AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00160/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275

MMG

N.I.G. 06015 42 1 2016 0003233

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2017

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000515 /2016

Recurrente: JBPProcurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ

Abogado: JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ

Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.

Procurador: MARIA ESTHER MARTIN

CASTIZO Abogado: MARISE COSMEA

RODRIGUEZ

S E N T E N C I A N U M:160/17

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D.ISIDORO SANCHEZ UGENA

MAGISTRADOS

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En la ciudad de BADAJOZ, a once de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de

apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000515

/2016, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ,

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2017; seguidos entre

partes, de una como recurrente/s D/Dª. JBP, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, dirigido/s por

el Abogado D. JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ, y de otra como

recurrido/s D/Dª. IBERCAJA BANCO S.A., representado/s por el/

la Procurador/a D/Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO y dirigido/s

por el/la Abogado/a D/ª MARISE COSMEA RODRIGUEZ. Actúa como

Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª ISIDORO SANCHEZ UGENA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se

dictó sentencia de fecha 22-9-17, cuya parte dispositiva,

dice: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el

nProcurador D.Santos Gomez Rodriguez, en representación de

DªJuana Poza de la Paz, frente a Ibercaja Banco S.A.,

representada por DªEsther Martin Castizo.

Declaro la nulidad de la cláusula-suelo, la cláusula de

vencimiento anticipado y la cláusula de intereses de demora,

que quedan sin efecto y se tienen por no puestas, con las

consecuencias establecidas en el fundamento de derecho tercero

para el vencimiento anticipado. La demandada elaborará un

nuevo cuadro de amortización y devolverá a la demandante las

cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la

cláusula-suelo, desde mayo de 2013.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las

comunes por mitad.”

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte

demandante el presente recurso de apelación que fue

sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido

en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su

resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no

habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba,

quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y

cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C. en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme

a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C. a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO. En el primer motivo del recurso el apelante hace

mención al índice de referencia denominado IRPH entendiendo

que debe ser suprimido del contrato y sustituirlo por la

referencia Euribor. Considera que es manipulable, falto de

transparencia y ser más gravoso que el Euribor.

Este Tribunal entiende que existen algunas resoluciones

que avalan la tesis del recurrente. Sin embargo, parece que

son mayoría las que sostienen la posición contraria. Basta a

título de ejemplo la sentencia de la AP de Vizcaya de 12-2-16.

Esta sentencia subraya que la Disposición Adicional 15 de la

Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, suprimió con efectos desde

el 1-11-13 tres índices oficiales (IRPH Bancos, IRPH Cajas y

IRPH ceca) pero no suprimió el índice IRPH de entidades de

crédito.

En el presente caso no se han acreditado ninguna

manipulación del índice. Si tal cosa aconteciera ya tendría la

opción de oponerse el perjudicado.

No existe objetivamente falta de transparencia. No

existen grandes complicaciones para entenderlo.

Finalmente ha de decirse que el que en un momento dado

pueda ser más gravoso que el Euribor tiene escasa importancia.

Podía haber ocurrido lo contrario. Y, sobre todo, el

interesado lo aceptó en su momento porque así lo convino.

CUARTO. El segundo motivo del recurso alude a la cláusula

de gastos que la sentencia no ha anulado.

En primer lugar se refiere el recurrente al apartado

impuestos y tributos.

La cláusula que se discute establece que debe el

prestatario “Satisfacer todos los impuestos y tributos

ocasionados por la formalización de esta operación y por los

pagos y reintegros derivados de la misma, así como por la

constitución, conservación y cancelación de la garantía”. El

séptimo motivo de la STS de 23-12-16 dice al respecto: “En lo

que respecta a los tributos que gravan el préstamo

hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art.

8 del Texto Refundido de la Ley del impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de

contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones

establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones

de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere

(letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a

cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en

la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el

obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art.

15.1 del texto refundido señala que la constitución de las

fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en

garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los

efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de

préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al

impuesto de actos jurídicos documentados los documentos

notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del

impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto,

las personas que insten o soliciten los documentos notariales,

o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al

margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de

la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta

al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto

pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y,

en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios

que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga

indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud,

tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos

tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3

c) TRLGCU , que considera como abusiva la estipulación que

imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto

pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada

por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre,

si bien con referencia a un contrato de compraventa de

vivienda, que la imputación en exclusiva al

comprador/consumidor de los tributos derivados de la

transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los

derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban

previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición

general que contuviese dicha previsión debía ser reputada

nula”.

Lo cual significa que la prestamista debe hacer frente al

impuesto sobre Actos Jurídicos documentados relativos a la

constitución de la hipoteca y expedición de las copias, actas

y testimonios que solicite.

QUINTO. En un segundo motivo del recurso se alude

también a los aranceles notariales y registrales y gastos de

tramitación.

Igualmente dice al respecto la STS de 23-12-16 que ha

sido citada: ”Sobre tales bases legales, no cabe considerar

que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las

normas legales citadas como infringidas, al declarar la

abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta

a la formalización de escrituras notariales e inscripción de

las mismas (necesaria para la constitución de la garantía

real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los

registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago

al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se

inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien

tiene el interés principal en la documentación e inscripción

de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin

duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo

(artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC

y s.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial

(art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo

no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los

gastos producidos como consecuencia de la intervención

notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre

el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa

reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si

bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho

negocio puede conceptuarse como el principal frente a la

constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la

garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que

conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al

cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera

aceptado razonablemente en el marco de una negociación

individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida

en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusiva

(art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala

estableció que la repercusión al comprador/comprador de los

gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva

y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general

discutida no está destinada a su inclusión en contratos

seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía

hipoteca, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al

caso.”

En consonancia con ello ha de declararse que los

aranceles de Notario y Registrador han de ser abonados por el

prestamista.

SEXTO. En lo que se refiere a costas y gastos procesales

ha de decirse que lo único vinculante al respecto es lo que

dispone la LEC. Llegado el caso es obvio que lo que va a

aplicarse es esta Ley no el contrato en todo lo relativo a

gastos y costas procesales. Sobre esta cuestión la indicada

sentencia del TS de 23-12-16 dice: “En cuanto a los gastos

pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del

incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de

pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado

contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en

primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a unan

estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398n

LEC, paran los procesos declarativos, y en los art. 559 y 561

de la misma Ley, para los procesos declarativos, y en los

arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de

ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio

del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las

costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el

despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al

ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no

subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al

efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de

oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la

estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las

costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la

atribución al prestatario en todo caso de las costas

procesales no solo infringe normas procesales de orden

público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86

TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente

desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a

todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de

ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la

reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las

facultades de moderación que la Ley reconoce al Tribunal

cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de

abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido

el prestamista, incluso cuando su intervención no sea

preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5

LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en

costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el

domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté

en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.

Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los

derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el

consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el

momento de la firma de contrato el cúmulo de actuaciones en

las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de

tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación,

procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de

cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que por sí

sería suficientemente para considerar la cláusula como

abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la

misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.”

Lo cual significa que esta cláusula del contrato es

también nula.

SEPTIMO. En el tercer motivo del recurso interesa el

apelante el pago de los intereses correspondientes a los

intereses indebidamente percibidos como consecuencia de la

cláusula suelo.

La sentencia no se ha pronunciado sobre este particular.

Tiene razón el apelante. Debe accederse a esta concreta

petición conforme al art. 1303 del Código Civil.

OCTAVO. También el último motivo del recurso debe ser

estimado. La sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016

obliga a devolver los intereses desde el primer momento en que

fueron abonados. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta

materia en numerosas ocasiones.

NOVENO. . En materia de costas y conforme al art. 398 de

la L.E.C. han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del

recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394

de la misma Ley.

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se

condenará en las costas del recurso a ninguno de los

litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C. dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera

instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas

todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así

lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de

derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el

caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la

jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las

pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su

instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere

méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con

temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de

este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido,

éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda

a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a

tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la

tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los

litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos

solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en

tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la

complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando

el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en

costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de

asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar

las costas causadas en defensa de la parte contraria en los

casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica

Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio

fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

La estimación parcial del recurso apareja la no condena

en costas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y

pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la

Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

FALLAMOS :

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación

interpuesto por JBP contra la sentencia de fecha 22-9-16

dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº6 de Badajoz, en los

autos de procedimiento ordinario nº 515/16, DEBEMOS CONDENAR Y

CONDENAMOS igualmente a la entidad bancaria demandada hoy

recurrida a devolver los intereses percibidos de más en

aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la

primera cuota y los intereses además devengados por los

mismos.

Se declara la nulidad de pleno derecho de los apartados

b),c),d) y f) de la cláusula del contrato que establece como

gastos a satisfacer por el prestatario los relativos a

constitución e inscripción de la hipoteca que deben ser

satisfechos por el prestamista y a gastos y costas procesales.

No se efectúa condena en costas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles

saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez

firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos

originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Contra la presente resolución cabe recurso por interés

casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

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