2

การบอกกลาวและการขอออกจากการเปนสมาชิกกลุมซึ่งในประเทศสหรัฐอเมริกามีขอกําหนดใหการฟองคดีตาม Rule 23 (b)(3) ซึ่งมีลักษณะเปนคดีเพ่ือเรียกคาเสียหาย สมาชิกกลุมมีสิทธิไดรับคําบอกกลาวและมีสิทธิขอออกจากกลุมไดเสมอภายในระยะเวลาที่ศาลกําหนด หรือที่เรียกวา “Opt Out Classes” สวนการฟองคดีตาม Rule 23 (b)(1) และ (b)(2) สมาชิกกลุมไมมีสิทธิไดรับคําบอกกลาวหรือขอออกจากกลุมหรือที่เรียกวา “Mandatory Classes” เนื่องจากเปนการฟองคดีในกรณีที่สมาชิกกลุมมีผลประโยชนที่เหมือนกัน (Identity Interest) ซึ่งหากใหขอออกจากกลุมไดจะทําใหเกิดความยุงยากในการบังคับตามคําพิพากษาท่ีแตกตางกัน แตรางกฎหมายของประเทศไทยตามรางแกไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา 222/12 และมาตรา 222/13 กําหนดใหสมาชิกกลุมมีสิทธิไดรับคําบอกกลาวและมีสิทธิขอออกจากกลุมไดภายในระยะเวลาที่กฎหมายกําหนดทุกกรณีโดยไมมีบทบัญญัติหามขอออกจากกลุมเชนเดียวกับประเทศสหรัฐอเมริกา อยางไรก็ตาม การดําเนินคดีแบบกลุมในประเทศสหรัฐอเมริกาที่ผานมายังไมถือวาบรรลุผลสําเร็จตรงตามเจตนารมณของการดําเนินคดีอยางแทจริง จํานวนคดีกลุมที่มีการดําเนินการในศาลเกินกวารอยละ 90 เสร็จลงดวยการทําสัญญาประนีประนอมยอมความในลักษณะที่เรียกวา “Sweetheart Settlement” ซึ่งทนายความ (Class Attorney) จะไดรับเงินรางวัล (Fee Award) เปนเงินจํานวนมหาศาล ในขณะที่สมาชิกกลุม (Class Members) แตละคนไดรับเงินจํานวนเพียงเล็กนอยไมเพียงพอที่จะเยียวยาความเสียหายของสมาชิกกลุม ปญหาที่เกิดขึ้นดังกลาว สภาคองเกรส (Congress) ของสหรัฐอเมริกา ไดแกไขโดยการตราพระราชบัญญัติ “The Class Action Fairness Act of 2005” หรือที่เรียกวา “CAFA” ข้ึนเพื่อปองกันมิใหการปฏิบัติหนาที่ของทนายความเปนไปอยางไมถูกตอง (Abuse of Duty) และกําหนดใหศาลเขามามีบทบาทในเชิงลึกในการพิจารณารายละเอียดของสัญญาประนีประนอมยอมความเพื่อใหเกิดความเปนธรรมแกสมาชิกกลุมอยางแทจริง โดยไดกําหนดสัดสวนในเรื่องเงินรางวัลทนายใหเหมาะสมยิ่งข้ึน โดยเฉพาะกรณีที่มีการทําสัญญาประนีประนอมยอมความโดยวิธีการจายคูปองแทนเงินสดหรือที่เรียกวา “Coupon Settlement” ซึ่งจะไดกลาวถึงรายละเอียดในเรื่องนี้ตอไป การศึกษาและทําความเขาใจวิธีการดําเนินคดีแบบกลุมของประเทศสหรัฐอเมริกา นับวาจะเปนประโยชนอยางมากตอการพัฒนากฎหมายและวิธีการดําเนินคดีแบบกลุมของประเทศไทย การไดรูขอบกพรองและปญหาของการดําเนินคดีแบบกลุมในประเทศสหรัฐอเมริกาย่ิงชวยทําใหประเทศไทยไดมีโอกาสเตรียมตัวและหาหนทางแกไขปญหาที่อาจเกิดขึ้นในลักษณะเดียวกันนี้หากเกิดมีข้ึนในการดําเนินแบบกลุมในประเทศไทยในอนาคต 2. หลักการดําเนินคดีแบบกลุมในประเทศสหรัฐอเมริกา กฎหมายวิธีพิจารณาความแพงของประเทศสหรัฐอเมริกาไดรับรองใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมไวทั้งในระบบศาลรัฐบาลกลาง (Federal Court System) และศาลมลรัฐ (State Court System) แตหลักการที่มีการยอมรับและใชกันอยางแพรหลาย คือ หลักกฎหมาย Class Actions ซึ่งบัญญัติไวใน Rule 23 of The Federal Rule of Civil Procedure (FRCP) ซึ่งเปนกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงของรัฐบาลกลางหรือที่เรียกวา “Rule 23” วิธีการดําเนินคดีแบบกลุมนี้สามารถนําไปใชกับคดีที่

3

เกิดขึ้นไดทุกประเภท แตคดีที่มักนิยมนําวิธีการนี้ไปใช เชน คดีเก่ียวกับสิ่งแวดลอม (Toxic Exposure Litigation) คดีผูบริโภค (Consumes Clams) คดีเก่ียวกับสินคาไมปลอดภัย (Product Liability) คดีเก่ียวกับหุน (Security Fraud) คดีลมละลาย (Bankruptcy) คดีละเมิดซึ่งมีผูเสียหายพรอมกันจํานวนมาก (Mass Torts) คดีเก่ียวกับสัญญาจางแรงงาน (Employment Class Action) หรือแมกระทั่งคดีที่เก่ียวกับการเลือกปฏิบัติ (Discriminations) ซึ่งผูเสียหายฟองคดีโดยอาศัยสิทธิตามกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือที่เรียกวาคดี “Civil Rights” การฟองคดีแบบกลุมสามารถดําเนินการไดทั้งในฐานะที่เปนโจทกและจําเลย แตในประเทศสหรัฐอเมริกาจะถูกนําไปใชสําหรับการฟองคดีโดยโจทก (Plaintiff Class Action) เปนสวนใหญ ในขณะที่การดําเนินคดีแบบกลุมก็อาจนําไปใชในกรณีที่มีจําเลยถูกฟองเปนจํานวนมาก เชน ในคดีฟองสมาชิกของสหภาพแรงงาน (Union) ซึ่งสมาชิกของสหภาพซึ่งถูกฟองเปนจําเลยก็อาจรองขอใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมได แตสําหรับรางกฎหมายการดําเนินคดีแบบกลุมของไทยมิไดบัญญัติใหสิทธิแกจําเลยในการที่จะขอใหมีการตอสูแบบคดีกลุมไดเหมือนดังเชนที่ Rule 23 ของประเทศสหรัฐอเมริกาไดบัญญัติใหสิทธิรับรองไว 2.1. หลักเกณฑในการดําเนินคดีแบบกลุม (Rule 23 Class Actions) กรณีที่ศาลจะพิจารณาอนุญาตใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมไดจะตองปรากฏขอเท็จจริงในคํารองเพ่ือขอใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมวา เขาเง่ือนไขเบื้องตนตามที่กําหนดไวใน Rule 23 (a) หรือที่เรียกวา “Prerequisites to a Class Action” หรือไม และจะตองเปนที่พอใจศาลวาคดีมีความเหมาะสมที่ศาลจะอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมตามหลักเกณฑใน Rule 23 (b) หรือที่เรียกวา “Class Action Maintainable” หรือไม โดยเงื่อนไขเบื้องตนในการดําเนินคดีแบบกลุมตามหลักเกณฑใน Rule 23 (a) และความเหมาะสมในการดําเนินคดีแบบกลุมตามหลักเกณฑใน Rule 23 (b) ดังกลาวจะตองปรากฏครบถวนแลวเทานั้น ศาลจึงจะอนุญาตใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมได (The Standards for Certification) 2.1.1. เง่ือนไขเบื้องตนในการดําเนินคดีแบบกลุมตาม Rule 23 (a) 1 หลักเกณฑตาม Rule 23 (a) กําหนดวา สมาชิกของกลุมคนใดคนหนึ่งหรือหลายคนอาจฟองหรือถูกฟองในฐานะคูความซึ่งเปนผูแทนกลุม (Representative Party) ในนามของสมาชิกในกลุมไดตอเมื่อ 1 “Prerequisites to a Class Action: One or more members of a class may sue or be sues as representative parties on behalf of all only if (1) the class is so numerous that joinder of all member is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims and defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interest of the class.”

4

(1) “Numerosity” กลาวคือ จํานวนสมาชิกของกลุมมีจํานวนมาก (numerous) และการที่สมาชิกของกลุมเขารวมกันในคดีจะไมสะดวกในทางปฏิบัติ (impracticable) ในประเด็นนี้กฎหมายมิไดกําหนดไวชัดแจง แตไดใหอํานาจศาลใชดุลพินิจอยางกวางขวาง โดยศาลไดวินิจฉัยเปนแนวทางในการพิจารณาวา กลุมมีสมาชิกจํานวนมากเทาใดข้ึนอยูกับขอเท็จจริงแลวแตกรณี ไมสามารถระบุจํานวนบุคคลที่ถือวามีจํานวนมากไวเปนการแนนอนได ในคดีระหวาง Block v. First Blood Associates 2 ศาลของสหรัฐอเมริกาไดวินิจฉัยปฏิเสธที่จะใหการรับรอง (denied class certification) ใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมไดเนื่องจากคดีขาดจํานวนสมาชิกของกลุมที่มากเพียงพอ (lack of numerosity) ที่มีผลประโยชนสวนไดเสียในทางเศรษฐกิจ “identity of interest” รวมกัน ซึ่งในคดีดังกลาวมีผูเสียหายซึ่งเปนนักลงทุนสรางภาพยนตรเร่ือง Rambo - First Blood จํานวนถึง 57 ราย แตไมสามารถพิสูจนใหศาลเห็นถึงผลประโยชนหรือสวนไดเสียที่มีรวมกันในคดี อยางไรก็ตาม มีบางกรณีสมาชิกกลุมมีจํานวนเพียง 29 คน 3 ก็ถือวามีจํานวนมากจนเปนที่พอใจศาลในการรองขอดําเนินคดีแบบกลุม หรือบางกรณีแมมีจํานวนสมาชิกถึง 350 คน 4 ศาลก็อาจไมอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมก็ได (2) “Commonality” กลาวคือ มีปญหาขอกฎหมายหรือขอเท็จจริงอยางเดียวกันในกลุม (questions of law or fact common to the class) การกําหนดเงื่อนไขใหคดีมีปญหาขอกฎหมายหรือขอเท็จจริงอยางเดียวกันในกลุมกอนการอนุญาตใหมีการดําเนินคดีแบบกลุม มีความมุงหมายเพื่อใหเปนหลักประกันชวยใหบุคคลซึ่งมิไดเขาเปนสมาชิกกลุม (absentee members) ยังคงไดรับการปกปองผลประโยชนอยางเปนธรรมและเพียงพอ และเพ่ือใหเปนหลักประกันชวยใหการดําเนินคดีประเภทนี้ดําเนินไปไดอยางมีประสิทธิภาพ อยางไรก็ตาม สมาชิกกลุมแตละคนไมจําเปนตองมีปญหารวมกันในทุกประเด็น อาจมีปญหารวมกันเพียงปญหาเดียวก็ได เชน สมาชิกกลุมอาจมีปญหารวมกันในเรื่องความรับผิดของจําเลย แตอาจมีประเด็นเรื่องความเสียหายที่แตกตางกันก็ได (3) “Typicality” กลาวคือ ขอเรียกรองหรือขอตอสูของคูความซึ่งเปนผูแทนกลุมจะตองเปนขอเรียกรองหรือขอตอสูประเภทเดียวกันกับของกลุม (typical of the claims or defenses) หลักเกณฑนี้มีความมุงหมายเพื่อใหเกิดความเปนเอกภาพในการดําเนินคดี และเพ่ือมิใหผลประโยชนของสมาชิกกลุมตองอยูในภาวะที่เส่ียงเนื่องจากขอเรียกรองของผูแทนของกลุมกับของสมาชิกกลุมแตกตางกัน ศาลไดเคยวินิจฉัยเปนแนวทาง(Precedent)วา หากขอเรียกรองของโจทกซึ่งเปนตัวแทนตั้งอยูบนขอกฎหมายเดียวกันกับของกลุม ลักษณะเชนนี้ก็จะทําใหการฟองคดีของโจทกเปนการฟองเพ่ือประโยชนของกลุมดวย 5 2 “Block V. First Blood Associates, 743 F.Supp.194 (S.D.N.Y.1990), 763 F.Supp.746 (S.D.N.Y.1991), aff’d, 988 F.2d 344 (2d Cir.1993)” 3 Riordan v. Smith Barney, 113 F.R.D. 60, 62 (N.D.III 1986) 4 Utah v. American Pipe & Const. Co., 49 F.R.D. 17, 21 (C.D.Cal. 1969) 5 Jenkin v. Raymark Indus., 782 F. 2d 468, 472 (5 th Cir.1986)

5

(4) “Adequacy of Representation” กลาวคือ คูความซึ่งเปนผูแทนกลุมสามารถปกปองผลประโยชนของกลุมไดอยางเปนธรรมและเพียงพอ (fairly and adequately protects the interests of the class) หลักเกณฑในขอนี้เปนสิ่งสําคัญมากเพราะคําพิพากษาในคดีแบบกลุมจะกระทบถึงสิทธิและมีผลผูกพันกับสมาชิกของกลุมที่มิไดมาศาลดวย โดยคูความซึ่งเปนผูแทนกลุมจะตองพิสูจนใหศาลเห็นวา ตนสามารถที่จะคุมครองผลประโยชนของกลุมบุคคลไดอยางเปนธรรมและเพียงพอ ในคดี Hans berry v. Lee 6 ศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาไดเคยวินิจฉัยเปนแนวทางไววา หากผลประโยชนของคูความซึ่งเปนผูแทนกลุมขัดแยงกับสมาชิกของกลุม ยอมเปนการละเมิดสิทธิอันชอบธรรมตามรัฐธรรมนูญของบุคคล (Deprivation of Due Process of Law Guaranteed by the Fourteenth Amendment) บุคคลดังกลาวจึงไมจําตองถูกผูกพันตามคําพิพากษา เนื่องจากผูแทนกลุมมิไดปกปองผลประโยชนของกลุมอยางเปนธรรมและเพียงพอ 2.1.2. ความเหมาะสมในการดําเนินคดีแบบกลุมตาม Rule 23 (b) นอกจากผูขอดําเนินคดีแบบกลุมจะแสดงใหเปนที่พอใจศาลวามีขอเท็จจริงครบถวนตามเง่ือนไขเบื้องตนทั้ง 4 ประการ ตาม Rule 23 (a) แลว ผูขอยังตองแสดงใหเปนที่พอใจศาลอีกวาคดีมีความเหมาะสมที่ศาลจะอนุญาตใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมตามหลักเกณฑขอใดขอหนึ่งของ Rule 23 (b) หรือที่เรียกวา “Class Actions Maintainable” ดังตอไปนี้ (1) การดําเนินคดีแยกโดยหรือตอสมาชิกของกลุมอาจกอใหเกิดความเสียหายกรณีใดกรณีหนึ่งดังตอไปนี้ (Rule 23 (b) (1)) 1.1. ตาม Rule 23 (b) (1) (a) การพิจารณาและพิพากษาคดีที่แตกตางกัน หรือที่ไมเปนไปในทํานองเดียวกันที่มีตอสมาชิกคนใดคนหนึ่งในกลุม จะกอใหเกิดความไมเทาเทียมในทางปฏิบัติสําหรับคูความฝายอื่น กลาวคือ อาจทําใหคําพิพากษาของศาลในแตละคดีแตกตางกันหรือไมสอดคลองกัน (risk of inconsistent or varying adjudications) หรือไม ซึ่งอาจทําใหจําเลยอยูภายใตบังคับของคําพิพากษาที่แตกตางกัน และไมอาจปฏิบัติตามคําพิพากษาได เชน คดีที่โจทกฟองจําเลยวากระทําละเมิดสิทธิบัตรของโจทก โดยจําเลยตอสูวาสิทธิบัตรของโจทกยังไมไดรับอนุญาต และจําเลยไมไดกระทําการละเมิดสิทธิบัตรของโจทก กรณีนี้หากมีการฟองรอง ศาลหนึ่งอาจพิพากษาวา สิทธิบัตรมีผลจริงในขณะที่อีกศาลหนึ่งอาจจะพิพากษาวาไมมีผลจริง ซึ่งจะทําใหเกิดมาตรฐานที่ไมเทาเทียมกันในการปฏิบัติตามคําพิพากษา เปนตน 1.2 ตาม Rule 23 (b) (1) (B) การพิจารณาพิพากษาคดีที่เก่ียวกับสมาชิกคนใดคนหนึ่งในทางปฏิบัติจะกระทบกระเทือนถึงประโยชนของสมาชิกกลุมที่ไมใชคูความในคดี หรือจะทําใหเกิดความเสียหายหรือขัดขวางความสมารถในการปกปองผลประโยชนของสมาชิกกลุมที่ไมใชคูความในคดีเปนอยางมาก กลาวคือ คําพิพากษาของศาลในแตละคดี อาจทําใหผลประโยชนของสมาชิกของกลุมที่ยังไมไดฟองคดีลดลง หรือเปนอุปสรรคตอสมาชิกที่ยังไมไดฟองคดีที่จะคุมครองประโยชนของตน หรืออาจทําใหทรัพยสินของจําเลยลดนอยลงเรื่อยๆ ไมเพียงพอชดใชคาเสียหายใหกับผูเสียหายที่ฟองคดีในภาย 6 Hans berry v. Lee, 311 U.S. 32, 61 S. ct. 115, 85 L.ED.22.

6

หลัง ซึ่งจะทําใหผูเสียหายที่ฟองคดีในภายหลังไมไดรับชําระหนี้ (2) คูความฝายตรงขามไดกระทําการ หรือปฏิเสธที่จะกระทําการใดๆ ในเรื่องที่ใชบังคับตอกลุม อันเปนผลใหศาลจะมีคําส่ังหาม หรือคําบังคับในลักษณะเดียวกันตอกลุมทั้งหมด (Rule 23 (b) (2)) กรณีนี้เปนการฟองคดีเพื่อใหศาลมีคําส่ังหามจําเลยกระทําการ (injunctive relief) หรือเพ่ือขอใหศาลมีคําส่ังแสดงสิทธิของโจทก (declaratory relief) เนื่องจากคําส่ังหรือการกระทําของจําเลยมีผลบังคับกับสมาชิกของกลุมทุกราย หรือจําเลยไดอางเหตุผลเดียวกันในการออกคําส่ังหรือในการกระทําดังกลาว เชน กรณีที่โจทกฟองจําเลยกระทําการละเมิดสิทธิบัตร หากศาลพิพากษารับรองวาสิทธิบัตรมีผลบังคับจริง โจทกอาจขอใหศาลมีคําส่ังหามจําเลยกระทําการอันเปนการละเมิดสิทธิบัตรตอไปได (3) ศาลเห็นวาปญหาขอกฎหมาย หรือขอเท็จจริงของกลุมมีความสําคัญมากกวาปญหาที่กระทบตอสมาชิกแตละคน และการดําเนินคดีแบบกลุมจะเปนวิธีการที่ดีกวาวิธีอ่ืนๆ ในการพิจารณาพิพากษาขอพิพาทไดอยางเปนธรรมและมีประสิทธิภาพ (Rule 23 (b) (3)) กรณีนี้ ศาลจะตองพิจารณาถึงปญหาขอกฎหมาย หรือปญหาขอเท็จจริงของกลุมบุคคลวา มีความสําคัญกวาปญหาขอกฎหมาย หรือปญหาขอเท็จจริงที่กระทบตอสมาชิกแตละราย ศาลอาจอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมได นอกจากนี้ในการฟองคดีแบบกลุมจะเปนวิธีการยุติขอพิพาทที่เปนธรรมและมีประสิทธิภาพมากกวาวิธีการยุติขอพิพาทอ่ืน (เปนธรรมและมีประสิทธิภาพกวาการที่ผูเสียหายรวมกันฟอง (joinder) หรือขอเขารวมฟองคดีในภายหลัง (intervention) เปนตน) โดยในการพิจารณาประเด็นดังกลาวใหคํานึงถึง (ก) ผลประโยชนของสมาชิกของกลุมในการควบคุมการแยกฟองรองคดีหรือแยกตอสูคดีเปนรายบุคคล (ข) ขอบเขตและสภาพแหงคดีที่เก่ียวกับขอโตแยงที่สมาชิกกลุมไดฟองหรือถูกฟองไปแลววามีลักษณะอยางไรและไดดําเนินคดีไปแลวเพียงใด (ค) ความประสงคหรือไมประสงคในการดําเนินคดีในเขตศาลหนึ่งศาลใดวาสมาชิกกลุมตองการหรือไมตองการใหรวมการพิจารณาคดีไวที่ศาลเดียวกัน (ง) ปญหาที่อาจพบในการดําเนินคดีแบบกลุม หรือความยุงยากในการดําเนินคดีแบบกลุม 2.1.3. การอนุญาตใหฟองคดีแบบกลุม (Class Certification) เมื่อผูรองขอใหดําเนินคดีแบบกลุมสามารถพิสูจนไดวา องคประกอบซึ่งเปนเง่ือนไขเบื้องตน (Prerequisites) ครบถวนตาม Rule 23 (a) และมีความเหมาะสมในการดําเนินคดีแบบกลุม (maintainable) แลว ศาลจะตองมีคําส่ังโดยเร็วที่สุดในทันทีที่สามารถมีคําส่ังได “at an early practicable time” วาจะใหดําเนินคดีแบบกลุมหรือไม โดยคําส่ังของศาลอาจมีขอกําหนดหรือเง่ือนไขหรือไมก็ได ในเบื้องตนศาลอาจมีคําส่ังใหความเห็นชอบในเรื่องเกี่ยวกับลักษณะของกลุม และกําหนดวาบุคคลลักษณะใดจะอยูในกลุมบาง ตลอดจนกําหนดประเด็นแหงคดีที่จะพิจารณาและตั้งผูแทนกลุม นอกจากนี้ในระหวางการดําเนินกระบวนพิจารณา ศาลอาจมีคําส่ังดังตอไปนี้ (1) กําหนดมาตรการเสนอพยานหลักฐานและแนวทางวาจะดําเนินกระบวนพิจารณาตอไปอยางไร (Rule 23 (d) (1) (2) กําหนดใหสงหนังสือบอกกลาวแกสมาชิกบางคนหรือทั้งหมด หรือกําหนดระยะเวลาในการมีคําพิพากษาเพื่อใหโอกาสสมาชิกที่จะแสดงความเห็นวา คูความซึ่งเปนผูแทนกลุมยังสามารถรักษาผลประโยชนของสมาชิกกลุมไดอยางเปนธรรมและเพียงพอหรือไมตาม Rule 23 (d) (2)

7

(3) กําหนดเงื่อนไขของการเปนคูความซึ่งเปนผูแทน หรือผูเขารวมในคดีในภายหลัง (Interveners) ตาม Rule 23 (d) (3) (4) กําหนดใหมีการแกไขคําฟองหรือคําใหการ เพ่ือขจัดขอโตเถียงเกี่ยวกับประเด็นของคูความซึ่งไมมีผูแทน ตาม Rule 23 (d) (4) (5) มีคําส่ังใหมีการดําเนินกระบวนวิธีพิจารณาแบบเดียวกันตาม Rule 23 (d) (5) การขอใหศาลอนุญาตใหฟองคดีแบบกลุม จะตองกําหนดลักษณะของกลุมบุคคลไวในคําขอดวย ถาศาลมีคําส่ังอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมและเห็นวาลักษณะของกลุมนั้นชัดเจนแลว ศาลก็จะใหความเห็นชอบลักษณะกลุม แตถาศาลเห็นวาลักษณะของกลุมที่โจทกเสนอนั้นไมชัดเจน ศาลสามารถกําหนดลักษณะของกลุมใหชัดเจนขึ้น โดยลดขนาดของกลุม หรือแบงกลุมออกเปนกลุมยอย (sub - class) เพ่ือใหแตละกลุมมีลักษณะที่ชัดเจนขึ้นก็ได การพิจารณาวาจะอนุญาตดําเนินคดีแบบกลุมไดหรือไมเปนคําส่ังที่มีความสําคัญเทาๆ กับการที่ศาลจะมีคําพิพากษาในเนื้อหาของคดี ดังนั้นกอนที่ศาลจะมีคําส่ังจะตองพิจารณาพยานหลักฐานที่เก่ียวของทั้งหมดโดยรอบคอบ ทั้งจะตองรับฟงขอโตแยงของคูความทุกฝายอยางละเอียด การพิจารณาวาจะมีคําส่ังอนุญาตหรือปฏิเสธใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมเสียแตเนิ่นๆ จึงถือวาเปนเรื่องที่มีความสําคัญ เพราะหากศาลมีคําส่ังปฏิเสธไมใหมีการดําเนินคดีแบบกลุม ก็จะมีผลใหอายุความฟองรอง (Statute of Limitations) ของบุคคลในกลุมเริ่มนับตอไปทันที แตสําหรับบุคคลซึ่งไมเขาเปนสมาชิกของกลุมนั้น อายุความฟองรองของบุคคลเหลานี้จะเริ่มนับตอไปทันทีเมื่อไดมีการยื่นขอออกจากการเปนสมาชิกกลุม 7 2.1.4. การสื่อสารกับสมาชิกของกลุม (Communication with Class Members) การติดตอส่ือสารและการสงคําบอกกลาวใหสมาชิกกลุมทราบเปนเรื่องที่เปนหัวใจสําคัญของการดําเนินคดีแบบกลุม ไมวาจะเปนศาลหรือทนายความจะตองพัฒนาวิธีการที่เหมาะสมเพื่อสงขอมูลไปยังสมาชิกของกลุม หรือรับขอมูลตางๆ จากสมาชิกของกลุม ตลอดจนการประสานงานตอบขอซักถามของสมาชิกของกลุม ขณะเดียวกันจะตองพยายามหลีกเล่ียงการติดตอส่ือสารใดๆ ที่มีลักษณะอันจะเปนอุปสรรคขัดขวางมิใหการดําเนินคดีแบบกลุมเปนไปอยางราบรื่น สําหรับวิธีสงคําบอกกลาวนั้น ตาม Rule 23 (c) (2) ไดกําหนดใหโจทกสงหนังสือบอกกลาวซึ่งลงนามโดยศาลหรือเจาหนาที่ศาลไปยังสมาชิกทุกคนที่ทราบที่อยู “who can be identified through reasonable effort” ในกรณีที่ไมทราบชื่อและที่อยูที่แนนอนของสมาชิก อาจสงโดยการประกาศโฆษณาในหนังสือพิมพก็ได บางกรณีอาจใชวิธีที่เหมาะสมอ่ืนๆ ก็สามารถกระทําได เชน โฆษณาในเวปไซต ซึ่งกฎหมายใชถอยคําวา “the best notice practicable under the circumstances” ซึ่งการสงคําบอกกลาวโดยวิธีการลงโฆษณานี้ ไมถือวาเปนการดําเนินการที่ขัดกับกระบวนการอันชอบธรรมตามกฎหมาย (due process of law) Rule 23 มิไดกําหนดแนวทางในเร่ืองนี้ไวอยางชัดเจน แตลักษณะของการติดตอส่ือสารกันในการดําเนินคดีแบบกลุมนี้อาจแบงได 4 ลักษณะดังนี้ 7 Chardon v. Fumero Soto, 462 U.S. 650 (1983)

8

(1) คําบอกกลาวของศาล (Notices from the Court) คําบอกกลาวที่กําหนดใหศาลเปนผูสงใหแกสมาชิกของกลุมนั้นมี 3 กรณี ไดแก (ก) คําบอกกลาวเมื่อศาลมีคําส่ังอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมตาม Rule 23 (b) (3) (ข) คําบอกกลาวเมื่อคูความขอใหยกเลิกการดําเนินคดีแบบกลุมหรือขอใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันตาม Rule 23 (e) และ (ค) คําบอกกลาวซึ่งเปนคําส่ังศาลในกรณีเมื่อมีความจําเปนเพื่อรักษาผลประโยชนของสมาชิกกลุมหรือเพ่ือความเปนธรรมแกสมาชิกกลุมตาม Rule 23 (d) (2) สําหรับคําบอกกลาวอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมตาม Rule 23 (c) (2) นั้น ไดกําหนดรายการที่จะตองระบุไวในคําบอกกลาวคําส่ังอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุม ซึ่งหลักการนี้ก็ไดมีการนํามาบัญญัติไวในรางกฎหมายเก่ียวกับการดําเนินคดีแบบกลุมของไทยเชนกัน เชนในมาตรา 222/12 ไดระบุวา ประกาศและคําบอกกลาวอยางนอยตองมีรายการขอความที่กําหนดวันเพื่อใหสมาชิกกลุมแจงความประสงคออกจากการเปนสมาชิกกลุม ผลของคําพิพากษาที่จะผูกพันสมาชิกกลุม และสิทธิตางๆ ของสมาชิกกลุมเปนตน สําหรับคําบอกกลาวเมื่อคูความขอใหมีการตกลงกันหรือประนีประนอมยอมความกันตาม Rule 23 (e) นั้น ศาลจะเปนผูพิจารณาสั่งวาจะใหมีการสงคําบอกกลาวนี้ไปยังสมาชิกของกลุมแตละคนโดยวิธีใด สวนคําบอกกลาวในกรณีที่ศาลเห็นวาจําเปนตองสงเพ่ือผลประโยชนและความเปนธรรมแกสมาชิกกลุมตาม Rule 23 (d) (2) นั้น เปนกรณีที่ศาลอาจสงคําบอกกลาวใหสมาชิกกลุมทราบเกี่ยวกับคําส่ังศาลในหลายๆ กรณี เชน กรณีศาลมีคําส่ังไมอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุม คาํส่ังอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมยอย หรือคําส่ังถอนคําส่ังอนุญาตใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมตอไป ทั้งนี้เพ่ือรักษาสิทธิและประโยชนของสมาชิกกลุมเพราะหากศาลไมอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมตอไป สมาชิกกลุมซึ่งไมมีความรูในเรื่องกฎหมายก็อาจไมทราบถึงผลในทางกฎหมายในเรื่องอายุความซึ่งจะตองเร่ิมนับตอ โดยใหสมาชิกกลุมที่ประสงคจะฟองคดีเองสามารถย่ืนฟองคดีไดทันภายในกําหนดอายุความหากศาลมีคําส่ังไมอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุมตอไปแลว สําหรับคาใชจายในการสงคําบอกกลาวนั้น โดยภาพรวมแลว คูความฝายที่ขอใหศาลมีคําส่ังอนุญาตใหมีการดําเนินคดีแบบกลุม จะเปนฝายออกคาใชจายในการสงคําบอกกลาวนี้ (Certification Notice) อยางไรก็ตามผูแทนกลุมอาจไมจําตองเสียคาใชจายในการสงคําบอกกลาวในกรณีที่ขออนุญาตดําเนินคดีแบบกลุมตาม Rule 23 (b) (1) และ (b) (2) ศาลอาจกําหนดใหจําเลยเปนผูออกคาใชจายนี้ก็ได โดยเฉพาะหากเปนกรณีที่จําเลยเปนฝายรองขอใหสงคําบอกกลาวแกสมาชิกกลุมเพื่อเปนการยืนยันวา คําพิพากษาจะมีผลผูกพันสมาชิกกลุมทุกคน สําหรับคาใชจายในการสงคําบอกกลาวกรณีที่ขอใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกัน โดยทั่วไปจะกําหนดใหจําเลยเปนฝายรับผิดโดยจะมักจะระบุไวในสัญญาประนีประนอมยอมความ สวนคาใชจายในการสงคําบอกกลาวในกรณีที่ศาลเห็นวาจําเปนเพื่อรักษาประโยชนและความเปนธรรมของสมาชิกกลุมนั้น ใครจะเปนผูออกคาใชจายนี้จะตองพิจารณาเปนกรณีๆ ไป เชน หากจําเปนตองสงคําบอกกลาวเพื่อแจงใหสมาชิกกลุมทราบเกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงหรือแกไขใหถูกตองโดยฝายจําเลยเปนผูขอแกไข ฝายจําเลยก็จะตองรับภาระคาใชจายในสวนนี้ หรือในกรณีที่มีการเปลี่ยนตัวผูแทนกลุมคนใหม ทนายความฝายโจทก (Named Plaintiff) ก็จะตองออกคาใชจายในการสงคําบอกกลาวใหสมาชิกทราบ แตในบางกรณีศาลอาจกําหนดใหคูความทั้งสองฝายรับผิดชอบออกคาใชจายคนละครึ่งก็ได (2) การสงขอมูลของสมาชิกกลุมตอศาล (Communications from Class Members to the Court) เปนกรณีที่ศาลอาจมีคําส่ังใหมีการกําหนดวันนั่งพิจารณาเพื่อสอบถามขอเท็จจริงจาก

9

สมาชิกกลุมเมื่อมีการรองตอศาลวา ทนายความซึ่งทําหนาที่เปนผูแทนกลุมปฏิเสธที่จะตอบขอซักถามของสมาชิกกลุม และสมาชิกกลุมรองขอตอศาลใหมีการเปลี่ยนตัวทนายความผูแทนดังกลาว (3) การรวบรวมขอมูลจากสมาชิกกลุม(Gathering Information from Class) เปนการสื่อสารของสมาชิกกลุมเพื่อใหขอเท็จจริงตอศาลในระหวางการดําเนินคดีแบบกลุม ซึ่งมีอยูดวยกัน 2 ลักษณะ กลาวคือ (1) เปนกรณีที่สมาชิกแจงใหศาลทราบการตัดสินใจของสมาชิกกลุมวาจะตัดสินใจออก (option to exclude) จากการเปนสมาชิกกลุมตามที่ศาลไดสงคําบอกกลาวไปหรือไม และ (2) เปนกรณีที่สมาชิกกลุมแตละคนอาจถูกเรียกใหมาเปนพยานตอศาล หรือใหถอยคําและขอเท็จจริงในช้ันพิจารณากอนวันนัด (Discovery Stage) เพ่ือทราบขอมูลรายละเอียดเกี่ยวกับขอเรียกรองของสมาชิกกลุมแตละคน (4) การสื่อสารกับสมาชิกกลุมในกรณีอ่ืนๆ (Other Communications) ตาม Rule 23 (d) ไดใหอํานาจศาลอยางกวางขวางที่อาจมีคําส่ังใดๆ ตามที่เห็นสมควรเพื่อกําหนดลักษณะการติดตอส่ือสารกันในระหวางสมาชิกของกลุมเดียวกัน ระหวางคูความทุกฝาย หรือระหวางคูความกับทนายความ แตการกําหนดลักษณะของการติดตอส่ือสารกันดังกลาว จะตองไมเปนการขัดตอสิทธิตามรัฐธรรมนูญของบุคคลตามที่บัญญัติไวใน First Amendment โดยเฉพาะจะตองไมเปนการหามหรือจํากัดสิทธิของบุคคลในเรื่องความสัมพันธของทนายความกับลูกความตามที่กฎหมายไดรับรองไว นอกจากนี้หากจําเลยประสงคที่จะตกลงหรือทําสัญญาประนีประนอมยอมความกับสมาชิกกลุมแตละคนกอนที่ศาลจะอนุญาตใหดําเนินคดีแบบกลุม จําเลยจะตองไมถูกจํากัดหรือหามการติดตอส่ือสารกับสมาชกิกลุมแตละคนในเรื่องที่สมาชิกกลุมเหลานั้นจะตัดสินใจวาจะคงอยูเปนสมาชิกในกลุมอีกตอไปหรือไม 2.2. การตกลงหรือประนีประนอมยอมความ (Class Action Settlements) ตาม Rule 23 (e) ไดกําหนดเปนเง่ือนไขมิใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันโดยปราศจากหรือโดยมิไดรับความยินยอมจากศาล “shall not be compromised without the approval of the court” โดยหลักแลว ศาลจะตองพิจารณาวา การอนุญาตใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันจะเปนธรรม มีเหตุผล และเพียงพอที่จะคุมครองผลประโยชนของคูความและสมาชิกกลุมมากกวา หากตองใหดําเนินคดีตอไปจนศาลมีคําพิพากษาหรือไม รูปแบบการพิจารณาและอนุญาตของศาลนั้นอาจแบงออกได 2 รูปแบบ กลาวคือ รูปแบบแรกเปนกรณีที่ศาลพิจารณาอนุญาตใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันตามขอตกลงหรือเง่ือนไขตามที่ทนายความเปนผูเสนอ หรือที่เรียกวา “Preliminary Fairness Evaluation Step” ในการพิจารณาอนุญาตของศาลในข้ันตอนนี้ เปนกรณีที่ศาลไดพิจารณาประเมินขอเท็จจริงทั้งหมดที่ปรากฏตอศาลวา การอนุญาตใหตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันยอมเปนธรรมและเปนประโยชนแกทุกฝาย เพ่ือประกอบการพิจารณาอนุญาต ศาลอาจจําตองฟงขอเท็จจริงจากทนายความทุกฝาย ผูแทนโจทก จากคูความอื่น หรือจากทนายความซึ่งมิไดเขารวมเจรจาขอตกลง บางกรณีศาลอาจฟงความเห็นของพยานผูเช่ียวชาญที่ศาลแตงตั้งเพ่ือประกอบดุลพินิจดวยเชนกัน อยางไรก็ตามหากขอเท็จจริงปรากฏวา ยังมีความไมชัดเจนหรือความคลุมเครือและขอสงสัยบางประการเกี่ยวกับขอตกลงหรือขอกําหนดในสัญญาประนีประนอมยอมความ เชน เง่ือนไขหรือขอตกลงที่ใหสิทธิพิเศษบางอยางแกผูแทนกลุมหรือกลุมยอยบางกลุม หรือเงิน

10

รางวัลตอบแทนทนายความที่สูงเกินไปเปนตน ศาลอาจมีคําส่ังตาม Rule 23 (e) เพ่ือใหมีการสงคําบอกกลาวแกสมาชิกกลุมเพื่อนัดพิจารณารับฟงพยานหลักฐานที่เก่ียวของซึ่งเราเรียกขั้นตอนนี้วา “Formal Fairness Hearing Step” ซึ่งเปนรูปแบบที่สองของการพิจารณาอนุญาตของศาล ในรูปแบบนี้ ศาลจะตองเปดโอกาสใหทุกฝายมีสิทธิย่ืนคําคัดคานการตกลงหรือการประนีประนอมยอมความได ซึ่งโดยสวนมากคาํคัดคานที่มักหยิบยกขึ้นอางก็จะเปนกรณีที่อางวา ทนายความหรือผูแทนกลุมมิไดปกปองผลประโยชนของตนอยางเปนธรรมและเพียงพอ กลาวโดยสรุป ในการพิจารณาอนุญาตใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันไดนั้น ศาลจะตองพิจารณาขอเท็จจริงที่เก่ียวของหลายประการ ทั้งนี้ เพ่ือใหเกิดความเปนธรรมแกทุกฝายมากที่สุด ขอเท็จจริงตางๆ ที่ศาลนํามาพิจารณาประกอบการอนุญาต เชน ศาลจะพิจารณาวาผูแทนโจทกเปนสมาชิกกลุมที่จะไดรับเงินคาเสียหายแตเพียงผูเดียวหรือไม หรือคาเสียหายดังกลาวนําไปเยียวยาสมาชิกกลุมทั้งหมดเพียงใด จํานวนเงินที่จะไดรับจากการประนีประนอมยอมความกันนอยกวาที่จะไดรับตามฟองเพียงใด คําขอหลักหรือประเภทของขอเรียกรองในคําฟองแตกตางไปจากขอตกลงอยางไร สมาชิกกลุมยอยไดรับการปฏิบัติที่แตกตางจากสมาชิกกลุมคนอื่นๆ อยางไร ผูฟองคดีคนอื่นๆ ซึ่งมิไดเขาเปนสมาชิกของกลุมไดรับการปฏิบัติที่แตกตางไปจากสมาชิกกลุมอยางไร มีสมาชิกกลุมคัดคานขอตกลงหรือการประนีประนอมยอมความมากนอยเทาใด และคําคัดคานมีเหตุผลและน้ําหนักรับฟงไดมากนอยเพียงใด สําหรับบทบาทของทนายความเกี่ยวกับการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันนั้น ก็ถือวามีความสําคัญมากเชนกัน เพราะทนายความซึ่งเปนผูแทนกลุมจะตองรับผิดชอบในการติดตอส่ือสารหรือแจงขอเสนอใหผูแทนกลุมและสมาชิกกลุมทั้งหมดทราบ นอกจากนี้ทนายความมีหนาที่จะตองปกปองผลประโยชนของสมาชิกกลุมในขณะเดียวกันจะตองดูแลผลประโยชนของผูแทนกลุมไปในคราวเดียวกัน โดยปกติทนายความจะตองประชุมรวมกับศาลเพื่อปรับปรุงหรือแกไขเงื่อนไขหรือขอตกลงในสัญญาประนีประนอมยอมความเพื่อใหไดขอตกลงที่เหมาะสมและเปนธรรมแกทุกฝายมากยิ่งข้ึน 3. Coupon Settlements การตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันโดยวิธีการจายคูปองแทนเงินสดหรือที่เรียกวา “Coupon Settlements” ใหแกสมาชิกกลุมถือเปนจุดบอดของกระบวนวิธีพิจารณาในเรื่องนี้ กรณีที่มักหยิบยกขึ้นกลาวอางในคดีของสหรัฐอเมริกา ไดแก กรณีของบริษัทโตโยตา มอเตอร เซลล ตกลงยอมจายคาเสียหายโดยการออกคูปองชนิดโอนเปลี่ยนมือได (Transferable Coupons) ใหแกกลุมสมาชิกรวมมูลคาคูปองทั้งส้ิน 2.8 ลานเหรียญสหรัฐฯ โดยสมาชิกกลุมแตละคนที่ไดรับคูปองมีสิทธิใชคูปองในการตอรองราคาซื้อหรือเชารถยนตใหมหรือรถยนตมือสองของบริษัทโตโยตาไดในราคาสวนลดไมเกินคนละ 150 เหรียญสหรัฐฯ โดยบริษัทตัวแทนจําหนายรถยนตโตโยตาจะตองตอรองราคากับผูซื้อเองหากผูซื้อนําคูปองมาแสดงเพื่อขอสวนลดราคาดังกลาว คูปองสวนลดโตโยตาดังกลาวสรางความสับสนและความยุงยากในการโอนเปลี่ยนมือ โดยเฉพาะการนําคูปองมาเจรจาขอสวนลดก็เปนเรื่องที่ยากที่จะตกลงกันได บริษัทโตโยตา (CCC) ไดรับการรองเรียนจํานวนมากจากผูบริโภคซึ่งนําคูปองมาเจรจาขอสวนลดและไดรับการปฏิเสธจากบริษัทตัวแทนจําหนาย เนื่องจากราคาที่บริษัทตัวแทนเสนอใหเมื่อผูบริโภคนําคูปองมาแสดงเปนราคาที่ต่ํามาก และบางกรณีบริษัทตัวแทนจําหนายก็ไมยอมรับคูปองสวนลดที่ผูบริโภคนํามาแสดง ทําใหผูรับโอนคูปองหลายรายนําคูปองท่ีไดรับมาแลกคืนเงิน (Refund) จากบริษัทโตโยตา

11

มอเตอร เซลล ในขณะที่ทนายความในคดีนี้ไดรับเงินคารางวัลทนายความสูงถึง 4.2 ลานเหรียญสหรัฐฯ เมื่อเทียบกับคาเสียหายที่สมาชิกกลุมไดรับเพียงคนละเล็กนอย และไมตรงตามความประสงคของสมาชิกกลุมแตละคนที่ไมตองการใชประโยชนจากคูปองที่ไดรับมาดังกลาว ดังนั้นจึงเห็นไดวา การตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันในลักษณะนี้ ไมอาจใชเปนเครื่องมือที่จะชวยเยียวยาความเสียหายของสมาชกิกลุมไดอยางมีประสิทธิภาพ ตรงกันขาม วิธีการนี้ไดสรางแรงจูงใจใหแกทนายความที่ขวนขวายอยากใหมีการตกลงกันโดยคํานึงถึงแตเพียงผลประโยชนของตนเองอาจไดรับจากเงินคารางวัลทนายความ โดยขาดความจริงใจในการดูแลรักษาผลประโยชนใหกับสมาชิกกลุมอยางแทจริง ปญหาที่เกิดขึ้นดังกลาวนี้ สภาคองเกรส (Congress) ของสหรัฐอเมริกาไดพยายามแกไขโดยการตราพระราชบัญญัติช่ือวา “The Class Action Fairness Act of 2005” โดยมีวัตถุประสงคเพ่ือปองกันการปฏิบัติหนาที่โดยมิชอบของทนายความ โดยไดกําหนดหลักเกณฑสําคัญเกี่ยวกับเงินคารางวัลทนายความในกรณีที่กําหนดใหจายโดยคํานวณจากเปอรเซ็นตของมูลคาคูปองท่ีไดตกลงกันวา เงินรางวัลทนายความดังกลาว จะตองจายหรือคํานวณจากมูลคาของคูปองทั้งหมดเฉพาะเทาที่สมาชิกกลุมไดนํามาไถถอนหรือถือเอาประโยชนจากคูปองดังกลาวแลวเทานั้น หลักการใหมนี้ไดเปลี่ยนแปลงการคิดคํานวณเงินรางวัลทนายความที่จะไดรับจากการตกลงกันหรือประนีประนอมยอมความกันโดยวิธีการจายคูปองแทนเงินสด (Coupon Settlements) แตสําหรับรางกฎหมายเกี่ยวกับการดําเนินคดีแบบกลุมของประเทศไทย มิไดกําหนดหลักเกณฑเก่ียวกับเรื่องนี้ไวโดยเฉพาะ โดยในมาตรา 222/37 วรรคสอง กําหนดแตเพียงวา ถาคําพิพากษากําหนดใหจําเลยใชเงิน นอกจากศาลตองคํานึงถึงหลักเกณฑเร่ืองความยากงายของคดีประกอบกับระยะเวลาและการทํางานของทนายความฝายโจทกแลว ใหศาลคํานึงถึงจํานวนเงินที่โจทกและสมาชิกกลุมมีสิทธิไดรับประกอบดวย โดยกําหนดเปนจํานวนรอยละของจํานวนเงินดังกลาว แตจํานวนเงินรางวัลดังกลาวตองไมเกินรอยละสามสิบของจํานวนเงินนั้น อยางไรก็ตามโดยนัยของมาตรานี้ในการตกลงหรือทําสัญญาประนีประนอมยอมความกันในคดีแบบกลุม ศาลไทยก็มีอํานาจเขาไปตรวจสอบสัญญาประนีประนอมยอมความหรือขอตกลงในสัญญาเกี่ยวกับเงินรางวัลทนายความ เพ่ือใหเกิดความเปนธรรมแกทุกฝายมากที่สุด 4. The Class Action Fairness Act of 2005 (CAFA) The Class Action Fairness Act of 2005 (CAFA) หรือที่อาจแปลความเปนภาษาไทยไดวา พระราชบัญญัติเพ่ือความเปนธรรมในการดําเนินคดีแบบกลุม ไดผานความเห็นชอบของสภานิติบัญญัติ (Senate) ของสหรัฐอเมริกาเมื่อวันที่ 10 กุมภาพันธ 2548 และสภาผูแทนราษฎร (House) เมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ 2548 และมีผลใชบังคับเปนกฎหมายเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ 2548 จึงถือเปนกฎหมายฉบับแรกของสภาคองเกรส (Congress) ในชวงที่ประธานาธิบดี จอรช ดับเบิ้ลยู บุช ดํารงตําแหนงประธานาธิบดีสหรัฐอเมริกาเปนสมัยที่ 2 โดยกอนหนานี้ไดมีการพยายามเสนอกฎหมายฉบับนี้เขาสูสภาเปนเวลายาวนานติดตอกันถึง 6 ป แตเพ่ิงมาประสบความสําเร็จเมื่อป 2548 นี้เอง วัตถุประสงคในการตรา CAFA ก็เพ่ือปองกันและจํากัดการบิดเบือนการปฏิบัติผิดหนาที่ตลอดจนความไมเปนธรรมทั้งหลายที่อาจเกิดขึ้นในการดําเนินคดีแบบกลุม โดยเฉพาะอยางย่ิงเพ่ือชวยอํานวยความสะดวกและลดอุปสรรคของการโอนคดีจากศาลมลรัฐไปยังศาลรัฐบาลกลาง ในกรณีที่สมาชิก

12

กลุมมีเปนจํานวนมากซึ่งไดย่ืนฟองคดีตอศาลในระดับมลรัฐ ทั้งนี้เพ่ือเปนการปองกันการพิจารณาคดีโดยศาลในระดับทองถ่ินซึ่งอาจมีอคติหรือผลประโยชนรวมกันกับนายทุนหรือผูประกอบการซึ่งมีบทบาทสําคัญในมลรัฐนั้นๆ ซึ่งถูกผูเสียหายในมลรัฐนั้นๆ ฟองคดี โดยไดกําหนดหลักเกณฑการโอนการพิจารณาคดีไปยังศาลรัฐบาลกลางใหเปนผูพิจารณาคดีในลักษณะนี้ไดงายขึ้นยิ่งกวาการโอนคดีทั่วๆ ไปซึ่งถือหลักเกณฑในเรื่องการเปนพลเมืองในมลรัฐของคูความ (Diversity Jurisdiction) ไวเครงครัดมาก นอกจากนี้ CAFA ยังไดวางหลักเกณฑโดยเพิ่มขอจํากัดและเง่ือนไขตางๆ ไวเพ่ือใหการอนุญาตใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันในศาลรัฐบาลกลางนั้น เปนไปอยางเครงครัดและมีขอจํากัดมากย่ิงข้ึน จากสถิติที่ผานมาปรากฏวา ในชวงกอนที่จะมี CAFA ศาลในระดับมลรัฐไดพิจารณาอนุญาต (Certified) ใหมีการดําเนินคดีแบบกลุมจํานวนมาก บรรดาทนายความจึงพยายามหลีกเล่ียงการที่จะตองฟองคดีประเภทนี้ในศาลรัฐบาลกลางซึ่งมีขอจํากัดที่มากกวา ทําใหผูเสียหายไมไดรับความคุมครองอยางทั่วถึง ยุทธวิธีที่มักใชในการยื่นฟองคดีที่ศาลในระดับมลรัฐไดเปนผลสําเร็จ แมวาตามขอเท็จจริงแลว หากมีการฟองคดีเพ่ือสมาชิกกลุมอยางทั่วถึงแลว คดีดังกลาวจะไมสามารถฟองที่ศาลในระดับมลรัฐไดเลย แตจะตองโอนคดีไปยังศาลรัฐบาลกลางตามหลักเกณฑในเร่ือง Diversity Jurisdiction ยุทธวิธีดังกลาวก็คือ การที่ทนายความฝายโจทกปองกันมิใหฝายจําเลยรองขอใหมีการโอนคดีไปยังศาลในระดับรัฐบาลกลาง โดยใชวิธี เชน (1) เลือกที่จะฟองคดีในประเด็นหรือขอเรียกรองที่อยูในเขตอํานาจของศาลมลรัฐเทานั้น (Only State Claims) (2) ในกรณีที่สมาชิกกลุมแตละคนไดรับความเสียหายเพียงจํานวนเล็กนอย ก็อาจเลือกที่จะฟองรองโดยเรียกคาเสียหายไมเกินคนละ 75,000 เหรียญสหรัฐฯ ตอคนเพื่อใหคดีอยูในหลักเกณฑที่จะยื่นฟองตอศาลมลรัฐได และ (3) ถาในกรณีที่สมาชิกกลุมแตละคนไดรับความเสียหายมากและเรียกคาเสียหายที่สูง ทนายความผูแทนก็จะเลือกใชยุทธวิธีการปองกันการโอนคดีไปยังศาลอ่ืนหรือที่เรียกวา (Block Removal) โดยการใหบุคคลซึ่งเปนพลเมืองและมีถ่ินที่อยูในรัฐเดียวกันกับจําเลย (a citizen of the same state) ทําหนาที่เปนผูแทนกลุม (Class Representative) เพ่ือปองกันมิใหครบเงื่อนไขหรือหลักเกณฑในการที่จะขอโอนคดี เพราะจะขอโอนคดีไดจะตองเปนกรณีที่ความเปนพลเมืองของรัฐแตกตางกันโดยสิ้นเชิง (Complete Diversity) ทั้งนี้ CAFA เองไดถูกบัญญัติข้ึนเพื่อปองกันและจํากัดการใชยุทธวิธีเชนวานี้ โดยใหการฟองคดีและโอนคดีไปยังศาลรัฐบาลกลางเปนไปไดโดยงายกวาในคดีทั่วๆ ไป เร่ืองที่มักหยิบยกขึ้นเปนตัวอยางเสมอเกี่ยวกับการบิดเบือนหรือปฏิบตัอิยางไมเปนธรรมในการดําเนินคดีแบบกลุม ไดแก การที่ทนายความผูแทนโจทกและจําเลยรวมมือกันทําขอตกลงหรือทําสัญญาประนีประนอมยอมความกันในศาลมลรัฐโดยที่ฝายจําเลยไมมีความประสงคที่จะขอใหมีการโอนคดีไปยังศาลรัฐบาลกลาง แมวาจะเขาหลักเกณฑการขอโอนคดีไดก็ตาม ทั้งนี้เนื่องจากทั้งทนายความผูแทนโจทกกับจําเลยตางมีผลประโยชนหากจะไดมีการตกลงทําสัญญาประนีประนอมยอมความกันในศาลมลรัฐ หรือที่เรียกการตกลงกันในลักษณะนี้วา “Sweetheart Settlement” ดังที่ไดกลาวมากอนหนานี้แลว

13

หลักการโดยสรุปของ CAFA มีดังตอไปนี้ (1) กรณีการโอนคดีตามมาตรา 4 และมาตรา 5 ของ CAFA การเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑในเรื่องการโอนคดีตามพระราชบัญญัติ CAFA ทั้งสองมาตราดังกลาวนี้ มีวัตถุประสงคหลักเพ่ือชวยใหจําเลยมีสิทธิเพ่ิมมากขึ้นในการขอโอนคดีแบบกลุมที่ตนถูกฟองในศาลมลรัฐ (State Court) ไปยังศาลรัฐบาลกลาง (Federal Court) ทั้งนี้ CAFA ไดเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑในเรื่องการโอนคดีโดยขจัดขอยกเวนที่หามมิใหมีการโอนคดีตามหลักเกณฑในเรื่องการเปนพลเมืองของรัฐเดียวกัน (Original Diversity Jurisdiction) ตามที่บัญญัติไวในมาตรา 1441 ของ The Federal Rule of Civil Procedure (FRCP) และไดเพ่ิมสิทธิหรืออํานาจใหแกจําเลยซึ่งถูกฟองในคดีแบบกลุมที่จะขอโอนคดีไปยังศาลรัฐบาลกลางไดงายมากยิ่งข้ึน การขอโอนคดีตามมาตรา 4 ของ CAFA ดังกลาวไดขยายหลักเกณฑในเรื่องความแตกตางของพลเมือง (Diversity) ตามที่บัญญัติไวเดิมในมาตรา 1332 แหง 28 U.S.C. ซึ่งหามมิใหคูความซึ่งมิใชพลเมืองตางรัฐกันอยางแทจริง (Complete Diversity) ขอโอนคดีไปยังศาลอ่ืน แตตามมาตรา 4 นี้ ไดอนุญาตใหมีการโอนคดีไปยังศาลอ่ืนได โดยขอเพียงใหเขาหลักเกณฑวาหากฝายโจทกและจําเลยมีบุคคลซึ่งเปนพลเมืองของรัฐที่แตกตางกันอยูในกลุม แมมีเพียงรายเดียวที่แตกตางกัน หรือที่เรียกวา Minimal Diversity 8 จําเลยก็มีสิทธิขอใหมีการโอนคดีกลุมไปยังศาลรัฐบาลกลางได (ซึ่งในเรื่องหลักเกณฑการโอนคดีและเร่ือง Diversity Jurisdiction นี้เปนเรื่องที่มีความสลับซับซอน ผูเขียนคงจะไดมีโอกาสนําเสนอบทความเกี่ยวกับเรื่องนี้ไวโดยเฉพาะตอไป) อยางไรก็ตาม มาตรา 4 ก็มีขอจํากัดวา ในการขอโอนคดีดังกลาวศาลจะตองพิจารณาถึงลักษณะและขนาดของกลุมตลอดจนบุคคลซึ่งมีผลประโยชนเก่ียวของทั้งหมดประกอบดวย สําหรับการขอโอนคดีตามมาตรา 5 ของ CAFA นั้น ตามมาตรา 5 (b) ไดยกเลิกขอยกเวนที่หามมิใหฝายจําเลยขอโอนคดีไปยังศาลที่จําเลยเปนพลเมืองซึ่งไดมีการฟองจําเลยในรัฐดังกลาว โดยใหจําเลยมีสิทธิโอนคดีไปยังศาลดังกลาวได นอกจากนี้ตามมาตรา 5 (b) ไดยกเลิกขอจํากัดในเรื่องการโอนคดีที่จะตองไดรับความยินยอมจากจําเลยอื่นกอน และขอยกเวนที่จะตองขอโอนคดีภายใน 1 ป นับแตวันฟองโดยใหจําเลยขอโอนคดีไปไดโดยไมตองไดรับความยินยอมจากจําเลยรวมและขอโอนคดีไดแมเกิน 1 ป นับแตวันฟองแลวก็ตาม นอกจากนี้ตาม 5 (c) ของ CAFA ดังกลาว ไดบัญญัติเพ่ิมอํานาจใหศาลอุทธรณมีอํานาจพิจารณารับอุทธรณจากศาลชั้นตนซึ่งไดมีคําส่ังรับหรือปฏิเสธคํารองที่ขอใหมีการโอนคดีกลับไปพิจารณายังศาลเดิม (a motion to remand) แตอยางไรก็ตาม ศาลอุทธรณจะตองพิจารณาอุทธรณและทําคําวินิจฉัยใหแลวเสร็จภายใน 60 วัน (แตอาจขยายระยะเวลาออกไปอีกไมเกิน 10 8 ในคดีแบบกลุมนั้น หลักเกณฑในเรื่อง Complete Diversity จะพิจารณาเปรียบเทียบโดยดูจากการเปนพลเมืองของผูแทนกลุม (Citizenship of Class Representative) กับการเปนพลเมืองของจําเลย (Citizenship of Defendant) เทานั้น อยางไรก็ตามจะตองเปนที่พอใจศาลดวยวา คดีท่ีขอโอนไปยังศาลรัฐบาลกลางนั้น ทุนทรัพยท่ีผูแทนโจทกและสมาชิกกลุมแตละคนเรียกรองจะตองเปนจํานวนเงินตั้งแต 75,000 เหรียญสหรัฐฯ ในแตละคนดวย

14

วัน หากมีเหตุผลสมควร หรือหากคูความตกลงรวมกัน อาจขยายระยะเวลาไดอีกนานกวา 10 วัน) (2) การเพิ่มมาตรการควบคุมในกรณีที่มีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันในคดีแบบกลุม ตามมาตรา 3 ของ CAFA มาตรา 3 (a) ของ CAFA ไดเพ่ิมบทบัญญัติมาตรา 1711 ถึง 1715 ไวใน Title 28 ของสหรัฐอเมริกา ซึ่งไดวางหลักเกณฑซึ่งเปนขอจํากัดของคดีแบบกลุมที่ไดมีการยื่นฟองคดีไวที่ศาลรัฐบาลกลางไวแตแรก หรือคดีที่โอนมายังศาลรัฐบาลกลางในเวลาตอมา บทบัญญัติในมาตรา 3 นี้ ไดวางหลักเกณฑเก่ียวกับการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันในคดีแบบกลุม โดยเฉพาะปญหาของการตกลงกันในลักษณะ Sweetheart Settlements ซึ่งผลประโยชนตกแกทนายความผูแทน และผูแทนกลุมเทานั้น ในขณะที่บุคคลซึ่งมิไดเขาเปนสมาชิกกลุมจะไมไดรับประโยชนจากการตกลงกันในครั้งนี้ หรือที่เรียกวาการ “selling out absent class member” มาตรา 1712 (Coupon Settlement) ไดบัญญัติหลักเกณฑเพ่ือแกปญหาในเรื่องการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันโดยวิธีการจายคูปองแทนเงินสดดังไดกลาวมากอนหนานี้ โดยเฉพาะการที่สมาชิกกลุมซึ่งไดรับคูปองแทนเงินสดไมมีความกระตือรือรนที่จะนําคูปองดังกลาวไปไถถอนหรือใชประโยชน แตในขณะเดียวกัน เงินรางวัลทนายความก็มักกําหนดจากมูลคาทั้งหมดของคูปองโดยไมตองพิจารณาวาสมาชิกกลุมจะนําคูปองที่ไดรับไปไถถอนจริงหรือไม ดังนั้น มาตรานี้จึงกําหนดวา เงินรางวัลทนายความใดๆ ที่จะตองจายนั้น จะตองจายโดยคิดคํานวณจากมูลคาของคูปองที่ไดนําไปไถถอนหรือใชประโยชนจริงๆ แลวเทานั้น นอกจากนี้ในมาตรา 1712 (b) ยังไดวางหลักเกณฑจํากัดเงินคารางวัลทนายโดยใหคิดคํานวณตามระยะเวลาการทํางานอยางแทจริงของทนายความในคดีนั้นๆ (amount of time class counsel reasonably expended working on the action) และตามมาตรา 1712 (e) ยังไดกําหนดใหศาลพิจารณาอนุญาตใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันไดก็ตอเมื่อไดรับฟงพยานหลักฐานจนเปนที่พอใจแลววา การตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันนั้น มีความเปนธรรมและมีเหตุผลเพื่อรักษาผลประโยชนของสมาชิกกลุมอยางเพียงพอแลวเทานั้น มาตรา 1712 (Net - Loss Settlement) ไดบัญญัติเพ่ือหาทางปองกันและหลีกเล่ียงกรณีที่มีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันแลวปรากฏวา เงินหรือผลประโยชนที่สมาชิกกลุมจะไดรับนั้น คุมคากับเงินรางวัลที่จะตองจายใหแกทนายความหรือไม ซึ่งถาหากศาลพบวา เงินรางวัลทนายความที่จะตองจายใหแกทนายความเมื่อคิดคํานวณแลว เปนจํานวนที่สูงกวาเงินหรือผลประโยชนอันเปนตัวเงินทั้งหมดที่สมาชิกกลุมอาจจะไดรับหากมีการตกลงกัน ศาลก็จะไมอนุญาตใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกัน ซึ่งคดีที่เปนที่นาสนใจหรือที่มักหยิบยกขึ้นอธิบายเรื่องนี้ก็คือ กรณีคดีของธนาคารแหงบอสตัน และเปนที่มาของการเรียกบทบัญญัติแหงมาตรา 1713 นี้วา บทบัญญัติแหงธนาคารบอสตัน (Bank of Boston Provision) มาตรา 1714 (Protecting against Geographic Discrimination) ไดบัญญัติหามมิใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันในลักษณะที่การตกลงกันนั้นจะเอื้อประโยชนแกสมาชิกกลุมคนใดหรือกลุมใดเปนการเฉพาะ ซึ่งมีถ่ินที่อยูหรือภูมิลําเนาอยูใกลกับที่ตั้งของศาล ทั้งนี้ ทั้งนี้เพ่ือปองกัน

15

การที่ผูพิพากษาในทองถ่ินนั้นเกิดความลําเอียง หรือมีอคติในการพิจารณาคดีโดยเห็นแกผลประโยชนของทองถ่ินของตนเองมากกวา มาตรา 1715 (Notice of A Proposed Settlement) ไดวางหลักเกณฑไววา ภายในระยะเวลา 10 ป นับแตที่ไดย่ืนขอเสนอใหมีการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกันในคดีแบบกลุม จําเลยแตละคนจะตองสงคําบอกกลาวแจงไปยังเจาพนักงานศาลแหงรัฐบาลกลางและศาลมลรัฐที่สมาชิกทุกคนมีที่อยู โดยคําบอกกลาวที่สงไปจะตองระบุรายละเอียดและขอมูลของการตกลงหรือประนีประนอมยอมความกัน รวมถึงเร่ืองอ่ืนๆ ที่เก่ียวของ ที่สําคัญคําบอกกลาวจะตองมีรายละเอียดเกี่ยวกับขอตกลงที่ทนายความผูแทนโจทกและทนายความจําเลยไดตกลงตอกันไวในขณะเดียวกันดวย 5. บทสรุป การนํารูปแบบวิธีการดําเนินคดีแบบกลุมตาม Rule 23 of the Federal Rule of Civil Procedure ของประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเปนกฏหมายในระบบคอมมอนลอว มาใชเปนแนวทางในบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการดําเนินคดีแบบกลุมของประเทศไทย โดยใหมีเนื้อหาสอดคลองเหมาะสมกับระบบกฎหมายวีพิจารณาความแพงของไทยนั้น จําเปนจะตองมีการแกไขเพิ่มเติมหลักเกณฑอ่ืนๆในกฏหมายวิธีพิจารณาความของไทยดวย เชน ในเรื่องคําพิพากษา การบังคับคดีแบบกลุม คําขอรับชําระหนี้ และคําขอเฉลี่ยทรัพย เปนตน แมวารางกฎหมายเก่ียวกับการดําเนินคดีแบบกลุมของไทย จะยังมิไดมีการนําเขาสูการพิจารณาของสภานิติบัญญัติ และประกาศใชบังคับเปนกฎหมายก็ตาม แตผูเขียนเองเชื่อวา บทความที่ผูขียนนําเสนอนี้ จะชวยใหการพัฒนากฎหมายและวิธีการดําเนินคดีแบบกลุมของประเทศไทยมีความสมบูรณ และเหมาะสมกับระบบกฏหมายของเรามากยิ่งข้ึน เนื่องจากกระบวนการดําเนินคดีแบบกลุม เปนเรื่องที่มีความยุงยากซับซอน (Complex Litigation) และเปนเรื่องใหมในวงการกฏหมายไทย การศึกษาเพื่อใหเขาใจถึงระบบวิธีพิจารณาในเรื่องนี้จึงเปนสิ่งที่จําเปนเพื่อใหการใชกฏหมายเปนไปอยางมีประสิทธิภาพและถูกตองตรงตามเจตนารมณ ความยุงยากซับซอนของการดําเนินคดีแบบกลุม อาจเปนสาเหตุหนึ่งที่ทําใหการดําเนินคดีประเภทนี้ในประเทศสหรัฐอเมริกายังไมประสบความสําเร็จเทาที่ควร แมตามสถิติของคดีประเภทนี้จํานวนเกินกวารอยละ 90 จบลงดวยการตกลงหรือทําสัญญาประนีประนอมยอมความกัน (Class Action Settlements) ก็ตาม หากพิจารณาดูอยางผิวเผินอาจเขาใจวานาจะเปนสิ่งที่ดีที่คดีเสร็จลงดวยวิธีการดังกลาว แตผูเขียนกลับพบวา การตกลงกันหรือประนีประนอมยอมความกันที่เกิดขึ้น สวนใหญเกิดจากการที่บุคคลที่เก่ียวของกับกระบวนวิธีการนี้มิไดตระหนักถึงภาระทําหนาที่ของตนอยางแทจริง แมกระทั่งตัวผูพิพากษาของศาลสหรัฐอเมริกาเองก็มักจะมองวา การดําเนินคดีประเภทนี้เปนเรื่องทียุงยากและมีภาระหนาที่มาก จึงพยายามหาทางใหคูความตกลงกันโดยไมคํานึงวาความเปนธรรมจะเกิดขึ้นแกทุกฝายอยางที่แทจริงหรือไม นอกจากนี้ การปฏิบัติผิดหนาที่ของทนายความซึ่งมุงแตจะไดรับคารางวัลทนายความเพียงอยางเดียวโดยไมสนใจวา สมาชิกกลุมจะไดรับการเยียวยาอยางแทจริงหรือไม ก็เปนปญหาใหญของการดําเนินแบบกลุมในประเทศสหรัฐอเมริกาเชนกัน ดังนั้น หากในอนาคตประเทศไทยนํากฎหมายเกี่ยวกับการดําเนินคดีแบบกลุมมาใชบังคับ ประสบการณที่เกิดขึ้นในประเทศสหรัฐอเมริกา จึงนาจะเปนกรณีศึกษาที่

16

เปนประโยชน ทั้งนิ้เพ่ือนําขอมูลเหลานั้นมาใชเปนแนวทางในการพัฒนาระบบกฏหมายของไทยใหดีมากย่ิงข้ัน เอกสารอางอิง Federal Judicial Center, Manual for Complex Litigation, (3rd, ed., West Publishing 1995) Jay Tidmarsh, Roger H. Trangsrud, Complex Litigation Problems in Advanced Civil Procedure, (Foundation Press 2002) Kathleen M. Sullivan, Gerald Gunther, Constitutional Law (15th, ed., Thomson/West 2007) (1937) Kevin M. Clermont, Federal Rule of Civil Procedure and Selected Other Procedural Provisions, (Thomson/West 2006) (1986) Pranee Saro, Class Action: The Admissibility of Class Members: Limitation and Benefits, (Dissertation presented to Faculty of Law, Thammasat University 2004) Richard L. Marcus, Edward F. Sherman, Complex Litigation Cases and Materials on Advanced Civil Procedure, (4th. ed., Thomson/West 2004) (1985) Richard L. Marcus, Martin H. Redish, Edward F. Sherman, Civil Procedure A Modern Approach (4th. ed., Thomson/West 2005) (1989) ธานิศ เกศวพิทักษ, คําอธิบายและรางพระราชบัญญัติแกไขเพิ่มเติมประมวลกฏหมายวิธีพิจารณาความ แพง (ฉบับที่...) พ.ศ ... (การดําเนินคดีแบบกลุม) กันยายน 2548 สํานักวิชาการศาลยุติธรรม สํานักงานศาลยุติธรรม, รางกฏหมายที่อยูระหวางการดําเนินการประกาศใช บังคับ, (การดําเนินคดีแบบกลุม หนา 41- 58)