimiento que fuera la ms adecuada para la averiguacin de la verdad. Pero es difcil sostener esta conclusin: la concepcin epistemo- lgica subyacente a esta doctrina viene a decir que el mtodo ms fiable para conocer los hechos consistira en procurar que el sujeto cognoscente llegue a estar convencido de los mismos, sea co- mo sea el razonamiento por el que llegue a ese convencimiento. Esto tiene implicaciones tan asom- brosas como que, en ocasiones, el conocimiento puede ser ms fiable si, por ejemplo, se deja de lado el principio lgico de no contradiccin que procurando ser coherentes.Me parece que una teora del conocimiento que introdujera esta amplsima libertad de valoracin de las pruebas slo podra sostenerse si se mos- trara que es correcta alguna de estas alternativas:

1) Los hechos son tan objetivos que su conoci- miento no requiere ningn tipo de razonamiento por parte del juez, sino que impactan directa- mente en su conciencia. Pero ya hemos visto que esta creencia constituye la falacia objetivista.2) El conocimiento de los hechos s exige un ra- zonamiento que sopese los datos a favor y en con- tra de una hiptesis, pero ste es tan complejo y opera con tantas variables que es imposible dar criterios para controlarlo. Dicho de otra manera: no puede indicarse ningn tipo de criterios de racionalidad epistemolgica. Esta afirmacin es falsa, como tratar de mostrar en el siguiente apartado.3) La racionalidad epistemolgica aplicable al conocimiento judicial de los hechos es de un tipo peculiar. Por tanto, el razonamiento que ha de hacer el juez es distinto del razonamiento que realizan el resto de sujetos que se ocupan del conocimiento de la realidad, esto es, de los cientficos, detecti- ves, historiadores, etctera, y su peculiaridad hace que a diferencia de los dems no deba estar sujeto a ninguna regla a la hora de valorar la prueba. Se ha sugerido muchas veces el paralelis- mo entre la actividad cognoscitiva de los jueces y la de los historiadores: por un lado, tanto los jue- ces como los historiadores estn interesados en sucesos del pasado, irrepetibles (a diferencia, por ejemplo, de los fsicos o qumicos, que tratan de conocer leyes o teoras generales), lo que deja fuera la experimentacin como mtodo de descu- brimiento. Tambin se han puesto de manifiesto las diferencias entre la actividad de unos y otros, que consisten fundamentalmente en el hecho de que los jueces estn sometidos a restricciones, en el

sentido de que su actividad de bsqueda de la ver- dad es una actividad regulada institucionalmen- te.24 Pero esta diferencia en realidad no afecta a la valoracin propiamente dicha, sino a la seleccin, presentacin y examen de las pruebas, por lo que no parece que pueda fundamentar una distincin relevante entre la manera como razona el juez y como razona el historiador, una vez examinadas las pruebas (es decir, a la hora de su contrasta- cin o valoracin).

VII. CRITERIOS DE SOLIDEZ DE LA INFERENCIA PROBATORIA

La doctrina procesalista y la jurisprudencia han superado ya la interpretacin de la libe valoracin de la prueba como ntima conviccin, sealando que la valoracin de la prueba no puede ser una operacin libre de todo criterio y cargada de sub- jetividad, sino que debe estar sometida a las re- glas de la lgica, las reglas de la sana crtica, de la experiencia, del criterio racional o del criterio humano.25 Se trata sin embargo de refe- rencias sumamente vagas y muy difciles de con- cretar. Quiz se puedan dar criterios ms concre- tos o precisar qu son las reglas de la sana crtica (aunque siempre dentro de un elevado grado de vaguedad) si se toman algunas de las pautas de racionalidad epistemolgica ofrecidas por algunos lgicos y filsofos de la ciencia para

24 Gascn, Marina (1999), captulo III.25 Para una explicacin de esta nueva postura y su introduc- cin y evolucin en la doctrina y jurisprudencia en Espaa, vase, por ejemplo, Miranda Estampres, M. (1997), pp. 150 y ss. y Asencio Mellado, Jos Mara (1989) pp. 35 y ss.

justificar las inducciones cientficas26 (me guiar, fundamentalmente, por la Filosofa de la ciencia natural de Hempel).27Recordemos que en el esquema que hemos visto de la inferencia probatoria distinguamos entre los hechos probatorios (las razones de la inferencia), la garanta o conexin (mximas de experiencia y presunciones) y los hechos a probar (la pretensin o hiptesis), de manera que podemos distinguir entre reglas o criterios acerca de los hechos pro- batorios, reglas o criterios acerca de la garanta o conexin y reglas o criterios acerca de la hiptesis del caso.Una advertencia previa sobre estos criterios: la solidez de la inferencia probatoria es gradual en dos sentidos: por un lado, en una inferencia dada puede haber ms o menos criterios presentes (el hecho de que alguno o algunos de estos criterios est ausente no es por s solo razn para rechazar la inferencia); por otro lado, como veremos, casi todos los criterios pueden a su vez cumplirse en mayor o menor medida.

1. Criterios acerca de los hechos probatorios

A. Son fiables los hechos probatorios?

Uno de los criterios que los filsofos de la ciencia exigen para que una hiptesis se considere funda-

26 Esto mismo hace Gascn, Marina (1999, pp. 179-187 y218-223), a quien sigo de cerca en las siguientes pginas.27 La mayora de los criterios sealados por Hempel se refie- ren a la confirmacin de hiptesis generales, y no particulares, como es nuestro caso, pero son fcilmente trasladables a la confirmacin de hiptesis sobre hechos individuales.

mentada es que los datos a partir de los cuales se infiere dicha hiptesis sean fiables y precisos. Re- sulta obvia la importancia que tiene en las ciencias experimentales que los experimentos se hagan con rigor y sean descritos con precisin. En el m- bito de la prueba judicial, la fiabilidad depende de cmo hayamos llegado a conocer los hechos pro- batorios. El conocimiento de los mismos puede de- pender:a) De la observacin directa del juez.b) De conclusiones cientficas (por ejemplo, una prueba de ADN).c) Pueden ser a su vez el resultado de otra infe- rencia.Es evidente que en los dos primeros casos la fia- bilidad de los hechos probatorios es mayor; sin embargo, en la mayor parte de supuestos los he- chos probatorios sern conclusiones de otras infe- rencias. Por ejemplo, supongamos que resulta re- levante para probar que Cayo mat a Sempronio saber si haba cierta enemistad entre ellos, y un testigo nos dice que los oy discutir muy acalora- damente. La discusin podra servir junto a otros hechos como uno de los datos probatorios rele- vantes para inferir su enemistad (que a su vez se- ra un hecho probatorio relevante para inferir la hi- ptesis del homicidio); sin embargo, la conclusin de que dicha discusin tuvo lugar es a su vez el resultado de una inferencia a partir de las mani- festaciones del testigo y del juicio de credibilidad que nos merezca. Que el testigo nos diga que los oy discutir slo prueba directamente que el testi- go dijo que los oy discutir. Lo mismo ocurre si el medio de prueba es un documento: habr que in-

ferir que el contenido del documento es cierto.28Muchas veces se trata de inferencias a las que ra- ra vez se les presta atencin, pero lo cierto es que son inevitables y que cada una de ellas puede ser un punto dbil de la argumentacin en su conjunto (es ms, incluso la aceptacin del resultado de la prueba cientfica requiere una inferencia).Las inferencias que concluyen en alguno o varios de los hechos probatorios se encadenan entre s. Quiz pueda proponerse una regla segn la cual la fiabilidad de tales hechos probatorios es mayor cuanto menor es la cadena de inferencias que lle- van a ellos. Adems, cada una de estas inferencias intermedias debe valorarse de acuerdo con estos mismos criterios.

B. Son suficientes?

Otro de los criterios de valoracin de la inferen- cia probatoria consiste en que se cuente con un nmero suficiente de hechos probatorios. Cuantos ms hechos apunten en direccin a la hiptesis que queremos probar, ms seguridad tendremos acerca de su correccin. Sin embargo, este criterio debe ser matizado, porque un solo hecho probato- rio pero con un alto grado de fiabilidad puede te- ner un peso mayor que varios hechos probatorios de escasa fiabilidad.Los filsofos tambin han sealado la importan-cia de la cantidad del apoyo emprico con el que

28 Por ello, como se ver ms adelante, no tiene sentido acentuar la distincin entre prueba directa y prueba indirecta. En sentido estricto, la nica prueba directa es la observacin inmediata por el juez.

cuenta una hiptesis,29 pero han puesto asimismo de manifiesto que este apoyo necesita ser reforza- do con la variedad de los datos recogidos.

C. Son variados?

Como seala Hempel:

Si ya se cuenta con miles de casos confirmatorios, la adicin de un dato favorable ms aumentar la confirmacin, pero poco... Hay que precisar esta afirmacin, sin embargo. Si los casos anteriores han sido todos ellos obtenidos mediante contrastaciones del mismo tipo, y el nuevo dato, en cambio, es el resultado de un tipo diferente de contrastacin, la confirmacin de la hiptesis se ver significativa- mente acrecentada.30

Tambin en la prueba judicial la variedad de los hechos probatorios aumentar la probabilidad de la hiptesis confirmada por ellos. Como seala Jo- nathan L. Cohen, la importancia de la diversidad de los datos radica en que permite algo que es esencial para dar por confirmada una hiptesis: la eliminacin de las hiptesis alternativas con las que entra en competencia.31 Supongamos que queremos probar experimentalmente que las abe- jas distinguen el color azul; para ello, podemos tratar de demostrar una y otra vez que les atrae una fuente teida de un fuerte color azul. En la re- peticin de estos experimentos es sumamente relevante ir cambiando la fuente de sitio, porque de esta manera eliminamos la posible explicacin

29 Hempel (1973), p. 58.30 Idem.31 Cohen, Jonathan L. (1998), captulo V.

alternativa de que el resultado de nuestros experi- mentos se deba a que las abejas tienen buena me- moria espacial, y no a que distingan el azul. Sin embargo, no toda variacin es importante (sera irrelevante variar el da de la semana en el que ha- cemos los experimentos con las abejas), aunque qu divergencias son relevantes y cules no, es al- go relativo a la hiptesis que queremos probar y no puede ser concretado de antemano.El mismo papel parece cumplir la variedad en la prueba judicial. Si los hechos en contra de un su- jeto acusado de trfico de droga se limitan a nu- merosas acusaciones de sus vecinos, con los que mantiene desde hace tiempo psimas relaciones, podra pensarse que la causa de las acusaciones es la animadversin de stos, pero esta hiptesis alternativa se debilita si adems encontramos una balanza de precisin en poder del acusado. Aun as, cabra la posibilidad de que la usara para hacer mediciones relacionadas con alguna aficin suya. Pero, de nuevo, la hiptesis alternativa se debilita si encontramos en la balanza restos de cocana. Este tipo de razonamiento que tiende a eliminar o debilitar hiptesis hasta quedarse con la ms pro- bable, guarda relacin con la concepcin de la in- duccin como mtodo de eliminacin de hiptesis (induccin eliminativa) sostenida por Bacon.32

D. Son pertinentes?

La pertinencia de los hechos probatorios es otro de los requisitos a tener en cuenta. No todos los hechos son relevantes para confirmar una hipte-

32 Vase Jonathan L. Cohen (1998).

sis, sino que stos deben tener una relacin con el hecho descrito en ella.En ocasiones, la pertinencia de la prueba viene determinada por el derecho (legal o jurispruden- cialmente), prohibindola o fijando su valor. Por ejemplo, cuando se minusvalora al escrito anni- mo, el testimonio de referencia, el reconocimiento fotogrfico, etctera.33 Esta intervencin del dere- cho puede tener una justificacin epistemolgica (como en los ejemplos citados) o de otro tipo (co- mo cuando se le niega valor probatorio a la con- fesin).En la mayora de casos, sin embargo, determi- nar qu hechos son pertinentes para confirmar la hiptesis depende de las mximas de experiencia y presunciones que constituyan la garanta del ar- gumento. Un hecho no ser pertinente cuando no est correlacionado con la hiptesis ni por presun- ciones, ni por mximas de experiencia adecuadas y bien fundadas, por lo que este requisito remite a la correccin de la garanta.

2. Criterios acerca de la garanta o conexin

A. Est suficientemente fundada?

Como hemos visto antes, lo que Toulmin llama garanta de un argumento consiste en una regla (en el sentido de enunciado que expresa una regu- laridad) que correlaciona las razones (los hechos probatorios) con la pretensin (la hiptesis). En la inferencia probatoria, la garanta est constitui-

33 Son ejemplos de Fassone que tomo de Gascn, Marina(1999), p. 131.

da por mximas de experiencia y por presuncio- nes. Cuando los procesalistas afirman que la prue- ba ha de valorarse de acuerdo con las reglas de la lgica y las reglas de la sana crtica, en mu- chas ocasiones estn haciendo referencia a las re- gularidades o mximas de experiencia, que en los argumentos no deductivos parecen cumplir el pa- pel de reglas de inferencia.Ahora bien, las mximas de experiencia son a su vez la conclusin de una induccin ampliativa, por lo que no son necesariamente verdaderas, sino probables (en sentido inferencial). Su grado de credibilidad racional depender de que la induc- cin por medio de la cual han sido establecidas es- t bien hecha. Dicho de otra manera, hay que exa- minar como dice Marina Gascn el fundamento cognoscitivo de estas mximas y regularidades, de manera que se excluyan las generalizaciones apre- suradas y los prejuicios. As, el grado de confirma- cin de la hiptesis final de la inferencia probatoria es mayor cuando las mximas de experiencia constituyen reglas cientficas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados.34En general, las mximas de experiencia o regu- laridades estn bien fundadas cuando se basan en una induccin ampliativa slida, y para valorar la solidez de este argumento hemos de recurrir a los mismos criterios que estamos analizando (salvo, obviamente, los relativos a la mxima de expe-

34 Gascn, Marina (1999), p. 180. En realidad, lo que debe exigirse no es slo que la mxima de experiencia utilizada est bien fundada, sino tambin que no haya mximas de experien- cia mejor fundadas que desautoricen el paso de los hechos probatorios a la hiptesis.

riencia o garanta).35 Con ello, una nueva inferen- cia (en este caso una induccin ampliativa) viene a encadenarse con la inferencia probatoria.Las presunciones pueden verse como mximasde experiencia institucionalizadas y autoritativas; si se ven de esta manera y si su fundamento es cognoscitivo, lo que no siempre es as tambin deben estar bien apoyadas por una induccin s- lida. Otra cosa es el margen que pueda tener el juez para rechazarlas o desplazarlas por otras regulari- dades.Este requisito puede completarse con una acti- tud de desconfianza hacia las mximas o reglas explicativas construidas ad hoc.36 Si la regla se ha construido para explicar el caso concreto sobre el cual debe decidir el juez, es claro que no se basa en una induccin ampliativa bien fundada.

B. Establece un grado de probabilidad causal suficiente?

Mientras el requisito anterior era relativo al sen- tido inferencial de probabilidad, ste se refiere al sentido causal. Es posible encontrar mximas de experiencia que establecen que si ocurre un fen-

35 En realidad, toda induccin ampliativa se basa en ltima instancia en una regla autorreferente que afirma que puesto que en el pasado muchas inducciones ampliativas han tenido xito, las inducciones ampliativas son un mtodo fiable de co- nocimiento. Esta regla constituye el fundamento de la induc- cin, pero es un fundamento problemtico que genera circula- ridad, porque ella misma es una mxima de experiencia resultado de una induccin. Vase Black, Max (1984), p. 51; as como Black, Max (1975) y Achinstein, Peter (1975).36 Sobre las hiptesis ad hoc en la ciencia puede verse Hem-pel (1973), p. 51.

meno le seguir, con un alto grado de probabili- dad, otro fenmeno, y mximas que correlacionan los fenmenos con un menor grado de probabili- dad. Cuanto menor sea el grado de probabilidad causal expresado por la mxima de experiencia, menor ser la probabilidad inferencial con la que se sigue la hiptesis final.

3. Criterios acerca de la hiptesis

A. Ha sido refutada?

Existen varios requisitos a los que se puede so- meter la hiptesis para tratar de aumentar su cre- dibilidad. As, aunque la hiptesis venga confirma- da por los hechos probatorios, an hay que someterla al requisito de la no refutacin.37 Una hiptesis es refutada directamente cuando su ver- dad resulta incompatible con otra afirmacin que se ha dado por probada. Si las afirmaciones ver- san sobre hechos cuya coexistencia es poco proba- ble, entonces la hiptesis pierde credibilidad. Una hiptesis es refutada indirectamente cuando impli- ca una afirmacin que se demuestra que es falsa (o poco probable).La refutacin es un procedimiento muy usual en las ciencias. Puede explicarse con un ejemplo to- mado de Hempel. Un fsico de origen hngaro, Semmelweis, que trabaj como mdico en el Hos- pital General de Viena hacia mediados del siglo XIX, trat de encontrar una explicacin al elevado nmero de muertes por fiebre pauperal entre las mujeres que daban a luz en la Divisin Primera de

37 Gascn, Marina (1999), p. 184.

Maternidad del Hospital, hecho extrao dado que en la Divisin Segunda el nmero de muertes era muy reducido. Semmelweis elabor varias hipte- sis explicativas. De ellas, descart algunas, por ser contrarias a hechos bien establecidos, como por ejemplo la hiptesis de que las diferencias de mor- talidad se deban a una distinta alimentacin, puesto que la comida era la misma en las dos Divi- siones, o que se deban al hacinamiento, puesto que ste era mayor en la Divisin Segunda (refu- tacin directa). Otras hiptesis tuvieron que ser sometidas a contrastacin indirecta. De acuerdo con una opinin extendida entre los mdicos y en- fermeros del hospital, la mortalidad se deba a un efecto psicolgico, provocado por el hecho de que en la Divisin primera, cuando el sacerdote deba dar la extrema uncin a una moribunda, tena que recorrer todo el pabelln hasta llegar a la enfer- mera, a la vista de todas las internas. Se sostena que la visin del sacerdote, vestido de negro y anunciado por una campanilla, generaba tal terror en la Divisin Primera que debilitaba a las pacien- tes y les haca ms propensas a las fiebres. En cambio, en la Divisin Segunda el sacerdote acce- da directamente a la enfermera, sin pasar por la sala de los pacientes. Semmelweis razon que si la visin del sacerdote era la causa de la mayor ten- dencia a contraer las fiebres, entonces, si el sacer- dote daba un rodeo, la mortalidad disminuira, y puso en prctica este experimento. La mortalidad no disminuy y la hiptesis fue rechazada. Como seala Hempel, la refutacin puede representarse por medio del siguiente esquema de razonamiento deductivo (modus tollens):

Si la hiptesis principal H es cierta, entonces la hiptesis derivada H tambin lo es.

H es falsa

H es falsa

En el mbito del derecho no es posible someter las hiptesis derivadas a experimentacin, pero s es posible tomar otro tipo de medidas para confir- marlas o comprobar su compatibilidad y coheren- cia con el resto de afirmaciones.

B. Se han podido confirmar las hiptesis derivadas?

Las hiptesis derivadas refutan la hiptesis principal si se demuestran falsas, pero aumentan su credibilidad si se confirman como verdaderas. Por ejemplo, la explicacin con la que dio final- mente Semmelweis fue que las fiebres eran debi- das a la falta de higiene de los mdicos y estu- diantes de enfermera, que atendan a las pacientes de la Divisin Primera pero no a las de la Segunda despus de haber practicado disec- ciones en la sala de autopsias, tras un lavado me- ramente superficial. Dedujo que si esta hiptesis era correcta, en el caso de que los mdicos se de- sinfectaran cuidadosamente las manos antes de atender a las pacientes, la mortalidad disminuira (como as fue).De la misma manera, si se pueden confirmar con un grado de probabilidad suficiente las hipte- sis derivadas de una hiptesis judicial, el grado de credibilidad de la misma aumenta.

C. Se han eliminado todas las hiptesis alternativas?

Otro de los criterios fundamentales para valorar la credibilidad de una hiptesis es la credibilidad de otras hiptesis con la que la primera entra en com- petencia. En el caso en que se puedan eliminar todas las hiptesis que compiten por explicar un hecho, salvo una, sa debe ser tomada como verda- dera (ya hemos visto la importancia de la diversidad de los datos probatorios para la eliminacin de hip- tesis). Pero esto es un ideal rara vez alcanzable. Lo usual es que se disponga de varias hiptesis y que haya que escoger aquella que resiste mejor a los in- tentos de refutacin, o aquella que es ms slida de acuerdo con los criterios anteriores. En general, la credibilidad de una hiptesis disminuye cuantas ms hiptesis alternativas existan.

D. Es coherente?

Suelen sealarse dos criterios para escoger en- tre hiptesis con un grado de confirmacin seme- jante. El primero consiste en la coherencia narrati- va o congruencia de dicha hiptesis. De acuerdo con MacCormick, debe escogerse aquella hiptesis que explica los hechos de una forma ms creble, a la luz de una mxima de experiencia fundada y de acuerdo con el resto de conocimiento del que disponemos38 (la coherencia, por tanto, tiene un aspecto interno: congruencia entre los enunciados que conforman la hiptesis; y otro externo: con- gruencia con el resto del conocimiento).

38 MacCormick, Neil (1984), pp. 37-53.

La coherencia (al menos, su aspecto externo) viene a coincidir con lo que Hempel llama el apoyo terico de una hiptesis, que supone que la misma puede incardinarse en el marco de una teora ms amplia.

E. Es simple?

El segundo criterio de eleccin entre hiptesis aparentemente equivalentes es la simplicidad. Este es un criterio sealado tambin por los filso- fos de la ciencia y muy discutido (se discute tanto el concepto como el fundamento de la simplici- dad). De acuerdo con algunos autores, las hipte- sis ms simples seran las que explican ms con un menor nmero de presuposiciones. Al requerir menos hechos desconocidos (dichas presuposicio- nes), se les concede mayor credibilidad.

VIII. CONCLUSIONES

A partir de las anteriores consideraciones pue- den extraerse algunas conclusiones importantes para la argumentacin en materia de hechos y la teora de la prueba judicial.

1. Prueba y verdad

La certeza que se obtiene por medio de la infe- rencia probatoria nunca es una certeza lgica. Siempre hay un margen, mayor o menor, para el error. Esta es una de las razones por las que se ha dicho que la finalidad de la prueba no es descubrir

la verdad de los enunciados que han de probarse, porque la verdad es un ideal inalcanzable. Basn- dose en esta afirmacin, suele distinguirse entre verdad formal y verdad material. La primera es el resultado de la actividad probatoria, pero no la se- gunda. Esta tesis es peligrosa y equivocada; es peligrosa porque abre la puerta a dar por justifica- das decisiones sin que se hagan esfuerzos por comprobar si realmente ocurrieron o no los hechos que configuran el caso. Sin embargo, como seala Taruffo, una decisin no puede ser justa si se basa en una premisa errnea, falsa. Es equivocada por- que si tomamos en serio el argumento de que, co- mo en el proceso no podemos alcanzar la verdad absoluta entonces la verdad material no debe per- seguirse en el proceso, tambin deberamos aban- donar la bsqueda de la verdad en la ciencia, la historia, o cualquier mbito donde se investiguen hechos. La verdad absoluta no slo es inalcanzable para los jueces, sino para todos. Pero eso no nos autoriza a abandonar los esfuerzos para que nues- tro conocimiento de la realidad se aproxime lo m- ximo posible a la verdad. Como seala Jordi Fe- rrer, la prueba (judicial y cientfica) no tiene una conexin conceptual con la verdad, pero s teleo- lgica. Esto es, dar por probado un hecho no signi- fica afirmar que es verdadero, sino que a la luz de la informacin de que disponemos, puede afirmar- se razonablemente que lo es. La aproximacin a la verdad sigue siendo el objetivo de la prueba.

2. Inmediacin y control racional

El razonamiento probatorio comienza con una inferencia especialmente relevante, que consiste

en la determinacin de la fiabilidad que se le con- cede a las pruebas practicadas: la credibilidad de los testigos, la veracidad de los documentos, etc- tera. Es decir, se trata de establecer si se puede pasar de Ticio dice que vio a Cayo a Ticio efecti- vamente vio a Cayo. Establecer la fiabilidad de los datos a partir de los cuales se inicia toda la ca- dena de razonamientos debe hacerse cuidadosa- mente, para evitar que el razonamiento est vicia- do de origen. Sin embargo, suele decirse que la valoracin de esta fiabilidad depende de la inme- diacin del juez. Se dice que es especialmente re- levante que el juez asista a la prctica de la prue- ba porque de esta manera obtiene impresiones que son difcilmente comunicables, pero que le ayudan a valorar la prueba. Adems, se dice que esta valoracin es personal, subjetiva, y, por tan- to, no puede motivarse o justificarse (y, por tanto, escapa del control de los tribunales superiores). Respecto de la inmediacin, creo que es cierto que hay determinada informacin importante para va- lorar la prueba que slo puede obtenerse estando presente en el momento de la prctica de la mis- ma prueba; sin embargo, si estas impresiones no son susceptibles de ser expresadas y justificadas, no deberan usarse en el proceso. Dicho de otra manera: puede usarse toda la informacin que se obtiene de la inmediacin o presencia en el mo- mento de practicar las pruebas: si los testigos es- taban ms o menos nerviosos, si titubeaban, etc- tera. Pero slo en el caso de que cualquier sujeto que hubiera estado presente hubiera obtenido la misma impresin, de forma que se evite dar entra- da a intuiciones sin fundamento y prejuicios; y,

por supuesto, debe fundamentarse el porqu (o las causas) de esa impresin.39

3. Decidir y justificar

Los criterios de solidez de la inferencia probato- ria tienen una doble utilidad: una vez tomada la decisin, sirven para justificarla de cara a terce- ros; pero antes de tomada la decisin, sirven tam- bin como una gua en el razonamiento dirigido a averiguar la verdad. El juez debe examinar cada uno de estos requisitos y tratar de comprobar si est presente, antes de adoptar la hiptesis como definitiva. Es decir, estos criterios sirven tanto de validacin de la decisin frente a uno mismo como de justificacin o motivacin frente a terceros.

4. Teora y prueba judicial

Una ltima conclusin importante es la siguien- te: dada la complejidad del razonamiento probato- rio, un buen juez no slo debe conocer las normas sobre admisibilidad de las pruebas o sobre el pro- cedimiento probatorio, sino tambin los mtodos de conocimiento de otras ciencias, dado que su la- bor es muy semejante en lo esencial a la de cient- ficos e historiadores. Adems, dado que la inferen- cia probatoria no slo toma como reglas de inferencia mximas de experiencia y presunciones, sino tambin definiciones y teoras (al menos cuando hay que interpretar los hechos probados), es importante que el juez est al tanto del anlisis

39 Sobre el problema de la inmediacin vase Andrs Ibez, Perfecto (2003).

de conceptos fcticos, como los de accin, cau- salidad, intencin, consecuencia no intencional, omisin, etctera, que, desgraciadamente, salvo algunas excepciones, tampoco han sido objeto de estudio por la teora del derecho.

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