artigo considerações acerca da guarda compartilhada · a evolução do direito de família traz...
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CONSIDERAÇÕES ACERCA DA GUARDA COMPARTILHADA
MOUSSA KAMAL TAHA
Advogado
RESUMO
A evolução do Direito de Família traz para os dias atuais o instituto que certamente
revolucionará as relações entre pais e filhos no tocante à criação e orientação de
dependentes menores e incapazes, após a separação judicial do casal. Trata-se
da guarda compartilhada. Razões d& bom-senso indicavam, até pouco tempo
atrás, como mais prudente a idéia de que os filhos menores deveriam ficar sob
custódia das mães, após a separação do casal. Essa tendência, muitas vezes,
gerava graves prejuízos para a própria criança, pois, às vezes, mães vindas de
casamentos mal-sucedidos e separações traumáticas, magoadas com seus ex-
companheiros e, muitas vezes, guiadas pelo orgulho ferido, privavam seus filhos
da companhia, sempre importante de seus pais. Hoje em dia; a guarda, segundo
orientação do atual Código Civil, deve ser atribuída a quem revelar melhores
condições. Tal orientação também não ajudou, pois o código não define o que
sejam melhores condições, gerando, novamente, dificuldades para a resolução do
problema. O instituto da guarda compartilhada realmente parece ser a luz no fim
do túnel, pois trata-se de mecanismo que realmente oferece condições de
convivência harmoniosa entre ex-companheiros e seus filhos, sendo estes os
maiores beneficiários. Além de todas as vantagens aparentes, a concessão da
guarda compartilhada também soluciona outro problema que atormenta pais e
filhos: o direito de visita, que ficará suspenso ao se optar pela adoção do instituto.
Enfim, é um instituto moderno que esperamos ver aplicado como regra em nossos
tribunais, vencendo a resistência daqueles que ainda o vêem com reservas,
notadamente os próprios magistrados, responsáveis pelo arbitramento da guarda.
Palavras-chave: filhos, pais, separação, guarda.
ABSTRACT
The family law evolution brings nowadays the institute that certainly will
revolutionize the relation between parents and children in the field of nurture and
direction of minors and incapables after the judicial separation: the shared custody
of children. Common sense reasons used to indicate, a few time ago, as the most
prudent the idea that minor children should stay under mother custody after the
spouse separation. This trend, many times, used to generate severe impairments
to children, because sometimes, mothers who had had bad succed marriages and
concussed separation, hurt with their ex-mates and, many times, conducted by
their hurt pride, robbed their sons of their companionship, which is very important.
Nowadays, the custody, according to the Civil Code orientation, may be assigned
to whom reveals better conditions. This orientation did not even help because the
code does not define what better conditions mean, bringing difficulties for solving
the problem. The shared custody of children institute really looks to be the solution,
because it is an institute that really offers harmony living together conditions
between ex-mates and their children, being these the most beneficiaries. Besides
of all the apparent advantages, the custody even solves another problem that
harries parents and their children: the visiting right that will get suspensed if they
prefer to adopt the institute. Lastly, this is a modem institute we wait can be applied
as the rule in our courts, conquering the resistance of those who still faoes it as
booking, specially the judges responsible for the custody adjustments.
Key words: children, parents, separation, custody.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .....................................................................10
CAPÍTULO 1 - O INSTITUTO DA GUARDA ........................12
1.Aspectos Históricos da Guarda .........................................................12
2. Conceito de Guarda .........................................................................13
3. Sujeitos Ativo e Passivo ...................................................................14
4. A Dissolução do Vínculo Conjugal : o Início do Problema ...............14
CAPÍTULO II - AS MODALIDADES DE GUARDA E SUAS
APLICAÇÕES ......................................................................16
1. Apresentação ...................................................................................16
2. Guarda Única ...................................................................................16
3. Guarda Alternada .............................................................................17
4. Guarda Dividida ...............................................................................18
5. Guarda Compartilhada .....................................................................19
6. Aninhamento ou Nidação .................................................................20
CAPÍTULO III - A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS
EFEITOS
PRÁTICOS............................................................21
1. Apresentação ...................................................................................21
2. Conceito ...........................................................................................22
3. A Posição do Direito Brasileiro quanto à Guarda Compartilhada ....23
4. Finalidade do Instituto ......................................................................25
5. Possibilidade de Deferimento da Guarda Compartilhada no
Ordenamento Jurídico Brasileiro .........................................................26
6. Guarda Compartilhada no Direito Comparado .................................29
6.1 Portugal ..........................................................................................29
6.2 Espanha .........................................................................................30
6.3 Alemanha .......................................................................................30
6.4 Itália ................................................................................................31
6.5 Argentina ........................................................................................31
6.6 Inglaterra ........................................................................................32
6.7 França ............................................................................................32
6.8 Estados Unidos ..............................................................................33
6.9 Canadá ...........................................................................................34
CAPÍTULO IV - IMPLICAÇÕES PSICOLÓGICA
TRAZIDAS PELO
TEMA..........................................................................35
1. Conseqüências da Guarda Compartilhada ......................................35
2. A Ausência Paterna e a Luta dos Homens pela Igualdade de Direitos
..............................................................................................................36
2.1 A Síndrome da Alienação Parental ................................................38
3. Guarda Compartilhada na Prática ....................................................39
3.1 Residência .....................................................................................39
3.2 Educação .......................................................................................40
3.3 Responsabilidade civil dos pais .....................................................41
3.4 Alimentos e visitas .........................................................................43
4. Desvantagens da Guarda Compartilhada ........................................44
5. Vantagens da Guarda Compartilhada ..............................................45
CONCLUSÃO .......................................................................47 REFERÊNCIAS ....................................................................49 ANEXOS ...............................................................................51
INTRODUÇÃO
A presente monografia objetiva estudar a guarda dos filhos, em todas as suas
formas e aplicações em cada caso concreto, notadamente a guarda compartilhada.
Este novo instituto vem à baila para socorrer as deficiências que outros modelos de
guarda, principalmente o da guarda dividida, onde impera o famigerado e’
tradicional sistema de visitas, possuem. Tais modelos acabam, de certa forma,
privilegiando a mãe como a genitora ideal para a guarda dos filhos, levando o pai a
um afastamento do filho de maneira gradual e lento, criando, em muitos casos, um
abismo entre ele e seu filho.
Por tratar-se de instituto novo, ainda sem grande penetração no Brasil, acaba
trazendo consigo inúmeras dificuldades quanto à sua compreensão, seus
beneficios e aplicabilidade. A guarda compartilhada prioriza o melhor interesse dos
filhos, a igualdade dos genitores no exercício da parentalidade, e é uma resposta
mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus pais na família, que
agora encontra-se dissociada, mantendo, contudo, a aparência de intacta. Acaba
sendo um chamamento dos pais q vivem separados para exercerem, de forma
conjunta, a autoridade parental.
Assim, procurará esta monografia dissertar sobre esse novo modelo de guarda,
onde o primeiro capítulo irá apresentar os aspectos históricos de sua formação, a
participação dos sujeitos ativos (pais) e passivos (filhos), o surgimento do
problema, ou seja, quando ocorre o rompimento do laço matrimonial. O segundo
capítulo irá abordar as modalidades existentes de guarda compartilhada, bem
como suas aplicações. O terceiro capítulo esmiúça o instituto em tela,
apresentando seus efeitos práticos dentro do Direito Brasileiro, a ótica sob o
prisma do direito comparado, bem como as possibilidades do deferimento da
guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro.
O último capítulo faz uma menção em relação aos aspectos psicológicos do tema,
suas conseqüências, a ausência paterna e a luta dos homens pela igualdade de
direitos na educação e fiscalização dos filhos, a guarda compartilhada na prática
em relação ao estabelecimento da residência, educação, responsabilidade civil dos
pais, alimentos e visita. Por fim, vem discorrer acerca das vantagens e
desvantagens de sua aplicação e apresentar a viabilidade ou não do mod&o no
ordenamento brasileiro.
Isso posto, vale ressaltar que, na guarda compartilhada, um dos pais pode manter
a guarda física do filho, enquanto partilham de forma equitativa sua guarda jurídica.
Assim, o genitor que não mantém consigo a guarda material não se limita a
fiscalizar a criação dos filhos, mas participa efetivamente e ativamente de sua
construção, enquanto ser humano. Decide ele, em conjunto com o outro, sobre
todos os aspectos relativos ao menor.
A natureza complexa do trabalho exige uma tentativa metodológica eclética ou de
complementaridade, como se observa a seguir:
a) para o desenvolvimento da pesquisa, será utilizada a dogmática jurídica, método
específico da ciência do direito, baseando-se na legislação, doutrina e
jurisprudência, no Direito Público, Direito Constitucional e no Direito Comparado;
b) aplicar-se-á o processo comparativo, sempre que se cotejarem institutos, formas
desses direitos e respectiva eficácia;
c) analítico-sintético: esse procedimento será aplicado sempre que as condições
do trabalho exigirem incursão analítica nos textos normativos e jurisprudências
(análise) para a sua posterior aplicação a fatos e atos concretos relativos ao tema
abordado:
d) no raramente, principalmente no caso do tema escolhido, a pesquisa levará a
aplicação de outros processos, não sendo demais lembrar o indutivo-dedutivo.
CAPÍTULO 1 - O INSTITUTO DA GUARDA
1. Aspectos Históricos da Guarda
O Direito de Família contemporâneo foi fortemente influenciado pelas
reminiscências do Direito Romano, atribuindo ao poder paternal um papel
preponderante no domínio da proteção do filho no seio familiar.
A base da família continua sendo o casamento, apesar de ter o
surgimento do divórcio e da união estável, fragilizado essa
instituição. Por outro lado, a legitimidade da filiação passou a ter
outras fontes que não o casamento. E a predominância marital
foi suprimida grandemente por etapas sucessivas das
legislações em vigor. O poder paternal foi substituído pelo poder
familiar, pertencente ao pai e a mãe. (STRENGER, 2006, p. 12).
A noção de guarda conjunta ou compartilhada acabou surgindo na
Commom Law, no Direito Inglês, na década de sessenta, quando houve a primeira
decisão sobre guarda compartilhada (joint custody).
Na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus
filhos, logo, em caso de conflito a guarda lhe era
necessariamente concedida, somente no século XIX, o
Parlamento Inglês modificou o principio e atribuiu à mãe a
prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder
discricionário dos Tribunais. (LEITE, 2007, p. 266; SILVA, 2005,
p.67).
Ocorre que o fato de - guarda conferir ao seu titular poderes muito
amplos sobre a pessoa do filho, e a perda desse direito pelo pai, revelou-se
medida injusta, razão pela qual passaram a buscar os tribunais, meios de minorar
os efeitos da não atribuição da guarda compartilhada, passando a admitir então a
ocorrência de um fracionamento da guarda, através da split order, cabendo à mãe
os cuidados cotidianos da criança (care and control) e. ao pai, a custódia (custody).
No Brasil, inicialmente, houve uma forte influência da tradição romana,
no tocante ao exercício do pátrio poder, ou seja, predominava a idéia de
supremacia do pai em relação a seus filhos.
Grisard Filho (2000, p. 30) diz que “a feição romana do pátrio poder,
como manifestada por Justiniano, encontrou guarida nas Ordenações do Reino e,
assim, foi trasladada para o Brasil pela lei de 20 de Outubro de 1823.”
Coube ao Código Civil de 1916, inspirado pelo Direito Português, e
acompanhando as transformações provocadas pelos movimentos em busca da
igualdade entre os cônjuges quanto à custódia de seus filhos, amenizar tal conceito
de superioridade do pai frente à mãe, originado-se daí varias leis protetivas à
condição da mulher, direcionadas também aos filhos, sabidamente os maiores
interessados, dentre as quais vale destacar: o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do
Divórcio, a Constituição Federal, e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. Conceito de Guarda
Em seu sentido jurídico, vem a ser a guarda o ato ou poder de zelar,
resguardar o filho enquanto este estiver sob os cuidados dos pais, mantendo a
vigilância necessária no exercício de sua custódia, representa-lo enquanto menor,
agindo em conjunto com ele nas situações que se fizerem necessárias.
Assim, Strenger (2006,p. 22) cita “guarda de filhos menores é o poder-
dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facultar a quem de direito
prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar
nessa condição”.
A guarda é inerente ao poder familiar, compartilhado por ambos
os genitores enquanto conviventes. Numa separação, quem
perde a guarda não perde o poder familiar, mas seu exercício
efetivo, na prática, é do genitor-guardião. O do outro fica restrito,
embora se repita, conserva todas as faculdades que decorrem
do poder, conforme o artigo 1632 do atual CC, bem como o
artigo 21 do ECA, mesmo quando transferida a terceiros, pois
com os pais subsistem certas atribuições, como fiscalizar a
manutenção e a educação dos filhos e a prestação de alimentos,
que só desaparecem com a privação do poder familiar por
determinação do juiz (SILVA, 2005, p. 44).
O Código Civil não possui uma conceituação de guarda, dada a
multiplicidade de fatores que permeiam o assunto, mas a visão geral que se tem do
tema é o zelo que têm que possuir os genitores em relação aos filhos, de mantê-
los, cria-los e educá-los no recesso do lar.
Por fim temos que “[...] guarda de menor é o conjunto de relações
jurídicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, dimanadas do fato de estar
este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em
relação a este, quanto a vigilância, direção e educação.” (STRENGER,2006, v.1,
t.1, p. 26).
A conceituação oferecida parte da relação familiar entre pai e mãe
juntos na criação e educação dos filhos, e como é um dever, uma vez que decorre
de prerrogativas legais, é concebido como poder-dever submisso a um regime
jurídico-legal, cabendo sua fiscalização ao próprio judiciário, assim também ao
genitor não guardião.
3. Sujeito Ativo e Passivo
É comum adotar tal nomenclatura de sujeitos ativos e passivos,
[...] tendo em vista que essa colocação objetiva discriminar
aqueles que são investidos do dever do procedimento no
interesse dos filhos, assim constituídos pelas prerrogativas que
lhes advêm da lei. Trata-se particularmente dos pais em
igualdade de condições, embora essa titularidade possa ser
cumprida judicialmente, dependendo de circunstâncias várias,
autorizadoras de tal procedimento. (STRENGER, 2006, p. 39).
Então devem ser entendidos como sujeitos ativos, restritamente o pai e
a mãe, mantendo a exclusividade desse poder-dever, sempre levando em conta as
ocasionais situações jurídicas, que podem porventura e de forma excepcional levar
a outros encaminhamentos.
Os sujeitos do poder familiar são todos e quaisquer filhos menores não
emancipados que tenham pai ou mãe vivo e conhecidos, com habilitação para
exercer tal mister,
[...] fala-se aqui em sujeito passivo porque os filhos-família, além
de subordinados à autoridade parental, encontram-se em
posição receptiva em face dos pais. A esses últimos é que
compete o papel dinâmico nas relações decorrentes do vínculo
de filiação, pois devem gerir os interesses dos menores e cuidar
de proporcionar a estes filhos postura basicamente passiva,
recebendo as atenções dispensadas pelos genitores no
cumprimento do ônus que lhes incumbem. (SANTOS NETO,
1994, p. 87; STRENGER, 2006, p. 40).
4. Dissolução do Vínculo Conjugal. Início do Problema.
Enquanto a família permanece unida afetivamente, os filhos desfrutam
de seus dois genitores,
[...] a ruptura conjugal cria a família monoparental e a autoridade
parental, até então exercida pelo pai e pela mãe, acompanha a
crise e se concentra em um só dos genitores, ficando o outro
reduzido a um papel verdadeiramente secundário, (visita,
alimentos, fiscalização). Quer isso dizer que um dos genitores
exerce a guarda no âmbito da atuação prática e o outro conserva
as faculdades potenciais de atuação. (GRISARD FILHO, 2000, p.
103).
Essa é uma imposição legal tanto para a família legítima como para a
natural. No caso de uma ruptura, a norma parte do pressuposto cujo fundamento é
psicofisiológico, ao estimar que a mãe se encontra em posição mais adequada
para criar e educar os filhos.
O crescente número de rupturas, hoje mais aceitas pela sociedade, dá
lugar a que cada vez mais surjam conflitos entre os pais na separação, em relação
à guarda dos filhos, já que não convivem mais como casados.
Ao legislador, porém, fica reservado buscar um meio de garantir
um equilíbrio, a simetria perfeita, entre os direitos e obrigações
de cada genitor, sem se afastar do primado do melhor interesse
do menor. A ruptura afeta diretamente a vida dos menores,
porque modifica a estrutura da família e atinge a organização de
um de seus subsistemas, o parental. Com ela surge o problema
da atribuição da guarda: ao pai ou à mãe? (GRISARD FILHO,
2000, p.104).
A questão pode ser resolvida sob duas óticas, a decorrente de acordo
entre os pais, tida como a mais ideal, ou a atribuída a um deles por sentença,
cabendo ao Judiciário a decisão final, buscando sempre que possível, conforme já
exposto, o melhor interesse do menor.
A postura adotada pelo Judiciário, que invariavelmente outorga o
exercício da guarda à mãe, de forma exclusiva e unilateral, acaba rompendo com o
elemento convivência, essencial para a formação pessoal dos filhos menores e por
isso é sempre criticado.
Na realidade presente começa-se a questionar o denominado
instinto maternal, quando a mulher, notadamente a partir da
segunda metade deste século, reconhece para si outras
inquietações e possibilidades, ao mesmo tempo em que o
homem descobre seu instinto paternal, sem perder sua
masculinidade, tornando-se mais responsável e mais envolvido
no exercício do cotidiano da parentalidade. Atualmente, procura-
se estabelecer a co-responsabilidade parental, uma parceria que
reaproxima, na rupturam a situação precedente, para proteger o
menor dos sentimentos de desamparo e incerteza, que lhe
submete à desunião. Deve ele saber que não é causa disso, mas
sobre ele caem os efeitos). (GRISARD FILHO, 2000, p. 105).
CAPÍTULO II – AS MODALIDADES DE GUARDA E SUAS
APLICAÇÕES
1. Apresentação
Antes de mais nada, faz-se necessário diferenciar os modelos de
guarda previstos no ordenamento jurídico brasileiro, para que sejam evitadas
confusões na deliberação daquela que será mais adequada a um determinado
modelo familiar, à qual terá que adaptar-se o processo de transformação ocorrida
pela desunião do casal.
No Brasil predomina a guarda única, exclusiva, de um só dos
progenitores (sic), o qual detém a “guarda física”, que é a de
quem possui a proximidade diária do filho e a “guarda jurídica”,
que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o
menor. Aqui prepondera a guarda instituída à mãe, embora a
guarda paterna venha se avolumando, lentamente porém, por
causa das transformações sociais e familiares. (SILVA, 2005, p.
61).
Além dessa guarda única, tida como tradicional e mais comumente
adotada no Brasil, ainda cabe apresentar mais quatro opções de guarda:guarda
alternada ou partilhada, guarda compartilhada, guarda dividida e aninhamento ou
nidação.
2. Guarda Única
A guarda única é também conhecida como temporária, devido à
necessidade da atribuição da guarda a um dos genitores na pendência dos
processos de separação ou de divórcio. Surge como modo primeiro de organizar a
vida familiar. Trata-se, em verdade, de media provisória, que tende a efetivar-se
quando resolver-se a questão da separação do casal.
Trata-se, obviamente, de uma medida provisória, tornando-se
definitiva, após o exame cuidadoso de todos os critérios para
atribuição da guarda ao genitor mais apto. O menor, entoa,
confiado à guarda de um só dos pais, ficará sob o regime da
guarda única. (GRISARD FILHO, 2000, p. 72).
Insta esclarecer que a definitividade da guarda é relativa, não fazendo
jamais coisa julgada, podendo ser modificada a qualquer tempo, bastando que se
apresentem razões fáticas capazes de modificar a antiga concepção do juiz.
Assim, a guarda somente do pai ou da mãe acaba sendo uma ação
inevitável diante da iminente separação do casal, vindo a Lei nº 6.515, de 26 de
dezembro de 1997, em seus artigos 9º a 16, tratar da guarda dos filhos por ocasião
da dissolução da sociedade conjugal, observar-se-á o que os genitores acordarem
sobre a guarda dos filhos.
Homologado o acordo pelo magistrado, as partes deverão
respeita-lo. Isso, contudo, não impede que ocorrendo algum fato
que vá de encontro à integridade física ou moral do menor, a
guarda seja modificada. Mesmo que aquele que tem a guarda
não seja destituído do pátrio poder, se o seu comportamento em
relação ao filho não contribuir para o seu pleno desenvolvimento,
poderá perde-la. Quem está no exercício de pátrio poder
necessariamente não terá a guarda, porém quem dele for
destituído jamais a terá. Nessa questão deve-se, sempre,
observar o que convém ao menor. (ELIAS, 2007, p. 54).
3. Guarda Alternada
Enquanto um dos genitores acaba exercendo a guarda no período
estipulado, compete ao outro o direito de visita e, encerrando o período,
independentemente de manifestação judicial, a criança acaba fazendo o caminho
de volta, ou seja, do guardião ao visitador para, no tempo seguinte, inverterem os
papéis. Assim, a guarda alternada, embora seja descontínua, não deixa de ser
única.
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um
dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um
ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma
semana, uma parte da semana ou uma repartição organizada dia
a dia, e consequentemente durante esse período de tempo deter,
de forma exclusiva, a totalidade dos poderes deveres que
integram, o poder paternal. No termo do período, os papéis
invertem-se. (AMARAL, 2007, p.168; SILVA, 2005, p.61).
Esse modelo de guarda faz uma menção da divisão pela metade, onde
os ex-cônjuges acabam sendo obrigados legalmente a dividirem em partes iguais o
tempo passado com os filhos, tornando-se por si só inconveniente à conciliação
dos hábitos, dos valores, padrões criados na mente do menor, bem como à
formação de sua personalidade. Devido a tudo isso, a jurisprudência desaprova por
completo tals modalidade, uma vez que a criança passa de mão em mão.
Existem vários tipos de arranjos de guarda alternada para
garantir um tempo igual de convivência dos pais com os filhos.
Um, comum e viável, é a criança se alternar entre as casas dos
pais, por dias, semanas, meses e anos alternadamente. Outro,
inadequado à maioria das famílias, é o que os filhos
permanecem na mesma casa e seus pais também ali moram por
períodos iguais. Nesse sistema, são os pais que alternam seus
domicílios. (GRISARD FILHO, 2000, p. 107).
A vantagem existente em tal modelo é oferecer aos filhos relações
estreitas com ambos os pais, evitando que se preocupem com a dissolução da
relação com o genitor que não tem a guarda, já as desvantagens são os elevados
e constantes números de mudanças, repetidas separações, reaproximações, e a
menor uniformidade de vida cotidiana dos filhos, provocando no menor uma
instabilidade emocional e psíquica.
A guarda alternada, ante o exposto, não encontra-se em sintonia com o
melhor interesse do menor.
4. Guarda Dividida
Tal modalidade apresenta-se mais favorável ao menor, enquanto viver
em um lar fixo, pré-determinado, recebendo a visita periódica do genitor não-
guardião. A atribuição do filho à guarda da mãe acabou por si só, gerando
distorções no sistema, levando os juristas a procurarem outro meio, mais justo, de
exercício de parentalidade.
Grisard Filho (2000, p. 30) leciona que “A ausência sistemática do filho
pela periodicidade forçada desestimulou o exercício da guarda, levando os pais,
que se viram negligenciados pela sociedade, a se afastarem do convívio com os
filhos”.
Acabam as visitas periódicas possuindo um efeito destrutivo sobre o
relacionamento entre pais e filhos, propiciando o afastamento entre eles, de forma
lenta e gradual, até desaparecer por completo o vínculo, antes existente, devido às
angústias causadas pelos repetidos encontros e separações, que nesse modelo,
se sucedem.
Atualmente, os pais contestam esse tipo de modelo, procurando novos
meios de garantir uma participação maior e mais comprometida na vida de seus
filhos depois de encerrada a sociedade conjugal.
5. Guarda Compartilhada
Em uma situação de separação ou divórcio, é sistemática a
outorga de guarda a um só dos genitores, critério legal,
doutrinário e jurisprudencial aceito sem contestações. Diante de
tal situação, aparece outra corrente, que questiona esse
princípio, como uma necessidade de todos os personagens
envolvidos, a partir de noções de outras disciplinas como a
psicologia e a sociologia. (GRISARD FILHO, 2000, p.110).
Tal modalidade permite aos pais compartilharem, conjuntamente, a
educação e a criação de seus filhos, e aos filhos abre-se a possibilidade de
manterem adequada comunicação com os pais, justificando-se assim, o
surgimento dessa nova modalidade de guarda, que, entretanto, ainda não se
encontra disciplinada em nosso ordenamento jurídico.
Antigamente, era reconhecido ao pai e não à mãe, o direito de ser o
guardião dos filhos, mas a Revolução Industrial introduziu modificações no âmbito
familiar e econômico do casal, provocado pelo retorno da mulher ao mercado de
trabalho, fato que inaugurou uma nova era nos arranjos acerca da guarda e visita
dos filhos.
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de
exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar
exercendo em comum quando fragmentada a família, e outro
modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para
exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na
constância da união conjugal. (GRISARD FILHO, 2000, p.110).
Enfim, é uma modalidade inovadora, que permite a ambos os genitores
a possibilidade de participarem da educação dos filhos, cabendo aduzir que são os
próprios filhos os maiores beneficiários pela adoção do presente instituto, razão
pela qual reservamos à mesma, até pelo mesmo fato de tratar-se do tema central
da presente biografia, um capítulo à parte, onde será detalhado amiúde o modelo
em epígrafe.
6. Aninhamento ou Nidação
É um tipo de guarda raro, onde os pais, através de um revezamento
pré- estabelecido, mudam-se para a casa onde vivem as crianças, em períodos
alternado de tempo.
CAPÍTULO III – A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS
EFEITOS PRÁTICOS
1. Apresentação
Podemos afirmar que o compartilhamento da guarda teve seu cerne
embrionário na Inglaterra, por volta de 1960, posteriormente expandindo-se por
toda a Europa, além de Canadá e Estados Unidos.
A guarda compartilhada vem à baila para atender as deficiências que
outros modelos de guarda, notadamente a guarda dividida, onde impera o
tradicional e famigerado sistema de visitas, tão criticado por psicólogos e
educadores, apresentam. Tais modelos acabam, de certa forma, privilegiando a
mãe, em detrimento do pai, relegado quase sempre a mero pagador de pensão,
fato esse que acaba causando profundos prejuízos aos filhos, tanto de cunho
emocional, como também social.
Não são raros os casos em que, o próprio pai, atingido pela falta de
um contato mais próximo com seus filhos, acaba, ainda que involuntariamente, se
afastando desses, causando ainda mais problemas à família, já abalada pela
quebra do vínculo conjugal.
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor,
com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a
sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação
equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as
influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu
espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas
relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se,
com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica,
ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda
seja compartilhada. (NEIVA, 2002, p. 41).
Trata-se, em verdade, de instituto novo, sem grande penetração no
Brasil, trazendo consigo inúmeras dificuldades quanto à sua compreensão,
benefícios e aplicabilidade.
A mudança social tornou-se ao longo dos anos, o alicerce para a
construção de novas teorias sobra a guarda, buscando sempre um exercício mais
equilibrado, onde a manutenção do contato com o filho com ambos os pais deve
continuar tal qual era antes do rompimento.
Neste diapasão, mister se faz que reconheçamos a luta do pai, antes
submisso ao afastamento de sue filho, para fazer valer sue direito, tão justo,
quanto o da mãe, de participar ativamente da criação e educação de sua prole.
2. Conceito
Existem vários conceitos para definir o instituto em tela, dentre os quais
destacamos:
[...] o termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de
menores (“joint custody”, em inglês), refere-se à possibilidade
dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os
pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal
para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus
filhos e frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a
eles do que os pais com guarda-única (“sole custody”, em
inglês). (NICK; BARRETO, 1997, p. 135. Apud GRISARD FILHO,
2000, p. 112).
Também,
[...] a guarda conjunta deve ser vista como uma solução que
incentiva ambos os genitores a participar igualitariamente da
convivência, da educação, e da responsabilidade pela prole.
Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que
as crianças têm uma residência principal e que define ambos os
genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo
dever de guardar seus filhos. Não se refere a uma caricata
divisão pela metade, em que os ex-parceiros são obrigados por
lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos.
Tampouco é preciso que estes desloquem-se da casa de um
genitor para a de outro em períodos alternados, pois na guarda
conjunta os pais podem planejar como quiser a guarda física,
que passa a ser de menor importância, desde que haja respeito
pela rotina da criança. (MOTTA, 1996, p. 19 apud GRISARD
FILHO, 2000, p. 112).
O Instituto da guarda compartilhada tem a real finalidade, em
consonância com tais conceitos, de preservar não somente o direito do filho à
convivência assídua com o pai, mas também assegurar-lhe o desenvolvimento
físico e social completo, enquanto criança, além de permitir uma reaproximação na
convivência do pai com o filho, partindo sempre do pressuposto de que, em regra,
a guarda é deferida à mãe.
3. A Posição do Direito Brasileiro Quanto à Guarda Compartilhada
Não existe, dentro do Direito pátrio, uma norma expressa e específica
que venha autorizar o deferimento da guarda compartilhada, entretanto cabe frisar
que, sua aplicação não se encontra vedada, devendo, pelo contrário, ser
estimulada para melhor atender a seus princípios, quais sejam: propiciar aos
genitores e principalmente aos filhos do casal, meios menos traumáticos de
enfrentarem a situação sempre problemática da ruptura conjugal.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, I, prevê a igualdade
entre o homem e a mulher, bem como o art. 226, § 5º, ao estatuir
que “os direitos e deveres referentesà sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Desse modo,
não mais se justifica a preferencia dada às mães para guarda
exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei
6.515/77, a Lei do Divorcio, bem como do artigo 16 do Dec-Lei
3.200/44.(BARRETO, 2006, p.6).
Os dispositivos legais que outorgavam à mãe a preferência na
concessão da guarda dos filhos não foram recepcionados pela Constituição
Federal de 1998, consoante se infere ao analisarmos o artigo 5º, I, da Constituição
Federal de 1988, supra citado, importando atualmente, muito mais que o bem-estar
e o interesse da criança, sendo certo que, por ocasião da dissolução da sociedade
conjugal, caberá aos pais decidirem o melhor para a criança, sempre em comum
acordo.
O Código Civil de 2002, no livro destinado ao Direito de Família, em
seus artigos 1583 a 1590, referentes à Proteção da Pessoa dos Filhos, nenhuma
modificação de monta apresentou ao presente fato em estudo, cabendo apenas
atentar para o fato da mudança da nomenclatura do importante instituto, antes
denominado “pátrio poder”, passando agora a chamar-se “poder familiar”,
denominação sem dúvida, mais antenada com a tendência moderna de busca pela
igualdade entre os pais, conforme determinado pelo artigo 226, §5º, da
Constituição Federal.
Nesse sentido, vem o artigo 1634, do atual Código Civil, estabelecer
que:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I-dirigir-lhes a criação e educação;
II- tê-los em sua companhia e guarda;
III-conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autentico, se
o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder
exercer o poder familiar;
V- representa-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil,
e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI- reclama-los de quem ilegalmente os detenha;
VII- exigir que lhes prestem obediencia, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição."
Logo,
[...] mesmo o genitor que não detém a guarda continua com o
pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como
regia o Código Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no
artigo 1.638, II, do Novo Código Civil. A questão é que este artigo
é pouco aplicado, nestes casos. A guarda compartilhada vem
oferecer um grande instrumental para que se garanta a
efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após a
dissolução da sociedade conjugal ou união estável. (BARRETO,
2006, p.7).
O mais importante é que não se perca de mente três conclusões,
extraídas de nossa legislação:
1) vínculo parental e os direitos e deveres dele decorrentes não
se extinguem com o fim do vínculo conjugal; 2) a guarda dos
filhos deve ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos pais
ou interesse do filho o exigir; 3) a guarda compartilhada é
amplamente admitida pelo ordenamento jurídico pátrio, desde
que resultante de um acordo entre os pais, e for benéfica aos
interesses do menor. (BARRETO, 2006, p.7).
Como ocorre em inúmeros ordenamentos, não há proibição do seu uso
no Brasil, cabendo ao juiz, guiado por sua íntima convicção, frente ao caso
concreto a ele apresentado, autorizar, ou não, a guarda compartilhada, desde que,
em caso positivo, os pais estejam acordados sobre o tema e a solução mostre-se
mais favorável aos filhos, objetivo maior a ser preservado, por ocasião da fixação
da guarda.
Por fim, a possibilidade de sua aplicação só será analisada em hipótese
de separação, ou divorcio consensual, caso contrario, as crianças ficarão ainda
mais vulneráveis, face às discussões sobre onde e com quem devem ir, não
mostrando-se em tais casos, frente ao gritante conflito aberto entre os genitores, tal
modelo apropriado.
4. Finalidade do Instituto
O compartilhamento da guarda objetiva, como finalidade precípua e
maior, permitir a divisão da responsabilidade e das decisões relativas aos
interesses dos filhos, tais como educação, instrução. Religiosidade.
Tais benefícios, quando atingidos, por si só justificam a escolha pelo
modelo conjunto, ainda mais pelos benefícios experimentados pela prole, que
poderá desfrutar da constante presença de seus pais, ainda que estes estejam
separados.
É essencial porém, que o menor tenha residência fixa, seja ela na casa
do pai ou da mãe, cabendo aos genitores, conjuntamente, como já dito, acordar as
decisões a serem tomadas quanto aos filhos. É necessário esclarecer que a
liberdade de deslocamento de lar, admitida no modelo compartilhado, só terá
sentido quando tratar-se de casa que possua bom relacionamento, pois, em caso
contrário, obviamente, tal deslocamento mostra-se inviável, frente aos conflitos que
certamente surgirão entra os guardiões.
Importante lembrar que a principal perda do genitor não guardião é com
relação à guarda física e não jurídica, uma vez que o ordenamento jurídico não
prevê tal hipótese, não sendo admitido a perda do poder familiar, a não ser por
ofensa ao estatuído nos artigos 1.635 e 1.638, ambos do Código Civil, que
elencam os motivos que poderão ensejar respectivamente, a extinção e a perda do
poder familiar.
Fora tais hipóteses, em nenhum outro caso, admite-se a perda do poder
familiar, não podendo jamais confundir-se a perda da guarda com este, haja vista
tratarem-se de institutos totalmente distintos.
Em suma, o grande fator justificador da adoção da guarda
compartilhada, como modelo ideal a ser aplicado quanto à guarda dos filhos é, sem
dúvida, a possibilidade aberta a ambos os genitores de manterem-se unidos aos
filhos, participando ativamente de sua criação e educação, sempre em condições
de igualdade, não se admitindo a supremacia de um genitor sobre outro.
Foi com a intenção de dirimir todas a dúvidas que o legislador elaborou,
no atual Código Civil, o artigo 1632: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução
da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao
direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
Assim, fica evidente a vontade demonstrada pelo legislador de permitir
aos pais, por ocasião do rompimento do vínculo conjugal, que continuem presentes
na vida de seus filhos.
5. Possibilidade de Deferimento da Guarda Compartilhada no Ordenamento
Jurídico Brasileiro
No ordenamento jurídico brasileiro, para que uma ação possa ser
decidida no seu mérito, mister se faz que o autor preencha alguns requisitos
essenciais, as chamadas “condições da ação”, cuja ausência pode causar a
carência da ação, causando a extinção do feito, sem julgamento de mérito.
Tais requisitos são os seguintes: legitimidade ad causam, interesse de
agira e possibilidade jurídica do pedido.
Isto posto, passemos à analise concreta sobre a viabilidade do
deferimento, pelos juízes, do modelo compartilhado de guarda dos filhos.
Conforme já dito alhures, não existe, no ordenamento jurídico brasileiro,
nenhuma legislação especifica a disciplinar o instituto em tela, porém, também não
existe nenhum que o proíba.
Assim, temos vários dispositivos esparsos, espalhados no
ordenamento, que, ainda quede forma não explícita, servem como salvaguarda a
amparar aqueles que desejam dotar o modelo de guarda conjunta, os quais
passamos a analisar.
A Lei 6.515/77, a chamada Lei do Divorcio, em seu artigo 9º, é um dos
vários dispositivos legais capazes de respaldar a adoção da guarda compartilhada,
conforme exposto:
Art. 9º. No caso de dissolução da sociedade conjugal pela
separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Também o artigo 1.583, do Código Civil, praticamente repetindo o
dispositivo acima, é nesse sentido:
Art. 1583. No caso de dissolução da sociedade ou do vinculo conjugal pela
separação judicial por mutuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se
á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Tais artigos expostos, reforçam ainda mais a idéia, hoje aberta, sobre a
possibilidade oferecida ao casal de decidir, em comum acordo, sobre a guarda de
seus filhos, cabendo ao magistrado, como aplicador da lei, procurar sempre
respeitar a vontade demonstrada pelos genitores acerca do decidido, desde que,
obviamente tal decisão não prejudique o menor, que sempre deve ser protegido.
Seguindo em frente, temos ainda o artigo 13, também da Lei 6.515/77,
praticamente repetido no artigo 1586, do Código Civil:
Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da
estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
Art. 15. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da
estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
Tais artigos são vistos como a regra principal no exercício da guarda,
pois possuem o poder de modificar todos os outros artigos referentes à guarda,
possibilitando ao magistrado determinar a guarda sempre visando o interesse do
menor. A importância de tais artigos é ainda maior por ocasião de separação não
consensual do casal, tendo em vista os conflitos que surgirão quando for se discutir
com quem ficarão os filhos. Convém relembrar que q guarda compartilhada
mostra-se ainda mais viável quando tratar-se de separação consensual do casal,
em razão de possuírem entre si, certamente um bom relacionamento, o que
provocará em seus filhos uma adaptação menos traumática à nova realidade a
eles apresentadas, qual seja, a separação de seus pais.
Com efeito, a despeito do dito acima, vale esclarecer que uma
separação traumática não é óbice intransponível, capaz de inviabilizar a opção
pela guarda compartilhada, mesmo porque tal modelo proporcionará aos genitores
que, dividindo os direitos e deveres sobre os filhos, possam de forma constante e
gradual, apararem as arestas e ,talvez até mesmo voltarem a ser amigos,
beneficiando a si mesmos e sobretudo aos filhos.
Entretanto, tratando-se de separação litigiosa e traumática, é medida de
bom senso que aplique-se ao casal o instituto da mediação, instrumento de grande
valia, utilizado sempre nos casos em que o judiciário mostra-se impotente frente
aos conflitos advindos da ruptura conjugal, notadamente quanto à definição do
melhor modelo da guarda a ser utilizado naquele caso concreto.
Podemos definir o mediador como:
[...] uma terceira pessoa, neutra e qualificada para uma escuta
especializada, que se apresenta com uma postura não
adversarial, com a missão de esclarecer os limites das
pretensões de cada um, focalizando os pontos controvertidos,
levando as partes ao restabelecimento do dialogo que, muitas
vezes, os mediandos constatam que nunca haviam
experimentado ao longo de muitos anos de convívio.(SILVA,
2005, p.205).
Na mediação familiar, o mediador, como visto, tem o objetivo de facilitar
a comunicação e o entendimento entre as partes, considerando os aspectos
emocionais, psicológicos e legais do processo, informando aos cônjuges os meios
de guarda que existem e a conseqüência que cada um acarretaria ao menor, com
seus pontos favoráveis e também desfavoráveis.
Seguindo, temos que, o Estatuto da Criança e do Adolescente,
privilegiando o convívio da criança com seus pais e ressaltando a importância
dessa convivência para beneficiar seu integral desenvolvimento, determina, em
seu artigo 1º, que cabe à família, à comunidade, à sociedade e ao Poder Publico,
assegurar ao menor uma boa convivência familiar, vital ao seu bom
desenvolvimento.
Ainda a embasar o pedido de deferimento da guarda compartilhada,
temos o artigo 5º, I, da Constituição Federal, que prega a igualdade entre homem
me mulher, quanto a seus direitos e obrigações.
Fazendo uma breve analogia, podemos afirmar que, nossa Carta
Magna não mais admite qualquer distinção entre pai e mãe, quanto a seus direitos
e deveres para com seus filhos.
O artigo 226, §5º, também da Constituição Federal, é ainda mais claro:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
§ 5º. Os direitos e deveres referentes À sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Atualmente, talvez motivados pelo crescente movimento favorável ao
modelo compartilhado de guarda no Brasil, tramita no Congresso Nacional, vários
projetos objetivando positivar a possibilidade do deferimento da guarda
compartilhada, dentre os quais, destacamos o projeto de Lei nº 6.315/02, de
autoria do Deputado Feu Rosa, e ainda o Projeto de Lei nº 6.350/02, de autoria do
Deputado Tilden Santiago.
Pelos exposto, não há que se argumentar pela impossibilidade jurídica
do pedido, muito menos alegar carência da ação, pela ausência de interesse e
legitimidade, posto que tais pressupostos sempre estão presentes no anseio do
genitor não guardião.
6. Guarda Compartilhada no Direito Comparado
Ao contrário do Brasil, onde a guarda compartilhada é vista com
reservas pelos magistrados, em outros países o instituto é largamente utilizado,
sempre objetivando o melhor para a criança.
Cabe salientar, entretanto, que, ao analisar-se o instituto no direito
alienígena, faz-se necessário levar em consideração as peculiaridades de cada
nação, vale dizer, as realidades familiares de cada um, os costumes locais, entre
outros aspectos relevantes.
6.1 Portugal
Inicialmente o modelo de guarda adotada como padrão era o regime de
guarda única, consoante o disposto no artigo 1.907, nº 2. O artigo 1.906, nº 1,
inclusive impedia a guarda alternada, ressalvando, entretanto, o dever do tribunal
de intervir, quando necessário e, sempre que não houver acordo, tudo em
harmonia com o interesse do menor.
Tal como no Brasil, também em Portugal não existe previsão legal a
amparar a adoção da guarda conjunta, que passou a ser admitida pelos tribunais
graças às transformações havidas nas relações familiares tradicionais.
O modelo conjunto de guarda é recomendado em casos específicos
onde existam circunstancias que a indicam como a mais adequada ao interesse do
menor.
Posteriormente, com o advento da Lei 84/95, de 31 de Agosto, veio a
ser alterado o referido artigo 1906, do Código Civil, passando-se ao arbítrio dos
pais o direito de deliberar sobre a possibilidade do exercício comum do poder
paternal, decidindo as questões relativas ao filho sempre em condições idênticas
às que mantinham por ocasião da constância do casamento.
6.2 Espanha
Consoante o disposto no artigo 154 do Código Civil, cabe aos pais,
como titulares do pátrio poder, a faculdade de manter os filhos menores em sua
companhia.
A igualdade jurídica dos cônjuges, inclusive no tocante à guarda
conjunta dos filhos é direito garantido pela Constituição espanhola.
O artigo 66, da Lei do matrimônio, de 07.07.81, reitera a igualdade de
direitos e deveres entre o marido e a mulher, estabelecendo que a ocorrência da
separação e do divórcio, não possuem o condão de desonerá-los de suas
obrigações para com os filhos, conforme explicita o artigo 92 da citada lei do
matrimônio.
Ocorrendo a separação, a guarda será atribuída, em regra, ao genitor
com quem conviva o filho, ressalvado ao juiz, desde que requerido pelo outro
genitor, e desde que respeitado o interesse do filho, atribuir ao solicitante o
exercício conjunto, com fulcro no artigo 156, § 5º, do Código Civil.
6.3 Alemanha
A fixação da guarda antes do advento da lei do divórcio de 1977, era
definida levando-se em conta a culpa pela separação do casal.
Destarte, com a criação da lei sobre a guarda, em 1979, determinou-se
que a guarda seria definida levando-se em consideração o melhor interesse do
filho, sempre deferida a um só dos genitores, conforme § 1.671, par. 4.1.
Entretanto, tal regra foi declarada inconstitucional em 1982, frente à afronta
ao interesse dos filhos de ter a presença conjunta de seus pais a seu lado.
A Corte Constitucional decidiu que não cabe ao Estado intervir quando os
pais são capazes e mostram-se dispostos a exercer, conjuntamente, os direitos e
deveres referentes à guarda de seus filhos.
Com tal decisão, a adoção da guarda comum passou a ser regra adotada
pelos tribunais alemães, sendo que somente é chamada a manifestar-se o judiciário
quando existe um pedido formal de um dos pais, requerendo a guarda única em seu
nome.
Inexistindo tal pedido, presume-se acordada a opção pela guarda comum.
6.4 Itália
Após a reforma ocorrida no direito de família italiano, em 19.05.75, definiu-se
que a paridade entre os cônjuges é o fundamento dos deveres dos pais frente aos filhos,
determinando o artigo 147 que o casamento, impõe aos cônjuges o dever de manter,
instruir e educar a prole.
Por fim, o artigo 316, § 4º, determina expressamente o exercício comum do
pátrio poder sobre os filhos menores, não mais se admitindo superioridade de um genitor
sobre o outro.
6.5 Argentina
Também em atenção ao melhor interesse dos filhos menores norteia-se o
Código Civil argentino ao determinar o exercício da guarda dos filhos pelos pais.
O artigo 265, com a redação da Lei 23.264/85, estatui que os filhos menores
de idade estão sob a autoridade e cuidado de seus pais, que têm a obrigação e o direito
de criar seus filhos, alimenta-los e educa-los, conforme sua condição e fortuna.
Assim, temos como regra a adoção, como regime básico, do modelo
compartilhado de guarda, pouco importando se os filhos são matrimoniais ou não,
bastando que os pais convivam juntos.
6.6 Inglaterra
Antigamente, na Inglaterra, vigorava a idéia de que o pai era proprietário de
seus filhos, cabendo a ele, exclusivamente a guarda, sempre que houvesse conflito com
a mãe.
Posteriormente, o Parlamento inglês modificou tal princípio, deferindo à mãe
a prerrogativa de obter a guarda de seus filhos.
Em ambos os casos, a solução mostrou-se equivocada, porque a guarda
única concedia amplos e irrestritos poderes aos genitores guardiões, excluindo
completamente o outro genitor de todos os atos da vida de seus filhos.
Objetivando diminuir os efeitos nocivos da guarda única, os tribunais ingleses
começaram a expedir uma ordem de fracionamento ao exercício de tal poder, o
chamado split order, determinando a ambos os genitores o exercício conjunto da guarda,
preservando assim principalmente o interesse maior da criança.
Com a ocorrência do fracionamento, coube à mãe os cuidados diários dos
filhos (care and control) e ao pai o poder de dirigir a vida do menor (custody), passando
a existir de fato, um autentico compartilhamento da guarda, frente À nítida distinção da
custody e da care ando control.
Cabe dizer que, após o célebre caso Dipper X Dipper, em que o juiz Ormrod
sentenciou favoravelmente ao exercício compartilhado da guarda, praticamente
encerrou-se a atribuição da guarda isolada na história jurídica da Inglaterra.
6.7 França
Com o intuito de diminuir as injustiças provocadas pela guarda isolada,
a partir de influenciada pela experiência inglesa, passa a ser admitida na França, o
exercício da compartilhada.
A maciça jurisprudência favorável ao compartilhamento da guarda,
provoca a edição da Lei 87.570, de 22.07.87, a chamada Lei Malhuret, que busca
harmonizar o texto do Código Civil francês à jurisprudência existente.
O artigo .371 - 2 do Código atribui ao pai e à mãe o direito.e o dever de
guarda de seus filhos, direitos estes que persistem mesmo após o divórcio.
Unido o casal, compartem a guarda. Separados, admite-se tanto o
exercício exclusivo por um dos pais, abrindo-se ao genitor não guardião o direito
de visita, ou admite-se o exercício compartilhado da guarda por ambos.
Na hipótese de casal não casado, mas que vivam juntos, a guarda é da
mãe, possibilitando-se ao pai a faculdade de pleitear, junto ao juiz, que lhe seja
atribuída a guarda, ou seu exercício conjunto.
Ao casal não casado, separado, aplica-se a mesma regra. A guarda
pertence à mãe, porém o pai poderá requerê-la junto ao juiz de assuntos
matrimoniais.
O grande mérito da Lei Malhuret é permitir aos genitores a
possibilidade de organizarem sua comunidade de criação e educação dos filhos
para além do divórcio.
6.8 Estados Unidos
O grande problema ocorrido nos Estados Unidos é a dificuldade, frente
à possibilidade de cada Estado adotar sua própria lei civil, de aplicação uniforme
da guarda compartilhada.
É sabido que atualmente, graças a um grande movimento para adoção
do modelo compartilhado de guarda como modelo comum a ser adotado em todo
o território nacional, tem-se que, pelo menos trinta e três estados americanos a
têm corno modelo preferencial adotado, ou, ao menos, admitem-na como opção
válida.
A guarda compartilha é um dos modelos que mais cresce nos Estados
Unidos, sendo que os pais a aprovam e mostram-se favoráveis a ela pelos
seguintes motivos: aumenta a auto- estima dos pais e principalmente dos filhos;
facilita o relacionamento entre o casal separado e seus filhos; permite melhor
adaptação dos filhos à nova situação do casal, agora separado.
6.9 Canadá
No Canadá, após o divórcio, o modelo típico de guarda adotado é a
sole custody, ou seja, guarda única atribuída a um só genitor, deferindo-se ao
outro o direito de visita.
Só se admite a guarda compartilhada quando os pais, conjuntamente, a
requerem, acordando entre si a melhor maneira de atender seus próprios
interesses e, principalmente, o interesse de seus filhos.
Inocorrendo acordo, cabe ao Tribunal decidir por eles.
Em caso de pais separados, a tendência atual o Tribunal deferir a
guarda conjunta a ambos os cônjuges.
Ao deferir a guarda, a Corte analisará sempre o interesse da criança,
devendo-se esclarecer que o fator econômico não decisivo na escolha.
A vontade da criança é levada em conta, tratando-se de menor com
mais de 12 anos, ressaltando-se porém que tal vontade não é capaz de provocar a
decisão por si mesma, servindo apenas como mais um instrumento para
deliberação do juiz, ao prolatar sua decisão.
CAPÍTULO IV - IMPLICAÇÕES PSICOLÓGICAS TRAZIDAS À
TONA PELO TEMA
1. Conseqüências da Guarda Compartilhada
A opção pela guarda compartilhada traz várias conseqüências para o
casal, dentre as quais destaca-se a questão da responsabilidade civil dos
guardiões, frente aos próprios filhos e, sobretudo, frente aos danos causados
pelos dependentes a terceiros.
Por possuir tamanha importância será tratado mais à frente, em tópico
específico.
Por ora, vale dizer que a conseqüência maior advinda da opção pela
guarda compartilhada é trazer grandes beneficios à família toda, notadamente
pela preservação do bem-estar, tanto dos filhos, quanto dos pais, desde que
nenhum destes negligencie quanto ao compromisso assumido de zelar pela
criação e educação daqueles.
O compartilhamento da guarda anseia a busca, dentro das limitações
que o caso concreto impõe, pela conservação das relações familiares entre pais e
filhos, relações estas que, via de regra, encontram-se deterioradas devido ao
rompimento do vínculo conjugal.
São essas condições de conservação e estabilidade as mais
necessárias para o menor no caso de uma separação de seus pais, pois tal
ruptura acaba gerando um certo desconforto na relação familiar.
O juiz terá que fazer uso de sua discricionariedade para evitar fórmulas
preconceituosas e que não atendam às reais necessidades dos filhos
Permite, também, aos ex-parceiros, deliberarem, de forma conjunta,
sobre a educação dos filhos, traçar-lhes o rumo moral, sendo que, no dever de
prestar-lhe educação, há que ser embutido, logicamente. a prestação de
assistência material.
Assim, segundo Grisard Filho (2000, p.152), “a guarda compartilhada,
como meio de manter (ou criar) os estreitos laços afetivos entre pais e filho,
estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever de alimentos.”
Por fim, vale dizer que a guarda compartilhada atribui aos pais, de
forma igualitária, a guarda jurídica, deferindo a ambos os genitores, na qualidade
de titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, e o compromisso de cada
qual conservar seus direitos e obrigações em relação a eles.
2. A Ausência Paterna e a Luta dos Homens pela Igualdade de Direitos
Os filhos, de certa forma, acabam sendo os mais afetados quando não
podem contar com o referencial do pai na sua vida diária, seja por qual motivo for,
tanto em caso de família unida ou, principalmente, após sua dissolução.
Isso decorre, muitas vezes, porque os genitores, após o rompimento
dos laços familiares, cortam definitivamente as relações de comunicação entre si,
pouco se importando com os filhos, tornando o que antes era uma união em um
campo de batalha.
Na verdade, a falta de comunicação não tem inicio somente
após a dissolução da vida em comum. Esse afastamento
quando ocorre, é lento, porém, progressivo. Ele se dá entre
todos os membros da família e acaba por tornar-se a causa
preponderante do rompimento da célula familiar.
Assim,
[...] podemos falar hoje de uma crise da paternidade, diante das
novas representações sociais da família, frente ao rompimento
dos modelos e padrões tradicionais. Sua função básica (do pai),
estruturadora e estruturante do filho como sujeito, está
passando por um momento histórico de transição, de dificil
compreensão, onde os varões não assumem ou reconhecem
mira si o direito/dever de participar da formação, convivência
afetiva e desenvolvimento de seus filhos. (SILVA, 2005, p. 149).
Enfim, a ausência do pai e dessa imagem paterna, em
decorrência de um abandono material ou psíquico, tem gerado
graves consequencias na estruturação psíquica dos filhos e que
repercute, obviamente, nas relações sociais (...) O mais grave é
o abandono psíquico e afetivo, a não presença do pai, rio
exercício de suas funções paternas. como aquele que
representa a lei, o limite, segurança e proteção.(PEREIRA,
2001, p. 53, apud SILVA, 2005, p. 149).
Esse fato vem demonstrar o quanto é importante a figura do pai dentro
do âmbito familiar, mas importa ainda que ele se faça presente e que participe, e
forma efetiva, na formação dos filhos. Tem ele que participar de forma ordenada e
em sintonia com a figura materna. Importância essa que não pode ser
menosprezada por ocasião do rompimento do casal.
A luta pela igualdade de direitos ganha papel ainda mais destacado
quando o assunto é a guarda dos filhos diante da separação dos cônjuges, uma
vez que à mãe é geralmente fixada a guarda após a separação.
Assim leciona SILVA (2005, p.151) “Mas é nítida a invariável inclinação
judicial para conceder a guarda dos filhos à mãe por entender-se, implicitamente,
que a figura da mãe é imprescindível enquanto a do pai é dispensável”.
O artigo 9º, da Lei do Divórcio, prevê uma discussão harmoniosa entre
os pais para acordarem sobre a guarda dos filhos, uma vez que esse
entendimento propiciará um desenvolvimento psicológico sadio dos filhos,
evitando o surgimento de traumas e da sensação de abandono, comum em casos
de guarda única.
O tradicional binômio guarda materna e visita paterna,
[...] foi a questão que deu início á luta dos homens para uni
equilíbrio entre pai e mãe, nas considerações judiciais para a
regulamentação da guarda. Argumentaram eles, em sentido
geral, que um mau cônjuge não seria necessariamente um mau
guardião, independentemente de qual tivesse sido o culpado
pela separação, ou mesmo se ambos foram assim
considerados.(SILVA, 2005, p.152).
Realmente é inegável que ainda hoje existe uma discriminação contra o
homem, por parte do Judiciário, que não consegue enxergá-lo como pai e
educador, tanto que, na maioria dos casos, o juiz decide por concederá mãe, de
forma exclusiva, a guarda do filho. Essa visão precisa urgentemente ser revista,
uma vez que, possuindo o pai responsabilidade e compromisso, tanto quanto a
mãe, pode e deve ele zelar também pelo filho.
Além disso, o deferimento da guarda exclusivamente à mãe é medida
altamente prejudicial aos filhos, pois em muitos casos, motivada pela mágoa
causada pelo casamento desfeito, a mulher impõe toda espécie de dificuldade
para que o pai possa visitar os filhos.
2.1 A Síndrome da Alienação Parental
Consiste a alienação parental no conjunto de sintomas causados pelo
afastamento havido entre um genitor e seus filhos.
Tal síndrome é causada pelo comportamento doentio do genitor
guardião, que tenta incutir na criança um sentimento de ódio pelo outro genitor.
Cabendo, na maioria das vezes, a guarda às mães, é nesse ambiente,
perto delas, que a síndrome se manifesta.
São usados métodos variados objetivando disseminar o ódio do filho
por seu genitor não guardião, tais como a lavagem cerebral ou ainda o
induzimento a mentir a respeito de seu pai.
Após a instalação da síndrome, o ódio nasce no filho, levando por
conseguinte, a uma deterioração gradual do vínculo, antes existente, entre o filho
e seu pai.
Os efeitos na criança são devastadores. Podem traduzir-se em
depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psico-social normal,
transtorno de identidade, sentimento incontrolável de culpa, isolamento social e
ainda, tendência ao alcoolismo e consumo de drogas.
A ação do genitor guardião, em verdade, mostra-se colimada de
egoísmo, pois é motivada pela mágoa com seu ex-cônjuge, sendo que, não
sabendo separar os sentimentos, acaba por penalizá-lo da forma mais doída, qual
seja, fazendo com que seu filho passe a odiá-lo. Em sua visão é uma forma de
vingança, porém causando prejuízos de grande monta ao próprio filho que passa a
lutar contra seus próprios sentimentos, porque sempre amou seus genitores
igualmente, e de repente, é forçado a odiar um deles.
Em casos onde se diagnostica em fase inicial a tentativa de alienação,
recomendam os psicólogos que se faça a remoção da criança da esfera de
influência do genitor alienante, buscando-se reverter o quadro já instalado.
3. Guarda Compartilhada na Prática
Estando vigente o casamento e, por conseqüência, mantido o poder
familiar a ambos os cônjuges, tem-se que, presumivelmente, toda decisão tomada
por um, também foi aceita pelo outro. Havendo discordância, o genitor discorde
poderá recorrer ao juiz para reexaminar a questão.
O problema emerge, quando efetivamente rompe-se o vínculo conjugal,
vindo à baila a guarda compartilhada como meio eficaz de diminuir os efeitos
nefastos trazidos pelo conflito, agora instalado, e que mais cedo ou mais tarde
atingirá as pessoas dos filhos.
O pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda suponha a
presença fisica da criança no domicilio de uni dos genitores) é o
de que, apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais
que dai possam decorrer, os mesmos continuam a exercer em
comum a autoridade parental, como eles a exerciam quando a
família permanecia unida. Porque, como já se repetiu inúmeras
vezes, a ruptura separa os pais, mas nunca os filhos.(LEITE,
1997, p. 271. Apud SILVA, 2005, p. 113).
O fator principal à viabilizar a guarda compartilhada é a maneira com
que os genitores se relacionam após a ruptura da união conjugal, onde mais
tranquilamente assumirão, conjuntamente, a dificil missão de permanecerem como
pai e mãe, no pleno exercício do poder familiar, tornando as decisões adequadas
a respeito da vida de seus filhos, tais como residência, educação,
responsabilidade civil dos pais, alimentos e visitas.
3.1 Residência
Essa decisão dos pais deve ser a primeira a merecer atenção. A
determinação da residência é essencial para a estabilidade da criança, que terá
assim um ponto de referência.
Entretanto, é de rigor mencionar que ambos os pais devem possuir
acomodações para
a criança em suas respectivas residências, pois os mesmos têm que se
sentirem amados pelos pais e, nessa linha de pensamento, SILVA (2005, p.115)
diz que “essa residência única e não alternada, deverá ser escolhida mediante o
critério de poder representar um centro de apoio aos filhos para suas atividades no
mundo exterior, além de significar condição de continuidade, conservação e
estabilidade”.
Essas condições são necessárias principalmente no momento da
separação dos pais, uma vez que a determinação do local de residência do menor
gera, segundo STRENGER (2006, p.68), “a estabilidade que o direito deseja para
o filho e não exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo”.
Os pais devem manter sempre constantes o maior número possível de
fatores da vida dos filhos após a ruptura. Quanto ao local da residência, se na
casa paterna ou materna, tudo dependerá da situação fática vivenciada pelo casal,
não se excluindo, inclusive, a opção pelo uso de casa de um terceiro (avôs, por
exemplo), desde que essa seja a melhor opção para o menor.
Em síntese, sempre o interesse da criança será o ideal a ser buscado,
por ocasião da escolha da residência que será adotada como referência.
Nesse sentido, GRISARD FILHO nos ensina “os critérios de
determinação da guarda, dentre eles a situação dos pais, definirão o local de
residência do menor, atendendo-se, sempre, ao seu melhor interesse, devendo
ficar com aquele dos pais que apresente melhores condições ao seu pleno
desenvolvimento.”
3.2 Educação
O inciso I do artigo 1634 do Código Civil dispõe que é dever dos pais
dirigir a criação e a educação dos filhos, em consonância com o artigo 229 da
CF/88, bem como o artigo 33 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Vendo por tal aspecto, é muito importante os pais estarem acordados
no sentido de proporcionarem aos seus filhos a melhor educação possível. É bom
ressaltar que, antes de ser um dever, trata-se de um “múnus público”, pois filhos
bem educados é o que almeja o Estado de pais zelosos e que verdadeiramente
amem seus filhos.
Não é admissível que pais transfiram ao ente público,
responsabilidades que lhes são ínsitas, especialmente, educar, a contento, seus
filhos.
Cabe a eles, pais, escolherem o tipo de escola (pública ou particular),
período a ser freqüentado(matutino ou vespertino), optar ou não pela ministração
de aulas religiosas. sempre levando em conta a idade dos menores, ao efetuarem
suas escolhas.
Segundo SILVA (2005, p.120),“Toda essa gama de decisões e muitas
mais pertencem a ambos os genitores, através do exercício conjunto do poder
familiar, como existia no modelo da família antes da ruptura, porém não se
olvidando dos sentimentos e desejos dos filhos”.
3.3 Responsabilidade Civil dos Pais
No tocante à responsabilidade civil dos pais, faz-se necessário
distinguir as duas espécies que merecem destaque: a responsabilidade civil dos
pais por atos próprios, na criação S educação de seus filhos e a responsabilidade
civil pelos danos causados por seus filhos a terceiros.
A responsabilidade por atos próprios encontra respaldo legal nos
artigos 1.566, IV e 1.634,1 e II, ambos do Código Civil:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
[...]
IV - sustento, guarda e educação dos filhos.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los cai sua companhia e guarda.
O dever de prestar assistência independe da manutenção ou não do
vínculo conjugal, pois advém dos laços sanguíneos havidos entre pais e filhos.
Tanto é verdade, que a omissão quanto a tal dever assistencial
constitui crimes, capitulados nos artigos 244 (abandono material) e 246 (abandono
intelectual), ambos do Código Penal.
Tratando-se, como dito, de dever fundado nos laços sanguíneos,
também independe do modelo de guarda adotado, vale dizer, mesmo o genitor
não guardião não se exime de tal responsabilidade.
Quanto ao dever de vigilância do pai, vem insculpido no artigo 932, I,
do Código Civil, que assim determina:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia.
Aplica-se, em ocorrendo lesão causada por filho menor a terceiro, a
presunção de culpa quanto aos pais que se encontrem no pleno exercício do
poder familiar e da guarda.
Vigendo o casamento ou a união estável, co-habitando os genitores,
tem-se que são solidariamente responsáveis pelos atos dos filhos menores.
Ocorrendo o rompimento do vínculo conjugal, surge a necessidade de
avaliar-se o modelo de guarda adotada, tendo em vista que a responsabilidade
recairá, em tese, ao genitor guardião.
Tratando-se de guarda única, a mais adotada no Brasil, é certo que a
responsabilidade caberá ao genitor guardião, graças à sua culpa in vigilando.
Diz ainda SILVA (2005, p.125), que “certamente o legislador preferiu
responsabilizar o genitor que detém a guarda, ao invés de concentrar a
responsabilidade no poder familiar dos dois genitores, pois, em verdade, esse é
que tem o dever maior de vigiar o menor.”
Podemos concluir que a responsabilidade provém do dever de
vigilância que, por sua vez, inexiste sem a guarda.
Destarte, tal regra não é absoluta, sendo totalmente possível que a
pessoa lesada pelo ato do menor, proponha a ação contra o genitor não guardião,
especialmente quando as circunstâncias concretas demonstrarem que o guardião
não possui condições financeiras para arcar com tal ônus.
É cediço, contudo, que ao genitor guardião é dado o direito de
exonerar-se da obrigação, alegando todas as defesas possíveis para tal, entre as
quais, o não cometimento de falta na educação ou vigilância do menor, e ainda, as
excludentes gerais, quais sejam: força maior, caso fortuito e culpa de terceiro.
Também em sede de responsabilização civil, é salutar a opção pelo
compartilhamento da guarda, pois, havendo acordo entre os pais, caberá a ambos
o ressarcimento do dano, não havendo que se falar em irresponsabilidade de um
ou de outro.
3.4 Alimentos e Visitas
A obrigação alimentar dos pais para com os filhos está prevista
no artigo 1566, inciso IV, do Novo Código Civil, englobando
sustento guarda e educação, artigo 1696, que diz serem os
alimentos recíprocos entre pais e filhos e extensivos a todos os
ascendentes, em compasso com o art. 229, da Constituição
Federal.(SILVA, 2005, p.132).
A fixação da pensão alimentícia e das visitas são as questões mais
problemáticas quando ocorre a separação judicial e, posteriormente o divórcio,
merecendo maiores debates entre as partes, constituindo em muitos casos, fator
desencadeador de brigas e discussões, fato este que toma ainda mais árdua a
tarefa para os advogados e juizes, figuras incumbidas de buscar um entendimento
entre as partes.
Surgem, na verdade, dois conflitos: de um lado temos o afastamento
progressivo entre pais e filhos; e de outro, a cobrança da mãe quanto ao
pagamento dos alimentos.
Logo, CAHALI (1995, p.988) explana que “o direito de visitas é um
direito de que não deve ser privado o pai, ou a mãe, sob nenhum pretexto,
sanções-enérgicas precisam ser previstas para assegurar o seu exercício.”
Quanto aos alimentos, como já dito em capítulo anterior, a
responsabilidade dos genitores independe do modelo de guarda adotado, pois tal
dever é oriundo dos laços sanguíneos, estabelecidos entre pais e filhos.
É inegável, porém, que a guarda compartilhada favorece o
entendimento, haja vista que nesse modelo, pai e mãe decidem, em comum
acordo, o montante a ser pago, conforme ias possibilidades e a necessidade da
criança.
Com relação às visitas, aplica-se o mesmo mecanismo, ou seja,
faculta-se aos genitores acordarem o que melhor lhes aprouver, desde que seja
preservado o interesse da criança.
Enfim, o Direito possui limitações, sendo certo que o normal e saudável
desenvolvimento fisico e mental da criança vai sempre, depender de fatores que
escapam totalmente ao controle do Judiciário, assim não há como exigir,
legalmente, que os pais se comportem de maneira ideal no oferecimento do seu
amor em relação aos filhos através de carinho e atenção.
4. Desvantagens da Guarda Compartilhada
Embora pareça a solução “menos ruim” para a superação do trauma
causado pela separação conjugal aos filhos, não podemos desconsiderar porém, o
fato de que o modelo compartilhado apresenta problemas, especialmente no
Brasil, onde o instituto é pouco conhecido e estudado.
Uma das principais desvantagens apontadas é a alegação de que há
necessidade de que a criança tenha uma certa estabilidade, um lar definido.
Assim,
[...] prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os
pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias. como
tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de
separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi
praticada aquela heresia que transforma os filhos em iô-iôs, ora
com a mãe, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os
grandes prejuízos dos menores, perdendo o referencial de lar,
sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no
meio materno e paterno. Não é preciso ser psicólogo ou
psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda
compartilhada dos filhos, não é recomendável. (www.gontijo-
família.adv.br, Apud SILVA, 2005, p. 165).
Na verdade, o que ocorre de fato é que as desavenças havidas, sobre
a questão do tempo de permanência com cada genitor, acaba tornando-se outro
motivo para rixas.
SILVA (2005, p. 166) ainda menciona que “o receio de que a criança
perca um maior contato com a mãe, considerada imprescindível no constante
convívio com os filhos, igualmente aparece como ponto desfavorável à guarda
conjunta.”
A falta de conhecimento sobre a guarda compartilhada é outro ponto
desfavorável à sua aplicação, como modelo a ser adotado pelos ex-cônjuges.
Enfim,
[...] tomar decisões acerca do bem-estar das crianças é uma
tarefa perigosa que acarreta riscos e custos incalculáveis. Com
a pesquisa científica, estes riscos podem ser diminuídos.
Contudo, no caso dos efeitos benéficos da guarda
compartilhada, existe apenas grande especulação. E a doutrina
dominante baseada em análises de casos concretos, ressalta a
inviabilidade da medida. Falta estudo isento, direcionado e
abrangente sobre a questão. A escassez de pesquisas decorre
da dificuldade de sua implementação: poucos casais optam pela
guarda compartilhada; o acompanhamento de casais, tanto dos
que optaram pela guarda conjunta como daqueles que não
optaram, mas que participaram da pesquisa para efeitos
comparativos, é demorado e dispendioso; e, por fim, não há
garantias de que o resultado desse esforço possa levar a
alguma conclusão.(www.brasilnet.net, Apud SILVA, 2005,
p.167).
Também quando as crianças são muito pequenas, o uso da guarda
compartilhada não é aconselhável, pois a convivência, ora com a mãe, ora com o
pai, em ambientes distintos, requer uma grande capacidade de adaptação,
capacidade essa ainda não desenvolvida por crianças pequenas.
Por fim, e talvez o mais forte argumento contrário à guarda
compartilhada, é que seu funcionamento só será possível quando pai e mãe se
entendam, coisa difícil de ocorrer,
principalmente logo após a separação, em que sabidamente a mágoa e
rancor ainda estão presentes no casal.
5. Vantagens da Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada faz um corte epistemológico nos
sistemas vigentes - guarda única, alternada, guarda dividida -
para privilegiar a continuidade da relação da criança com seus
dois genitores após o divórcio, responsabilizando a ambos os
cuidados cotidianos relativos à educação e à criação do menor.
Na mão inversa, assegura aos filhos o direito a ter dois pais, de
forma continua em suas vidas, sem alteração; fica mantida a
ligação emocional com seus dois genitores.(GRISARD FILHO,
2000, p.166).
O genitor que fica sem a guarda (chamado de periférico), e cujo
encontro com o filho
ocorre esporadicamente, é um sério candidato à evasão da paternidade
e, em conseqüência disso, acaba tornando-se um forte candidato a tornar-se urna
espécie de pai fantasma.
Nos dias atuais, cada vez causa mais indignação o fato de que, diante
de tantas transformações havidas no mundo moderno, ainda persevere um
modelo rígido em relação à guarda dos filhos quando ocorre a separação entre os
cônjuges.
Muitos países já adotam o modelo compartilhado de guarda,
objetivando reequilibrar as relações entre pais e filhos, baseando-se no principio
da igualdade conjugal.
Dentro do Direito Brasileiro, a legislação é tímida quanto ao assunto em
questão, e, em regra, ainda é o menor confiado a um só genitor, adotando-se o
modelo único de guarda.
A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda
jurídica: ambos os pais exercem simultaneamente todos os
direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos. Pressupõe uma
ampla colaboração entre os pais, sendo que as decisões
relativas aos filhos são tomadas em conjunto.Quando os pais
cooperam entre si e não expõem os filhos a seus conflitos,
minimizam os desajustes a probabilidade de desenvolverem
problemas emocionais, escolares e sociais.(GRISARD FILHO,
2000, p. 168).
A maior cooperação trazida pela guarda compartilhada é o afastamento
que ela oferece da possibilidade de obtenção da clássica guarda única por um dos
genitores, elevando o grau de satisfação de pais e filhos, não gerando, assim,
conflitos decorrentes dessa batalha judicial.
A guarda compartilhada mantém intacta a vida cotidiana dos filhos
advindos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso
com os dois genitores, proporcionando aos pais tomar as decisões conjuntamente
relativas ao destino de seus filhos, compartilhando o trabalho e as
responsabilidades, minimizando o conflito parental e diminuindo os sentimentos de
culpa e frustração por não poder cuidar de seus filhos.
Esse modelo de guarda ainda oferece a todos os envolvidos, no caso
pais e filhos, a possibilidade de reconstrução de suas vidas pessoal, profissional,
social e psicológica, reafirmando uma igualdade parental que anteriormente não
existia, trazendo um plano de cuidado e justiça aos filhos do divórcio, uma vez que
equilibra a necessidade do menor de conservar uma relação permanente com
seus dois genitores.
Evidentemente, não é solução acabada e perfeita, uma vez que
nem a família original cio menor está imune a erros, limitações e
dificuldades. Nenhuma previsão sobre a efetividade de urna
solução de guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo
juiz nem pelos profissionais que atuam no caso particular. Os
pais também precisam saber que inexiste um plano de cuidado
parental que não traga efeitos colaterais.(GRISARD FILHO,
2000, p.173).
Enfim, compartilhar o cuidado com os filhos proporciona aos genitores
a oportunidade única de serem pais, na melhor acepção do termo, usufruindo do
prazer inenarrável de acompanhar o crescimento de sua prole, fato esse que, por
medida de justiça, não pode ser negado a nenhum dos cônjuges, mesmo que
separados.
CONCLUSÃO
A primeira grande mudança relativa ao deferimento da guarda dos
filhos após a ruptura conjugal, ocorreu com a promulgação da Lei do Divórcio, que
rompeu, em parte, com os valores conservadores do inicio do século. Porém, após
tal transformação, a questão voltou ficar estática, sendo certo que prevalece até
hoje em nossos tribunais, em grande maioria, a concessão da guarda somente a
um dos genitores, na maior das vezes, à mãe.
Sendo certo que o mundo encontra-se em constante evolução, é de
bom tom que o meio jurídico procure acompanhar tais mudanças, permitindo que,
seguindo tendência mundial, conforme explicitamos ao longo deste trabalho, que
seja colocada em discussão a possibilidade de concessão ao pai da guarda
compartilhada, onde ele atuará em consonância com a mãe, decidindo, em
iua1dade de condições o futuro dos filhos.
Como é o bem-estar da prole que deve prevalecer ao decidir-se pelo
modelo a ser adotado, não há que se impor obstáculos para sua aplicação, uma
vez que esse modelo possui, como grande beneficio, permitir aos filhos uma maior
integração com seus pais, preservando-se assim, dentro do razoável, o laço
emocional existente entre eles.
Vimos que o legislador pátrio, antenado com as idéias de igualdade
entre pai e mãe, mudou a antiga denominação pátrio poder, passando a
denominá-lo poder familiar, muito mais aceitável e justo nos dias atuais.
O supra referido instituto encontra sua origem em épocas muito
remotas, desde a Roma antiga, em que cabia ao pai todo e qualquer poder sobre
sua prole, estando a mãe totalmente alijada de qualquer possibilidade de interferir
na decisão do pai.
Com o passar dos séculos, o modelo patriarcal vai perdendo espaço,
até chegarmos aos dias atuais em que não mais admite-se a supremacia paterna
frente à materna, cabendo a ambos, igualmente, exercer o poder familiar sobre os
filhos.
Como exposto, aolongo de décadas, tanto a sociedade como o próprio
instituto da guarda vêm passando por inúmeras modificações e, com isso, no
século XXI, a figura paterna começou a reassumir, gradativamente, uma
responsabilidade diante do lar, tendo um desejo de se relacionar mais e melhor
com o filho, e, com isso, passa a almejar urgentemente uma forma mais equânime
de exercício da guarda, onde ambos os genitores possam melhor relacionar-se
com seus filhos.
O desejo por mudança, antes privativo dos homens, expande-se por
toda a sociedade, em virtude principalmente do nítido desequilíbrio existente nas
relações parentais, uma vez que, na maioria dos casos de ruptura conjugal, é a
figura materna que permanece com a guarda dos filhos, contrariando um dos
princípios tão defendidos pelo Direito, que é o Princípio da Igualdade.
Não podemos jamais desconsiderar a importância da figura materna
para o filho, notadamente quando este for muito pequeno, sendo a mãe,
inegavelmente mais importante para o menor, nesta fase. O que não podemos
admitir é que o pai seja alijado da convivência com seus filhos, fator que trará
profundo sofrimento para este, mas, sem dúvida alguma, mais prejuízos ainda
trará aos filhos, impossibilitados de conviverem com seu pai.
O pai funciona como um ídolo para o filho, sendo de suma importância
que aquele continue acompanhando e participando ativamente de sua criação e
educação.
Importante também destacar que o ordenamento jurídico brasileiro não
possui norma expressa à permitir o deferimento de tal modelo de guarda, muito
menos possui norma que o proíba. Assim, temos dispositivos esparsos capaz de
permitir a aplicação do modelo, desde que os pais estejam acordados, e que tal
modelo seja o mais indicado á preservação do melhor interesse do filho, cabendo
ao judiciário analisar a questão.
Em suma, podemos afirmar que a maior cooperação entre os pais
provocada pela guarda compartilhada, trará grandes benefícios a todos os
envolvidos, sobretudo aos filhos pois permitira a eles que, mantendo sempre
próximo aos pais, enfrente de forma menos traumática, a separação havida com o
rompimento do casamento por seus genitores.
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