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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI
THELMA INDIRA TAVARES PEREIRA
AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E SEU ASPECTO
RESSOCIALIZADOR
Biguaçu/SC
2008.
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THELMA INDIRA TAVARES PEREIRA
AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E SEU ASPECTO
RESSOCIALIZADOR
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí- UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Celso Wiggers
Biguaçu
2008.
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THELMA INDIRA TAVARES PEREIRA
AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E O SEU ASPECTO
RESSOCIALIZADOR
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo curso de Direito, da Universidade do vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Univali Centro de Biguaçu:
Biguaçu, 12 de novembro de 2008.
Prof. MSc. Celso Wiggers
UNIVALI – Biguaçu
Orientador e presidente
Prof. MSc. Eunice A de Souza Trajano
UNIVALI – Biguaçu
Membro
Prof. Esp. Tânia M. de Souza Trajano
UNIVALI - Biguaçu
Membro
4
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho à minha amada avó
Cisaltina da Veiga, aos meus amados pais,
Maria Domingas Tavares, José Eduardo Gama
aos meus queridos tios Maria do Rosário e Danilo Tavares,
aos meus queridos irmãos Esrael, Patrick e Isaac,
pelo incentivo, apoio, amor e tudo que fizeram por mim.
5
AGRADECIMENTO
À Deus e ao meu anjo da guarda pela proteção.
À minha amada avó pelo amor e carinho, educação, por ter me mostrado tudo de bom que a
vida pode me proporcionar e por tudo que ela fez na minha vida.
Aos meus pais pelo imenso amor e carinho, que me concederam, pelo incentivo e motivação
em todas as horas, pelo bom exemplo de vida e por tudo que fizeram na minha vida, para a
realização desse trabalho e um bom resultado, apesar da distância.
Aos meus tios que mesmo distantes sempre me ajudaram, apoiaram, incentivaram,
colaboraram intensamente para os resultados fossem alcançados.
Ao meu orientador, professor Celso Wiggers pela responsabilidade, paciência, sabedoria, e
dedicação durante toda a pesquisa.
À família Ulmer, pelo apoio, acolhimento, força, amizade, pelo amor e carinho, demonstrado
durante esses anos.
Às minhas queridas amigas Gislene Papadopoli e sua família e Renata Takaschima e sua
família pela amizade, amor, carinho, franqueza, acolhimento, e por tudo que essa duas
mulheres esplêndidas fizeram por mim nesses anos.
Ao meu amigo Ubiratam e esposa Adelaide, pelo acolhimento, carinho, força por tudo que
ele me ajudou quando precisei.
À minha querida amiga Priscila Freyslebem, pela grande amizade, pela força, preocupação
durante todos esses anos.
À minha amiga Clarisse Souto e seus pais, pela amizade, carinho, acolhimento e força.
Às estrelas da turma pela grande amizade, pelo carinho, pelas forças, incentivo,
preocupação, pelos dias de alegria, bagunça e por estarem sempre presentes.
Às todas minhas amigas de turma, pela amizade, carinho, dedicação, pelo companheirismo
e pela força.
À UNIVALI e aos professores desta instituição que realmente, fizeram presentes,
responsáveis pelo ensinamento e colaborando de certa forma, para a realização desse
trabalho.
A todos os familiares e amigos, que de alguma forma, me incentivaram e auxiliaram na
realização do presente trabalho.
6
“O fim do Direito é a paz, o meio de que se serve
Para consegui-lo é a luta. A vida do direito é a luta.
A espada sem a balança é a força bruta, a balança
sem a espada, a impotência do direito.
RODOLFO VON IHERING, “A Luta pelo Direito”.
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferindo ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, novembro 2008.
Thelma Indira Tavares Pereira graduanda
8
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo o estudo sobre as penas restritivas de
direitos, seu aspecto ressocializador. Dessa forma, foi abordado sobre as penas e os
seus fins através do tempo, mostrando como era antigamente os castigos para
quem desobedecer a lei, analisando as diversas teorias da pena. Estuda-se a
evolução do sistema penitenciário no Brasil. Abordando-se também os diversos tipos
de penas existentes tendo como destaque as penas restritivas de direitos. O foco
principal desse trabalho é a análise detalhada das penas restritivas de direito para
visualizar o seu aspecto resssocializador. Para a aplicação das penas restritivas é
preciso ver o aspecto da cominação das penas e quando cabe a substituição de
privativa em restritivas de direitos. Antes da sua aplicação e substituição tem uma
série de requisitos, que precisam ser analisados. É de salientar que foi analisado na
integra todos os tipos das penas restritivas de direitos, elencados no artigo 43, do
Código Penal. As penas restritivas de direitos vêm sendo aplicada hoje em dia com
mais freqüência, demonstrando seu papel ressocializador para o apenado. A pena
de prestação de serviço à comunidade é considerada a mais adequada, na
reintegração do apenado e conforme a pesquisa é o mais aplicado. Finaliza–se a
pesquisa, demonstrando a importância das penas restritivas de direitos, na
reintegração social do apenado, sem ter que ser encarcerado, e dando sua
contribuição social de maneira que se sinta responsabilizado pelo crime cometido.
Palavras-chaves: as penas; as penas restritivas de direitos; a importância
das penas restritivas na ressocialização.
9
RESUMÉ
Le présent travail a eu comme objectif l'étude sur les peines restrictives de
droits et son aspect de réinsertion. Les peines et ses atouts ont été abordés, d’une
certaine façon, au fil du temps, en montrant comment était les punitions de ceux qui
désobéissait la loi dans le passé, tout en analysant les diverses théories de la
peine.L'évolution du système pénitentiaire au Brésil est en étude. En abordant les
divers types de peines existantes et en soulignant les peines restrictives des droits.
Le point principal de ce travail est l'analyse détaillée des peines restrictives du droit
afin de visualiser son aspect réinsertion. Pour l'application des peines restreintes il
est nécessaire de voir l'aspect de sanction des peines et voir quand intervient la
substitution privée de la restriction des droits. Avant son application et substitution il y
a une série de conditions qui doivent d'être analysées. Il est important de savoir
qu’une analyse a été faite, dans son intégralité, sur tous les types de peines
restrictives des droits, cf. article 43, du Code Pénal. Les peines restrictives des droits
sont appliquées de nos jours avec plus fréquence, en montrant son rôle de
réintégration envers le condamné. La peine de prestation de service à la
communauté, est considérée la plus adéquate pour la réintégration du condamné et
selon les recherches c’est la plus appliqué. La recherche se conclut, en démontrant
l'importance des peines restrictives de droit, dans la réintégration sociale, sans
devoir à être incarcéré, et en donnant sa contribution sociale de sorte qu'il se sente
responsabilisé par le crime commis.
Mots-clés : les peines ; les peines restrictives de droits ; l'importance des
peines restrictives dans la resocialisation.
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ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
BR - Brasil
CDC - Código de Defesa do Consumidor
CP- Código Penal
CPP- Código de Processo Penal
CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil
CTB - Código de Trânsito Brasileiro
CENAPA - Central Nacional de Penas Alternativas
DES – Desembargador
ED - Edição
FUPEN - Fundo Penitenciário Nacional
INSS - Instituto Nacional de Segurança Social
J – Julgado
Nº - Número
P – Páginas
REL – Relator
SC – Santa Catarina
SP - São Paulo
TJ – Tribunal de Justiça
UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí
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LISTA DE TABELAS
Tabela 1. penas alternativas aplicadas .....................................................................83
Tabela 2. As penas alternativas como solução para o sistema penal brasileiro .......84
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................14 1 DAS PENAS EM GERAL ..................................................................17 1.1 AS PENAS ATRAVÉS DOS TEMPOS E SEUS FINS ........................................17 1.1.1 Teoria Absoluta ou Restritiva ........................................................................24 1.1.2 Teorias Relativas Finalista Utilitária ou de Prevenção ................................25 1.1.3 Teoria Mista ou Unitárias ...............................................................................26 1.2 EVOLUÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO NO BRASIL ................................27 1.2.1 Sistema Filadélfico (belga ou cecular) ..........................................................28 1.2.2 Sistema Auburniano .......................................................................................29 1.2.3 Sistema progressivo (ou inglês e irlandês) ..................................................30 1.2.4 Sistema Reformatório .....................................................................................31 1.3 TIPOS DE PENAS EXISTENTES NO BRASIL ...................................................32 1.3.1 As penas privativas de Liberdade .................................................................33 1.3.2 As Penas Restritivas de Direitos ...................................................................37 1.3.3 As Penas de multa ..........................................................................................40 2 AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO: ASPECTO GERAL ................................................................................................................43 2.1 CONCEITO DA PENA E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ..........................43 2.2 NATUREZA CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO .......45 2.3 DIFERENÇA DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS E DAS PENAS ALTERNATIVAS ....................................................................................................................................46 2.4 COMINAÇÃO, APLICAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS ....................................................................................................................................48 2.5 REQUESITOS OU PRESUPOSTOS NECESSÁRIOS À SUBSTITUIÇÃO ........50 2.6 TIPOS DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ............................................52 2.6.1 Prestação Pecuniária .....................................................................................52 2.6.2 Perda de Bens e Valores ................................................................................57 2.6.3 Prestação de Serviço à Comunidade ou Entidades Públicas ....................60 2.6.4 Interdição Temporária de Direitos ................................................................63 2.6.5 Limitação de Fim de Semana ........................................................................67 2.7 APLICAÇÕES DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM LEIS ESPECIAIS ....................................................................................................................................69
13
3 A PENA DE PRISÃO E SUA FALÊNCIA E AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO UMA ALTERNATIVA IMPORTANTE PARA A REEDUCAÇÃO DOS APENADOS .......................................................75 3.1 PRISÃO E SUA PRETENSÃO RESSOCIALIZADORA ......................................75 3.2 PROBLEMA DA RESSOCIALIZAÇÃO REFERENTE À FALÊNCIA OU CRISE DO SISTEMA PRISIONAL ........................................................................................78 3.3 A INEFICÁCIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO QUE TANGE À RESSOCIALIZAÇÃO .................................................................................................81 3.4 IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PARA RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO .............................................................84 3.4.1 A Pena de Prestação de Serviço à Comunidade ou entidades Públicas como a mais Adequada para a Ressocialização do Apenado ............................87 3.4.2 Outras Penas Restritivas de Direitos Aplicados que Contribuem para a Recuperação do Apenado ......................................................................................90 3.4.3 Experiência na Prática das Penas Restritivas de Direitos .........................91 3.4.4 Análise dos Dados Estatísticos das Penas Restritivas de Direitos ..........93 CONCLUSÃO .......................................................................................99 REDERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................102 ANEXOS ..............................................................................................107
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INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo, demonstrar os argumentos
favoráveis e contrários com relação à aplicação das penas restritivas de direitos, no
sistema jurídico penal brasileiro na readaptação do apenado.
O seu objetivo é relatar sobre todas as penas restritivas de direitos,
demonstrar a importância da aplicação dessas penas na ressocialização do
apenado, a substituição por pena de prestação de serviço à comunidade, como mais
eficaz e sua melhor contribuição na readaptação do apenado. Análise crítica sobre a
falência do sistema penitenciário brasileiro e os respectivos problemas causados
pelo cárcere.
Dessa forma, na primeira parte, dá início tratando-se de penas através do
tempo e seus fins, abordando inicialmente o poder/dever de punir do Estado,
analisando o aspecto histórico da pena e da prisão, a necessidade de punir e do
surgimento da jurisdição, os tipos de teorias das penas. Em seguida, a evolução do
sistema penitenciário brasileiro e as suas fases, analisando um por um até o sistema
atual. Também são abordados nessa parte todos os tipos de penas existentes no
Brasil (pena privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e penas de multa)
analisando-as sinteticamente exceto as restritivas de direitos com uma análise
profunda.
Na segunda parte, será realizado um apanhado geral sobre as penas
restritivas de direito e seu aspecto geral, conceito de pena e das penas restritivas de
direitos, natureza e classificação das penas restritivas de direitos, as principais
diferenças entre medidas alternativas e penas alternativas, bem como a cominação,
aplicação e substituição das penas alternativas, demonstrar os principais requisitos
necessários à substituição. Também aborda-se nesta parte os tipos das penas
restritivas de direitos, previstas no artigo 43 incisos, do Código Penal, explicando
cada uma delas e a aplicação das penas restritivas de direito em leis especiais (nos
crimes de Código de Trânsito Brasileiro (CTB), Lei 9.503, de 1997, nos crimes
15
ambientais, Lei 9.605, de 1998, na Lei 9.099, de 1995, juizados especiais, na Lei
Maria da Penha, Lei 11.340, de 2006, na Lei de drogas 11.343, de 2006).
Na terceira parte, tratando das penas restritivas e seu aspecto
ressocializador, estuda-se a pena de prisão e sua falência, as penas restritivas de
direito como uma alternativa importante na reeducação dos apenados, a
demonstração da prisão e a sua pretensão função ressocializador, o problema da
ressocialização frente à falência do sistema penal brasileiro, assim como a ineficácia
da pena privativa de liberdade no que tange á readaptação dos apenados. Também,
é demonstrado durante o estudo a importância das penas restritivas de direitos na
readaptação do condenado, de forma que a pena de prestação de serviço à
comunidade é considerada a mais adequada na readaptação social do condenado e
é a mais aplicada. Estuda-se também as outras penas restritivas, como a interdição
temporária de direitos e a pena de limitação de fim de semana entre outras que
contribuem para melhor readaptação social do apenado. Ainda nesta parte são
analisados casos práticos das penas restritivas de direitos aplicadas, demonstrando
seu aspecto positivo e por fim análise dos dados estatísticos da evolução e
contribuição das penas restritivas de direito para os apenados, em casos que a lei
permite.
A presente monografia se encerra com as considerações finais, onde são
apresentados os pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre a aplicação das penas restritivas em
perspectiva no âmbito do Direito Penal brasileiro.
Para a realização da seguinte pesquisa foi selecionado o seguinte problema:
Qual a importância da aplicação das penas restritivas de direitos na ressocialização
do apenado? E se realmente essa penas contribuem para a ressocialização quando
aplicado?
Para a presente monografia foi levantada a seguinte hipótese:
• As penas restritivas de direito são importantes para a readaptação do
apenado porque pode servir de meio eficaz para impedir a ação
16
criminológica no cárcere, ao mesmo tempo humanizá-las de forma
diferente.
• A sua aplicação tenta extrair dos apenados aquilo que eles possuem
de positivo, sua capacidade produtiva, entendendo o trabalho como
agente ressocializador.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que foi utilizado Método
Dedutivo, partindo-se de argumentos gerais, buscando-se resultados particulares
restritos à premissa inicialmente estabelecida.
Nas várias fases da pesquisa, foram acionadas Técnicas do Referente, da
Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
17
1 DAS PENAS ALTERNATIVAS EM GERAL
Neste capítulo tratar-se-á de aspectos gerais que envolvem as penas em
gerais, seu surgimento através dos tempos sua evolução, e os diversos tipos de
pena existente na legislação brasileira.
1.1 AS PENAS ATRAVÉS DOS TEMPOS E SEUS FINS
Tendo em vista o ponto de vista histórico, a sociedade precisa de
organização social, sendo que para isso foi necessário inserir na legislação
determinadas normas que devem ser cumpridas e caso contrário aplicação da
sanção. O ser humano por ser um ser em constante movimento e sempre a procura
de algo, com o decorrer do tempo sentiu a necessidade de aplicar determinadas
normas.
A origem das penas1 perde-se no tempo, para facilitar o convívio social os
mais antigos grupamentos dos homens foram levados a adotar certas normas
disciplinares.2
No entender de Noronha3, a pena teve a sua origem baseada na punição,
pode compreender que na pessoa do condenado, “a agressão sofrida devia ser fatal,
não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com a justiça”.
No mesmo sentido, entende se que “a origem pena é remota, sendo tão
antiga como a História da Humanidade”. Sendo assim é difícil localizá-la em suas
1 Pena- é a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça aquem comete crime. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 279). 2 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.243. 3 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte gera.l vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 20.
18
origens, por isso, quem tenta se aprofundar na história da pena pode-se perder em
alguns pontos, por isso é difícil evitar contradições nesse campo amplo da história
da pena. 4
A origem da pena no entendimento de Pimentel,5 demonstra que os relatos
antropológicos da época, tinham informações históricas das diversas fontes, com
uma suposição de que a pena têm origem de caráter sacral. O homem primitivo
tinha uma visão bem limitada, sendo assim, não conseguia explicar os fenômenos
que aconteciam na sociedade, atribuíram tais acontecimentos como castigo imposto
dos seres sobre naturais, diante do comportamento do homem na sociedade,
manifestando assim, o seu descontentamento.
Existem várias fases da pena (“a vingança privada, a vingança divina, a
vingança pública, e o período humanitário”) historicamente e cada uma dessas fases
ao surgir uma, a outra não desaparece naquele momento existindo assim, vários
princípios característicos de cada um sendo uma fase entranha a outra, e durante
tempos, esta ainda permanece a seu lado.6
No que diz respeito à punição, sustenta Martins7: “nos primórdios, a punição
por um crime restringia-se à vingança privada, vigia a lei do mais forte, do que
detinha maior poder”, forma de execução da reprimenda que entendia aplicar, aí
incluída a morte, a escravidão, o banimento, quando não atingia toda a família do
infrator.
A primeira fase que se segue é a da vingança privada, visto que, a reação
“era puramente pessoal sem intervenção dos estranhos, a revide não guardava
proporção com a ofensa, sucedendo-se, por isso, lutas acirradas entre grupos e
4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 433. 5 PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e Pena na Atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 117-118. 6 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol. I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 20. 7 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 21.
19
famílias, que, assim, se iam debilitando, enfraquecendo e extinguindo”, desse modo
tendo como a primeira conquista no terreno repressivo, o talião.8
Desse modo, tais situações são caracterizadas por barbarismo, parcialmente
amenizado com a Lei do Talião, não obstante previsse situações hoje inaceitáveis.
No ano de 1680 a.C. o Código de Hammurabi, consagrou referidas apenações como
absurdas, mas que hoje consistem em uma evidente evolução.9
No que diz respeito à Lei do Talião, Leal10 explica:
“O termo origina-se do vocábulo latino talio, onis, que significa castigo na mesma medida da culpa”. “Juridicamente a lei do talião significa limitar, restringir, retribuir na mesma proporção de sua gravidade as conseqüências do crime praticado, ou seja, a reação contra o crime deve atingir o infrator da mesma forma e na mesma intensidade do mal por ele causado: aquele que matar o filho do outro, terá seu filho morto; aquele que cegar outrem terá seus olhos vedados, etc”. “Com isto, a repressão criminal deixaria de ser exercitada, como ocorria no período anterior, de forma completamente ilimitada”.
Logo, após, segue-se para a fase de vingança divina. A pena passa a ter
como fundamento um ente superior, a divindade. Antes a pena era aplicada por
vontade do ofensor ou de seu grupo como vingança pura pelo mal praticado. A
história da humanidade viveu um período de muita maldade em nome de Deus,
embora o fundamento filosófico da punição fosse altruísta.11
Dando continuidade as fases da pena, a vingança divina a sociedade já tinha
um poder capaz de impor normas de condutas e castigo aos homens. A satisfação
da divindade seria o princípio que domina repressão, ofendida pelo crime
cometido.12
8 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 21. 9 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 21. 10 LEAL, João José. Direito Penal Geral: vol I. São Paulo: Atlas, 1998. p. 62. 11 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 22. 12 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 21.
20
Na fase da vingança pública, o objetivo é zelar pela segurança do próprio
Estado, respeitando o soberano, o grupo organizado tinha o poder de castigar o
criminoso, sendo que a pena tinha um caráter rigoroso, desumano e de muitas
apenações. “Isso ocorreu desde o período das grandes civilizações, avançando pela
Idade Média e Renascimento”.13
Este período teve como marco a publicação da obra “Dos Delitos e das
Penas” de Cesare Bonesana Beccaria, em 1764, defendendo rigorosamente o uso
da tortura, da pena de morte, da atrocidade das penas e aplicar a pena somente
para evitar que o delinqüente não volte a delinqüir, e que serve de exemplo para
toda a sociedade.14
No decorrer do tempo a sociedade começou a recusar esse tipo de punição,
em face do caráter público que caracterizavam as execuções das penas, entrando
dessa forma no período humanitário.15
Entende Martins16 que:
Já no séc. XVII consolidou–se a corrente contrária ao pensamento, crueldade e aos absurdos cometidos em nome do Direito Penal absolutista. “As idéias político-filosóficas e jurídicas emergentes já não admitiam que o Direito penal pudesse utilizar–se com tanta freqüência e de forma abusiva, dos castigos corporais, dos suplícios os mais diversos, dos trabalhos forçados e da pena de morte”.
O movimento da política criminal humanista procurou demonstrar que a
sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do
condenado ao meio social, adotando assim, outra perspectiva sobre a finalidade da
pena, entendendo-a como um instrumento ressocilaizador do apenado, e não como
expiação ou retribuição de culpa.17
13 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 23. 14 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Direito, 1996. p. 55. 15 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 23. 16______. ______. p. 23. 17 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.245.
21
Os absurdos e crueldades cometidos em nome do Direito penal são
totalmente contrários da idéia, que surgiu na segunda metade do século XVIII. Essas
idéias surgiram com o objetivo de proibir que o Direito Penal usasse com muita
freqüência os castigos abusivos.18
No que tange ao séc. XIX foi estabelecido o movimento científico de que a
maior expressão foi de Cesare Lombroso, na sua obra “O Homem Delinqüente”
tentando compreender cientificamente os fenômenos criminais e o próprio infrator,
tendo as normas penais como forma de defesa para a sociedade protegendo-se
daqueles que por ter um comportamento e personalidade direcionada a práticas
criminosas.19
Ainda nesta fase do movimento científico tentaram transformar o Direito
penal numa disciplina “médico-psiquiátrica, com que poderia levá-lo a uma função
exclusivamente clínica, mas não teve êxito”. Além disso, Lambroso “ignorou o crime
como uma criação jurídica e que o criminoso age por influência de fatores
socioeconômicos e culturais e só excepcionalmente de fatores biológicos”. Essas
idéias novas não foram totalmente abandonadas, contribuíram para o surgimento de
uma ciência nova a criminologia.20
O encarceramento ao longo do tempo surgiu não como maneira de punir,
mas, sim como medida preventiva para reprimir a criminalidade. A prisão tomou
forma de sanção na sociedade cristã e no início foi aplicada temporariamente, e
depois como detenção perpétua e solitária em cela murada.21
O Código Criminal do império, trás explicitamente no seu artigo 43, as
modalidades “de penas de morte pela forca, a prisão simples, a prisão com
18 LEAL, João José. Direito Penal Geral: vol I. São Paulo: Atlas, 1998. p. 68. 19 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 25. 20 LEAL, João José. Direito Penal Geral: vol I. São Paulo: Atlas, 1998. p. 70. 21 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 26.
22
trabalhos, a galé com trabalho público, a multa, a suspensão e a perda do emprego
e o açoite”.22
No mesmo sentido, Martins23 explica da seguinte forma:
O código criminal do império surgiu com a independência, a comissão que emitiu o parecer sobre este projeto salientou que as Ordenações Filipinas não deixa de ser um “acervo de leis desconexas, ditadas em tempos remotos, sem conhecimento dos verdadeiros princípios e influenciadas pela superstição e prejuízos, excedendo–se na qualificação obscura dos crimes irrogando penas a faltas que a razão humana nega existência e outras que estão fora dos limites do poder civil”.
O Código Imperial reduziu as hipóteses de pena de morte a somente três
infrações ”(insurreição de escravos, homicídio agravado e latrocínio)”, enquanto que
as Ordenações Filipinas cominavam a pena de morte em mais de setenta casos.
Mas a sanção capital não foi aplicada desde 1855.24
Segue-se o Código Penal republicano, que consolidou as Leis Penais que
“estabelecia como reprimenda a prisão celular cumprida em estabelecimento
especial com trabalho e isolamento celular, o banimento que privava dos direitos de
cidadania, a reclusão cumprida em fortaleza ou praças de guerra, a prisão com
trabalho, que era cumprida em penitenciária agrícola, a interdição de direito, a
suspensão e perda de cargo público e a multa”.25
Em 1890 na República, o Código Penal estabeleceu expressamente que
“não há penas infamantes” e que a privação da liberdade individual não poderia
exceder de trinta anos. (art. 41).26
22 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 232. 23 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 28. 24 ______. ______. p. 28. 25 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 232. 26 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 28.
23
Sendo assim, no ano de 1940, Martins27 explica:
Com a ditadura de Vargas, o Código Penal de 1940 foi promulgado, estabelecendo–se o rol das penalidades por práticas criminosas, a reclusão, sendo que o máximo não ultrapassa de 30 anos, e a Lei de Contravenções Penais regula a prisão simples. Integra-se nos elencos das penas principais a pena de multa, criando ainda as penas acessórias que consiste na perda de função pública, interdição de direitos e publicação da sentença, enquanto que se aplica apenas a publicação da sentença e a interdição de direitos nas contravenções penais.
No mesmo sentido entende Noronha28 que a prisão mesmo sendo um
núcleo central do sistema punitivo da atualidade, não tendo se mostrado apto para a
recuperação moral e social dos apenados, sendo que em sua grande maioria
reincidem em suas infrações e retornam às prisões, e isso se repete até que termina
com as suas mortes ali mesmo na prisão ou em poucos dias de liberdade.
Como se pode observar o abrandamento histórico das reprimendas, não foi
suficiente para sanar o problema da criminalidade, tanto na prevenção como na
recuperação do criminoso. Tendo como exemplo as cadeias, penitenciárias e
presídios muitos cheios. A situação é cada vez mais preocupante, visto que os
infratores que não apresentam maiores riscos para a sociedade estão encarcerados
com criminosos perigosos promovendo-se entre eles a faculdade do crime, em vez
de resolver o problema ele é ainda maior.29
A parte central no processo penal vem a ser a punição, surgindo assim,
várias conseqüências como o de deixar o campo da percepção quase diária,
entrando no da consciência abstrata, atribuindo sua eficácia à sua fatalidade e não à
sua intensidade visível, tendo como certeza de que a punição deve servir para
desviar o homem do crime e não mais no abominável teatro.30
27MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 29. 28 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 70. 29 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 29. 30 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. Tradutora Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 13.
24
O sistema punitivo praticado é baseado na prisionalização dos apenados
pela justiça criminal de nosso tempo. Os males e os horrores até o momento
causado por esse terrível processo de aviltamento do encarcerado não foram
suficientes para que este tipo de pena pudesse ser completamente descartado, e
como conseqüência uma nova alternativa punitiva pudesse ocupar o espaço hoje
reservado à prisão.31
Segundo Foucault32
(...) Existe na justiça moderna e entre aqueles que distribuem uma vergonha de punir, que nem sempre exclui o zelo; ela aumenta constantemente: sobre essa chaga pululam os psicólogos e o pequeno funcionário da ortopedia moral.
Foi a partir da reforma penal de 1984 (Lei 7.209) que se teve uma nova
visão onde o responsável pela instituição de modalidades inéditas de penas, abrindo
caminho para a oxigenação do próprio pensamento dos profissionais do direito.33
1.1.1 Teoria Absoluta ou Restritiva
Na teoria absoluta ou restritiva, a pena tem como finalidade punir o autor da
infração penal. O mal injusto é retribuído pela pena ao criminoso de acordo com o
previsto no ordenamento jurídico.34
Tratando de teoria absoluta ou restritiva, Kant apud Mirabete, 35 ressalva que
a pena é um imperativo categórico, conseqüência natural do delito, uma retribuição
31 LEAL, João José. Crimes Hediondos: aspectos político-jurídicos da Lei 8.072/92. São Paulo: Atlas, 1996. p. 111. 32 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. História da Violência nas Prisões. Tradutora Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 13. 33 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 32. 34 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 359. 35 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.244.
25
jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e
só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral.
Nessa teoria, o fundamento da justiça é que se puni porque cometeu um
crime, e não para fins utilitários à pena, que se explica plenamente pela retribuição
jurídica. “É ela simples conseqüência do delito: é o mal justo oposto ao mal injusto
do crime”.36
Hegel apud Mirabete37, afirmava que:
(...) a pena razão do direito, anula o crime, razão do delito, emprestando–se a sanção não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica. Quanto à natureza da retribuição, que procurava sem sucesso não confundir com castigo, dava-se um caráter ora divino, ora moral, ora jurídico. A escola clássica tinha a pena como puramente retribuitiva, sendo assim não preocupar com a pessoa do delinqüente.
1.1.2 Teorias Relativas Finalista, Utilitárias ou da Prevenção
O fim prático e imediato da pena se dá com a prevenção geral, quando é
representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não
delinqüem porque têm medo de receber a punição) e a prevenção é especial do
crime porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso
como meios de impedir que eles voltassem a delinqüir.38
Nessa teoria pode-se distinguir a prevenção geral e a prevenção especial
sendo que esta atua sobre o autor do crime, para que não volte a delinqüir. Também
“deixa sem explicar os critérios mediante os quais o Estado deve recorrer à pena
criminal”. Enquanto que na prevenção geral é com a “intimidação que se supõe
36 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 225. 37 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.244. 38 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 359.
26
alcançar através da ameaça da pena e de sua efetiva imposição, atemorizando os
possíveis infratores”. Na prevenção geral pretende criar um direito penal de terror,
não estabelecendo limites da reação punitiva.39
A pena nessa teoria tinha como fim exclusivamente prático de prevenção.
Feuerbach, seguidor do Positivismo entendia que o Estado tinha como finalidade
promover a convivência humana de acordo com o direito. Por isso, o Estado deve
estabelecer alguns meios de coação psíquica ou física impedindo o criminoso a
cometer o crime, ou violação de um direito.40
Para enfatizar temos em destaque uma pessoa de grande importância para
o positivismo penal, Bentham, apud Noronha, 41 que considerava a pena imposta ao
indivíduo como um mal, e também para a sociedade que suporta os gravames,
justificando que o principal fim é a prevenção geral, e recomenda para esse fim a
pena de prisão em vez das punições excessivas da época.
1.1.3 Teorias Mistas ou unitárias
Essa teoria fundiu as duas correntes anteriormente citadas, entendendo que
a pena, por sua natureza é retributiva, com seu aspecto moral, mas, sua finalidade
não é só de prevenir, mas também o misto de educação e correção.42
Tendo em vista o entrechoque das teorias acima citado, ao surgir essa
teoria, dentre um dos seus indicadores Pelegrino Rossi apud Noronha, afirma “o
39 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 276. 40 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.245. 41 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 29. 42 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.245
27
caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária”, pois para ele nem
tudo que é útil é moral, sendo que este deve prevalecer sobre aquele.43
Segundo Capez, 44 entende-se que: “a pena tem dupla função de punir o
criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação
coletiva”.
A teoria unitária no entendimento de Fragoso, a pena é retribuição, mas,
deve de igual modo, perseguir os fins de prevenção geral e especial, essa é a teoria
dominante no direito penal brasileiro.45
Da mesma forma, entende Prado46 que é uma teoria predominante na
atualidade, onde se busca conciliar a exigência de retribuição jurídica da pena, tendo
como fins a prevenção geral e a especial.
1.2 EVOLUÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO NO BRASIL
Afirmando que a pena de prisão teve sua origem no período da Idade Média,
Mirabete47 informa que: a punição imposta aos “monges ou clérigos faltosos” era que
se recolhessem às celas e se dedicarem à meditação, em silêncio e que se
arrependessem dos seus delitos cometidos, pedindo perdão a Deus. Foi com essa
idéia que teve a inspiração e construíram a primeira prisão em Londres no ano de
1550 e 1552, destinada ao recolhimento de criminoso, isso foi um grande marco do
século XVIII.
43 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 30. 44 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 359. 45 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 277. 46 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 547. 47 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 250.
28
Diante das várias deficiências que a prisão apresentava na época, no
decorrer do tempo o tratamento prisional teve certa evolução, que teve sua
influência baseada nas seguintes obras: a) quando em 1776, John Howard, divulgou
suas idéias no livro “The state of prison in gland and walles”; b) e em 1764, com a
publicação da obra de Beccaria “Dos delitos e das penas”, com uma filosofia penal
nova; c) e com a obra “Teoria das penas e das recompensas” publicada em 1818
por Jeremias Bentham.48
No entendimento de Prado49, existem quatro tipos de sistemas
penitenciários concernentes à execução das penas privativas de liberdade,
alienadas nos tópicos a seguir.
1.2.1 Sistema filadélfico (belga ou celular)
Surgiu no ano de 1790, na prisão de Walnut Street, no Filadélfia e implantado
em seguida noutras prisões. Nessa prisão o apenado deveria permanecer
constantemente isolado, sem nenhum contato com o mundo exterior, proibido de
receber visitas, com direitos só de passeios pelo pátio e leitura da Bíblia, visando
assim à manutenção da ordem e da disciplina e ao seu arrependimento, eles não
podiam trabalhar com objetivo de se dedicar unicamente à educação religiosa.50
Esse sistema também foi adotado na Bélgica, visto que, muitos o têm como
sistema belga isso no entendimento de Noronha51, dizendo que o apenado fica em
sala fechado sem sair, exceto no caso de passeio no pátio cercado, trabalhando na
própria cela onde recebe visitas do pastor, sacerdote, médicos, funcionários e
48 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 250. 49 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 556. 50 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 557. 51 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 236.
29
administradores do estabelecimento. Assistem logo dali, ofícios religiosos. Por ser
celular tem a conhecida expressão “A cela é o túmulo da vida”.
As primeiras prisões que adotaram esse sistema é a de Walnut Street Jail e
a Eastern Penitenciary. Sendo o sistema com regras muitas severas, recebia muitas
críticas à impossibilidade de readaptação social dos apenados, por meio de tal
isolamento.52
Esse primeiro sistema penitenciário tratava dos acontecimentos prisionais da
época, com objetivo de solucionar vários problemas da execução da pena privativa
de liberdade. Apesar de caracterizar um avanço considerável, não deixa de receber
várias críticas no que diz respeito à segregação e o silêncio, que não ajuda na
reeducação social do condenado.53
1.2.2 Sistema auburniano
Esse sistema surgiu no final do século XVIII, em 1818, nos Estados Unidos
na cidade de Auburn (Nova Iorque), inspirados na regra monástica do isolamento e
do silêncio. Também foi praticado na Europa particularmente em 1775 na prisão de
Gand, na França, sendo também adotado em Roma no Hospício São Miguel.54
Falando desse sistema, Noronha55 entende que foi um sistema suavizado
pelo Auburn, tendo um castigo diferente do primeiro sistema, sabendo que o
isolamento é somente no período noturno, ao passo que durante o dia o sentenciado
trabalha juntamente com os outros. Trabalho comum, mas, feito em silêncio.
52 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.250. 53 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 557. 54 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 390. 55 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 236.
30
Tanto o sistema auburniano como o sistema filadélfico, defendiam o
isolamento, ao contrário daquele, esse sistema defende o isolamento noturno,
proibidos de receber visitas familiares, o lazer, a prática de exercícios físicos e as
atividades educacionais. “Os dois sistemas sustentam a punitivo da sanção penal e
o caráter retributivo.56
O ponto vulnerável desse sistema como afirma Pimentel apud Mirabete era
“a regra desumana do silêncio, da qual se originou o costume dos presos se
comunicarem com as mãos formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje
se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida”.57
1.2.3 Sistema progressivo (ou inglês e irlandês)
Em se falar do sistema progressivo, nota-se que existe um período inicial em
que ocorre o isolamento, mas depois o condenado passa a trabalhar junto com
outros reclusos e na última fase é colocado em liberdade condicional.58
No mesmo sentido Fragoso59 esclarece:
No que tange ao sistema progressivo, foi introduzido pelo capitão Alexandre Maconochie e Sir walter crofton, na qual em 1838 Maconochie publicou uma obra “Thoughts on Convict Management” em que relacionava as condições da prisão ao bom comportamento do apenado, e a duração da sentença. Ele criou um sistema de marcas ou pontos em que a situação do preso melhorasse um pouco com o trabalho por ele organizado. Fez uma proposta para que a duração da condenação não seja por um tempo determinado, mas sim pela quantidade do trabalho realizado, colocando assim
56 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 557. 57 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.250. 58 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28ª. ed. 3ª tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 521. 59 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 290. 59 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.251.
31
sorte nas mãos dos próprios apenados. Esse sistema inicia-se com um estágio de nove meses de isolamento celular, no segundo estágio, era de obras públicas, usando o critério de marcas ou pontos, onde eles podiam progredir e acelerando a passagem de uma a outro tendo em vista o bom comportamento, e a dedicação ao trabalho. Eles trabalhavam livremente sem ser vigiados pelos guardas, sem medidas disciplinares, mas podendo retroceder a etapas anteriores. E finalmente chegava ao livramento condicional que caso não houvesse bom comportamento seria revogado.
Para enfatizar Mirabete60 complementa que esse sistema foi aperfeiçoado
por Walter Crofton, introduzindo mais uma fase para o tratamento dos apenados,
considerando deste modo a condenação em quatro fases como já citadas
anteriormente. Ainda hoje, esse sistema com certas modificações, é adotado em
alguns países civilizado, inclusive no Brasil.
“O sistema progressivo teve algumas crises, uma das causas da crise, deve-
se à irrupção, nas prisões, dos conhecimentos criminológicos, o que propiciou a
entrada de especialistas muito diferentes dos que o regime progressivo clássico
necessitava”.61
1.2.4 Sistema reformatório
Nem todos os doutrinadores apontam esse sistema, mas, no entendimento
de Prado62, o sistema reformatório tem base no sistema progressivo, concebido nos
Estados Unidos pelas instituições de reeducação, destinada em princípio a
adolescentes, jovens e adultos infratores. Em 1876 teve o “reformatório de Elmira
que serviu de modelos para inúmeros outros”. Esse sistema, “repousa da
indeterminação da sentença e na vigilância após o cumprimento da pena, com vistas
à correção, educação e readaptação social do condenado”.
61BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 134. 62 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 558.
32
Claramente os sistemas precedentes, os sistemas progressivos deram uma
contribuição importante para a melhoria da individualização da execução penal,
sendo que em 1940 o Código Penal, na sua redação original, “adotou o sistema
progressivo nos moldes irlandeses”, dando-lhe algumas modificações. As quatro
fases sujeitos à progressividade somente serão aplicados os apenados a pena de
reclusão63.
A consciência moral exigiu mais nos últimos tempos com relação aos direitos
humanos e a dignidade do ser humano. Com o interesse da ONU, estabeleceram
regras que ajudaram nos problemas que a prisão apresenta, respeitando assim os
que são seres humanos antes de serem criminosos64.
1.3 TIPOS DE PENAS EXISTENTES NO BRASIL
As penas surgem todos com o mesmo objetivo, que é punir o culpado pela
prática de determinado tipo de delito. A cada época de tempo surgiu tipos de penas
diferentes e alguns com o passar de tempo extinguiram-se. Hoje o legislador
consagrou nas leis penais os tipos de penas que devem ser aplicados no Brasil.
Desde antigamente, existiam diversos tipos de penas, todos com objetivos
de punir o culpado pela prática do delito. Apesar do período absolutista as penas
aplicadas eram totalmente humilhantes, ou seja, corporais punindo o corpo do
acusado, os iluministas trouxeram idéias novas em que passou a punir a alma do
condenado, substituindo assim as penas em privativa de liberdade, e hoje procura
adotar-se medidas alternativas penais à prisão, como a aplicação das penas
restritivas de direito, e das penas pecuniárias.65
63PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 559. 64 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 135. 65 LEAL, João José. Direito Penal Geral: São paulo: Atlas, 1998. p.318.
33
O Código Penal vigente considera todas as penas como principais. A
legislação brasileira prevê três tipos de penas: as penas privativas de liberdade, as
penas restritivas de direitos e as penas de multa, (alguns doutrinadores tratam como
penas pecuniárias).66
1.3.1 As penas privativas de liberdade Artigo 33 – 42, do Código Penal
As penas privativas de liberdade contribuíram muito para a eliminação das
penas tidas como corporais, aflitivas, e as mutilações etc., as expectativas em
relação à pena de prisão não corresponderam com as esperanças de diminuir a
criminalidade e recuperar o delinqüente, mas o sistema dessa pena e seu fim
continuam sendo uma verdadeira contradição. Nota se que a ressocialização de um
indivíduo que se encontra preso, é praticamente impossível, sabendo que ele vive
numa comunidade em que os valores são totalmente diferentes, das que obedecem
quando vivem em liberdade.67
A partir do século XIX em que a prisão se tornou a principal resposta
“penológica”, acreditou-se que poderia servir de um meio adequado para conseguir
a “reforma do delinqüente”. Durante muito tempo existia a firme convicção de que a
prisão é um meio idôneo para realizar todas as finalidades da pena, e que em certas
condições seria possível reeducar o delinqüente. Com o decorrer do tempo o
otimismo inicial desapareceu, e começou a predominar certa atitude pessimista
porque já não tem mais a esperança de conseguir quaisquer resultados nessa prisão
tradicional que tenha um objetivo ressocializador.68
É importante mostrar que com a mudança do sistema penal, as penas
privativas de liberdade passaram a dividir-se em três tipos: a pena de reclusão que é 66 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 283. 67 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.252. 68 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 442.
34
considerada, mais grave, considerando que deve ser cumprida em três regimes:
fechado semi-aberto e aberto; e a pena de detenção que comporta apenas dois
regimes; semi-aberto e aberto (CP, art. 33). Além desses dois tipos, está previsto
nas Leis de Contravenções Penais, no seu artigo 6º a pena privativa de liberdade de
prisão simples.69
Jesus70, explica os diversos tipos de regimes penitenciários, da pena de
reclusão e de detenção:
1) Regime fechado é aquela, em que a execução da pena
privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média (§ 1º. A.,
art. 33, CP).
2) Regime semi-aberto, aquela em que a execução da pena se
faz em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (§1º. B., art. 33, CP).
3) E por último no regime aberto, em que a execução da pena
ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado (§1º. C., art. 33, CP).
Tendo em vista este aspecto Leal71 classifica outro tipo de regime que é o
especial, ou seja, destinada para mulheres condenadas a cumprir pena privativa de
liberdade a um estabelecimento próprio, separado do masculino, “observando-se os
deveres e direitos inerentes a sua condição pessoal” (art. 37, CP).
No mesmo sentido, entende prado72 que esse regime especial para a
execução da penal também são aplicados aos maiores de sessenta anos de idade,
conforme o ressalvado no (art. 82, § 1º, LEP).
69 Entende-se por regime a maneira pela qual é cumprida a pena privativa de liberdade, tendo em vista a intensidade ou grau em que a liberdade de locomoção é atingida. (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: parte geral. vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 242). 70 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 28ª. ed. 3ª tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 523. 71 LEAL, João José. Direito Penal Geral: São paulo: Atlas, 1998. p.337. 72 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 566.
35
Como se sabe no Brasil não existe prisão perpétua, sendo assim o Código
Penal estabeleceu um limite considerado máximo para o cumprimento das penas
privativas de liberdade.
Neste mesmo sentido, entende Fragoso que o tempo de cumprimento das
penas privativas não pode ultrapassar os trinta anos, e quando:
[...] o autor do delito é condenado e essa pena privativa na sua soma ultrapassar trinta anos devem ser unificadas para atender o limite máximo. Ao surgir condenação por fato antes ao início do cumprimento da pena, deve fazer uma unificação, em que se computa para esse fim, o tempo restante da pena cominada anteriormente (art. 75, CP). E no caso de condenação por vários crimes, em que as penas excedam trinta anos, a lei fixa um limite máximo que é aplicado de modo que impede o livramento condicional, unificando as penas tão-somente para que não ultrapassar o limite de trinta anos.73
No que tange aos direitos e deveres do preso, na antiguidade os detentos
eram considerados “malditos”, tendo a antiga idéia de que presos não têm direito
algum, mas a lei vigente garante ao preso todos os direitos e deveres, conforme
indica a Lei 7.210, de 1984.
Neste sentido, Mirabete74 aponta que o condenado além das obrigações
legais, tem deveres específicos consagrados no artigo 39 da Lei de execução Penal
(7.210, de 1984), e os seus direitos expressos no artigo 41, da mesma lei.
Existem vários doutrinadores, assim como Prado, Bitencourt e Damásio
asseveram sobre trabalho prisional, remição e detração penal.
Prado75 em relação a trabalho prisional explica que:
73 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 294. 74 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.262-263. 75 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 538.
36
O trabalho prisional, só é obrigatório desde que se enquadra dentro da medida e capacidade do preso (art. 31, LEP). O trabalho remunerado, desde que a jornada seja não inferior a seis nem superior a oito horas, e com descanso nos domingos e feriados (art. 33, LEP). E trabalho em comum sendo o regime fechado e dentro do estabelecimento prisional, e de acordo com as ocupações anteriores (art.34, § 2º, CP), em regime semi-aberto em comum durante o período diurno, em colônia agrícola ou estabelecimento similar (art. 35, § 1º, CP).
Falando de remição Bitencourt76 assevera que:
Na década de trinta do século XX, o instituto da remição teve sua origem no
Direito Penal militar da guerra civil espanhola, remir significa “resgatar, abater,
descontar”, cumprir parte do tempo de pena pelo trabalho realizado dentro do
sistema penal, o preso provisório se trabalhar poderá remir parte para sua futura
condenação, porque não está obrigado a trabalhar. A remição é feita com base de
três dias de trabalho por um de pena dentro das condições do art. 33 da LEP.
O pensamento de Jesus77 no que diz respeito à detração penal ensina que:
“Detrair” significa “abater o crédito de”. Considera–se desta forma detração penal como o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de internação em hospital ou manicômio e de prisão provisória ou administrativa. Encontra–se disciplinada no artigo 42 do Código Penal. [...] Para ser aplicada a detração deve existir nexo de causalidade entre prisão provisória (decorrente de flagrante, de pronúncia ou preventiva) e a pena privativa de liberdade.
Diante do exposto nota-se que a pena privativa de liberdade tendo em vista
toda sua regularidade e exigência é de salientar que frente aos resultados obtidos
desse sistema prisional o legislador procurou outras medidas de prevenir a prática
do delito com objetivo ressocializador da pena, criando assim penas chamadas
restritivas de direito.
76 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 465-466. 77 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28ª. ed. 3ª tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 526.
37
1.3.2 As Penas Restritivas de Direito Artigo 43 – 48 do Código Penal
Essa pena surgiu em decorrência da falência apresentada pela pena
privativa de liberdade, demonstrando que o confisco da liberdade humana em
função de conseguir uma reabilitação social com êxito não depende somente de
encarceramento. O legislador conseguiu visualizar alternativas em que podem
substituir as penas privativas de liberdades em restritivas de direitos, nos casos em
que a lei permitir.
Nesse sentido, Bitencourt78 salienta que a pena privativa de liberdade que
na segunda metade do século XIX atingiu seu ponto culminante, antes do término
desse século e já estava enfrentando decadências. No entanto não teve capacidade
para exercer a influência física ou moral educativa sobre o apenado.
No 6º Congresso das Nações Unidas, tendo em conta os índices altíssimos
de reincidência com (mais de 80%), reconheceram a necessidade de buscar
alternativas para as penas privativas de liberdade, recomendaram assim com
urgência uma revisão que incumbiu o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a
prevenção do Delito e Tratamento do delinqüente.79
A Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê no seu artigo 5º que
“Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamentos ou punições cruéis,
desumanos ou degradantes”.80
A proposta foi apresentada e aprovada no 8º Congresso da ONU, realizada
em 14 de dezembro de 1990, recomendando-se as Regras de Tóquio conhecido
como Regras Mínimas, sobre elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade.81
78 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 3. ed. São paulo: Saraiva, 2004. p. 292. 79 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 391. 80 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.unhchr.ch/udhr/lang/por.htm,acesso> acesso em 20. março. 2008. art. 5º. 81 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 391.
38
Gomes82 colaborou com a idéia enfatizando que: “o desprezo e o
desconhecimento dos direitos humanos” resultavam historicamente em atos de
barbárie, ultrajantes à humanidade. Neste momento acentuou-se então “a imperiosa
necessidade” de que os direitos humanos sejam garantidos através de um regime
jurídico eficaz, “para que o homem não seja compelido como último recurso, à
revolta contra a tirania e a opressão”.
Jesus83 aduz que as Regras de Tóquio têm por objetivo “promover o
emprego de medidas não privativas de liberdade, assim como garantias mínimas
para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão”, e ainda:
(...) promover uma maior participação da comunidade na administração da Justiça Penal e, muito especialmente, no tratamento de delinqüente, bem como estimular entre eles o senso de responsabilidade em relação à sociedade.
A dignidade humana ficou reconhecida com a implantação dos princípios
básicos para o tratamento dos apenados (Normas mínimas). Isto com a declaração
desde 1948 que surgiram com a Constituição Ética Universal, onde consagrou esses
valores comuns da humanidade.84
Em outras palavras Martins85 enfatiza que:
Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior no cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta básica ao delito.
82 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.21. 83 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 220. 84 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.22. 85 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 33.
39
Os propósitos e objetivos do sistema de justiça penal de cada país, bem
como as condições políticas, econômicas, sociais e culturais devem ser analisados
cuidadosamente ao aplicar as regras, evitando assim um possível desequilíbrio entre
os direitos dos delinqüentes, vítimas e coletividade, no que tange à segurança e
prevenção de delitos.86
As opções alternativas aplicadas às penas privativas de liberdade referem-
se como sendo: “racionalizar as políticas de justiça penal”. Deste modo pode levar
em consideração “o respeito aos direitos humanos, às exigências da justiça social e
às necessidades de reabilitação do delinqüente”.87
O sistema das penas alternativas surgiu com a Lei nº. 7.209/1984 dando ao
julgador novas possibilidades na aplicação das sanções penais. A Lei nº. 9.714 de
1998 que deu origem às novas espécies de penas restritivas de direitos com as
respectivas modificações nos artigos 43, 44, 45, 46 e 47 do Código Penal, e ampliou
a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.88
No que se refere aos crimes menos graves e aos criminosos cujo
encarceramento não é aconselhável, e no que diz respeito à privação de liberdade
tem levado inúmeros penalistas de vários países e a própria Organização das
Nações Unidas a uma “procura mundial” de soluções alternativas para os infratores
que não ponham em risco a paz social e a segurança da sociedade.89
A prisão ficou reservada para as espécies mais graves de ilicitude, nesse
sentido, orientam-se as legislações e os projetos modernos, instituindo ou
reforçando alguns substitutivos penais a penas privativas de liberdade, sendo que
em vários países da Europa, cada um adotou a medida que achava mais adequada
para substituir tal pena, dando ênfase principalmente a elevação das interdições de
86 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 220. 87______. ______. p. 221. 88 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.270. 89 ______. ______. p.271.
40
direito à categoria principal, por multa e prestação de serviços sem privação de
liberdade.90
No entender de, Mirabete91, esclarece que as penas substitutivas foram
denominadas penas restritivas de direitos e são classificadas no art. 43, do CP, com
a seguinte redação dada pela Lei nº. 9.714/1998:
I- prestação pecuniária; II- perda de bens e valores; III- VETADO; IV- prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V- interdição temporária de direito; VI- limitação de fim de semana.
Essas penas, segundo Martins92, têm a vantagem de manter o condenado
basicamente na comunidade realizando atividades laborais normais que servem
como substitutivos das penas curtas privativas de liberdade.
É importante lembrar que as penas substitutivas mesmo, oferecendo
condições favoráveis à ressocialização não é a solução para o problema de
criminalidade, existem infrações pequenas que podem ser cumpridas pelo projeto de
multa, sendo essa uma das penas existentes no Brasil.
1.3.3 A Pena de Multa, Artigo 49 – 52, do Código Penal
Nota se que a multa aparece no direito penal desde antigamente, é notório
que multa é pagar certa quantia quando se infringe um contrato ou uma norma
descrita no Código Penal.
90 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.271. 91 ______. ______. p.271. 92 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 37.
41
Nesse sentido, Fragoso93 assevera que no entendimento de alguns autores,
a multa teve sua origem no direito romano, em que a multa seria pena privada, como
substituição da punição legal, confundindo-se com a reparação de dano, sendo que
só mais tarde passaria a multa à condição de pena pública.
Mas, para Bitencourt94 apud Jescheck, no final do século XIX, começou o
triunfo da pena de multa, tido como conseqüência da luta contra as penas privativas
de liberdade de curta duração, essa luta teve como liderança Von Liszt, na
Alemanha, e Boneville, na França.
No que se refere à pena pecuniária, existem duas espécies, que são:
1- A pena de multa, em que o condenado perde os bens de
sua propriedade de forma total ou parcial, que pode ser cobrada como multa por
certa quantia em dinheiro, em favor do estado.
2- O confisco, que seria no caso a perda dos bens, em favor
da União, tratando-se de confisco especial, mas está proibido no Brasil pelo art. 5º.
Inciso XLV, da CF de 1988, no entendimento de Leal.95
A primeira Constituição da República Federativa do Brasil proibia o confisco,
e o Código Penal não o consagrava, entende-se que se foi proscrito das legislações
modernas, ela só tinha efeitos da condenação. Com a Constituição da República
federativa do Brasil de 1988, criou a possibilidade de adoção do confisco como
pena, usando a palavra “perda de bens”, e não a tendo como sanção criminal. O
mesmo doutrinador no que se refere à multa reparatória, esclarece que houve uma
previsão pela comissão que elaborou o anteprojeto da reforma penal, essa idéia não
é nova, porque no século XIX nos congressos realizados, propunham para
93 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 313. 94 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 557. 95 LEAL, João José. Direito Penal Geral: São paulo: Atlas, 1998. p.372.
42
determinados casos, a substituição das penas curtas privativas de liberdade por
multa reparatória.96
Tendo em vista a cobrança da pena de multa, Mirabete97 ensina que a lei
nova caracterizou a pena de multa no pagamento da quantia fixada, na sentença e
calculada em dias-multa, sendo, no mínimo de 10 e no máximo de 360 dias-multa
(art. 49, CP98). O código criminal do império previa a pena pecuniária, por isso não é
novidade em nosso Direito Penal.
A multa penal se comina em vários tipos de sistema segundo Prado,
especificando:
O sistema clássico (tradicional), ou de multa total, aquela em que o juiz aplica, em uma só operação, condenando a uma determinada quantia concreta, conforme a gravidade da infração e a situação econômica do réu. O sistema temporal de multa, concebido na Alemanha na década de 60, nesse sistema a pena é fixada em número preciso de dias, semanas ou meses-tipo correspondentes a cada delito. Enquanto que no sistema dias-multa a sua construção é da origem brasileira e acabou sendo conhecido em todo mundo, aqui o objetivo não é a soma do dinheiro, mas, sim numero de unidades artificiais, conforme a gravidade da infração.99
A pena de multa encontra-se consagrada no artigo 49 e seguintes do Código
Penal brasileiro. É mais uma forma encontrado pelo legislador para tentar diminuir a
criminalidade e buscar uma ressocialização de maneira que não haja necessidade
de encarceramento.
No segundo capítulo a matéria em estudo será aprofundada em tipos das
penas restritivas, sua aplicação nas Leis especiais, ou seja, seu aspecto geral. 96 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 559. 97 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.289. 98 Artigo 49, do CP, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de dez e no máximo, de trezentos e sessenta dias-multa. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 99 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 625-627.
43
2 AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: ASPECTOS GERAIS
No decorrer desse capítulo, serão abordados os aspectos das penas
restritivas de direito, os diversos tipos, a modalidade de cada uma delas, e a
aplicação e substituição dessas penas nas penas privativas de liberdade, e nas leis
especiais.
2.1 CONCEITO DA PENA E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
A vida na sociedade necessita de regras de condutas para a coletividade,
deste modo o Estado impôs a pena como sanção de caráter aflitivo, na execução de
uma sentença ao culpado pela prática de uma infração penal, com finalidade de
promover ao delinqüente a sua readaptação social e prevenir novas infrações.100
Em seu sentido filosófico a pena é definida como um castigo imposto ao
individuo que causa mal para outro ou para a sociedade. No sentido jurídico tem a
mesma concepção castigo que o individuo recebe, violando uma norma de conduta
estabelecida pelo estado, tanto de forma culposa como dolosa.101
Para Fragoso102, a pena vem a ser perda de bens jurídicos imposta pelo
órgão da justiça a quem comete o crime. É também uma sanção que “opera
causando um mal ao transgressor”.
A pena segundo Hegel apud Teles103, “seria a negação da negação do
Direito, que é o crime”. Pelo sofrimento do apenado, o direito lesado restaria
restabelecido.
100 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 359. 101 LEAL, João José. Direito Penal Geral: São paulo: Atlas, 1998. p.314. 102 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 307.
44
Para Soler, apud Mirabete104, a pena não deixa de ser um sofrimento
interposto pelo Estado ao autor da infração penal, através da ação penal,
consistente na diminuição de um bem jurídico, cujo fim é evitar novos delitos.
No entendimento de Prado105, “a pena é a mais importante das
conseqüências jurídicas do delito, que consiste na privação ou restrição de bens
jurídicos com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao
agente de uma infração penal”.
As penas restritivas de direitos são aquelas penas tidas como modernas,
autônomas, que retiram o exercício de alguns direitos do condenado, punindo-os de
forma deferente do encarceramento.106
Pena alternativa é toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela
legislação penal, tentando evitar desse modo a imposição da pena privativa de
liberdade.107
As penas restritivas de direitos para Leal108 são aquelas com função
ressocializadora, e que substituem a pena privativa de liberdade de curta duração,
oferecendo ao apenado meio mais favorável para se readaptar na sociedade.
103 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Direito, 1996. p. 42. 104 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.246. 105 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 538. 106 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 38. 107 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 391. 108 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São paulo: Atlas, 1998. p.361.
45
2.2 NATUREZA CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
Quanto à natureza das penas restritivas de direitos Bitencourt109 fez uma
crítica ao termo usado para identificá-las. Neste sentido ensina que:
A denominação penas “restritivas de direitos” não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à “restrição de direitos”. As outras – prestação pecuniária e perda de bens e valores – são de natureza pecuniária; prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado.
A natureza jurídica das penas restritivas de direitos tem uma relação direta
com os delitos cometidos. De acordo com a espécie de substituição escolhida, têm-
se a inibição temporária de um ou mais direitos do apenado. Essa pena com a
reforma veio para substituir as penas privativas de liberdade, com o objetivo de
evitar “os malefícios da carcerária de curta duração”, não perdendo o caráter de
castigo.110
Nesse mesmo sentido, Jesus111 dirige tais críticas ao termo usado,
argumentando que algumas destas penas não são consideradas restritivas de
direitos, como no caso das penas pecuniárias, multa, prestação pecuniária e perda
de bens e valores, que têm natureza pecuniária e alega que a expressão mais
adequada seria penas alternativas.
As penas restritivas de direito no que tange à sua aplicabilidade pode ser
classificação como:
a) únicas, quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgador;
109 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 473. 110 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 242. 111 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 56.
46
b) conjuntas, aquela em que se aplicam duas ou mais penas (prisão e multa) ou uma pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados);
c) paralelas, quando há escolha nas formas de aplicação da mesma espécie de pena (exemplo detenção ou reclusão);
d) alternativas, quando se pode eleger entre penas de naturezas diversas (reclusão ou multa)112.
No entendimento de Noronha113 as penas restritivas de direito tem as
seguintes características: elas são “substitutivas”, porque afasta as privativas de
liberdade de curta duração; “gozam de autonomia”, sendo que a sua forma de
execução é própria; “a pena substituída deve ser inferior a um ano ou resultante de
crime culposo (art. 44, I, de CP114)”; “exige como condição objetiva que o réu não
seja reincidente (art. 44, II, de CP)”; “para a substituição também deve ser
examinados elementos subjetivos”.
2.3 DIFERENÇAS DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS E DAS PENAS ALTERNATIVAS
Existe diferença entre as penas alternativas e medidas alternativas, sendo
estas soluções processuais ou penais para evitar o encarceramento cautelar
provisório ou prisão imposta por condenação criminal definitiva, enquanto que as
penas alternativas não constituem penas, mas condições tidas como importantes
para evitar a persecução penal e a imposição da pena privativa de liberdade, por
sentença judicial.115
No mesmo sentido Capez116 afirma que as medidas alternativas são
constituídas por todas as medidas colocadas que venham a substituir as penas
112 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.270. 113 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral vol I. 32ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 236. 114Fica esclarecido que a Lei nº. 9714 de 1998 modificou o artigo 44, I, do CP, dizendo que: aplicada a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, a qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; e no inciso II, se o réu não for reincidente em crime doloso. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 115 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 392. 116 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 391.
47
privativas de liberdade, assim como os “danos reparados por força extintiva da
punibilidade”, exigindo que o dano ao ofendido seja reparado para determinados
condutas, “transação penal, suspensão condicional do processo” etc. Essas medidas
não se confundem com as penas alternativas, visto que se trata de institutos que
paralisam a persecução penal e não se trata de penas.
No que refere às medidas alternativas, podem ser chamadas de substitutivos
penais, ou seja, meios usados pelo legislador para evitar que o autor do delito penal,
venha a ser aplicada pena privativa de liberdade.117
Capez118 ensina que:
As medidas alternativas se classificam em consensuais (suspensão condicional do processo e a composição civil extintiva da punibilidade) e não consensuais (o sursis e o perdão judicial) dependam ou não da concordância do acusado. Ao passo que nas penas alternativas consensuais a sua aplicação depende da aquiescência do agente, como por exemplo, pena não privativa de liberdade (multa ou restritiva de direitos) aplicada na transação penal (Lei nº. 9.099/1995, art. 76), e as não consensuais independem do consenso do imputado, e se dividem em diretas aquelas aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena de prisão, como no caso da imposição da pena de multa cominada abstratamente no tipo penal ou das partes restritivas de direitos do CTB, as quais são previstas diretamente no tipo não carecendo substituição; e as indiretas quando o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alternativa.
Antes do advento da lei nº. 9.714 de 1998 constava na legislação as cinco
espécies de penas alternativas, além da multa, todas elas restritivas de direitos, tais
como: prestação de serviço à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do
exercício de profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículos. Foram
criadas outras quatro, com a nova legislação as seguintes: prestação pecuniária em
favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de freqüentar determinados
lugares e prestação pecuniária inominada.119
117 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28ª. ed. 3ª tir. São Paulo: saraiva, 2007. p. 529. 118 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 392. 119 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 392.
48
A lei nova tem como objetivo dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI,
da CF/1988, que prevê a pena de prestação social alternativa e atingir as seguintes
metas: “diminuir a superlotação de presídios e reduzir os custos do sistema
penitenciário; favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério
ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente; reduzir a reincidência, uma
vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas é a que detém o maior índice de
reincidência; preservar o interesse da vítima”.120
2.4 COMINAÇÃO, APLICAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS
No entender de Fragoso121, a substituição se dá em duas formas, sendo que
na primeira trata de condição objetiva relacionando com a quantidade da pena
privativa de liberdade de base (inferior a um ano)122 e que o ato ilícito penal seja de
natureza culposa. A segunda condição é subjetiva o apenado tem que ser primário.
Nos crimes dolosos a substituição só é possível se a pena imposta for inferior a um
ano e nos crimes culposos se aplica a substituição qualquer que seja a pena.
No que se refere à cominação e aplicação das penas alternativas
Bitencourt123 explica:
O Código Penal brasileiro estabelece a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade, como fez a Alemanha, tendo o juiz a qualquer momento disposição para executar no momento da determinação da pena na sentença (art. 59, IV, do CP), já que a
120 ______. ______. p. 393. 121 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 307. 122 Fica esclarecido que a nova redação dada pela Lei nº. 9714, de 1998 ao artigo 44, I, do CP, é o seguinte: “aplicada a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos... qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II, se o réu não for reincidente em crime doloso. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 123 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.477.
49
quantidade da pena a impor por natureza requer uma determinação prévia. E como na aplicação da pena o juiz deve escolher a sanção mais adequada, levando em consideração a personalidade do agente e os elementos do artigo citado e, particularmente, a finalidade preventiva, nesse momento processual é natural examinar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade.
O Código a partir do seu art. 54 prevê a cominação e aplicação das penas
restritivas. Não estando elas cominadas abstratamente para cada tipo penal, mas
são aplicáveis a qualquer deles, independentemente de cominação na parte
especial, em substituição à pena privativa de liberdade fixada, se atendidos os
requisitos previstos no art. 44, do CP.124
No entender de Fragoso125, para que haja a substituição o juiz deve analisar
e entender os casos de a “(culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias)”. A pena
que vai ser substituída tem que ter a mesma duração que a pena restritiva de
direitos.
Tradicionalmente o direito brasileiro codificado prevê para cada tipo penal
uma sanção. A norma penal se divide em duas partes: o preceito, que contém o
imperativo de proibição ou comando, e a sanção, que constitui a ameaça de punição
a quem violar o preceito. Já em relação às penas restritivas – ditas alternativas -, foi
adotado outro sistema de cominação de penas, mais flexível, mas sem alterar a
estrutura geral do Código Penal126.
Da sentença que aplicou a pena de prestação de serviço ou de limitação de
fim de semana, somente após o trânsito em julgado é que se determinará no juízo
da Execução a forma de cumprimento dessas sanções, ajustada às condições
124 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.281. 125 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 307. 126 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 78.
50
pessoais do condenado, ou do programa comunitário ou estatal designado pelo juiz
da execução (art. 46, § 3º, do CP, e 147 a 155 da LEP) 127.
A aplicação de penas restritivas de direito nos crimes nelas definidos,
encontra-se prevista em Leis especiais com regras específicas, tem-se como
exemplo, nos crimes de trânsito (arts. 292 e 293 do CTB), contra o consumidor (art.
78 do CDC) contra o meio ambiente (arts. 7º a 13 da Lei nº. 9.605/1998). Também
se aplicam as penas restritivas de direito na transação penal prevista no art. 76 da
Lei nº. 9.099/1995128
2.5 REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À SUBSTITUIÇÃO
Para que haja substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos, devem estar presentes ao mesmo tempo, os pressupostos
objetivos e os subjetivos. No que se refere aos requisitos objetivos, pode destacar–
se:
a) quantidade da pena aplicada, independente da natureza do crime, não
superior a quatro anos, no regime de reclusão ou detenção, limitando-se aos crimes
dolosos que aplicam a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, e nos
crimes culposos independentemente da pena aplicada129.
b) em relação à natureza do crime cometido, é privilegiada a de natureza
culposa, visto que, a substituição é permitida, sem levando em consideração a
quantidade da pena aplicada. Nos casos em que a pena for igual ou inferior a um
ano de detenção pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos, a cabível
na espécie, ou multa, e se superior a um ano, pode ser substituída por uma restritiva
de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, desde que possam ser 127 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.281. 128______. ______. p.281. 129 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.480-481.
51
executadas ao mesmo tempo, mas essa mesma substituição não atrapalha a
aplicação cumulativa de pena restritiva de direitos e multa em crimes dolosos ou
mesmo culposos, com pena inferior a um ano.130
Em se falar dos pressupostos subjetivos, Mirabete131 aponta os previsto no
artigo 44, incisos, II e III, referentes às condições pessoais do apenado. O primeiro
requisito é que o apenado não pode ser reincidente em crime doloso, ou seja, que
não tenha cometido nenhum outro crime doloso, com trânsito em julgado da
sentença no país ou no exterior. A Lei se refere ao não reincidente em crime doloso.
A substituição, também é possível nos casos em que trata o artigo 64, I, do Código
Penal132.
No segundo requisito subjetivo, Gomes133 explica que para ser aplicada a
substituição, são exigidas as seguintes características, nos casos em que “a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem que esta substituição seja
suficiente” 134. Esses requisitos, da substituição são quase os mesmos elencados no
artigo 59, do Código Penal, exceto os não descritos.
Como já referido nos parágrafos anteriores, as penas restritivas de direitos,
tendo em vistas, todos os requisitos básicos exigidos pela Lei nova, podem ser
130 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e medidas alternativas. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. P. 305-306. 131 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.283. 132 Artigo 64, I, do Código Penal- não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova de suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 133 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.124. 134 Culpabilidade é o grau de reprovação da conduta (dolosa ou culposa). Antecedentes é a condenação definitiva passada que já não gera reincidência. Conduta social é o comportamento da pessoa em público (no trabalho, na escola, na vida comunitária etc.). Personalidade é o caráter ( bom ou mau). Motivo é a razão do delito (motivo torpe, abominável ou até mesmo nobre). Circunstâncias são dados que marcam o delito (local, modo de execução, instrumento etc.).( GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.124.)
52
substituídos na sua aplicação de privativa de liberdade em restritivas de direitos
somente nos casos aplicáveis.
2.6 TIPOS DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi
ampliada com a Lei 9.714 de 1998, que acrescentou ao Código Penal, duas outras
espécies dessas penas, que são: prestação pecuniária e perda de bens e valores
(art. 43, I, II, do CP), que vão ser abordadas juntamente com as já existentes antes
da nova Lei, que são: prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas,
interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, elecandos no (art.
43, IV, V e VI, do CP), no decorrer dessa parte.
2.6.1 Prestação Pecuniária
As penas restritivas de direitos, cada uma delas, são aplicadas regras
previstas na legislação, sendo que cada caso de aplicação da substituição é
diferente.
O artigo 45, do Código Penal135, teve nova redação, dada pela Lei 9.714 de
1998. Essa pena no entendimento de Zaffaroni136 tem a natureza reparatória, ou
seja, que requer indenização. A prestação pecuniária o seu pagamento consiste em
dinheiro que será fixado pelo juiz, na sentença condenatória, e dentro dos seus
135 Artigo 45, § 1º. Do CP, diz que: a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro á vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 136 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 766.
53
parâmetros, e esse dinheiro é pago à vítima, aos seus dependentes, ou com
destinação social à instituição pública ou privada.
Essa sanção tem como finalidade, segundo informa o texto legal, de
reparação do dano causado, pela violação da norma penal. O valor da condenação
desta sanção tem como preferência, primeira para a vítima ou para pessoas que
vivem à expensa desta. Como toda regra comporta uma exceção, existem duas
possibilidades que esse valor da condenação poderá ter destinatário diferente, que
são:
1) quando, não tiver dano para ser reparado;
2) ou, quando não tiver vítima imediata, ou seus
dependentes. Somente nesses dois casos, o valor da condenação é destinada, à
entidade pública ou privada com destinação social.137
No entendimento de Capez,138 não pode ser destinatário desta prestação, o
Poder Judiciário, entendendo de que não trata de uma entidade, mesmo tendo a
destinação social. O pagamento em dinheiro pode ser à vista ou em parcelas, não
ultrapassando a trezentos e sessenta salários mínimos, nem inferior a um salário
mínimo. O juiz é livre ao fixar o montante a ser pago, respeitando assim, conforme a
gravidade do delito, e o quanto essa gravidade atingiu a vítima e seus herdeiros,
bem como a situação econômica do réu.
Por ter existido a previsão legal sobre o valor da substituição o juiz não pode
deixar de levar em consideração o mínimo do valor estabelecido. Tem decisão
nesse sentido que negou a substituição.139
137 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.487. 138 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 405.
139Neste sentido tem se que; EMENTA: PENA CRIMINAL - LEI N. 9.714/98 - PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE - SUBSTITUIÇÃO - PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA INFERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DO LIMITE MÍNIMO - ADEQUAÇÃO. A pena substitutiva de prestação pecuniária tem seus limites mínimo e máximo estabelecidos no §1º, do art. 45, do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.714/98, vale dizer, entre 1 (um) a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, os quais não devem ser ultrapassados, para mais ou para menos, não sendo possível utilizar-se como parâmetro o valor do prejuízo sofrido pela vítima. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação
54
Como essa pena tem natureza reparatória, o pagamento será em dinheiro,
precisa-se de um critério para a fixação do valor condenatório a ser pago, como
forma de reparação dos danos causados.
Dessa forma, Jesus140 demonstra o critério de fixação desse montante a ser
pago, tendo que:
- Primeiramente o juiz ao fixar o valor do dinheiro a ser pago, usa o mesmo critério quando aplica a multa comum, entre um e trezentos e sessenta salários mínimos, levando em consideração, a situação econômica do réu, conforme previsto no art. 60, caput do CP, e as circunstâncias judiciais do artigo, 59, caput, do CP. - Em segundo lugar, o sistema da fixação da multa vicariante (arts. 44, III, e 60, caput, do CP), somente as circunstâncias desse artigo, é usado. - Em terceiro lugar, leva-se em consideração o montante que será pago à vítima, por ter caráter retributivo, o critério não pode ser igual ao da multa, é analisado, o critério do prejuízo da vítima, com análise do (art. 45, §3º, o CP).141
Conforme o entendimento de alguns doutrinadores, e conforme explica
Capez,142 existem outras formas de prestação, a inominada, ou seja, a prestação
pecuniária poderá consistir, em outra natureza se o beneficiário aceitar, assim como:
entrega de cestas básicas aos mais necessitados, em entidades públicas ou
privadas, pagamentos em jóias, ouro, títulos mobiliários e imóveis, em detrimento da
moeda corrente, mas antes o juiz tem a obrigação de perguntar para o beneficiário.
É o que diz o parágrafo segundo do art. 45, do Código Penal,143 também é o
entendimento de Prado.144
Criminal nº. 99.016334-2, de Lages, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, j. em 26.10.1999. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 19. Maio. 2008.
140 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 141. 141 Artigo 45, §3º, do CP, a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto- o que for maior- o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 142 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 406. 143Artigo 45, §2º, CP diz que: No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.)
55
A prestação pecuniária, também está prevista no artigo 12 da Lei nº 9605 de
1998,145 dispondo que nas atividades consideradas, lesivas ao meio ambiente,
consistem no pagamento em dinheiro. A prestação pecuniária, não se confunde com
a multa reparatória, que dispõe o Código de Trânsito Brasileiro, no seu art. 297, de
1997,146 porque esta somente é cabível no caso de dano material ao ofendido, e no
outro, mesmo sem a presença do dano individual é aplicado.147
Nos casos de violência doméstica e Familiar contra a mulher, conforme trata
o art. 17 da Lei nº. 11.340, de 2006,148 a prestação pecuniária, de outra natureza,
não será aplicada. E também quando a pena principal é a pena de multa não se
aplica a prestação pecuniária como substitutiva.149
A prestação pecuniária por ser uma pena substitutiva da prisão não se
confunde com a de multa, visto que a pena de multa depois do trânsito em julgado
converte-se em dívida de valor, conforme estabelece o art. 51, do Código Penal.150
Se a prestação pecuniária fosse transformada em dívida de valor, esta nunca pode
144 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 594. 145 Artigo 12, da Lei 9605, de 1998 – a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vitima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator. (BRASIL, Lei de crime Ambiental. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 146 Artigo 247, do CTB, - a penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do artigo 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime. (BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de direito: Acadêmico de Direito. 4ª ed. São Paulo: Rideel, 2007.) 147 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.273. 148 Artigo 17, da Lei nº. 11.340, de 2006- é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. (BRASIL, Lei Maria da Penha. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de direito: Acadêmico de Direito. 4ª ed. São Paulo: Rideel, 2007.) 149 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 406. 150 Artigo 51, do CP, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (BRASIL. Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.)
56
ser convertida em prisão, visto que a dívida tem sua natureza civil e não penal. Mas,
caso a pena substituída não for cumprida, será convertida em pena privativa de
liberdade.151
Quando o texto legal fala em dependentes, conforme entende Jesus,152
trata-se de filhos, netos, avós etc. aqueles que para sobreviver, depende da vítima.
Ele entende que o legislador no sentido técnico, exclui os sucessores não
dependentes. Pode-se considerar destinatário da prestação pecuniária, o filho que é
casado sendo único sucessor da vítima, mesmo não sendo dependente. No mesmo
sentido Prado153 e Bitencourt154 criticam a exclusão do sucessor não dependente.
Como já foi visto nos parágrafos anteriores, a prestação pecuniária é uma
pena que consiste no pagamento em dinheiro preferencialmente à vítima, seus
dependentes, e caso não os tenha, vai para entidades públicas ou privadas. Caso o
beneficiário aceitar, existe outra forma pecuniária que pode ser aplicada, como as
prestações inominadas (entrega de cestas básicas). Muitos doutrinadores criticam a
forma como foi denominada pelo legislador, com a opinião de que a expressão
considerada mais adequada e técnica seria multa reparatória, que é tida como sua
principal natureza.155
Conforme explica Gomes,156 se o condenado não cumprir a pena restritiva
de direitos, que foi combinado, por alguma eventualidade, de forma injustificada, é
convertido em pena privativa de liberdade, retornando a pena de prisão principal,
151 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.142. 152 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 142. 153 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 594. 154 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 113. 155 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 113. 156 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.145.
57
que foi imposta antes da substituição. Se o condenado já tinha efetuado alguma
parcela do pagamento, isto é, de forma parcial, uma parte da pena de prisão é
descontada pelo juiz, de forma analógica, observando o disposto no artigo 44, § 4º,
do Código Penal.157
O Tribunal de Justiça de estado de Santa Catarina158 tem vários julgados
com relação às penas restritivas de direitos, em se tratando de prestação pecuniária,
casos em que pode ser aplicada a substituição. Neste sentido tem-se:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INVIABILIDADE. Não se pode absolver o agente se a autoria e a materialidade dos delitos que lhe são imputados emergem de forma cristalina da prova dos autos. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ART. 45, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. MONTANTE QUE DEVE SER FIXADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU E A EXTENSÃO DO PREJUÍZO CAUSADO À VÍTIMA, SENDO SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO DO DELITO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. O valor da prestação pecuniária - que não pode ser inferior a 1 (um), nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos - deve ser suficiente para punir a conduta delituosa e prevenir a reincidência, sem, contudo, prejudicar a subsistência do acusado e de sua família.
2.6.2 Perda de Bens e Valores
Perda de bens e valores é a segunda pena restritiva de direitos elencado no
art. 43, II, do Código Penal, instituída pela nova Lei, 9.714, de 1998.
157Artigo 44, § 4º, do CP, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprindo na pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.)
158BRASIL. Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina. Apelação Criminal nº. 2005.010889-9, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Sérgio Paladino,j.31.05.2005. disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 19. maio.2008.
58
A pena substitutiva perda de bens e valores trata da decretação de perda de
bens e valores dos condenados, em benefício do Fundo Penitenciário Nacional.
Conforme o dano causado pela vítima ou pelo terceiro. O teto é fixado, baseado no
prejuízo maior. Os bens têm que ser os adquiridos de forma lícita, e levando em
consideração o princípio da personalidade da individualização da pena.159
O princípio acima citado permite que reparação do dano se transmite como
obrigação para os herdeiros. Essa norma é constitucional, de forma limitada, porque
a sua incidência depende de uma norma inferior para complementar o assunto.
Desse modo, tendo em vista que a Lei 9.714, de 1998, não regulamentou a
obrigação da transmissão aos sucessores, tal hipótese ainda está fora da
cogitação.160
Contrário do que diz Capez,161 no parágrafo anterior, no entendimento de
Prado, a possibilidade de transmitir para os sucessores do condenado, a perda de
bens e valores, dá uma colisão frontal com os princípios constitucionais da
individualização da pena, sendo que dessa forma, passa da pessoa do condenado,
e também o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Conforme
explica o art. 107, I, CP, a morte do agente é causa de extinção da punibilidade.
Perda de bens e valores é uma medida com previsão legal na Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo 5º, XLVI, b,162 como pena
criminal, por isso a sua constitucionalidade é indiscutível. O confisco é efeito da
condenação, mas não se pode confundir esse tipo de confisco, com o do artigo 91,
do CP, sendo que nesta são confiscados os produtos e instrumentos de crime, e os
bens apreendidos destinam-se à União, enquanto que naquela os bens e valores
159 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 594. 160 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 409. 161 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 595. 162 Artigo 5º, XLVI, b- a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outra, as seguintes: b) perda de bens e valores. (Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.)
59
são de origem e natureza lícitas, e com destinação à Fundo Penitenciário
Nacional.163
Os tipos de bens confiscados são tanto os bens móveis ou semoventes e
imóveis, e também os valores como: os títulos de crédito, as ações e outros papéis
que representem um valor econômico, que seja legítimo e que estejam incorporados
ao patrimônio do apenado.164
No que diz respeito à forma de execução, Gomes165 critica a lacuna deixada
pela Lei nova. Tanto as normas do direito civil como de processo civil evidentemente
entrarão em pauta. A destinação final dos bens é para o Fundo Penitenciário
Nacional, mas sobre a transferência a lei não se manifestou se depois de vendidos
ou leiloados.
A execução na pena restritiva de direitos, perda de bens e valores, no
entendimento de Jesus,166 a lei não faz nenhuma ressalva, no que tange à
regulamentação desta matéria.
Pode-se concluir então que a perda de bens e valores é uma sanção penal,
de caráter confiscatório, onde só são aprendidos os bens considerados lícitos do
sentenciado, sendo que o teto máximo é estabelecido de acordo com a gravidade do
delito, tendo em vista, que não se fala em teto mínimo para não tornar injusta a pena
substitutiva aplicada.167
163 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 152. 164 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 766. 165 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.147. 166 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 153. 167 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 303-304.
60
2.6.3 Prestação de Serviço à Comunidade ou a Entidades Públicas
Em alguns países da Europa, esse tipo de pena alternativa, é um sucesso,
de maneira que despertou ao legislador brasileiro, a possibilidade de implantar tal
alternativa, levando em consideração, que os apenados, trabalham de acordo com
oportunidades disponíveis, não coincidindo com a jornada diária, nem alterar a sua
rotina do dia a dia.168
A prestação de serviço à comunidade e entidades públicas encontra-se
elencado no art. 43, IV, do CP, como uma das penas restritivas de direitos.
Gomes169 faz uma pequena comparação da redação do art. 46, do CP antes do
advento da Lei 9.714, de 1998 e a redação atual, demonstrando que:
Antes da Lei 9.714, de 1998: Art. 46. A prestação de serviço à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas, durante 8 (oito) horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Redação atual: Art. 46. A prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação de liberdade. § 1º. A prestação de serviço á comunidade ou entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2º. A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3º. As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal do trabalho.
168 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e medidas alternativas. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 315. 169 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 148-149.
61
§ 4º. Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art.55),170 nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
O disposto nos parágrafos 1º e 2º são penas de prestação social alternativa
também elencadas, na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, art.
5º. XLVI, d. O trabalho deve ser gratuito, e realizado nos lugares indicados no § 2º,
com o dever de ser fiscalizados e orientados nas atividades a serem realizados.171
O trabalho forçado foi banido pela Constituição da República Federativa do
Brasil, de 1988, art. 5º, XLVII, c, dessa forma entende Monteiro, que o tipo de
trabalho apresentado como alternativa à prisão, muitos a chamam de mão-de-obra
temida, e tendo em vista, que mesmo gratuitamente, obrigar alguém a trabalhar, fere
a constitucionalidade.172
Essa pena, não pode ser realizada por outra pessoa que não seja
condenado. Quando a pena privativa de liberdade for inferior a seis meses, e um dia,
entendimento de que o tempo é insuficiente para o efeito ressocializador. A
aceitação da pena não depende da anuência do condenado. Ao contrário do
entendimento citado no parágrafo anterior, referente à constitucionalidade do
trabalho ao preso, é legal, porque é um trabalho gratuito, atribuído como pena
criminal.173
As atividades realizadas pelo apenado devem ser gratuitas, e os benefícios
são atribuídos para instituições carentes, refletindo assim como uma ajuda à
comunidade, e em momento algum para beneficiar o Estado. Esse trabalho não feriu
nenhum princípio, porque essa pena restritiva não tem como objetivo ensinar os
170 Artigo, 55, do Código Penal as penas restritivas de direitos referidas nos incisos II, IV, V e VI do artigo 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 46. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 171 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.274. 172 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 119. 173 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 156-157.
62
presos a trabalhar, nem é um caminho utilizado para ingressá-los no serviço público
remunerado.174
O montante superior a seis meses da fixação da pena privativa de liberdade
surgiu com a Lei 9714, de 1998, com o objetivo de facilitar a fiscalização e o
cumprimento sendo que é difícil para os órgãos do Estado mobilizar o cumprimento
de tal pena, visto que o sistema prisional é totalmente falido. Por isso esse aumento
tem como objetivo fazer com que os magistrados também aplicam outras
modalidades de restritivas de direitos.175
No entendimento de Marcão,176 cabe ao juiz da execução determinar qual a
entidade, em que o apenado deve trabalhar, de acordo com suas aptidões, conforme
determinado no artigo 149, I, da Lei de Execução Penal.177
A aplicação desta pena independe da intimação do condenado, mas,
também o condenado não é obrigado a cumprir, apesar de ser obrigação de fazer.
Nesse caso, se na aplicação da pena o condenado fosse ouvido, seria interessante.
Caso o apenado não cumprir a pena que lhe foi atribuído, será convertida em
privativa de liberdade em regime aberto, que na prática será visto como prisão
domiciliar.178
Cabe ressalvar ainda nesse caso que a cada mês, a entidade beneficiada
com a prestação de serviços, deverá encaminhar um relatório descrevendo todas as
174 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte geral. 5ª. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 768. 175NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 297. 176 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 381. 177Artigo 149, I, da Lei nº. 7210, de 1984, caberá ao juiz da execução: I- designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou conveniado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões. (BRASIL, Lei de Execuções Fiscais. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 178 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 119.
63
atividades realizadas pelo condenado, assim como, a sua falta ou a indisciplina, para
o juiz da execução.179
A prestação de serviço à comunidade tem natureza e função pedagógica. A
violação da norma jurídica, causada pelo apenado é aplicada essa pena como
conseqüência, não tendo esta prestação de serviço como um privilégio ou muito
menos como emprego, mas cumprimento de pena na forma substitutiva. O apenado
ao realizar as atividades comunitárias, sente-se útil e tem certo reconhecimento da
sociedade pela sua contribuição.180
Com a Lei nova, o sistema adotado foi diferente da anterior, em que o
apenado deveria cumprir oito horas por semana. Hoje a condenação é de sete horas
semanais, ou seja, uma hora de tarefa para cada dia de condenação, durante todo
tempo da pena fixada. Para ter noção do numero de hora trabalhado, é preciso
converter a pena em dias.181
2.6.4 Interdição Temporária de Direitos
É uma pena restritiva de direito elencada no art. 43, V, do Código Penal, não
ocorreram modificações com a nova Lei, foi acrescentado, o inciso V.
Têm-se, expressamente no Código Penal, quatro espécies de interdição
temporária de direitos: 1) proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo; 2) proibição do exercício de profissão,
atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização
179 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 598. 180 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 137. 181 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 297.
64
do poder público; 3) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
4) proibição de freqüentar determinados lugares.182
A Lei penal vigente trás as penas restritivas de direitos, que são aplicadas
somente nos casos nela previsto, e que o próprio Código precisa. Tem-se como
exemplo, proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como
mandato eletivo; imposta somente aos crimes cometidos no exercício da função,
atividade, ofício, e com violação de deveres a eles impostos; etc.183
A proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo, tem como características, de uma pena específica, que só pode ser
aplicado nos crimes cometidos, quando exerce a função, violando deveres a eles
disponibilizados.184
Não necessariamente tem que tratar de crime contra a Administração
Pública, só o fato de os deveres serem violados pelo agente, na qualidade do
funcionário público, que são atribuídos.185 Essa pena não se trata de incapacidade
definitiva, mas sim uma suspensão temporária, com a duração da pena de prisão
substitutiva.186
A proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, licença ou autorização do poder público, esta pena restritiva, é
considerada específica, ou seja, aplicada quando for cometido no exercício do
cargo, ou atividade, também com deveres violados. 187
182 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 155. 183 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 769. 184 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 412. 185 Artigo 327, do Código Penal- considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 186 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 144. 187 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 128.
65
Essa pena restritiva de direitos é aplicada, quando for violado o dever
funcional, na sua atividade pública, deixar de cumprir um dever legal, desobediência,
falta de ética etc. assim tem os crimes contra a administração pública, prevista na
parte especial do Código penal, Título XI- peculato culposo, emprego irregular de
verbas ou rendas públicas, advocacia administrativa, prevaricação, abandono de
função, exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado.188
O direito interditado será determinado pelo juiz da execução, e apreensão
dos documentos que originaram essa interdição. Pode exercer outra atividade,
profissão, durante o cumprimento da pena, se o apenado cumpre todas as
exigências legais, e quando terminada a pena, retorna normalmente à sua função.189
Suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículo, dispositivo
regulamentado pelo Código de Trânsito Brasileiro, e pode ser aplicada somente nos
crimes de trânsito, assim determinado pelo art. 57 do Código penal.190 Esse
dispositivo encontra-se parcialmente revogado, conforme o entendimento de
Nucci191.
No entendimento de Mirabete,192 já haviam sustentado sobre a
inconstitucionalidade da aplicação desta substituição, ao motorista profissional,
alegando que retira o seu sustento ao proibir, o exercício da sua atividade
profissional. Mas a suspensão dessa atividade não é inconstitucional, porque ao
substituir a pena privativa de liberdade, por suspensão de habilitação para dirigir, o
188 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 599. 189 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 157. 190 Artigo 57, do CP, a pena de interdição, prevista no inciso III do artigo 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 191 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 300. 192 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.278.
66
apenado estaria proibido de exercer a sua função como profissional. Dessa forma é
mais apropriado aplicar as outras penas restritivas de direito.
Nesse caso a autoridade de trânsito deve ser comunicado pelo juiz da
execução, do ocorrido motivo pelo qual aquele deve apreender a carteira de
habilitação, e submeter este a exames novos. O Código Penal, não obriga que se
aplique a interdição temporária de direito, nos crimes culposos de trânsito, por isso o
juiz pode escolher outras restritivas. Por isso nem todo o crime culposo de trânsito é
punido com a suspensão.193
Essa pena somente é aplicada, se o apenado na data do fato criminoso,
possuir autorização ou habilitação para dirigir o veículo. Se o documento for
adquirido, no curso do processo, ou seja, depois do fato, não pode o juiz da
execução, aplicar esta pena.194
Proibição de freqüentar determinados lugares é a interdição acrescentada
pela Lei 9.714, de 1998. Essa tem como natureza jurídica pena restritiva de
liberdade. A sua aplicação deve ser levado em consideração, o lugar onde foi
cometido o crime. Esses lugares proibidos devem ser especificados na sentença,
sendo que pode ser mais de um lugar.195
Essa restritiva encontra-se expressamente no art. 78, § 2º, do Código
Penal196, como condições obrigatórias do sursis. O juiz não pode aplicar a pena de
193 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 413. 194 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 132. 195 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 197. 196 Artigo 78, § 2º do CP- durante o prazo de suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. §2º - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do artigo 59 deste Código lhe forem inteiramente favorável, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: a - proibição de freqüentar determinados lugares. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.)
67
forma genérica, deverá especificar, levando em consideração a relação entre o
agente e o delito praticado.197
Pode-se concluir que essa pena, só é aplicada nos crimes relacionados com
o exercício da profissão, principalmente com relação aos funcionários públicos,
tentando evitar que o apenado continue exercendo a função, que usou para cometer
o crime.198
2.6.5 Limitação de Fim de Semana
Pena restritiva de direitos, que encontra descrito no artigo 43, VI, do Código
Pena, redação dada pela Lei nº. 9.714, de 1998, e no art. 48, do Código Penal.199
O objetivo que fez o legislador instituir essa pena é de converter as penas
privativas de liberdade de curta duração em restritiva de direito, limitação de fim de
semana. Nessa pena o apenado tem a obrigação de permanecer por cinco horas
diárias, aos sábados e domingos, em estabelecimento adequado, ou na casa do
albergado. Os dias de descanso são dedicados a cumprimento da pena, não
prejudicando assim, as atividades do dia a dia e as relações sócio-familiares.200
A pena restritiva, limitação de fim de semana, é considerada pela
Constituição da República Federativa de Brasileira, de 1984, como pena restritiva de
197 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.278. 198 FLICK, Nogueira Marlon, Penas Restritivas de Direito como Condicionante para a Diminuição Carcerária no Brasil. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/25/23/2523/>. Acesso em 04. Junho. 2008. 199 Artigo 48, CP- a limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único- durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. (BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 200 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 150.
68
liberdade, assim como a reforma penal de 1984, e da mesma forma que era
condição do sursis.201
No que se refere à casa do albergado, ou instituição adequada, no
entendimento de Martins, deve ser separado dos centros urbanos, e demais
estabelecimentos, e tendo como característica nenhum impedimento que caracteriza
prevenção contra a fuga, conforme o estabelecido no art. 94, da Lei de Execução
Penal.202
Essa pena substitutiva, na prática, segundo Gomes203 é um fracasso, porque
o poder executivo não tem iniciativa de criar casa do albergado, e na maioria das
comarcas, não existe este estabelecimento, dificultando assim, seu cumprimento na
prática.
No entendimento de Bitencourt,204 a sanção penal de limitação de fim de
semana, será aplicada pelo juiz do conhecimento. Cabe ao juiz da execução
determinar a intimação, esclarecendo, dia, hora e local, em que apenado, deverá
cumprir a pena aplicada, tendo como início da execução o primeiro dia que se
apresentar no estabelecimento, e este a cada mês deve enviar um relatório, e
também a qualquer tempo, comunicar se tiver falta disciplinar ou ausência do
sentenciado.205
A aplicação dessa pena, não será concedida quando não existe a casa do
albergado, ou seja, quando não existe estabelecimento adequado para o
cumprimento da pena. O implemento de tal estabelecimento, é do poder executivo.
201 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 135. 202 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 151-152. 203 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 159-160. 204 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e medidas alternativas. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 312. 205 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: revista dos Tribunais, 2007. p. 602.
69
Quanto à fixação dessa pena, os juízes não o aplicam, enquanto não tiver
estabelecimento em nível geral.206
No Entendimento de Jesus,207 sendo impossível a execução da pena de
limitação de fim de semana, deverá o juiz de execução proceder-se à concessão do
sursi.
Tendo em vista o estudo sobre a pena restritiva de direito, limitação de fim
de semana, no que se refere à sua aplicação e o lugar apropriado para o seu
cumprimento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina,208 tem julgado, conforme
segue:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL - REVISÃO - PENA - LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA - EXCESSO - CONDIÇÕES E EXECUÇÕES INVIÁVEIS - PEDIDO PROCEDENTE Em matéria de pena a interpretação e aplicação é sempre restritiva, não sendo possível a agravação em prejuízo do apenado. A limitação de fim de semana não pode ser imposta em cadeia pública ou em tempo superior ao estabelecido em lei.
Várias são as formas de substituição da pena privativa de liberdade em
restritivas de direito constantes no Código Penal, mas para a sua aplicação devem
ser respeitadas todas as regras, também previstas em lei.
2.7 APLICAÇÕES DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM LEIS ESPECIAIS
As penas restritivas de direitos também são aplicadas em leis especiais, nos
casos determinados pela Lei assim como: nos crimes de Código de Trânsito 206 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 299. 207 JESUS, Damásio E. Novas Penas Alternativas: anotações à lei 9.714 de novembro de 1998. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 208 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Revisão Criminal nº. 00.003687-0, de Lauro Müller, Rel. Des. Amaral e Silva, j. 31.05.2000. disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 10. junho. 2008.
70
Brasileiro (CTB), Lei 9.503, de 1997, nos crimes ambientais, Lei 9.605, de 1998, na
Lei 9.099, de 1995, juizados especiais, na Lei Maria da Penha, Lei 11.340, de 2006,
na Lei de drogas 11.343, de 2006.
No entendimento de Bitencourt209, todas as penas privativas de liberdade,
que tem a cominação nas sanções penais do Código de Trânsito Brasileiro (CTB),
geralmente podem ser substituídas por restritivas de direitos. O homicídio culposo,
agora pode ser substituído por penas restritivas de direitos, mesmo que precisa ser
cumprido, juntamente com aquelas penas restritivas de direitos determinadas no
próprio Código de trânsito Brasileiro.
No que se refere à substituição das penas privativas de liberdade em
restritivas de direitos com relação ao homicídio culposo, no crime de trânsito o
Tribunal de Justiça de Santa Catarina,210 tem julgado que:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CULPOSO. ATROPELAMENTO DE CICLISTA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ELEMENTOS DE PERSUASÃO HARMÔNICOS, QUE EVIDENCIAM O COMPORTAMENTO IMPRUDENTE DO RÉU. CULPA CARACTERIZADA. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Pratica o delito capitulado no art. 302, caput, do Código de Trânsito Brasileiro o agente que conduz veículo automotor de maneira imprudente, invadindo o acostamento e provocando atropelamento de que resulta vítima fatal. PENA. SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PRAZO EXACERBADO. PROPORCIONALIDADE COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE. ART. 293, CAPUT, DA LEI 9.503/97. ADEQUAÇÃO. A pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor deve observar proporcionalidade com a privativa de liberdade. Quantificada esta no mínimo abstratamente cominada para o delito, aquela, também, deverá ser fixada no menor limite. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DA SANÇÃO CORPORAL. ESTIPULAÇÃO QUE DEVE ATENTAR PARA A CONDIÇÃO ECONÔMICA DO RÉU E O GRAU DE REPROVABILIDADE DO DELITO. QUANTUM ELEVADO. DIMINUIÇÃO QUE SE FAZ MISTER. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A prestação pecuniária substitutiva da pena corporal deve ser fixada atendendo às condições econômicas do apenado e o grau de reprovabilidade do delito.
209 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 183. 210 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Criminal nº. 2005.003901-v, de Timbó, Rel. Des. Sérgio Torres Paladino, j. 27/09/2005. disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 10. junho. 2008.
71
A pena restritiva de direitos passa a ser cumulativa e deixa de ser
substitutiva nos seguintes casos:
a) nos crimes de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302);
b) lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303); c) condução de veículo em via pública, sob efeito de álcool ou
substância de efeitos análogos, com perigo abstrato (art. 306); d) violação da suspensão ou proibição da obtenção da permissão
ou habitação para dirigir veículo automotor (art. 307); e) participação, na direção de veículo automotor em via pública, de
corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, com risco concreto (art. 308) etc.211
Nesse caso, Martins212 demonstra que é aplicada a pena privativa de
liberdade, cumulando-se com a pena restritiva de direitos de suspensão ou proibição
de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, e a pena
pecuniária.
Os tipos penais, definidos no Código de Trânsito Brasileiro, conforme ensina
Bitencourt,213 permitem a aplicação da Lei 9.099, de 1995, a partir do momento em
que se enquadra como definições de infrações de menor potencial ofensivo, levando
em consideração o disposto no artigo 291, caput, do Código de Trânsito
Brasileiro.214
As penas restritivas de direitos, também são aplicadas nos crimes definidos
na Lei nº 9.605, de 1998, na sua parte geral, dando assim, ao artigo 225, § 3º, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a sua vigência, incluindo
211 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 163-164. 212 ______. ______. p. 164. 213 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 184. 214 Artigo 291, caput, CTB- Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. (BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.)
72
entre eles a pessoa jurídica215. Os agentes do delito, com a previsão, das penas
privativas de liberdade, pecuniárias e restritivas de direitos, e as penas de multa, as
restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade.216
A legislação ambiental, trás descrito no seu art. 8º,217 as suas próprias penas
restritivas, e essas penas tem as mesmas características das elencadas no Código
penal, por isso nessa Lei não deve nem pode ser aplicada a previsão do Código
penal, art. 12.218
Importante ressalvar, tendo em vista o entendimento de Gomes219, no que
se refere às penas restritivas de direitos, o art. 7º, da Lei 9.605, de 1998, trás dois
requisitos para a substituição: a) nos crimes culposos, independentemente da
quantidade de pena; b) nos crimes dolosos, quando a pena privativa de liberdade
aplicada for inferior a quatro anos levando em consideração, os antecedentes, a
personalidade, e a conduta social, para efetivar a substituição.
No entendimento de Bitencourt220 é notável, que a lei que protege o meio
ambiente, também admite a transação penal e a suspensão condicional do
processo, com algumas alterações. Na transação penal, o legislador determinou a
prévia composição do dano ambiental, como foco principal, nos termos do art. 27,221
215 Pessoas Jurídicas: quem concorre, praticando qualquer delito previsto na lei ambiental, considerando a sua culpabilidade, assim para o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que sabendo da prática criminosa, de outrem, deixa de praticar atos impeditivos, sabendo que podia fazer algo para evitar o acontecimento. (MARTINS, 1999. P. 171) 216 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p.169. 217 Art. 8º, da Lei 9.605, de 1998- As penas restritivas de direito são: I - prestação de serviços à comunidade; II - interdição temporária de direitos; III - suspensão parcial ou total de atividades; IV - prestação pecuniária; V - recolhimento domiciliar. (BRASIL, Lei de Crimes Ambientais. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 218 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 196. 219 GOMES, Luiz Flávio, As Penas Restritivas de Direito na Lei Ambiental. Disponível em: <http://www.wiki-iuspedia.com.br/article. php?story=20070627114720323>. Acesso em 18. Junho. 2008. 220 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 197 e 201. 221 Artigo 27, da Lei - Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente
73
da Lei, 9.605, de 1998. E na suspensão condicional do processo, aplica-se, quando
estiver em conformidade com o que determina o art. 28,222 da mesma lei.
Pode concluir-se que quando a pessoa física é o infrator, Gomes223 faz uma
pequena comparação com o previsto no Código Penal sendo que o artigo 8º prevê
como pena substitutiva: prestação de serviços à comunidade; interdição temporária
de direitos; suspensão total ou parcial de atividades; prestação pecuniária e
recolhimento domiciliar. É notável a divergência entre duas modalidades: o Código
Penal não prevê a suspensão da atividade e o recolhimento domiciliar, mas, em
contrapartida, elenca dentre as penas restritivas de direitos a perda de bens e
valores e a limitação de fim de semana, que não encontram previsão na Lei
Ambiental.
A Lei de Crimes Ambientais, 9.605, de 1998, descreve no seu artigo 22,224
as penas restritivas de direito da pessoa jurídica:
I- Suspensão parcial ou total de atividades; II- Interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III- Proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele
obter subsídios, subvenções ou doações.
poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade. (BRASIL, Lei de Crimes BRASIL, Leis de Crimes Ambientais. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004. 222 Artigo 28, da Lei 9.605, de 1998- Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações: I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo; II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano. (BRASIL, Lei de Crimes Ambientais. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.) 223
GOMES, Luiz Flávio, As Penas Restritivas de Direito na Lei Ambiental. Disponível em: <http://www.wiki-iuspedia.com.br/article. php?story=20070627114720323>. Acesso em 18. Junho. 2008. 224 BRASIL, Leis de Crimes Ambientais. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.
74
A Lei 11.343, de 2006, Lei de Drogas,225 no tocante à substituição das penas
privativas de liberdade em restritivas de direito, deixa claro em seu artigo 33, § 4º, e
o artigo 44, do mesmo dispositivo legal, diz que:
Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33 caput. e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Fica evidenciado, que existem casos na lei de Drogas que não são aplicadas
as substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, e casos
em que serão aplicadas a substituição, ou seja, todos aqueles artigos não elencados
no art. 44 da lei de drogas.
Em se tratando da Lei Maria da penha, 11.340, de 2006, no entendimento de
Alves226, aceita a aplicação das penas restritivas de direitos, excluindo no caso a
pena restritiva de direito de prestação pecuniária, como o pagamento de cesta
básica, e multa.
Esgotados os aspectos gerais a cerca dos tipos das penas restritivas de
direitos, e sua aplicação em algumas leis especiais, o próximo capítulo encerrará o
estudo da pesquisa, abordando a importância das penas restritivas de direito como
um aspecto ressocializador, no âmbito cultural, familiar e social.
225 BRASIL, Lei de Drogas. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004.
226 ALVES, Fabrício da Mota, Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma proposta concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764>. Acesso em 18. Junho. 2008.
75
3 A PENA DE PRISÃO E SUA FALÊNCIA, E AS PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO UMA ALTERNATIVA
IMPORTANTE PARA REEDUCAÇÃO DOS APENADOS.
Neste capítulo, tratar-se-á, da importância da aplicação das penas restritivas
de direitos e sua contribuição positiva, para a reeducação, ou ressocialização do
apenado, frente à falência do sistema prisional.
3.1 PRISÃO E A SUA PRETENSÃO RESSOCIALIZDORA
Tendo em vista todos os acontecimentos diários, é notório, que a prisão não
tem alcançado o seu principal, objetivo no que diz respeito à ressocialização.
No entender de Sykes apud Thompson, 227 cadeia não é uma miniatura da
sociedade livre, mas sim um sistema em que a principal característica é o poder, e
dessa forma, fica claro a denominação sistema de poder.
No entendimento de Beccaria, 228 “a prisão entre nós é antes de tudo um
suplício e não um meio de deter um acusado”.
Da mesma forma, que Bitencourt,229 diz que a prisão é considerada na sua
forma moderna como um mal necessário, que guarda nela contradições que não
pode resolver.
227 THOMPSON, Augusto. A Questão Penitenciária. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 19. 228 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2007. p. 27. 229 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 1-2.
76
No que se refere à prisão, para Carvalho Filho,230 afirma que cárcere é: “uma
instituição totalitária que, com o passar do tempo, deforma a pessoa e acentua seus
desvios morais”.
Conforme o entendimento de Guberev,231 “a prisão é punitiva, pois isola,
castiga, limita”. Dessa forma, a esperança de que se consiga alguma reforma do
individuo nela é simplesmente, um mito verbal. A prisão ou o submundo no qual um
apenado passa a pertencer deixa de recuperar o condenado passando a corrompê-
lo, deixando-o sem moral, embrutece-o, porque o meio em que vive só trás efeitos
negativos.
A partir do século XIX, a prisão se converteu na principal resposta
penológica, acreditando que podia reformar o delinqüente usando seus meios
adequados, essa idéia otimista de que a prisão “poderia ser um instrumento idôneo
para realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria
possível reabilitar o delinqüente, durou por algum tempo. Mas atualmente todas as
esperanças já desapareceram sobre os resultados que se pode conseguir com a
prisão e é essa a idéia predominante.232
No mesmo sentido, Fragoso entende que a prisão figura um sistema de
justiça desigual e opressivo, com aparência de realidade violenta, que serve para
realimentar o apenado na criminalidade, aumentando seus valores negativos, sem
proteção.233
Existem inúmeras falhas, presentes no sistema penitenciário brasileiro.
Desta forma, não apresentando-se adequado para reeducar um condenado, sendo
que existe uma superlotação carcerária além do permitido, tendo nelas a
230 CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A Prisão. São Paulo: Publifolha, 2002.p. 68. 231 GUBEREV, Natália Alves Brito. Considerações sobre a Situação Penitenciária: no estado de Ceará (ano base 2004) Disponível em <http://www.cepep.com.br/geppes/trabalhos/NataliaAlvesBritoBuberev.doc>Acesso em 17 jul. 2008. 232 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 1. 233 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 288.
77
possibilidade de serem contraídas por doenças venéreas, possibilidade de entrar
nos grupos de facções criminosas, além de enfrentar deficiências como: falta de
recursos, falta de assistência judiciária gratuita, em fim, a prestação jurisdicional
pode ser totalmente deficitária.234
Como explica Thompson,235 alguns acham que o problema da irrecuperação
penitenciária pode se resolver, aumentando a soma de recursos no setor. Assim fica
fácil viabilizar, mas mesmo assim não vai dar em nada, somente em novas
frustrações. Por isso ele baseia-se no ponto de vista de que não tem solução para a
questão penitenciária “em si”.
O sentimento que prevalece hoje é de que a prisão não recupera, ela pode
ser vista como “um mal muitas vezes inútil”. É muito raro depois de muitos anos, que
alguém aponte alguns aspectos positivos que se pode ter com o desenvolvimento
humano dentro de um cárcere.236
A prisão na visão de Zaffaroni237 é considerada uma máquina deterioradora
do apenado que nela permanecer, visto que, a maneira como são submetidos acaba
com a auto-estima, muitas vezes violando seus próprios direitos. Todos esses
acontecimentos acabam por mexer no psicológico do apenado, dando assim uma
contribuição para aumentar a criminalidade.
A prisão apenas se trata de um órgão social formalizado, que se tornou
incapaz de contribuir para reeducar o apenado, ao contrário do que se esperava,
está sendo um local propício que não combate a criminalidade, mas onde se
encontram informações ricas em conhecimento criminológico.238
234 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 60. 235 THOMPSON, Augusto. A Questão Penitenciária. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 109-110. 236 CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A Prisão. São Paulo: Publifolha, 2002.p. 68. 237 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 135. 238 GUBEREV, Natália Alves Brito. Considerações sobre a Situação Penitenciária: no estado de ceará (ano base 2004). Disponível em: <http://www.cepep.com.br/geppes/trabalhos/NataliaAlvesBritoBuberev.doc.>
78
As instituições penitenciárias que são consideradas adequadas para
reeducar ou ressocializar um apenado, a maioria deles, ao retornar para o convívio
social, volta a delinqüir.239
Diante de vários problemas enfrentados, às críticas com relação à crise nas
prisões só tem a aumentar. A absoluta falência no que diz respeito às medidas
retributivas e preventivas foram constatados, menos de dois séculos depois de
depositada confiança na esperança, de que a prisão seria um órgão de controle
social capaz de recuperar o delinqüente.240
3.2 PROBLEMA DA RESSOCIALIZAÇÃO FRENTE À FALÊNCIA OU CRISE DO
SISTEMA PRISIONAL
O ser humano que é recolhido em presídios, delegacias ou penitenciárias,
não tem a mínima chance de ressocializar, porque o sistema está falido, não tem
condições para recolher o número exigido pela legislação em cada sela,
desrespeitando a lei que regula os direitos dos presos, tirando que a maioria dos
estabelecimentos acima citados, desrespeita a sexualidade, a individualidade, e
ainda a integridade física dos detentos.241
A possibilidade da ressocialização do apenado na sociedade capitalista não
é possível na visão da criminologia crítica, porque o condenado sofre muita
alteração ao adentrar dentro daquele sistema que desintegra os marginais e os
socialmente frágeis. A marginalização do delinqüente é conduzida pelo sistema
penal, isso com os efeitos diretos e indiretos da condenação.242
Acesso em: 17 jul. 2008. 239 CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A Prisão. São Paulo: Publifolha, 2002.p. 68. 240 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 3. 241 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 145. 242 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 27.
79
O Sistema Penitenciário Brasileiro, nas suas formas de aplicação das penas
e seu objetivo de ressocializar o condenado, está passando por grande crise. Isso é
possível notar, porque em maioria das vezes que um apenado volta ao convívio
social, para viver sua vida normal, sem nenhum preconceito da sociedade, é
rejeitado e volta a delinqüir tornando-se pior do que quando entrou.243
No mesmo sentido crítico para com o sistema penitenciário brasileiro,
Monteiro244 ressalva que, levando em consideração as várias falhas contidas no
sistema, não tem condições adequadas para ressocializar o condenado. Além do
desagradável convívio em massa, e muitas vezes com detentos portadores de
doenças venéreas, sem falar da deficiência do judiciário.
No entendimento de Zaffaroni,245 o sistema penal está deslegitimado, por
causa das crises “do discurso jurídico-penal, não só pelas ideologias em que
abrange, mas também quanto à natureza das respostas, ou seja, tudo não passa de
uma teoria que não funciona na prática.
Os motivos da criminalidade como se percebe são muitos, e enquanto esses
problemas não forem solucionados serão necessárias as convivências nas prisões.
Por isso não se deve fazer uma análise única, responsabilizando o sistema prisional,
pelo número elevado de crimes, além da sua falência existem outros fatores que se
agregam a este.246
Em se tratando do aspecto reeducação, o fracasso do sistema carcerário em
qualquer dos países como Brasil, Estados Unidos, Inglaterra ou Noruega, advêm na
maioria das vezes, ao pouco número de profissionais adequados para o tratamento,
243 MELO, Maria Elizabeth Veiga de oliveira. A Importância das Penas Alternativas. Disponível em: <http://www.barrosmelo.edu.br/adm/producao/arquivo/77.doc> Acesso em: 17 jul. 2008. 244 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 60. 245 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 74. 246 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed.,2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 34.
80
sendo que os poucos existentes não se preocupam em ajudar na reabilitação do
condenado.247
O principal objetivo do sistema penitenciário brasileiro é conseguir
ressocializar os apenados. Mas, pode-se notar que isso é difícil, ou quase
impossível, levando em consideração a falência do sistema prisional e vários
aspectos tais como: a superlotação das prisões, as instalações físicas que são
precárias e insalubres, a falta de funcionários treinados para reeducaçãos da
população carcerária e a própria condição social dos que ali habitam.248
A superlotação carcerária contribuiu muito para sua crise, uma vez que os
detentos loucos, doentes e os já condenados tinham o mesmo convívio. A maior
preocupação na época era a exploração do trabalho forçado, deixando de lado,
assim a recuperação dos detentos, e o número de detentos só aumentava, e por
diferentes tipos de criminoso até que começou a perder o controle, e hoje têm-se
como a melhor solução, as novas formas alternativas à prisão consideradas mais
humanistas.249
No entendimento de Foucault,250 com relação ao sistema carcerário
brasileiro ressalva que:
O efeito mais importante do sistema carcerário, e de sua extensão bem além da prisão legal, é que ele consegue tornar natural e legítimo o poder de punir, baixar pelo menos o limite de tolerância à penalidade...
No que se refere à crítica sobre o sistema penitenciário brasileiro, Martins251
afirma que:
247 THOMPSON, Augusto. A Questão Penitenciária. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 17. 248 SANTOS, Cintia Menezes. Ressocialização Através da Educação. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/22/31/2231/> Acesso em: 17 jul. 2008. 249 SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão. São Paulo: revista dos Tribunais, 2002. p. 43. 250 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. História da Violência nas Prisões. 22ª. ed. Tradutora Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2000. p. 249.
81
Hordiernamente firma-se o pensamento de que a ressocialização do condenado, por meio de seu encarceramento – o denominado penitenciarismo-, viu frustradas suas expectativas. A reeducação moral e social do condenado buscando-se reintegrá-lo à comunidade, por meio do afastamento de seu convívio, a não ser em situações excepcionais, é inviável. O que se vivencia na prática, é o aviltamento da personalidade do preso. Confrontado com a realidade das penitenciárias, normalmente inaptas para permitir o exercício de alguma ocupação, aprendizado ou lazer, fatos que são fundamentais para que se possa pensar em regeneração”.
Como afirma Michel Foucault, apud Martins,252 “a prisão é a detestável
solução da qual não podemos abrir mão.” A segurança pública deve ser garantida
pelo Estado dispondo dos instrumentos da defesa social, encaminhando o criminoso
ao cárcere, se este não recuperar, pelo menos acautelará a comunidade da sua
presença e evitando novas infringências. A prisão como meio de reinserção do
condenado tem se apresentado como inútil.
3.3 A INEFICÁCIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO QUE TANGE À
RESSOCIALIZAÇÃO
Segundo o entendimento de Pablos y Molina, apud Bitencourt,253 a ineficácia
da pena privativa de liberdade pode ter sua fundamentação, baseada em dois
aspectos importantes:
• O primeiro ponto em destaque tem-se que a prisão é considerada um
ambiente em que via de regra, não permite realizar nenhum trabalho
reabilitador, por ser um meio antinatural e artificial.
• O segundo ponto, não sendo muito radical, mas também importante
expondo que é inalcançável o objetivo reabilitador, porque há falta de
condições materiais e humanas em quase todas as prisões do mundo.
251 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas.1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 34. 252 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 35. 253 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 5.
82
A pena privativa de liberdade diante da sua falência não atende aos anseios
de ressocialização. A tendência moderna tem como objetivo procurar substitutivos
penais para essa sanção.254
A privação de liberdade no entendimento de Oliveira255 “é o pior dos
sofrimentos que se pode impor ao ser humano”. Nos casos de detentos que viviam
no seio familiar, ao deixar o lar trazem com eles as dores que são difíceis de
suportar, não contribuindo de forma alguns para a sua readaptação.
De acordo com a manifestação de Pablos y Molina, 256 “a pena não
ressocializa, mas estigmatiza não limpa, mas macula”. Uma pessoa que sofreu uma
pena de prisão é mais difícil ser ressocializada, do que aquela que não passou pela
essa experiência “amarga”.
Conforme exemplo de Martins,257 no ordenamento jurídico-penal brasileiro,
pode acontecer o seguinte: um agente que entra numa determinada residência, e
em seguida furtar um bem como televisão, pode ser punido com muito mais rigor, do
que aquele, que usa sua boa aparência para se destacar na sociedade, enganando
e prejudicando a ordem, às vezes em milhares de reais. Isso se verifica. Isto
encontra-se no dispositivo legal no art. 155, § 4º, I, e o art. 171, caput, ambos do
Código Penal.
A pena privativa de liberdade vem se mostrando que funciona como uma
medida de prevenção específica, evitando novos delitos para a sociedade fora dos
limites do controle da prisão, sem possibilidade de recuperá-los.258
254 MIRABETE, Jú.lio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.27. 255 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3ª. ed. Florianópolis: UFSC, 2003. p. 78. 256 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 5-6. 257 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 81-82. 258 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas: 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 178.
83
O alto grau de dessocialização é provocado pela pena privativa de liberdade,
que continua sendo a “espinha dorsal” do sistema penal. Com o passar de tempo, o
legislador brasileiro, diante da falência dessa pena criou alternativas para as práticas
de infrações leves, evitando assim o recolhimento à penitenciária que não contribui
para evitar outras infrações.259
.
O que se pode constatar hoje em dia é que a pena privativa de liberdade,
não proporciona para os detentos, aquilo que devia ser. O tempo todo de
encarceramento, a vida deles dentro da sela, não é digna e é discriminado. Um
apenado ao ser liberado, as dificuldades são tantas e a sua inclusão social é muito
difícil de acontecer, e acaba por reincidir.260
A pena privativa de liberdade teve sua contribuição no processo de
humanização do Direito penal. Com ela, foram eliminados vários aspectos maléficos,
com o passar do tempo. Começaram a surgir modificações em diversos países, na
legislação penal, com objetivo de diminuir o encarceramento de pessoas que
pratiquem crime com penas curtas, optando por criar medidas substitutivas à prisão,
sendo que nada de positivo se consegue com a pena privativa.261
Diante de tantas crises à pena privativa de liberdade, é importante tentar
alternativas substitutivas penais, para evitar que o apenado saía do convívio social,
onde pode se transformar num verdadeiro criminoso, sendo que era bom sujeito com
possibilidade de se ressocializar, mas o cumprimento da pena privativa o transforma
no sentido contrário.262
259 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 27. 260 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Restritivas de Direito. Campinas: Impactus, 2006. p. 60. 261 REALE JÚNIOR, Miguel. Novos Rumos do Sistema Criminal. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 40-41. 262 SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão. São Paulo: revista dos Tribunais, 2002. p. 61.
84
Assim, conforme entendimento de santos,263 a falta de credibilidade do
Direito Penal e da precariedade do sistema prisional, que o legislador brasileiro,
diante dos dados estatísticos viu a necessidade de criar nova medida capaz de
diminuir a criminalidade e nova forma e concepção de punir, sendo assim editou a
Lei nº. 9.714, de 1998 “Lei das Penas Alternativas”.
3.4 IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
PARA RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO
Moderadamente, a ressocialização não é impossível ela pode ser alcançada,
mas diante de grande esforço e dificuldades, de maneira que o delinqüente possa
ajudar a si mesmo, ou seja, oferecendo condições possíveis para que isso aconteça
e que no futuro possa levar uma vida sem praticar delitos.264
Neste sentido, Azevedo265 transcreve o pensamento de Molina, no sentido
de que, a ressocialização para ser alcançado, o apenado tem a necessidade de ser
integrado na sociedade, onde tem acesso à educação, ao trabalho, e ao seio
familiar, ajudando assim, no seu processo de reintegração, sem afastá-lo da
sociedade, isso aplicando as penas restritivas de direitos.
Tendo em vista a função ressocializadora da pena, muitas vezes em
determinados crimes, é preciso analisar qual será o lugar ideal ou com melhores
condições possíveis, que não seja prisão, considerada apta para reabilitação do
condenado, assim como exemplifica Monteiro:266
263 SANTOS, José Alexandre dos. As Penas Alternativas e o seu Papel Ressocializador e Reeducativo para uma Melhor Recuperação dos Condenados. São José, 2000. 36. f. Relatório de Pesquisa- Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2000. 264 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 18. 265 AZEVEDO, Mônica Louise de. Penas Alternativas à Prisão: os substitutivos penais no sistema penal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2005. p. 142. 266 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 108.
85
- em crimes de tóxicos, muitas vezes é melhor tratamento ao condenado, do
que encarceramento;
- assim como nos crimes de trânsito é mais eficaz que a prisão, aplicar a
pena restritiva interdição temporária de direito, perda de habilitação.
As penas restritivas de direitos são respostas penais consideradas ideias,
para ressocializar um delinqüente, sendo que é um meio mais racional, e mais leve,
do poder punitivo do Estado, e aplicado somente nas situações determinadas pela
lei.267
Conforme o relato dos juízes federais da Comarca de Campinas/SP,
demonstrado por Monteiro,268 a ampliação da lei com relação às penas restritivas de
direitos, foi uma boa inovação, visto que os crimes de competência da Justiça
Federal são cometidos, na maioria das vezes sem violência ou grave ameaça. Com
essa ampliação, evita o cárcere, para os que não são considerados perigosos para a
sociedade.
Essas medidas (limitação de fim de semana, interdição temporária de
direitos, prestação de serviço à comunidade etc.) que podem ser aplicadas como
alternativas à prisão são consideradas principais na construção das penas restritivas
de direitos como formas positivas e mais brandas de superar a filosofia do castigo, e
diminuir a violência punitiva da prisão.269
Neste mesmo sentido, Martins270 afirma que essas novas perspectivas da
aplicação das penas restritivas de direitos, são iniciativas muito importantes, mas
para que tenham sucessos, todos os envolvidos têm que participar de uma forma
267 AZEVEDO, Mônica Louise de. Penas Alternativas à Prisão: os substitutivos penais no sistema penal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2005. p. 146. 268 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 139. 269 SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão. São Paulo: revista dos Tribunais, 2002. p. 125 270 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 84.
86
ativa, para que essas novas modalidades de pena atinjam o seu objetivo
ressocializador.
As penas restritivas de direitos, como já mencionado nos parágrafos
anteriores, para a sua aplicação devem seguir todos os requisitos básicos
determinados pela lei. A sua aplicação está direcionada a crimes leves, ou seja,
aqueles cometidos sem violência ou grave ameaça, por réus primários e de bom
comportamento social, e de forma culposa sem intenção de praticá-lo.271
No mesmo sentido, Gomes272 assevera que em se tratando de crime doloso,
a substituição é possível quando:
a) a pena aplicada não for superior a quatro anos não levando em consideração se é pena de reclusão ou detenção;
b) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. O que é levado em consideração é a pena aplicada no final.
A aplicação das penas restritivas de direitos contribui de certa forma para
que o apenado tenha contato com a sociedade, acesso á saúde, trabalho e
educação, evitando dessa forma, que um criminoso primário conviva com aqueles já
corrompidos pelo sistema prisional.273
Em se tratando de penas alternativas, nem sempre o posicionamento de que
ela ressocializa é unânime, pois existem várias críticas a essas alternativas penais.
Neste sentido Monteiro274 trás na sua obra as entrevistas feitas por alguns
operadores jurídicos, no caso em que, os Promotores de Justiça das varas de
execuções criminais de são Paulo, criticaram a aplicação de tal pena, porque a
271 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 179. 272 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 113. 273 ______. ______. p. 180. 274 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 140.
87
maioria dos detentos tem alta periculosidade e são reincidentes, não cabendo tal
substituição, e que só são aplicados, por manipulação da mídia.
Nota-se que as penas restritivas de direitos, enfrentam grandes dificuldades
desde a reforma penal de 1984, tanto pela falta de aplicação por parte dos
magistrados, como pela rejeição da sociedade por ter preconceito em aceitar ou
conviver com condenados em entidades públicas como creches, hospitais, asilos
etc. Mas com o passar de tempo, os problemas começaram a ser solucionados,
principalmente ao criar a Central Nacional de Penas Alternativas (CENAPA) que se
destina a conseguir vagas e distribuí-las aos condenados para o melhor
desempenho. 275
3.4.1 A pena de prestação de serviço à comunidade, como a mais adequada na
recuperação do apenado
Uma das penas considerada mais adequada para contribuição na
readaptação do condenado é a prestação de serviço à comunidade, onde a
consciência jurídica do apenado se fortalece, reafirmando assim as normas de
atuação do poder público.276
A pena de prestação de serviço à comunidade é uma das grandes
esperanças penológicas, visto que, o apenado mantém o seu estado normal, sem
prejuízo à sua atividade laboral, ao mesmo tempo em que contribui para o
tratamento ressocializador mínimo.277
275 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 123. 276 SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão. São Paulo: revista dos Tribunais, 2002. p. 186. 277 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 137.
88
Em relação à pena de prestação de serviço à comunidade, Pimentel278
afirma que o sucesso dessa pena depende muito da sociedade, da maneira como
recebem o sentenciado que pretende corrigir seu erro, prestando serviços para a
comunidade, sem qualquer remuneração disponibilizando valores e oportunidades
para o futuro.
Neste sentido, Bittencourt279 entende que à medida que o apenado, presta
serviços comunitários, sente-se útil ao perceber que está contribuindo com o seu
trabalho para a comunidade, e com isso leva-o a uma reflexão sobre o seu ilícito,
que ajuda na sua ressocialização.
Conforme explica Monteiro, 280 de acordo com as entrevistas feitas, tanto os
promotores como os psicólogos e assistentes sociais de São Pulo, entendem que de
todas as penas restritivas de direitos, o que mais reintegra o apenado dando novas
oportunidades para a vida, e a mais aplicada, é a prestação de serviço à
comunidade ou entidades públicas. Mas, os magistrados, relatam que muitos
detentos preferem a pena de prestação pecuniária em vez de prestação de serviço à
comunidade ou entidades públicas.
A pena de prestação de serviço à comunidade, apesar de enfrentar algumas
dificuldades, na sua efetivação, também apresenta vantagens benéficas para o
apenado conforme transcreve Martins:281
(...) através dela os fins de reprovação e prevenção podem facilmente ser alcançados. Não pode se negar do seu caráter retributivo. Afinal, o condenado fica vinculado durante meses (até anos, se for imposta como condição do regime aberto) à obrigação de trabalhar gratuitamente para a comunidade nos finais de semana, com prejuízo de suas atividades habituais. Nesse sentido, ela é um mal como resposta ao mal praticado.
278 PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 170. 279 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 137. 280 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 139-140. 281 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas: 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 41-42.
89
Assim, no entendimento de Krämer,282 a prestação de serviço à comunidade,
é considerada a pena substitutiva mais adequada e recomendável, por ter um
caráter retributivo á sociedade.
Neste sentido, Santos283 na sua pesquisa, relata que a pena de prestação de
serviço à comunidade, é o maior exemplo de quanto o direito penal moderno evoluiu,
sendo que por meio de trabalho, puni o condenado, mas automaticamente valoriza o
apenado, demonstrando sua capacidade profissional e artística, que na maioria das
vezes, é aproveitado depois de cumprir a pena.
A pena de prestação de serviço á comunidade, é um fator importante na
ressocialização do apenado, mas para que ela se prossiga, precisa de muito
incentivo, sendo que na pesquisa realizada, mais de 80% das penas alternativas
fixadas, consistem em prestação de serviço à comunidade.284
Ao aplicar a pena de prestação de serviço à comunidade, deve evitar para
que o apenado não cumpra a pena de forma que possa degradar a sua auto-estima,
nem violar o art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (“é
assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”), mas fazer com que
o apenado aumenta sua auto-estima.285
282 KRÄMER, Ana Cristina. Aplicação da Pena e Execução da Pena Restritiva de Direitos de Prestação de Serviços à Comunidade. Porto Alegre. 2006. f. 14. Curso de Curso de Currículo Permanente Módulo IV- Direito Penal. Tribunal Regional Federal da 4ª Região Justiça federal- Seção Judiciária do Rio Grande do Sul EMAGIS- Escola da Magistratura. 2006. 283 SANTOS, José Alexandre dos. As Penas Alternativas e o seu Papel Ressocializador e Reeducativo para uma Melhor Recuperação dos Condenados. São José, 2000. 33. f. Relatório de Pesquisa- Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2000. 284 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 298. 285 KRÄMER, Ana Cristina. Aplicação da Pena e Execução da Pena Restritiva de Direitos de Prestação de Serviços à Comunidade. Porto Alegre. 2006. f. 19. Curso de Curso de Currículo Permanente Módulo IV- Direito Penal. Tribunal Regional Federal da 4ª Região Justiça federal- Seção Judiciária do Rio Grande do Sul EMAGIS- Escola da Magistratura. 2006.
90
3.4.2 Outras penas restritivas de direitos aplicadas que contribuem para a
recuperação do apenado
A interdição temporária de direitos é uma das penas restritivas de direitos,
em que possa trazer vários benefícios tanto para o apenado como para a sociedade,
principalmente por ser uma pena que atinge os interesses econômicos do
condenado sem recolher-se à prisão por curto prazo, evitando os males inerentes a
ela286
No entendimento de Monteiro,287 interdição temporária de direitos consiste
numa obrigação de não fazer, e pode trazer reflexos econômicos, muito grandes
para o condenado, à medida que priva o exercício de seu trabalho, mas evita a
prática do crime no exercício da profissão.
A pena de interdição temporária de direitos, nesse caso, suspensão de
autorização ou de habilitação para dirigir veículo, aplicado nos casos de crime de
trânsito, recebe certa crítica, com relação ao controle nacional de emissão de
carteiras de habilitação, sendo que o apenado pode dirigir em outro Estado, assim
como pode requerer sua carteira de habilitação em outra unidade da federação.288
No mesmo sentido Martins289 fala do problema de fiscalização efetiva, e que
a maioria dos tribunais não aceita tal aplicação. Em alguns casos, quando se trata
de motorista profissional, tais privações podem refletir conseqüentemente nos seus
familiares, em caso de ser o único sustento familiar, nesse caso não será aplicada
essa modalidade.
286 PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 171. 287 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 125. 288 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. p. 43-44. 289 ______. ______. p. 45.
91
O principal fundamento das penas de limitação de fim de semana, é fazer
com que o preso não perca o contato com o meio em que vive, evitando também
que os efeitos maléficos da condenação, influenciem na vida do apenado e de seus
familiares.290
3.4.3 Experiência na prática, das penas restritivas de direitos
Na prática, as coisas são visualizadas de formas diferentes, muitas pessoas
acreditam, na recuperação do caráter de um criminoso, mas existe o lado oposto,
que afirma que o condenado não pode mais ter recuperação, e negam a chance do
apenado demonstrar seu caráter ressocializador.
Nesse sentido, conforme o Jornal da Folha de Londrina de, 01 de junho de
1997, apud Santos,291 na realização da pesquisa, afirma que existem vários casos
de recuperação do apenado que cumprem pena restritiva de direitos assim como, no
caso de Lourival Cordeiro, condenado por homicídio culposo pela morte do
empregado de uma fazenda de Ortigueira, que prestou serviço no Hospital
Veterinário da Universidade de Londrina, afirmou que o cumprimento da pena serviu
de “lição”:
está sendo uma escola para mim. Hoje posso dar um conselho para um amigo que estas coisas não prestam. Para não fazer uma besteira, tenho que por na cabeça que não é fácil agüentar às conseqüências. Se não a gente nem bem pensa e já caiu. Hoje não faria de novo, nem na mesma circunstância. Essa pena é bem melhor que a cadeia, com certeza. Mas tem que sacrificar muita coisa para levar tudo certinho. Quantos domingos que têm festas e eu não posso ir...
290 CAMPO, Eduardo Roberto A. Del. Penas Restritivas de Direitos: Considerações Sobre a Lei n. 9. 714, de 25/11/1998. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p.76. 291 SANTOS, José Alexandre dos. As Penas Alternativas e o seu Papel Ressocializador e Reeducativo para uma Melhor Recuperação dos Condenados. São José, 2000. 35. f. Relatório de Pesquisa- Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2000.
92
As penas restritivas de direitos vêm-se demonstrando na prática, o seu
sucesso conforme a Folha de Londrina de, 01 de junho de 1997, apud santos,292
informa na sua pesquisa que é possível ressocializar. Têm-se o caso de Reginaldo
Silva Nunes Antunes, que foi condenado por agredir a namorada. Prestou serviços
na Casa do Caminho, entidade que atende menores carentes, ele não se arrepende
de ter prestado o serviço, e diz:
- pude conhecer e ajudar pessoas. Fiz o trabalho por dever e por amor também já avisei lá que, se eles precisarem de mim, eu continuo colaborando. - passei a acreditar na justiça. De verdade... foi bom porque aprendi com meu próprio erro e isso traz uma experiência para não repetir. Mas é melhor que não aconteça para aprender porque pode resultar em medidas amargas.
Verifica-se que na prática, em se tratando da aplicação das penas restritivas
de direitos, a sociedade demonstra certo preconceito em recebê-los. Também as
instituições conveniadas, não se abrem totalmente quando se procuram as vagas.293
Na pesquisa feita por Santos, têm-se como resultado que são poucos os que
estão cumprindo as penas alternativas. Mas a pena de prestação de serviços à
comunidade possui caráter mais educativo, possibilitando ao apenado uma completa
reintegração social, e o número de reincidência é muito menor.294
292 SANTOS, José Alexandre dos. As Penas Alternativas e o seu Papel Ressocializador e Reeducativo para uma Melhor Recuperação dos Condenados. São José, 2000. 35. f. Relatório de Pesquisa- Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2000. 293 KRÄMER, Ana Cristina. Aplicação da Pena e Execução da Pena Restritiva de Direitos de Prestação de Serviços à Comunidade. Porto Alegre. 2006. f. 19. Curso de Curso de Currículo Permanente Módulo IV- Direito Penal. Tribunal Regional Federal da 4ª Região Justiça federal- Seção Judiciária do Rio Grande do Sul EMAGIS- Escola da Magistratura. 2006. 294 SANTOS, José Alexandre dos. As Penas Alternativas e o seu Papel Ressocializador e Reeducativo para uma Melhor Recuperação dos Condenados. São José, 2000. 36. f. Relatório de Pesquisa- Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2000.
93
3.4.4 Análise dos dados estatísticos das penas restritivas de direitos
A aplicação das penas restritivas de direitos ainda têm um índice
relativamente baixo, conforme indicam os dados trazidos por Monteiro,295 baseado
no Sistema Nacional de Informações Penitenciárias do Ministério da Justiça, de que
o Brasil tinha 300 mil presos. 2003. Em contra partida há apenas 8% dos
condenados para cumprir penas alternativas.
As varas especializadas de penas alternativas no Brasil eram cincos:
Fortaleza (1998), Recife (2001), Porto Alegre (2001), Salvador (2001) e Belém
(2002).296
No Brasil, o com relação às penas alternativas, conforme os dados da
CENAPA (Central Nacional de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas
Alternativas) existiam em 2003, 37 centrais de apoio, em 25 estados. O número
daqueles que foram beneficiados com penas e medidas alternativas, nessas centrais
era em torno de 35.200, no referido ano.297
Também, existe vara especializada no Estado de Santa Catarina, em
Florianópolis. Em Curitiba, também foi criada a Central de Penas e Medidas
Alternativas, para garantir o cumprimento das condenações, conforme informa
Guarda.298
Mas, tendo em vista os dados mais recentes, a Coordenação Geral do
Programa de Fomento às Penas e Medidas Alternativas, informa que de acordo com
o levantamento dos dados consolidados no 1º semestre de 2008, o número de
295 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 151. 296 _____. ______. p. 152. 297 _____. ______. p. 152. 298 GUARDA, Adriana. Penas Alternativas. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/JC/_2000/2408/cd2408p.htm>. Acesso em 18. Set. 2008.
94
cumpridores de pena e medida alternativa ultrapassou o número de presos no
Brasil.299
Informa ainda que no Brasil hoje, conta com dezoito (18) varas judiciais
especializadas, complementadas por duzentos e quatro (204) estruturas montadas
de monitoramento e fiscalização de penas e medidas alternativas.300
O perfil do beneficiário das Penas e Medidas Alternativas no Brasil,
conforme os dados do CENAPA, de dezembro de 2003, “quanto ao sexo, 87% são
homens e 13% mulheres, cumprindo este tipo de sanção, e do total, 61% têm entre
18 e 35 anos de idade”. Com 73,4%, a pena predominante é a de prestação de
serviços à comunidade, e com 20% a de prestação pecuniária.301
Dessa forma, mostra-se o resultado da aplicação das penas restritivas de
direitos na Vara Federal de Cruz Alta, RS em que, a pena de prestação de serviço à
comunidade, nesta Vara, nos processos em que está sendo executando, pelo Juízo
Federal Substituto, quanto ao perfil do apenado têm-se: “16% são funcionários
públicos; 28% empresários; 28% profissionais liberais (advogado, administrador,
químico) e 28% possuem outras profissões, entre elas agricultor, eletricista,
motorista”.302
No mesmo sentido, no que diz respeito a espécies de crimes tem-se os
seguintes dados: “40% representem os crimes de apropriação indébita
previdenciário; 44% o crime de estelionato (fraude ao INSS e ao seguro-
desemprego); e os demais, em menor percentual, são os crimes de moeda falsa, 299 BRASIL. Ministério da Justiça. Execução Penal: penas alternativas. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/cnpcp/data/Pages/MJ47E6462CITEMIDF2A839578ED546609E22E2060BA1D7A0PTBRIE.htm>. Acesso em 15 set. 2008. 300 BRASIL. Ministério da Justiça. Execução Penal: penas alternativas. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/cnpcp/data/Pages/MJ47E6462CITEMIDF2A839578ED546609E22E2060BA1D7A0PTBRIE.htm>. Acesso em 15 setembro. 2008. 301 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 152. 302 KRÄMER, Ana Cristina. Aplicação da Pena e Execução da Pena Restritiva de Direitos de Prestação de Serviços à Comunidade. Porto Alegre. 2006. f. 22. Curso de Curso de Currículo Permanente Módulo IV- Direito Penal. Tribunal Regional Federal da 4ª Região Justiça federal- Seção Judiciária do Rio Grande do Sul EMAGIS- Escola da Magistratura. 2006.
95
descaminho e falsificação de documentos. A todos foram aplicadas penas de um a
três anos”.303
Existem sete centrais de Penas alternativas em São Paulo, nas seguintes
cidades: Araraquara, Bragança Paulista, Campinas, Rio Claro, São Bernardo, São
Paulo e São Vicente. Com o início do programa, foram cadastrados 8.428
sentenciados, e de janeiro a novembro de 2003, 898 entidades foram cadastrados, e
com 6.658 vagas disponíveis.304
Há maior possibilidade, quando se tratar de pena de prestação de serviço à
comunidade, para o período de segunda a sexta-feira (1.996), e nos finais de
semana com menor opção de (798).305
Na obra de Monteiro,306 de acordo com as pesquisas feitas, no Estado de
São Paulo, a maioria dos beneficiários por penas restritivas de direitos, não foi
condenado anteriormente, e o número de incidência é maior nos crimes de furto,
porte ilegal de arma, uso de drogas e lesão.
Guarda307 demonstra que com relação à reincidência, o número é bem
favorável quando se tratar de penas restritivas de direitos, do que a pena de prisão,
sendo que nesta a reincidência chega a 45%, e na outra é de somente 15%, dados
desde o ano 2000.
Analisando os dados trazidos pelo Monteiro,308 pode constatar-se que:
303 KRÄMER, Ana Cristina. Aplicação da Pena e Execução da Pena Restritiva de Direitos de Prestação de Serviços à Comunidade. Porto Alegre. 2006. f. 22. Curso de Curso de Currículo Permanente Módulo IV- Direito Penal. Tribunal Regional Federal da 4ª Região Justiça federal- Seção Judiciária do Rio Grande do Sul EMAGIS- Escola da Magistratura. 2006. 304 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 153. 305 ______. ______. p. 153. 306 ______. ______. p. 154. 307 GUARDA, Adriana. Penas Alternativas. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/JC/_2000/2408/cd2408p.htm>. Acesso em 18. Set. 2008. 308 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 156.
96
Quanto ao perfil dos condenados à pena de prestação de serviço à comunidade, tanto em São Paulo como em Campinas os apenados preferem trabalhar em período integral e durante a semana. A maioria dos apenados tem entre 26 a 40 anos de idade, de sexo masculino e tem o primeiro grau incompleto. Também, esclarece que o índice de reincidência entre os apenados a penas alternativas é de 12,5%, enquanto que no regime fechado o índice é de 47%. Quanto às despesas, o Estado gasta bem menos com aquele que presta serviço comunitário, equivalente a 0,5 salário mínimo e gasta 4,5 salários mínimos por mês, em se tratando de regime fechado.
Nesse mesmo sentido, na pesquisa realizada por Santos,309 verifica-se que
aos apenados com sanções restritivas de direitos, o número de reincidência é bem
menor, com relação aos criminosos punidos com pena de reclusão, demonstrando a
necessidade, de se aplicar com mais intensidade o sistema de penas alternativas,
dentro da realidade penal brasileira.
Dessa forma, Nucci310 traz na sua obra, a pesquisa realizada na Vara das
Execuções Criminais de são Paulo, com relação às penas restritivas de direitos:
Tabela I- Penas alternativas aplicadas:
Interdição temporária de direitos 10 4,4%
Limitação de fim de semana 12 5,3%
Perda de bens e valores 01 0,4%
Prestação pecuniária 17 7,6%
Prestação de serviços à comunidade 185 82,2%
225 100%
Nota-se na tabela anterior, que na pesquisa realizada, na Vara de
Execuções Criminais de São Paulo, na época da entrevista feita, sobre a aplicação
das penas alternativas, a de prestação de serviço à comunidade ou entidades
públicas, é a mais aplicada, sendo ela considerada mais adequada na readaptação
309 SANTOS, José Alexandre dos. As penas Alternativas e o seu Papel Ressocializador e Reeducativo para uma Melhor Recuperação dos Condenados. São José, 2000. 34. f. Relatório de Pesquisa- Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2000. 310 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 386-387.
97
do apenado, que de certa forma ajuda a sociedade através da pena aplicada. As
penas de perda de bens e valores e limitação de fim de semana são as menos
usadas, por não ter mostrado uma eficiência ressocializadora para o apenado.
No mesmo sentido, Monteiro311 traz também dados da pesquisa, da Justiça
Estadual da Bahia com relação às penas restritivas de direitos, conforme segue:
Tabela II- As penas Alternativas como solução para o sistema penal brasileiro:
Sim 70 67,3%
Não 24 23,1%
Sim com ressalvas 10 09,6%
Total 104 100%
Na tabela acima, entrevistas feitas com os magistrados e procuradores no
Estado de Bahia, no ano 2003, a maioria acredita que as penas alternativas são
solução para o sistema penal brasileiro, mas existem aqueles que não concordam
com tal opinião, dizendo que as penas alternativas não são solução para o sistema
penal brasileiro.
Dessa forma, acredita-se que a aplicação das penas e medidas alternativas
contribui para a diminuição da população carcerária no Brasil, e dos fatores de
respeito à Dignidade da Pessoa Humana resguardada pela constituição. Também
contribui na diminuição dos problemas carcerários que é tida como “verdadeira
escola do crime”.312
Pode-se concluir esta parte, afirmando que as penas restritivas de direitos
são muitos importantes, na ressocialização do apenado trazendo várias vantagens
ao apenado e à sociedade, mas, ainda existe certa dificuldade com relação à sua
aplicação e na aceitação pela sociedade. A Política Criminal Brasileira deve dar mais
311 MONTEIRO, Marcelo Valdir. Penas Alternativas de Direitos. Campinas: Impactus, 2006. p. 159. 312 OLIVEIRA, Emiliane Tavares. As Penas Restritivas de Direito: aspectos gerais. Disponível em <HTTP://www.r2learning.com.br/_site/artigos/curso_oab_concurso_artigo_1060_As_penas_restritivas_de_Direito_-_aspectos_gerais>. Acesso. Em 18. Set. 2008.
98
ênfase nas penas restritivas de direitos, procurando desafogar o sistema
penitenciário, sendo que o preso que cumpre essa pena não traz gastos para o
Estado. Mas, ao contrário, com o seu trabalho do cumprimento de pena, ajuda a
sociedade.
99
CONCLUSÃO
Diante da falência do sistema prisional, as penas privativas de liberdade, têm
se mostrado um fracasso para a ressocialização do apenado, visto que, dentro do
sistema não tem condições para a readaptação do apenado, sendo que na maioria
das vezes são tratados como desumanos, desrespeitando a própria Constituição da
República.
As penas restritivas de direitos surgiram como alternativa substitutiva às
penas privativas de liberdade, nos casos permitidos pela lei. Essas penas não têm
como objetivo acabar com a pena de prisão, mas sim diante da falência do sistema
penitenciário evitar o contato dos infratores de pequenas causas com os demais
criminosos.
A prisão não deixa de ser um mal imposto à sociedade de que não pode
fugir para que o criminoso cumpra pena como castigo dos seus delitos. Se a prisão é
tida como algo para recuperar o caráter do criminoso, deveria fornecer mais
condições ou oportunidades para que estes se sintam realmente arrependidos e
conscientizados em não fazer mais aquilo que é proibido.
A prisão não reeduca, ela trás séries de problemas para o apenado,
principalmente aquele que cometeu infração leve, porque ao ser encarceramento
transforma-se, em vez de pensar em consertar o que fez para nunca mais cometer
aquele pequeno deslize, por ser tão precário o sistema o apenado só pensa numa
forma de sair, sempre de forma negativa que acaba agravando a situação.
A prisão não tem alcançado o seu principal objetivo, ou seja, readaptar o
criminoso para quando voltar ao convívio social, não torne a delinqüir. O número de
reincidência demonstra que a pena de prisão só contribui para o aumento do crime
ainda de forma mais organizado.
100
A aplicação da pena restritiva de direitos traz certa contribuição para o
desafogamento do sistema carcerário brasileiro, frente à lotação que é
extremamente além do permitido.
De acordo com o que foi demonstrado durante a realização da pesquisa, as
penas restritivas de direitos, apesar de não serem muito aplicadas na jurisdição
penal brasileira, têm-se mostrado o mais adequado para a ressocialização do
apenado.
As penas restritivas de direitos apresentam aspectos positivos para o
apenado e para a sua readaptação social, visto que com a aplicação dessa pena, o
apenado se integra na sociedade, se sentindo mais útil e continuando na ajuda do
seu núcleo familiar.
Dentre todas as penas restritivas de direito, a pena de prestação de serviço
à comunidade é tida como a mais importante na ressocialização do apenado, tendo
em vista o seu caráter retribuitivo à sociedade além dos benefícios ao próprio
apenado.
A pena de prestação de serviço à comunidade, para o seu sucesso,
depende da integração do judiciário, da contribuição da sociedade e da consciência
do próprio apenado, sendo que, depois de ser condenado a sociedade, diante de
certo preconceito, tem dificuldades em aceitá-lo como um cidadão normal.
O apenado que cumpre pena restritiva de direitos de prestação de serviço à
comunidade, tem a maior possibilidade e condições de se ressocializar, sendo que
continua no seio familiar e mantém em contato com a sociedade, pagando pelo
crime que cometeu sem privar sua liberdade, evitando conseqüências da pena de
prisão.
A pesquisa não quer mostrar que a pena restritiva de direitos é a solução
para a criminalidade, mas constata-se que a sua aplicação trás resultados positivos
incomparáveis com a pena de prisão.
101
O problema da pena de prestação de serviço à comunidade está na falta de
fiscalização, visto que depende do interesse da entidade ou instituição em que o
apenado cumpre a pena. Cabe a cada instituição ou entidade pública comunicar a
cada mês ao judiciário do cumprimento de serviço comunitário.
A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos tem
que ser cumprida conforme a determinação do juiz, porque caso contrário, a pena
será convertida de novo em pena privativa de liberdade.
No que se refere à reincidência, o número de reincidentes da pena de prisão
é bem mais alto do que as penas restritivas de direito.
A aplicação da pena restritiva de direito representa ganho para a sociedade,
e a diminuição dos gastos na manutenção do Fundo Penitenciário nacional.
Diante disso, acredita-se que a aplicação da pena restritiva de direito, é uma
questão importante, mas, enfrenta dificuldades na sua aplicação e na fiscalização.
Com o passar de tempo, nota-se que a pena restritiva de direito teve uma grande
evolução tanto na aplicação como na criação das varas especializadas.
Fica claro que deve dar continuidade na aplicação das penas restritivas
sendo que ela tem contribuído muito para readaptação do apenado, sem ter gastos
com infratores menos perigoso para a sociedade, punindo-os sem que estes
adquiram os males da prisão.
A pena restritiva não veio para acabar com a pena de prisão, mas sim
substituir a pena nos casos em que a lei prevê, nem tida como privilegio para os
criminosos como a maioria das pessoas entendem. Sendo que o foco principal
dessa pena é realmente contribuir para uma boa readaptação do condenado e
aliviamento do sistema carcerário brasileiro.
102
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ALVES, Fabrício da Mota, Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma proposta concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764>. Acesso em 18. Junho. 2008.
AZEVEDO, Mônica Louise de. Penas Alternativas à Prisão: os substitutivos penais no sistema penal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2005.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2007. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 3. ed. São paulo: Saraiva, 2004. ____. Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. ____. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. ____. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. BRASIL, Código Penal. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004. ____. Ministério da Justiça. Execução Penal: penas alternativas. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/cnpcp/data/Pages/MJ47E6462CITEMIDF2A839578ED546609E22E2060BA1D7A0PTBRIE.htm>. Acesso em 15. setembro. 2008. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 23ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. ____. Código de Trânsito Brasileiro. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de direito: Acadêmico de Direito. 4ª ed. São Paulo: Rideel, 2007.
103
____, Constituição da República Federativa do Brasil. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004. BRASIL, Lei de Execuções Fiscais. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004. ____, Lei do Crime Ambiental. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7 em 1. 1ª ed. São Paulo: Rideel, 2004. ____, Lei Maria da Penha. ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de direito: Acadêmico de Direito. 4ª ed. São Paulo: Rideel, 2007.
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ANEXO
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MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL DIRETORIA DE POLÍTICA PENITENCIÁRIA
COORDENAÇÃO GERAL DO PROGRAMA DE FOMENTO ÀS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS
HISTÓRICO DO PROGRAMA NACIONAL DE PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS
Brasília, julho de 2008
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Pena Restritivas de Direitos são conhecidas como Penas e Medidas Alternativas, cuja sanção penal é de curta duração (0 a 4 anos de condenação), para crimes praticados sem violência, nem grave ameaça, tais como: uso de drogas, acidente de trânsito, violência doméstica, abuso de autoridade, desacato à autoridade, lesão corporal leve, furto simples, estelionato, ameaça, injúria, calúnia, difamação, dentre outros previstos na legislação brasileira atual.
As penas alternativas eram pouco aplicadas no Brasil, embora previstas na Lei de Execução Penal
(Lei nº 7.910, de 1984), devido à dificuldade do Poder Judiciário e do Ministério Público na fiscalização do seu cumprimento e a sensação de impunidade da Sociedade.
A aplicação das penas e medidas alternativas volta à pauta de discussões com a elaboração das
Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não-Privativas de Liberdade, as chamadas Regras de Tóquio, recomendadas pela ONU a partir 1990, com a finalidade de se instituírem meios mais eficazes de melhoria na prevenção da criminalidade e no tratamento dos delinqüentes.
Posteriormente, a Lei nº 9.099, de 1995 e a Lei nº 10.259, de 2001, que criaram os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Estadual e Federal, respectivamente, abriram importante via alternativa de reparação consensual dos danos resultantes da infração. Da mesma forma a Lei nº 9.714, de 1998 que ampliou consideravelmente o âmbito de aplicação das penas alternativas, alcançando até mesmo os condenados até quatro anos de prisão (excluídos os condenados por crimes violentos) e instituindo dez sanções restritivas em substituição à pena de prisão.
Em setembro de 2000, o Ministério da Justiça lançou o Programa Nacional de Apoio às Penas
Alternativas como diretriz do Conselho Nacional Política Criminal e Penitenciária - CNPCP, executado pela gerência da Central Nacional de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas – CENAPA, subordinada à Secretaria Nacional de Justiça, com o objetivo de realizar as ações necessárias ao incremento da aplicação das penas alternativas no Brasil, através de assessoria, informação e capacitação para instalação de equipamentos públicos em todo território nacional, financiados pelo Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN.
No primeiro momento, celebraram-se convênios com os Estados, para o estabelecimento de Centrais
de Apoio, junto às respectivas Secretarias de Estado e Tribunais de Justiça. Os recursos fornecidos pelo Ministério da Justiça, por meio desses convênios, permitiram a constituição, nos vários Estados, de mínima estrutura física, bem como a contratação de pessoal técnico especializado, para o monitoramento do cumprimento da execução das penas e medidas alternativas.
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Em fevereiro de 2002, a CENAPA, na perspectiva de legitimar e consolidar as alternativas penais como política pública de prevenção criminal, constituiu a Comissão Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas - CONAPA, através da Portaria Ministerial 153/02, composta de juízes de direito, promotores de justiça, defensores e técnicos com experiência e conhecimento especializado na execução de penas alternativas, em amplo exercício democrático.
A partir de maio de 2002, foi realizado o 1º Ciclo de Capacitações Regionais sobre Monitoramento
e Fiscalização de Penas e Medidas Alternativas nas cidades de Fortaleza, Salvador, São Paulo, Distrito Federal e Manaus, envolvendo as 27 unidades da federação.
Em dezembro de 2002, foi editado e publicado pela CENAPA o Manual de Monitoramento das
Penas e Medidas Alternativas, elaborado pelo Gabinete de Assessoria Jurídica e Organizações Populares – GAJOP/Pernambuco, através do convênio nº 068/2002, cuja metodologia contém a descrição e o detalhamento dos procedimentos técnicos para formalização da rede social, avaliação, encaminhamento e acompanhamento do cumpridor de penas e medidas alternativas. O Manual foi aprovado pela CONAPA e pelo CNPCP e distribuído a todas as unidades da federação pelo Ministério da Justiça.
A partir de 2003, o Ministério da Justiça apostou no fortalecimento do Programa Nacional de Apoio às
Penas e Medidas Alternativas. Pilar estratégico da política criminal e penitenciária nacional, seus objetivos prioritários passaram a ser (i) a produção e a disseminação de conhecimento acerca da execução das penas e medidas alternativas, (ii) a identificação, a avaliação e o fomento de boas práticas nesse campo, e (iii) o apoio técnico e financeiro aos Judiciários e Executivos estaduais para que promovam melhorias nos seus sistemas de aplicação e fiscalização.
Em dezembro de 2003, nova alteração legislativa amplia o rol das possibilidades de substituição
penal, com a criação da Lei 10.826/2003, que trata sobre o Desarmamento. Em 2004, ocorreu o 2º Ciclo de Capacitações Regionais sobre Monitoramento e Fiscalização de
Penas e Medidas Alternativas, nas cidades de Recife, Belém e Curitiba, envolvendo apenas os estados das regiões Nordeste, Norte e Sul.
Em 2005, a cidade de Curitiba sediou o I Congresso Nacional de Execução de Penas e Medidas
Alternativas – I CONEPA, nos dias 30 e 31 de março a 01 de abril, realizado pela Associação do Ministério Público do Paraná, com o apoio institucional do Ministério da Justiça.
Em julho de 2006, com a reestruturação do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN do
Ministério da Justiça, a política federal voltada às Penas e Medidas Alternativas alcança um novo patamar, com a criação de um órgão executivo na Diretoria de Políticas Penitenciárias do DEPEN: a Coordenação Geral de Fomento ao Programa de Penas e Medidas Alternativas – CGPMA.
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De acordo com o Decreto nº 5.834/06, à CGPMA compete: I - desenvolver a Política de Fomento às Penas e Medidas Alternativas nas unidades da
federação; II – produzir e divulgar informações sobre a aplicação, execução e monitoramento das penas e
medidas alternativas no Brasil; III - assessorar as unidades da federação no desenvolvimento da política estadual de
monitoramento da execução das penas e medidas alternativas; IV – analisar as propostas de celebração de contratos e convênios para execução de serviços
dentro de sua área de atuação; V – capacitar equipes de monitoramento da execução das penas e medidas alternativas que
atuam nas unidades da federação; VI - monitorar os convênios firmados com recursos do Fundo Penitenciário Nacional que versem
sobre sua área de atuação; VII - consolidar materiais e métodos que orientem o desenvolvimento do monitoramento da
execução das penas e medidas alternativas, através da definição de diretrizes e manuais de gestão; VIII - emitir pareceres, notas técnicas e informações administrativas sobre assuntos relacionados
à sua área de competência. Em agosto de 2006, as Leis 11.343/06 e 11.343/06 são criadas e ampliam as possibilidades da
substituição penal, ao tempo em que sofisticam o processo de monitoramento da resposta penal do Estado ao estabelecer a previsão legal da figura jurídica das equipes interdisciplinares e dos centros de reabilitação no processo de execução das alternativas penais.
Em setembro de 2006, foi divulgado o Levantamento Nacional sobre Execução de Penas
Alternativas como mais um passo importante dessa trajetória. Fruto da cooperação com o escritório brasileiro do Instituto Latino Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente – ILANUD/Brasil, a pesquisa apresentou o primeiro diagnóstico de abrangência nacional acerca da realidade da execução das penas alternativas. O estudo oferece um retrato fidedigno da situação em nove capitais (Belém, Belo Horizonte, Campo Grande, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Salvador e São Paulo) e no Distrito Federal, compreendendo desde a caracterização sócio-econômica das pessoas que recebem penas alternativas como substituição da pena privativa de liberdade até dados sobre seu efetivo cumprimento, passando pela identificação dos crimes que mais freqüentemente ensejam a substituição e das modalidades de pena mais aplicadas pelo Poder Judiciário.
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COORDENAÇÃO GERAL DO PROGRAMA DE FOMENTO ÀS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS Em novembro de 2006, aconteceu o II Congresso Nacional de Execução de Penas e Medidas
Alternativas – II CONEPA na cidade do Recife, nos dias 22, 23 e 24 de novembro, realizado pela Secretaria de Justiça e Direitos Humanos do Estado de Pernambuco, com o apoio institucional e financeiro do Ministério da Justiça, com o tema: Humanizando a Justiça Penal.
Em dezembro de 2006, o Relatório de Gestão da CGPMA apontou que entre janeiro e setembro
de 2006 as unidades da federação informaram a execução de 63.457 penas e medidas alternativas no Brasil, representando um aumento de quase 200% em relação ao levantamento do ano de 2002, que apresentava 21.560 execuções. Observou-se ainda a tendência de continuidade dessa expansão, uma vez que apenas naqueles nove meses de 2006 foram aplicadas 301.402 penas e medidas alternativas em todo país.
Em agosto de 2007, foi lançado o Programa Nacional de Segurança com Cidadania – Pronasci,
que representou um impacto substancial sobre a ação de Penas e Medidas Alternativas. O Programa, via FUNPEN, previu R$ 13,180 milhões para a aplicação de PMAs no próximo exercício. O montante representa quase o valor total investido no setor desde 1994, ano da criação do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen): R$ 14,3 milhões.
De forma inédita (sem construção de presídios), será gerada milhares de vagas no sistema
prisional brasileiro, com a implantação de Núcleos Avançados de Defesa do Preso Provisório, passível da aplicação de PMAs, em seis estados do país em 2008. São eles: Pará, Pernambuco, Bahia, São Paulo, Rio de Janeiro e Espírito Santo. As Defensorias Públicas destes respectivos estados vão trabalhar na prevenção à criminalidade do acusado processado, envolvendo o mesmo em políticas sociais de base, garantindo que ele responda seu processo em liberdade, com a devida segurança jurídica assegurada. Cada Defensoria receberá 1 milhão de reais.
Em outubro de 2007, ocorreu o 3º Ciclo de Capacitações Regionais sobre Monitoramento e
Fiscalização de Penas e Medidas Alternativas, na Região Norte, na cidade de Santarém – Pará. Em novembro de 2007, aconteceu o III Congresso Nacional de Execução de Penas e Medidas
Alternativas – II CONEPA na cidade de Belo Horizonte, nos dias 26, 27 e 28 de novembro, realizado pela Secretaria de Estado da Defesa Social, com o apoio institucional e financeiro do Ministério da Justiça, com o tema: Alternativas Penais e Prevenção à Criminalidade.
Em abril de 2008, ocorreu o 4º Ciclo de Capacitações Regionais sobre Monitoramento e
Fiscalização de Penas e Medidas Alternativas, na Região Nordeste, na cidade de Salvador – Bahia.
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COORDENAÇÃO GERAL DO PROGRAMA DE FOMENTO ÀS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS Em junho de 2008, havia 493.737 pessoas presas (condenados e provisórios) e 498.729 pessoas
estavam cumprindo, ou cumpriram no decorrer do 1º semestre de 2008, Pena Restritiva de Direito, popularmente conhecida como Pena e Medida Alternativa (PMA).
O número de cumpridores de pena e medida alternativa ultrapassou o núúmero de presos no
Brasil. É o que apontou o levantamento de dados do 1º semestre de 2008, consolidados pela Coordenação-Geral de Política, Pesquisa e Análise da Informação do Depen.
O IV Congresso Nacional de Execução de Penas e Medidas Alternativas – II CONEPA na cidade
de Manaus, nos dias 30 de junho, 01 e 02 de julho, realizado pela Secretaria de Justiça e Direitos Humanos, com o apoio institucional do Tribunal de Justiça e apoio financeiro do Ministério da Justiça, com o tema: Penas Alternativas: Resposta Penal Eficaz e Diferenciada.
Hoje, o Brasil conta com dezoito varas judiciais especializadas, complementadas por duzentos e
sessenta e quatro estruturas montadas de monitoramento e fiscalização de penas e medidas alternativas, dentre Núcleos e Centrais, formando o conjunto de equipamentos públicos existentes sobre o tema do país. Tais serviços envolvem instituições do sistema de justiça - Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública –, do Poder Executivo e entidades da Sociedade Civil Organizada; fundamentais à garantia do bom cumprimento das decisões judiciais, conforme demonstra o Relatório sobre Serviços Públicos de Penas e Medidas Alternativas existentes no Brasil, publicado no site do Ministério da Justiça.
CGPMA, julho de 2008.