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Artículo de reflexión1

Las funciones de proposición y difusión de políticas públicas, planes, programas,

normas, procedimientos y mejores prácticas asignadas a la Agencia Nacional de

Contratación

Felipe De Vivero Arciniegas2

Resumen

El propósito de este escrito es revisar las funciones asignadas a la Agencia Nacional de

Contratación en punto a (i) la proposición de políticas públicas, planes, programas y

normas en materia de compras y contratación pública, buscando criterios de racionalización

normativa, y la (ii) difusión de normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y

mejores prácticas para esta misma materia.

La utilidad práctica de ese escrito está encaminada a determinar cuál es el rol que debe

desempeñar la Agencia para incidir en la generación de un cuerpo normativo consistente,

claro y unificado, así como en la difusión de mejores prácticas en materia de compras y

contratación pública, de modo que sirva para el cumplimiento de los fines señalados en el

Plan Nacional de Desarrollo que guardan relación con imprimir eficiencia y eficacia a la

contratación con recursos públicos.

Palabras clave

Agencia Nacional de Contratación unificación normativa mejores prácticas

función unificadora Contraloría General de la República Procuraduría General de la

Nación función preventiva función de advertencia

1 Documento que presenta resultados de una investigación terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o

crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales. Tomado del documento denominado Políticas

editoriales y normas para la presentación de artículos en Servicio Permanente de Indexación de Revistas CT+I

Colombianas, en su “Documento soporte” publicado en agosto de 2006

http://scienti.colciencias.gov.co:8084/publindex/docs/informacionCompleta.pdf 2Abogado de la Universidad de los Andes con Maestría en Educación y especialista en Gestión Pública e Instituciones

Administrativas de la misma Universidad. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de la Sorbona – París II.

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Las funciones de proposición y difusión de políticas públicas, planes, programas,

normas, procedimientos y mejores prácticas asignadas a la Agencia Nacional de

Contratación

Siguiendo con la revisión de las funciones asignadas a la Agencia Nacional de

Contratación dentro del desarrollo del proceso de investigación adelantado por la Escuela

Superior de Administración Pública – ESAP, se encuentran dos funciones especialmente

relevantes para enfrentar la proliferación normativa que, en materia de contratación estatal,

afronta el sistema legal colombiano.

Las funciones se encuentran contenidas en los numerales 1 y 10 del Artículo 3° del

Decreto 4170 de 2012, en virtud del cual se ordenó la creación de la Agencia, así:

“1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes,

programas y normas en materia de compras y contratación pública

buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y

criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor

eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

(…)

“10. Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y

mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y

promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades

públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere

necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual”.

Esas dos funciones se abordan en el presente escrito, de modo que tras el análisis y

revisión de su contenido se logre proponer una estrategia de implementación para lograr

obtener eficiencia y eficacia en la contratación estatal, a través de esos instrumentos.

Como aproximación inicial se tiene que a pesar de los cambios que se presentaron

con la expedición de la Carta de 1991, actualmente se vuelven a enfrentar tendencias, en

materia de contratación estatal, que dificultan la gestión pública.

Este texto busca estudiar y enfrentar esta problemática. Para ello, en primer lugar, se

estudiarán, de modo general, los antecedentes normativos de la contratación del Estado.

Posteriormente, se identificarán las posibles causas de la situación que se afronta y por

último, se plantearán una serie de propuestas a partir de dos ejes fundamentales: la Agencia

3

de Contratación Pública del Estado – Colombia Compra Eficiente y los organismos de

control, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República.

I. Antecedentes normativos en materia de contratación estatal

Previo a la expedición de la Ley 80 de 1993, el Estatuto de la Contratación Pública

fue el Decreto-ley 222 de 1983. Se trataba de un estatuto fuertemente regulador, pues con él

se pretendían controlar las conductas posibles y no dejar vacíos que pudieran ser llenados

por los servidores públicos. Se incluía entonces la regulación de los distintos tipos

contractuales administrativos, sin considerar lo ya regulado en el Código Civil o el Código

de Comercio3.

Se puede decir que era un Estatuto de reglas en lugar de uno de principios que

dejaba a las entidades y contratistas sin campo para plantear alternativas. Esto derivó en la

imposición de una figura jerárquica de clara desigualdad entre la Administración y el

contratista, éste último con poca o ninguna influencia en el proceso ni en las

determinaciones del objeto a contratar y por tanto se constituía como un sujeto pasivo que

obedecía lo demandado por la entidad estatal4.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se dio paso a varias

modificaciones en materia de contratación estatal, pues cambió sustancialmente la

concepción del Estado. Al pasar a un Estado Social de Derecho, cobra gran importancia un

nuevo estatuto de la contratación estatal el cual permitiría la consecución de los fines de

este nuevo modelo de Estado.

Esa nueva Constitución cambió también el monopolio que antes tenía el Estado

respecto de la prestación de servicios públicos, permitiendo que su prestación pudiera ser

hecha por particulares, a pesar de que el Estado se reservó la posibilidad de mantener el

control y la vigilancia sobre la prestación de estos servicios.

Lo anterior condujo a una evolución del paradigma del concepto de contratación del

Estado y de lo que se entendía por entidad estatal para los fines de un Estatuto General de

Contratación.

La misma Constitución facultó al Congreso para expedir un nuevo estatuto general

de contratación estatal, lo que condujo a la posterior expedición de la Ley 80 de 1993.

3 Es importante aclarar que los contratos privados de la Administración se diferenciaban claramente de los contratos

administrativos. 4 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. En Estudios de profundización en contratación estatal. Pontificia Universidad

Javeriana y Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá D.C., 1997, p. 27.

4

Contrario al Decreto-ley 222 de 1983, esta nueva legislación se caracterizó por ser una

norma de principios dado el mandato constitucional contenido en el Artículo 365 de la

Carta, según el cual:

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad

social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a

todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos

estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser

prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades

organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la

regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones

de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la

mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del

Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o

servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas

que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad

lícita”.

En efecto, la nueva filosofía contenida en la Constitución Política refería a un

Estado en el que la prestación de los servicios públicos correspondía tanto a él, como a los

particulares. En estricto sentido, pasó de ser un Estado monopólico a competir con los

particulares por la eficiente prestación de los servicios a su cargo. De ahí surge la necesaria

modificación de la concepción contractual, pasando de un régimen de exorbitancia a uno de

excepcionalidad frente a las normas del derecho civil y comercial.

De esta manera, la Ley 80 estableció una serie de principios rectores de toda la

actividad de contratación del Estado, que protegiera los bienes jurídicos en juego y que a la

vez otorgara un buen grado de libertad a los aplicadores de la norma, pero sin desconocer

límites claros enmarcados en estos principios. Las normas de la Ley 80 contienen

excepciones a las normas del derecho civil y comercial en materia contractual. Ese es el

cambio más relevante.

Parte de la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 ayuda a constatar lo

expuesto:

“[N]o deben encasillarse en la ley las mecánicas administrativas, por esencia

cambiantes; la segunda, que no puede prolongarse la vida de unos requisitos

y unas exigencias que tan sólo aumentan los costos de los servicios estatales,

como las autorizaciones, revisiones, etc.; la tercera, que es necesario dar una

mayor autonomía al administrador para que logre cumplir con los fines del

5

mandato entregado; la cuarta, que deben defenderse los derechos del

administrado contratista retornando el contrato a su noción original y

despojando a la administración de un cúmulo de privilegios y facultades

omnímodas e innecesarias; y la quinta, que es indispensable hacer de la

contratación estatal un acto de justicia y de responsabilidad tanto de la

persona pública que contrata como del contratista.

(…) La agilidad, la libertad, la transparencia, la autonomía, son principios

de imperioso desarrollo. Por oposición, el excesivo detallismo y la asfixiante

reglamentación son aspectos que dificultan el actuar contractual en un

marco caracterizado por la rapidez y por lo expedito de las decisiones,

condiciones sine qua non para estar a tono con las tendencias imperantes de

eficiencia, calidad, eficacia e internacionalización recogidas en nuestra

Carta Política (…)”.

La Ley 80 de 1993 rigió los procesos contractuales, con algunos desarrollos

reglamentarios, por cerca de catorce años. Posteriormente, pretendiendo dar mayor

eficiencia y transparencia a los procesos de contratación estatal, se expidió la Ley 1150 de

2007. Esa ley fue fruto de múltiples intentos por modificar la Ley 80 en su condición de

ley de principios, para volver a un sistema más reglado, dada la proliferación de presuntas

malas prácticas por parte de los gestores públicos.

A continuación se cita textualmente un apartado relevante de la exposición de

motivos de esta ley:

“(…) El proyecto de ley que hoy se presenta no tiene por objeto dictar un

nuevo estatuto general de contratación, sino introducir medidas puntuales

que permitan a las entidades hacer más eficiente y transparente su gestión,

así como corregir algunas fallas que se han presentado en su aplicación y

que han derivado en espacios que son aprovechados por la corrupción para

desviar los recursos de las finalidades estatales a los que se encuentran

destinados. De igual manera se propone la adopción de medidas legislativas

que, aplicables a toda contratación efectuada con recursos públicos con

independencia de su régimen legal, aseguren la vigencia uniforme de los

principios constitucionales de la función pública y del régimen legal de

inhabilidades e incompatibilidades. En puntos tan cardinales, no puede haber

excepción alguna (…)” (Destacado fuera de texto).

Esta norma tuvo incidencia especial en la situación actual de la normatividad

aplicable a la contratación estatal en Colombia, como se examinará a continuación en el

6

análisis de la realidad actual del marco normativo de la contratación estatal. Ello porque,

como se puede ver en los apartes transcritos de las exposiciones de motivos, la filosofía que

inspiró la Ley 1150 choca con la que dirigió la expedición de la Ley 80.

II. Situación actual en materia de contratación estatal

Como se puede apreciar, la Ley 1150 de 2007 fue inspirada en una filosofía

totalmente diferente a la de la Ley 80 de 1993. Con ella se buscó regular totalmente los

vacíos que generaba la ley de principios, así como combatir la corrupción en la

Administración Pública.

Dado lo anterior, tras la expedición de la Ley 1150 se dio una fuerte ola regulatoria

de todo lo que no había quedado establecido en la Ley 80, a través de la inclusión de reglas

y procedimientos.

Así, con posterioridad a la promulgación de la Ley 1150 se dio la expedición de una

gran suma de decretos, con el ánimo de que cualquier asunto que no estuviera

expresamente regulado en el Estatuto General de Contratación Estatal fuera solucionado

previamente por la reglamentación general. De esta manera, los operadores jurídicos en

materia de contratación estatal volvieron a quedar en la misma situación previa a la

expedición de la Ley 80, en la que predominaba una propensión por las reglas en lugar de

los principios como rectores de la actividad contractual del Estado.

Esto generó, lo que he dado por llamar, una “orgía normativa”. En efecto, sobre este

punto, la doctrina ha indicado lo siguiente:

“(…) las facultades de expedir normas radicadas en cabeza tanto del

congreso como de la Rama Ejecutiva no han sido “usadas” sino “abusadas”.

El volumen normativo de nuestro país es realmente abrumador, el exceso de

culto a la norma nos ha llevado a expedir normas innecesarias o cuyas

consecuencias reales no se compadecen con el trabajo y el costo que implica

expedirlas. Si bien es cierto que el cambio de la Carta Política en 1991

intensificó el trabajo legislativo y reglamentario en la medida en que fue

necesario acoplar y encuadrar la legislación al contenido de la Constitución

vigente, ello no constituye razón suficiente para la inflación legislativa cuya

práctica nos empeñamos en mantener”5.

5 MALAGÓN, Juan Carlos. Racionalización Normativa: Herramienta de Desarrollo. En: La revista del Centro Andino de

Altos Estudios – CANDANE No. 01 de 2006. En: www.dane.gov.co/files/revista_ib/01_06/capitulo10.pdf

7

Un ejemplo de lo anterior, son algunos de los decretos que se expidieron con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, precisamente porque dicho

cuerpo normativo estableció que la mayoría de las materias allí reguladas debían ser

reglamentadas por el Gobierno Nacional.

Bajo esa lógica, fueron expedidos un gran número de decretos reglamentarios entre

los cuales se encuentran los siguientes: Decreto 028 de 2008, Decreto 066 de 2008, Decreto

1170 de 2008, Decreto 2474 de 2008, Decreto 3460 de 2008, Decreto 4444 de 2008,

Decreto 4533 de 2008, Decreto 4814 de 2008, Decreto 4828 de 2008, Decreto 4881 de

2008, Decreto 127 de 2009, Decreto 485 de 2009, Decreto 490 de 2009, Decreto 836 de

2009, Decreto 851 de 2009, Decreto 931 de 2009, Decreto 1520 de 2009, Decreto 1690 de

2009, Decreto 2025 de 2009, Decreto 2247 de 2009, Decreto 2493 de 2009, Decreto 2613

de 2009, Decreto 3576 de 2009, Decreto 3083 de 2009, Decreto 3806 de 2009, Decreto

1464 de 2010, entre otros varios.

En 2012 con la expedición del Decreto 734 de 2012, se pretendió crear una norma

que recopilara en un solo cuerpo toda la reglamentación pertinente a la selección,

celebración, ejecución y demás asuntos relacionados con los contratos estatales. Así lo

señalaron las consideraciones tenidas en cuenta para su expedición al indicar:

“(…) Que en vista de lo anterior, es indispensable que el Gobierno

Nacional expida un Reglamento del Estatuto General de Contratación de

la Administración Pública, en el cual se recojan, en un solo cuerpo

normativo, las reglas necesarias para el adelantamiento de los procesos

contractuales, de los contratos y otros asuntos relacionados con los

mismos y que, en atención a la dinámica de la materia a reglamentar,

permita las actualizaciones y ajustes continuos necesarios.”6

El Decreto 734 de 2012 es otro ejemplo de “orgía normativa”, aún cuando pretendió

unificar la reglamentación existente en materia de contratación estatal. El resultado no

puede ser más diciente: una reglamentación de doscientos ochenta (280) artículos, que

contienen varios subnumerales y parágrafos, permanentes y transitorios.

De manera afortunada, producto de las primeras actuaciones de la Agencia de

Contratación se logró expedir el Decreto 1510 de 2013 que simplificó de manera

significativa la complejidad introducida por el Decreto 734.

6Consideraciones del Decreto 734 de 2012.

8

Aunado a lo anterior, la percepción de inseguridad en la contratación estatal ha

justificado la idea generalizada de que la expedición masiva de reglas contribuye con el

control de los recursos públicos y en esa medida se disminuye, como consecuencia

correlativa, la corrupción alrededor del mundo de la contratación del Estado. Nada está más

alejado de la realidad que ese imaginario.

Los escándalos de las obras públicas en Bogotá y el llamado Carrusel de la

Contratación sirvieron como sustento adicional a la tendencia reglamentista y la expedición

de normas con el fin de prevenir la corrupción.

Se promulgó entonces la Ley 1474 de 2011, conocido como el Estatuto

Anticorrupción. Se trata de una ley que introduce medidas en contra de la corrupción en

varios ámbitos, pero con especial concentración en prevenirla en la contratación estatal. En

este sentido, con una fetiche legal se creyó que expedir múltiples normas tendría como

efecto superar la corrupción en la gestión contractual del Estado.

Por último, no se puede perder de vista que los organismos de control han tenido

una incidencia directa en la gestión contractual. Es común que en las distintas entidades del

Estado los funcionarios actúen guiando sus acciones por las opiniones o investigaciones

que sus actuaciones puedan generar en la Contraloría General de la República y la

Procuraduría General de la Nación, como entes principales del ejercicio de control en la

gestión.

En este orden de ideas, hay una especie de temor en los servidores con relación a

tomar decisiones, pues la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de

la Nación podrían tener una opinión diferente de los administradores.

A continuación, a partir del marco actual, se hará un estudio de las posibles

propuestas que se pueden formular para superar el estado de cosas actual.

III. PROPUESTAS

Teniendo en cuenta el capítulo anterior, a continuación se plantean dos posibles

propuestas para afrontar el desolador panorama contemplado. En primer lugar, se analizará

el rol que puede tener la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra

Eficiente, a través de la propuesta de operación de las dos funciones indicadas al inicio de

este escrito. En segundo lugar, el papel que pueden jugar las recomendaciones y conceptos

que rinden los organismos de control en torno a la gestión contractual.

9

A. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente

El 3 de noviembre de 2011 tras la expedición del Decreto 4170, en ejercicio de

facultades extraordinarias7, el Presidente de la República creó una unidad administrativa

especial con personería jurídica denominada Agencia Nacional de Contratación Pública –

Colombia Compra Eficiente.

De acuerdo con el artículo 2º del Decreto 4170, esta nueva entidad descentralizada

tiene por objeto “desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la

organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación

pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los

recursos del Estado”.

Para cumplir su objeto, Colombia Compra Eficiente tiene, entre otras, las dos8

funciones que se transcriben a continuación, las cuales permiten enfrentar directamente la

situación descrita previamente:

“1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes,

programas y normas en materia de compras y contratación pública

buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y

criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor

eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

(…)

7 El 4 de mayo de 2011 a través de la Ley 1444 de 2011, el Congreso de la República otorgó al Presidente de la República

de facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, para entre otras cosas:“c) Modificar los objetivos y

estructura orgánica de los Ministerios reorganizados por disposición de la presente ley, así como la integración de los

sectores administrativos respectivos; d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos

de la Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado;(…) f) Señalar, modificar

y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las creaciones, fusiones o

escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas, escindidas,

fusionadas o transformadas, y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado;” 8 También existe otra función que directamente puede servir para solucionar la situación que se vive actualmente en

Colombia, a saber: la función de expedir conceptos. Esta función sin embargo se analizó en otro texto de este autor

denominado Las funciones de consulta y expedición de circulares asignadas a la Agencia Nacional de Contratación en el

marco de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

por lo que se recomienda su lectura.

Hay otra función que indirectamente puede servir para solucionar la problemática, pero será analizada en otro aparte

(literal B) de este texto.

10

10. Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y

mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y

promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades

públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere

necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual”.

La primera función citada comprende tres ejes fundamentales: (i) la acción

consistente en “proponer políticas públicas, planes, programas y normas”; (ii) dos criterios

del actuar que son „la búsqueda de la efectividad entre la oferta y la demanda en el

mercado‟ y „la racionalización normativa‟; y (iii) el fin buscando que es “lograr una

mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado”.

Como se puede apreciar, el cumplimiento de esta función se constituye como un

pilar fundamental para poder hacer frente al diagnóstico planteado previamente. En efecto,

como se indicó, hay una excesiva regulación y reglamentación en materia de contratación

estatal.

Si la Agencia cumple adecuadamente la función mencionada, entonces, debe

proponer políticas públicas y normas que impulsen la racionalización normativa, dando un

paso importante para superar la situación descrita en el capítulo segundo. Lo anterior, en la

medida en que la racionalización normativa enfrenta entre otros aspectos el fenómeno

denominado inflación legislativa9.

Esta racionalización normativa tendrá una incidencia directa en la gestión pública,

de tal manera que propenderá por el segundo criterio de la función, a saber: la efectividad

entre la oferta y demanda en el mercado.

El ejercicio de esta función debe apuntar a volver a la filosofía que impulsó la Ley

80 de 1993, esto es, a que la contratación estatal se rija por una ley de principios. Dicho en

otros términos, se debe evitar la producción de normas técnicas que tiendan a regular cada

aspecto de los procedimientos de selección de los contratistas.

La diferencia entre estos dos conceptos es fundamental: mientras que los principios

son mandatos de optimización que permean todo el ordenamiento jurídico, estableciendo

una idea regulativa del mismo e integrándolo; las normas técnicas son reglas, pautas de

9 MALAGÓN, Juan Carlos. Racionalización Normativa: Herramienta de Desarrollo. En: La revista del Centro Andino de

Altos Estudios – CANDANE No. 01 de 2006. En: www.dane.gov.co/files/revista_ib/01_06/capitulo10.pdf

11

conducta para un supuesto de hecho particular10

. Las reglas deben tener como objetivo el

cumplimiento de los principios.

Así, los principios no son absolutos, sino que son mandatos de optimización que

deben impulsarse. Esto tiene implicaciones: en el caso en que se llegue a presentar una

colisión de principios, el operador debe ponderarlos, esto es, aplicar un principio en la

mayor medida de lo posible y en la forma en que menor afecte al otro principio en juego.

En relación con la contratación estatal, el principio por excelencia debe ser la

selección objetiva de los contratistas del Estado, por constituir los recursos públicos un

verdadero instrumento de distribución de la riqueza.

Esta forma de regulación supone un amplio campo de actuación de los funcionarios,

lo cual le brinda herramientas para poder cumplir el fin de la contratación estatal: la

efectiva prestación de servicios y bienes a cargo del Estado.

Algunos podrán entender esta propuesta como un peligro en torno a la gestión

pública, pues podría favorecer la corrupción11

. No obstante, no debe perderse de vista que

las reformas de normas no deben estar directamente encaminadas a combatir este flagelo,

sino que deben propender porque el fin de la contratación se cumpla.

No obstante, vale la pena aclarar que el funcionario público tiene también un amplio

margen de actuación en una regulación basada en normas técnicas. Si bien éstas en

principio deben aplicarse sin un término medio12

, cuando se aplican el operador jurídico

cuenta con un margen de interpretación. En todo caso, esta interpretación debe tener

presente que “los principios además fundamentan lógica y deontológicamente las reglas

(…)”13

.

Así entonces, si se promueve la racionalización normativa a través de la adopción

de principios generales, el administrador podrá afrontar con mayor facilidad los diferentes

supuestos de hecho14

que se le presenten en el desarrollo de la actividad contractual del

Estado, propendiendo por el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

10 Al respecto ver ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, 2002, pp. 81a 84. 11 Es común la fórmula expuesta por el profesor de Harvard Robert Klitgaard, según la cual corrupción es igual a

monopolio más discrecionalidad menos transparencia. 12 En principio, las normas se cumplen, o no. Esto tiene como consecuencia que cuando dos normas entran en conflicto,

una tenga que salir del sistema jurídico. 13 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press. 1978. 14 Entre otras cosas, porque es imposible para el legislador prever todos y cada uno de los supuestos que podrían ocurrir en

desarrollo de la actividad contractual del Estado.

12

En la medida en que los administradores encuentren menos límites formales a la

búsqueda de la oferta más favorable15

, será más fácil acceder a condiciones del mercado,

pues entre otros, se reducen los costos de transacción de la contratación, optimizando así

tiempo y recursos. Esta eficiencia no redunda en otra cosa diferente a poder cumplir, de

mejor modo, con los fines del Estado, pues la contratación no es más que una herramienta

para ello16

.

La función descrita demanda de la Agencia la decidida intervención en la

consolidación o unificación normativa de la reglamentación actualmente existente, de modo

que se ajuste tanto a la Ley 80 de 1993, nunca derogada, como a la Ley 1150 de 2007 que

ordenó la expedición de reglamentos. Ese ejercicio inicial podrá aliviar, en parte, el cúmulo

de requisitos que han hecho de la contratación estatal un verdadero caos de procedimientos.

En punto a la segunda función asignada a la Agencia, que se encuentra útil para los

fines del propósito de dar aplicación a los objetivos para los cuales fue creada, hace

referencia, entre otros, a la difusión de normas y mejores prácticas en materia de

contratación estatal.

El concepto de buenas prácticas, propio de deferentes disciplinas académicas,

guarda relación con acciones o iniciativas con repercusiones tangibles y mesurables en

cuanto a la mejora de una actividad.

En materia de contratación estatal, las buenas prácticas refieren a actividades que se

constituyen como una “herramienta de apoyo a la gestión institucional y [que] recogen

causas y medidas de prevención de daño antijurídico”17

en la contratación realizada por el

Estado.

Así las cosas, corresponde a Colombia Compra Eficiente: por un lado, difundir las

normas, para que los administradores les den cumplimiento; por el otro, desarrollar y

promover herramientas que apoyen la gestión institucional.

Este último aspecto de la función es central para las propuestas que se plantean en el

presente texto. En efecto, proponiendo una regulación basada en principio, las

recomendaciones que la Agencia promueva en el marco de las buenas prácticas permitirán

dotar de herramientas a los funcionarios para realizar adecuadas ponderaciones a los

principios en juego a la hora de: (i) redactar las reglas que regirán procesos de selección y,

15 Sin que por esto desconozcan los demás principios que rigen la selección del contratista. 16 Ver entre otras, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 de 2009. M.P.: María Victoria Calle Correa. 17 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN – DNP. Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual

Pública. EN: https://www.contratos.gov.co/Archivos/MANUAL_BUENAS_PRACTICAS.

13

en general, (ii) solucionar las diferentes problemáticas que se presenten en las fases

precontractual, contractual y poscontractual.

La intervención que haga la Agencia Nacional de Contratación de cara a la

generación de políticas sobre buenas prácticas en materia de contratación estatal, sin duda,

redundará en una mejor gestión pública contractual. Colombia Compra Eficiente no se

puede convertir en un actor adicional que genera ineficiencia para la contratación estatal.

Ese es su desafío.

Ahora bien, es importante tener presente que la Agencia remplazó a la Comisión

Intersectorial de Contratación Pública creada por medio del Decreto 3620 de 2004, en el

ejercicio de estas dos funciones. En efecto, de acuerdo con el artículo cuarto del decreto

mencionado, dicho ente tenía entre sus funciones las siguientes:

“4.1 Preparar y someter a consideración del Consejo Nacional de

Política Económica y Social, Conpes, los documentos relacionados con

la política de contratación de la Administración Pública.

4.2 Elaborar y coordinar anteproyectos de ley sobre contratación pública

que sean preparados por las distintas entidades del Gobierno Nacional y

conceptuar sobre los presentados por otras instancias.

4.3 Elaborar anteproyectos de decretos, órdenes y directivas en materia

de contratación para someterlos a consideración del Gobierno.

4.4 Adelantar las gestiones necesarias para unificar la reglamentación en

materia de contratación.

4.5 Diseñar los parámetros que deberán seguir las entidades públicas

para la optimización y uso eficiente de los recursos públicos involucrados

en la contratación”.

Como se puede verificar de la lectura anterior, las funciones transcritas suponían: (i)

proponer políticas públicas en materia de contratación estatal, (ii) elaborar proyectos de

reforma normativa leyes, decretos, órdenes, directivas y unificación de la reglamentación

en materia de contratación y (iii) diseñar parámetros a las entidades para la optimización

y uso eficiente de los recursos este es un aspecto del que se puede ocupar las buenas

prácticas administrativas.

14

A pesar de lo anterior, la mencionada Comisión Intersectorial no contaba con las

herramientas para poder cumplir sus funciones. Así, en el portal de contratación se expresa

lo siguiente:

“Dicha Agencia de Contratación [hablando de Colombia Compra

Eficiente], entró a reemplazar a la Comisión Intersectorial de

Contratación Pública, CINCO, que tenía entre sus funciones el de servir

de escenario para la preparación y discusión de la normatividad a ser

expedida por el Ejecutivo con el propósito de asegurar la coherencia, la

coordinación y ejecución de las políticas en materia de contratación

pública así como formular parámetros para la adecuada gerencia

contractual pública, entre otros, pero que carecía de las herramientas

que le permitiera cumplir a cabalidad con dichos postulados”18

(Destacado fuera de texto).

Considerando la experiencia de la Comisión Intersectorial, es fundamental que se

dote a Colombia Compra Eficiente de las herramientas (financieras, administrativas y de

personal) para poder cumplir adecuadamente las funciones encomendadas que se analizaron

previamente.

B. Recomendaciones y conceptos de los organismos de control

Uno de los aspectos que inciden en la gestión contractual de la Administración

Pública es el papel que juegan los organismos de control, y en particular la Contraloría

General de la República y la Procuraduría General de la Nación.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta la crítica principal en

torno a que la función preventiva que cumple la Procuraduría General de la Nación y la

función de control de advertencia que realiza la Contraloría General de la República, han

mutado a dichos entes en coadministradores, ignorando el cambio de modelo que trajo la

Constitución de 1991.

En efecto, en relación con la Contraloría, el artículo 267 de la Constitución previó

que el control se “se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos,

sistemas y principios que establezca la ley (…)”.

18 En: https://www.contratos.gov.co/puc/agenciaNacional.html

15

A pesar de lo anterior, la Contraloría ha desarrollado un instrumento denominado

función de advertencia, donde se advierte a los servidores públicos sobre operaciones y

actuaciones que puedan poner el riesgo el erario. Este instrumento ha sido profundamente

analizado. Sobre este punto se cita al Excontralor General de la República, doctor Carlos

Ossa Escobar, quien al respecto destacó lo siguiente:

“La principal crítica que se le ha hecho a la facultad de advertencia

atribuida a los órganos de control fiscal consiste en que ella implicaría

un retorno al sistema de control previo y perceptivo (…) Sin embargo, la

anterior crítica debe ser matizada.

(…) Retomando la definición antes enunciada de control previo, mal

podría afirmarse que la “facultad de advertencia” se asimila a, o lleva

implícito, el antiguo sistema de control previo, ya que mientras el último

implica que el sujeto vigilado para poder ejecutar sus decisiones, para

que pueda actuar, requiera siempre el visado o autorización del

organismo de control, el primero no tiene el efecto de impedir la

actuación del sujeto vigilado.

(…) En la hipótesis bajo estudio, el organismo de control fiscal se limita

a advertir a la entidad vigilada acerca de los graves riesgos detectados o

que se encuentran presentes en procesos u operaciones en ejecución,

para que éste tome los correctivos del caso. No obstante, el sujeto

vigilado no está vinculado por el dictamen realizado por la Contraloría,

es decir, no está obligado a darle cumplimiento a las advertencias

realizadas y es libre de actuar pese a —y en contra de las mismas— por

cuanto (…) establece de manera inequívoca que la “advertencia no

impide la actuación de la Administración o de los sujetos vigilados”19

.

(Destacado fuera de texto)

Como se aprecia de la cita expuesta, para parte de la doctrina la función de

advertencia se ha constituido en un instrumento con el que la Contraloría General de la

República interviene en la gestión contractual del Estado.

En relación con la Procuraduría General de la Nación, no es menos diferente. El

artículo 277 Constitucional previó las siguientes funciones que dan lugar al control

preventivo, así:

19 OSSA ESCOBAR, Carlos. La facultad de advertencia de los órganos de control fiscal: una herramienta necesaria. Una

Contraloría con opinión. Contraloría General de la República, Bogotá D.C., 2000 p. 371 a 374.

16

“1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones

judiciales y los actos administrativos (…)

3. Defender los intereses de la sociedad.

4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones

administrativas.

(…)

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o

administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, el

patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.

Con base en estas funciones ha nacido la función preventiva, la cual, en términos de

la propia Procuraduría General de la Nación, conlleva lo siguiente:

“- Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y

ejercer control de gestión sobre ellas, para lo cual podrán exigir a los

servidores públicos y a los particulares que cumplan funciones públicas

la información que se considere necesaria.

- Ejercer, de manera selectiva, control preventivo de la gestión

administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos

y entidades públicas”20

.

La doctrina expresa que el desarrollo de la función preventiva “puede exteriorizarse

en la información sobre los riesgos en que puede incurrir la administración por

desconocimiento de la Constitución, la ley o los reglamentos; en los controles de gestión

que se deducen de la actividad de vigilancia y hasta en la difusión de los resultados

obtenidos en el trámite de una actuación disciplinaria, con el fin de generar un factor de

disuasión para los servidores públicos”21

.

Esta función, sin embargo, implica un riesgo de coadmisnistrar. Así, se ha

expresado que “la PGN puede intervenir de forma indebida en la adopción de una decisión

específica por parte del servidor público, particular que cumple funciones públicas o de la

entidad sujeto de vigilancia, presionando la adopción de una postura u otra frente a un

tema determinado, o aconsejar soluciones o conceptuar frente a una caso particular”22

.

20Funciones de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública. En:

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Funciones-Funcion_Publica.page 21 CUÉLLAR CRUZ, María Lorena. ¿Cómo ejercer control sobre la gestión contractual del estado colombiano?

Procuraduría General de la Nación, Bogotá D.C., 2011, pp. 15 y 16. 22 Ibíd.

17

Bajo esa consideración, se tiene que en las recomendaciones que hace la Contraloría

para evitar detrimentos del erario se corre el riesgo de volver al control previo. Asimismo,

en la función preventiva de la Procuraduría se está en presencia de la alternativa de

volverse coadministrador en la gestión pública.

Para mitigar estos riesgos, y considerando que la intervención que ejerce cobra

relevancia para preservar los intereses superiores del Estado, podría pensarse en la

posibilidad de que dichos organismos expidan recomendaciones y criterios de manera

general, para que con base en dichos aspectos generales los gestores públicos puedan tomar

decisiones en el marco de la gestión contractual del Estado. Estos conceptos podrían partir

del análisis de casos concretos y tendrían como finalidad, implantar recomendaciones que

puedan propender por dar pautas a los administradores de lo público.

Estos conceptos y recomendaciones de carácter general se fundamentan en las

siguientes normas:

En el caso de la Procuraduría, el numeral 36 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000

determina que corresponde al Procurador “Expedir, como supremo director del Ministerio

Público, las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las

funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias de los servidores

públicos” (Negrillas subrayadas fuera de texto).

Para el caso de la Contraloría General de la República, la facultad podría estar

definida en la competencia para resolver solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de

petición en interés general, cuya respuesta produciría actos administrativos de carácter

general.

En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación, entra a desempeñar un papel

relevante, por cuanto una de sus funciones consiste en “3. Coordinar con las demás

entidades públicas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objetivo de la

Agencia”.

A la luz de las funciones anteriores, esta última entidad podría coordinar con los

organismos de control23

la expedición de estas recomendaciones generales, las cuales podrá

difundir como parte de las recomendaciones que impulsan las mejores prácticas. Todo esto

redundará por el aumento en la eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del

Estado.

23 Si bien dentro de la estructura del Estado, los organismos mencionados no se encuentran dentro de la Rama Ejecutiva,

la función se refiere a entidades estatales.

18

Igualmente, en coordinación con la Procuraduría General de la Nación y la

Contraloría General de la República, Colombia Compra Eficiente podrá desarrollar

capacitaciones que orienten con base en los conceptos generales dados por dichas

entidades a los administradores. En desarrollo de esta actuación, no sólo cumplirá sus

funciones la Agencia, sino que la Contraloría podrá realizar de manera general los controles

de advertencia (generando una cultura de protección del erario) y la Procuraduría podrá

informar sobre los riesgos en que se puede incurrir en el ejercicio de la función pública, en

particular, en materia de contratación estatal.

Este modo de ejercer la función de advertencia y la función preventiva, no

conllevan el riesgo de que se afirme que los organismos de control coadministran y, por el

contrario, constituirían un impulso importante para la adecuada gestión contractual del

Estado.

19

BIBLIOGRAFÍA

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Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 81a 84.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 de 2009. M.P.: María Victoria Calle

Correa.

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DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. En Estudios de profundización en contratación

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