aspecto legales de interés para empresas expertas en diseño y empresas constructoras

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““Los Contratos de Los Contratos de Subcontratación y de Subcontratación y de

Participación”Participación”

Aspecto legales de Interés para Empresas expertas en Diseño y Empresas Constructoras

15 de Mayo del 2012

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Se transfiere el Riesgo a una “entidad” que combina ambas capacidades

Contratante

Ingeniería Contratista

Sub SubSub Sub

RIESGO


Modelo Diseño-Construcción bajo esquema Contrato de Participación

AspectosContrato individualContrato individualUna sola responsabilidadUna sola responsabilidadLa coordinación se simplificaMejor distribución de riesgosMejor distribución de riesgosUna sola contratación

AgenteDel

ContratanteContratante

Sub Sub

Ingeniería Contratista


Introducción Introducción Con frecuencia las empresas constructoras y diseñadoras, celebran contratos de intermediación mercantil sin antes conocer y comprender suficientemente el conjunto de disposiciones legales que se deben de aplicar para participar en procesos de entidades internacionales.

USAID tiene sus propias reglas para la participación en licitaciones y desea implementar contratos Diseño-Construcción.

Las empresas deben formalizar una “nueva entidad” o bien sus esquemas de subcontratación, los cuales no pueden ser “de hecho” sino más bien “de derecho”.

Examinaremos 2 modalidades: la subcontratación y el contrato de participación


Principios BásicosPrincipios Básicos

Acuerdos de Subcontratación

Contratos de ParticipaciónArt. 1338 C.

“No puede haber obligación sin una causa real y lícita;… Se entiende por causa, el motivo inmediato que induce a contraer la obligación, y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.”

Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato11. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.


El Contrato de SubcontrataciónEl Contrato de Subcontratación

Aspectos Generales:• Nuestro ordenamiento jurídico permite que las empresas contraten o subcontraten con otros parte

de su actividad productiva. • Esa descentralización de la unidad productiva, ha venido desarrollándose en nuestro país en los

últimos años mediante una nueva organización de la actividad empresarial, por la cual, la empresa contratante, ya sea por no ser convenientes a su sistema de producción, prestación de servicios o de negocios, o por no poseer la capacidad técnica para llevar a cabo ciertas actividades, opta en su lugar, por subcontratar a otras empresas con quienes establece, a estos efectos, contrato mercantil o civil.

Definición:• Económica: La subcontratación es el proceso económico en el cual una empresa mueve o destina

los recursos orientados a cumplir ciertas tareas hacia una empresa externa por medio de un contrato. Esto se da especialmente en el caso de la subcontratación de empresas especializadas.

• Legal: Nuevo contrato derivado o dependiente de otro previo, llamado básico u originario, y con su mismo contenido en todo o en parte. Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni afecta el vínculo que éste había establecido. Pero nace un nuevo vínculo contractual, distinto, aunque sea autónomo.


Importancia de la Subcontratación:

• Se traduce en una mejora en los servicios dentro de una economía en busca de progreso

dentro de la apertura económica tratando de ser competentes tanto en el comercio

nacional como internacional.

• Contar con mayores posibilidades de acceso a los procesos de licitación.

Ventajas de la Subcontratación:

• Expresión de la Libertad de empresa.

• Permite la utilización mas frecuente de medios técnicos especializados.

• Influye positivamente en la inversión en tecnología.

• Facilita la participación de PYMES: contribuye a la creación de empleo.


Obligaciones de los Subcontratistas:

• Tener una organización productiva propia, con medios materiales y personales que se utilicen en la obra y asumiendo los riesgos, obligaciones y responsabilidades de la actividad empresarial, hasta la conclusión de la misma.

• Organizar y dirigir directamente el trabajo de sus trabajadores en la obra, demostrar que tiene directivos y trabajadores con la formación adecuada en seguridad y salud en el trabajo.

• Actuar con autonomía y responsabilidad propia, fuera de la organización y dirección de la empresa que ha subcontratado

• Llevar a cabo la realización de una obra o servicio determinado, a su propio riesgo, con sus propios medios y por un precio fijado de antemano.

• Asumir el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución y al contrato de ejecución de obra.


Obligaciones de las Contratantes:

● Ser el responsable principal frente a la entidad interesada de la ejecución de los trabajos a realizar por ella misma y por el subcontratista. No obstante lo anterior se puede establecer contractualmente el nivel de responsabilidad del subcontratista frente a la entidad interesada respecto a lo encomendado en virtud de la subcontratación.

● Llevar un control de la calidad y la ejecución adecuada y en tiempo de los trabajos establecidos en el contrato y por lo tanto deberá asegurarse que cada subcontratista cumpla con todos y cada uno de los términos y condiciones del contrato y, especialmente, llevar el control de calidad sobre los puntos bajo los cuales ha sido contratado, hasta la entrega final de la obra, siempre frente a la contratante


Contrato de ParticipaciónContrato de Participación

Aspecto Generales:

• También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica.

• La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices.


Definición:• La asociación en participación es un contrato por medio del cual, una persona

denominada asociado, otorga dinero, bienes o servicios, a otra denominada asociante, para la realización de un negocio mercantil; a cambio de que el asociante le participe en las utilidades o pérdidas del negocio.

Características:• En este tipo de contrato, el asociante es el dueño del negocio en el que otorga

participación al asociado, mediante una aportación que éste efectúa, pero sin que por esto se llegue a constituir una persona jurídica; en la dirección y manejo de ésta, puedan intervenir directamente las partes.

• El objeto que se persigue con la celebración de este contrato, es la realización de un negocio mercantil, de cuyo resultado participará el asociado.

• La asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación.

• El contrato de participación no estará sujeto a formalidad alguna y le serán aplicables todos los medios establecidos para probar las obligaciones mercantiles.

• En los contratos de asociación en participación se fijarán los términos, proporciones de interés y demás condiciones en que deban realizarse.

• El asociante obra en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los asociados.


Obligaciones del Asociante:• Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen

frente a terceros.• Debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio.• Entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o pérdidas.• Restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando éstas sean bienes materiales y

no se haya pactado que se entregan en propiedad.• Generalmente el asociante es el que actúa en nombre propio. Los actos que realiza en la

negocio y que se encuentren vinculados con el contrato son de su responsabilidad, por consiguiente adquiere derechos y contrae obligaciones nacidos de los negocios que realice; como consecuencia, el asociante en ningún momento compromete al asociado.

Obligaciones del Asociado:• Efectuar las aportaciones a que se hubiere comprometido.• Participar en los riesgos del negocio.Sobre las Ganancias o Pérdidas:

En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, las reglas siguientes:

• La distribución de las ganancias o pérdidas entre los asociados capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones; y,

• Si se desea realizar el reparto de manera distinta a la señalada, deberá pues regularse dentro del contrato.


Como se asume el riesgo en ambos contratos (ejemplos):

1) Subcontratación y Contrato de Participación: La Constructora asume el riesgo total de las obligaciones contractuales frente a la entidad contratante, asumiendo la Diseñadora el riesgo de las obligaciones para las cuales ha sido contratada frente a la Constructora (Riesgos en Cadena).

2) Subcontratación: La Constructora asume el riesgo por la construcción y contractualmente se establece que la Diseñadora asume el riesgo del diseño hasta su entrega final frente a la entidad contratante, quien a su vez en el contrato principal de contratación acepta la subcontratación formal de la Diseñadora, pudiendo a su vez exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales nacidas de la subcontratación, tales como entrega del diseño final, el control de calidad y la entrega de planos como construido.

3) Contrato de Participación: El riesgo total puede, por acuerdo entre las partes, ser asumido por ambas empresas respecto de la prestación de sus servicios sobre la base de la aportación establecida contractualmente, respetando los parámetros del tipo de servicio y del nivel de riesgo que la entidad contratante requiera de las partes para el otorgamiento de la licitación, las cuales se establecen en las mismas bases.


Tratamiento Fiscal de los Contratos de Participación

● De conformidad al Código Tributario toda unión de personas, como lo es un contrato de participación, debe obligatoriamente tramitar su NIT e IVA y estará sujeta a todas las obligaciones tributarias que le corresponden como sujeto pasivo.

● Todo contrato de participación que se constituya, está obligado a constituir y mantener en todo tiempo ante la Administración Tributaria al menos un representante o apoderado con facultades suficientes y con presencia física permanente en el país.

● Las Obligaciones Tributarias son:● Pago de Anticipo a Cuenta del Impuesto sobre la Renta (1.75%)● Renta imponible del 30% o el 25% si han obtenido rentas iguales o inferiores a

US$150,000.00● Retención del 5% en concepto del Impuesto sobre la Renta, por las cantidades

pagadas o acreditadas como utilidades a sus asociados o partícipes

NOTA: Sujeto a confirmación por parte de su asesor tributario


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