Argumentos a favor y en contra del elemento de fidelidad en el matrimonio.-

La monogamia es uno de los caracteres principales de la unión matrimonial, es decir la unión de un solo hombre con una sola mujer. Este punto es uno de los más importantes para llegar a los fines que busca la institución marital y el derecho establecido, como ser: la constitución de una familia, la procreación, educación de los hijos, satisfacción sexual, asistencia recíproca, etc.

En el código civil que rige en nuestros días, la fidelidad es un deber marital que se basa en la exclusividad de relaciones sexuales entre los cónyuges (conforme articulo 198 CC). Este es uno de los argumentos más fuertes que encontraremos dentro del texto legal, que lo dispone. Si dos personas deciden unirse en matrimonio, saben que se tienen esta obligación, y deben cumplirla. De lo contrario, no hubiesen contraído el nuevo estado de familia.

Quiero aclarar que a mi entender, la fidelidad se trata de una concepción subjetiva, casi filosófica, que no puede dejar de analizarse dentro de un contexto social. La monogamia es un concepto objetivo (relaciones sexuales solo con una persona), pero “la fidelidad” no tiene por qué ser solo sexual, sino que también puede ser moral, de costumbre, etc. Es por ello que creo que muchas veces, la norma entra en conflicto con otras normas de distintas disciplinas, como ser las de fe o religión y hasta costumbres. El art. 198 al decir: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”, no deja en claro si está ordenando monogamia. Este podría ser un punto en contra del elemento de “fidelidad”, o al menos, bastante interpretativo. La real academia española, define tal término como: 1) Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona, 2) Puntualidad, exactitud en la ejecución de algo. Claro está que es una definición bastante subjetiva también.

Si intentamos buscar argumentos a favor de la fidelidad –o monogamia- en la relación conyugal, debemos necesariamente mirar el asunto desde una perspectiva más antigua.

A lo largo del tiempo, y con mucha influencia de las religiones comunes, se creyó que la unidad marital necesitaba como punto fundamental la monogamia. Las razones más fuertes para sostener ello es: la igualdad de número entre hombres y mujeres en la sociedad, el predominio del matrimonio monogámico, y que la poligamia daña a la procreación y a la educación de los hijos y a la conservación de familia como instituto. Pareciera ser que la poligamia desde este punto de vista, es como un impedimento o al menos un problema que causaría la inestabilidad de la familia. Sin embargo, hay muchas sociedades en donde la poligamia es admitida. En el pueblo musulmán la poligamia se encuentra legalizada, los hombres pueden tener hasta cuatro esposas, pero no deben mostrar preferencia por ninguna, y el marido le debe a cada una de ellas el mismo nivel de vida que la misma tenía cuando vivía con sus padres. Hay otros pueblos que adoptan la poligamia por razones de procreación, o por razones de tipo económico y social. A modo de ejemplo, podemos nombrar varias comunidades Indú, en donde los hermanos se casan con una misma mujer, a los fines de mantener su patrimonio.-

En Paraguay, al finalizar la guerra que enfrentó a este país con Argentina, Brasil y Uruguay entre 1865 y 1870, se produjo una importante escasez de hombres en edad reproductiva (se calcula que falleció en el conflicto el 90% de los mismos). Por ende, el Gobierno, para favorecer el aumento de la población del país, decidió adoptar una política conocida como de amor libre. Es decir, se favoreció la poligamia, con base en que la proporción de población de hombres en relación a mujeres era de aproximadamente uno por cada cincuenta, de haberse mantenido una opinión condenatoria respecto del fenómeno poligámico, probablemente esa situación nunca hubiera sido resuelta. Bueno es aclarar que esta organización cuasi matriarcal, con mayores o menores matices, sigue manteniéndose hoy en día en la sociedad de ese país.

Volviendo al plano jurídico, dentro de la doctrina argentina y el derecho formal, hay muchos puntos que se pueden considerar tanto como a favor, como en contra, de mantener la fidelidad como elemento esencial de la unión marital:

¿Cuál es el alcance de la fidelidad? Si un matrimonio, decide separarse de hecho, ¿Se deben fidelidad mutua?

En el antiguo código civil, no se preveía la disolución del vínculo matrimonial, por lo que su antiguo art. 184 afirmaba que la fidelidad debía seguir existiendo aún después de que se otorgaba la separación personal.

La Corte Suprema de Tucumán, en un fallo muy controvertido (08/07/1992 ED. 151-407) afirmó que durante la separación de hecho, los conyugues se deben fidelidad, y por ende, quien transgrediera este deber, estaría cayendo en el delito de adulterio. Si bien la ley 24.453 suprimió el delito de adulterio, la figura continua siendo un ilícito civil (su prueba puede ser causa subjetiva de divorcio, separación personal, etc).

Si bien los tiempos cambiaron, y las realidad de la sociedad y de las familias argentina provocaron la sanción de las leyes que admiten la disolución del vínculo marital, siguen habiendo vacíos legales, como con la “separación de hecho” o interpretaciones engorrosas de los deberes maritales en la “separación personal”, donde la doctrina elige distintos puntos de vista. La ley no nos informa si durante la separación personal los cónyuges se deben o no deberes maritales, solo se limita a decir que no extingue el vínculo matrimonial.

Dentro de la jurisprudencia y la doctrina hay dos ramas bien marcadas: quienes creen que los deberes no son necesarios durante la separación de hecho (cohabitación, fidelidad, alimentos recíprocos), y quienes entienden que sigue siendo una obligación todos los deberes maritales, hasta la sentencia de divorcio o la separación personal, que dispone que cedan los mismos (Borda, Belluscio, Mendez Costa, etc.)

Con respecto a la separación personal, hay autores que dicen que conforme el art. 201CC como el vínculo matrimonial no se extingue, los deberes deben seguir existiendo. Igualmente, si el art. 202 CC menciona que es causa de separación personal el adulterio, es impensable que se interprete que se debe fidelidad a quien uno está inculpando del ilícito civil de infidelidad. Otros, sin embargo piensan en que el art. 198 no es taxativo durante la separación de hecho, algo así como que la fidelidad subsiste mientras exista la cohabitación.

Estas deben ser algunas de las razones por las cuales el código civil se encuentra en proceso de modificación. Hoy en día con los vacíos legales, y con las normas que impiden que los cónyuges que no llegaron al tiempo mínimo necesario para poder pedir el divorcio vincular, los sujetos en cuestión se encuentran en jaque mate. Es impensable seguir sosteniendo que la vida sexual y sentimental de una persona se vea limitada por una norma que estipula los tres años antes de iniciar el trámite de divorcio. Es por ello que hoy en día las personas se tienen que fundar en la jurisprudencia para avalar su libre sexualidad en los casos de separación de hecho, o en menor caso por la separación personal.

En el proyecto de código civil que se encuentra en debate, la fidelidad es dejada un poco de lado. Ya no será un deber legal, sino que pasará a ser un deber moral. Si se tomará en cuenta la cuestión de fidelidad, ante daño psicológico o moral de la persona. Como dije anteriormente, las normas aunque un poco atrasadas, van tomando nuevas formas a lo largo de que la costumbre social va demostrando sus cambios.-

Concluyendo, la fidelidad está dispuesta como un deber del matrimonio, pero hay claramente dos estadios en los cuales no queda del todo claro si hay o no que cumplirlo: la situación de separación de hecho, y la separación personal.-

La monogamia es el paradigma normal en las sociedades occidentales. El hecho de que se encuentre explícito en el derecho tiene que ver mucho con las fuentes del derecho, entre ellas la costumbre. Las religiones sostenidas por el pueblo occidental en su generalidad, siempre negaron la poligamia como una forma de vida. Entienden que la monogamia es la forma matrimonial que está conforme a la ley natural y a la ley divina.

Asimismo, muchos creen que la poligamia provoca una desigualdad entre los pares, afirmando que la mujer es dominada por el hombre, lo cual produce la violación a la igualdad.

También se puede analizar fundamento a favor y encontra de la fidelidad desde otras ciencias, como a ser desde la psicología, la biología, y la sociología.-

Desde el punto de vista de la psicología, se entiende que la infidelidad provoca ciertos comportamientos en el “engañado”, como la depresión o la baja autoestima. La fidelidad plena tampoco existe, porque siempre la persona tiene a su libre imaginario lo que quiera pensar. El psicólogo estadounidense Albert Ellis, dio su opinión sobre este tema manifiesta que la infidelidad generalmente no destruye un matrimonio  y que es un motivo exagerado para terminar una relación. Para él, el sexo extramarital sólo es dañino cuando a las personas involucradas realmente no les gusta convivir. Es decir, la infidelidad que es conflictiva es la que va acompañada de creencias irracionales que desencadenan emociones inapropiadas.

Desde el punto biológico, algunos autores creen que la infidelidad tiene un origen adaptativo, es decir que las hembras necesitan asegurarse la mayor protección posible y recursos para los hijos si cuenta con varios amantes, mientras que para el hombre, aseguraría una mayor contribución genética para las próximas generaciones.

Para el marxismo tanto la fidelidad como la infidelidad son vistas como el resultado de las condiciones sociales e históricas que legitiman o prohíben las relaciones monogámicas o poligámicas. Friedrich Engels en El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado sostuvo que en las sociedades patriarcales, donde la mujer pasa a ser propiedad privada del hombre, la infidelidad femenina es vista con desprecio e incluso castigada, mientras que la infidelidad masculina puede ser incluso un derecho. Esto debido a que la fidelidad femenina asegura la paternidad y por tanto la herencia de bienes a la progenie ligada a un único varón. Sin embargo, Engels señaló que las relaciones basadas en los derechos de propiedad y la monogamia obligatoria sólo pueden conducir a la proliferación de la inmoralidad y la prostitución.

CASO 144: Enfermedad Mental. Respuestas.

Tarea:

1) No se encuentra configurada. El art. 203 dice: “Art. 203. Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.” En el caso que se nos presenta, la alteración mental sufrida por la cónyuge

se produce cuando ellos están separados de hecho, y no afectó la convivencia por que no se encontraban conviviendo. De hecho, el ya tenía un hijo con otra persona.-

2) Si, afecta. La persona con enfermedades mentales no tiene capacidad, por lo cual tampoco puede expresar su voluntad de unirse.-

3) La ley no prevé la posibilidad de pedir directamente el divorcio por enfermedad mental grave, alcoholismo y drogadicción; dice en cambio, que hay que pedir primero la separación personal; debiendo transcurrir por lo menos tres años desde que terminó ese juicio¸ y luego recién el cónyuge sano puede pedir la conversión de aquella sentencia en otra de divorcio vincular. Sin embargo, muchos fallos judiciales han admitido directamente el divorcio, sin tener que pedir primero la separación judicial y esperar el vencimiento de aquel plazo.

4) Si podría prosperar. En el juicio contradictorio, el cónyuge sano deberá probar la enfermedad del otro.

5) El código dice que la enfermedad debe ser “permanente”. No aclara si debe ser incurable o irreversible, pero entendemos que no, dado que el cónyugue, que también es su curador, debe velar por la recuperación.-

6) En el caso de que haya curador, estamos hablando de que existió un juicio previo en donde se declaró la incapacidad de la señora. En estos casos el juez de la causa, designa un curador ad-litem que se regirá conforme a lo estipulado en el código.-

7) El adulterio es un delito penal que no rige más. Si se trata de una causal de divorcio vincular como ilícito civil, habría que ver que postura se toma. Algunos piensan que en la separación de hecho no se debe más al cónyuge fidelidad. Otros opinan lo contrario.-

8) Si, los alimentos serían más amplios.-

Variante:

1) Si se recupera, cesan los derechos estipulados en el art. 208.2) Si el enfermo empieza un concubinato, según el art. 210 también cesan los derechos del sano hacia el. Art. 210. Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge.3)