aula 02 - parte2
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100 Temas de Discursivas para o DNIT
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Oi Pessoal,
Não há vitória sem suor! Vamos suar Galerinha!
Mãos à obra.
Como prometido, 20 novos temas de Direito Administrativo. Portanto, não temos mais um curso com 100 temas, mas com 120 temas!
Forte abraço a todos e excelente semana de estudos.
Firmes no propósito!
Cyonil Borges.
AULA 02 (EXTRA) – CURSO DE TEMAS P/ DNIT
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1. AGENTES PÚBLICOS
A administração pública abriu sindicância a fim de apurar se Henrique,
servidor público, teria praticado crime contra a administração. A
sindicância, concluída no prazo legal, resultou na instauração de
processo disciplinar contra o servidor. Os autos da sindicância
integraram o processo disciplinar, como peça informativa da
instrução. Durante o processo, foram assegurados o contraditório e a
ampla defesa a Henrique. A administração, ao final, com base em
prova emprestada, licitamente obtida por meio de interceptação
telefônica, e nos depoimentos colhidos durante a instrução do
processo disciplinar, considerou que a infração estava capitulada
como ilícito penal, encaminhou cópia dos autos ao Ministério Público e
aplicou, de forma motivada, pena de demissão ao servidor.
Considerando a situação hipotética apresentada acima, responda, de
forma fundamentada, aos questionamentos a seguir.
– No decorrer da sindicância, era prescindível o exercício do direito
de defesa do servidor?
– De acordo com orientação do Supremo Tribunal Federal, há
obstáculo jurídico para a utilização da citada prova emprestada no
processo administrativo disciplinar?
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO
Nas atividades realizadas pela Administração Pública, caberá a
necessidade da existência de um controle. Este procedimento
denomina-se controle administrativo. O controle administrativo é
exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos do
Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias condutas, tendo em
vista aspectos de legalidade e de conveniência. O controle
administrativo é em regra u m controle de legalidade e de mérito,
sendo sempre um controle interno, visto ser realizado pelos mesmos
órgãos integrantes do ato realizado.
Desta forma, é o processo administrativo o meio colocado à
disposição dos administrados para que eles provoquem a
Administração com o intuito de ver alterados ou anulados decisões ou
atos administrativos que digam respeito a relações jurídicas em que
estejam envolvidos. Aqui denominamos processo administrativo em
sentido amplo, abrangendo qualquer tipo de impugnação, pedido de
reconsideração, reforma, ou petições em geral que possam requerer a
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modificação do ato.
Dentro dos recursos administrativos, estes deverão ser regidos por
alguns princípios característicos. Descrever explicadamente quais são
os principais princípios que regem os recursos administrativos
enumerados pela doutrina clássica.
3. AGENTES PÚBLICOS
Em junho de 2008, após processo administrativo disciplinar, Pedro foi
exonerado da função que ocupava em órgão da administração pública
municipal. Ato contínuo, ele ingressou com mandado de segurança
para ser reintegrado ao serviço público, arguindo a nulidade do ato
em razão de não haver sido apresentada defesa técnica por advogado
inscrito na OAB, o que ofenderia a garantia do contraditório e da
ampla defesa, estipulada no art. 5.º da Constituição Federal.
O tribunal de justiça acolheu a argumentação e concedeu a Pedro a
segurança sob o argumento de que a presença obrigatória do
advogado seria essencial para a garantia da ampla defesa.
Em face dessa situação hipotética, na condição de procurador do
município, aponte a medida judicial mais apropriada para impugnar a
decisão do tribunal de justiça. Justifique a resposta, informando o
tribunal perante o qual a medida deve ser ajuizada.
4. AGENTES PÚBLICOS
Um servidor público civil da União, após responder a processo
administrativo disciplinar, foi absolvido das acusações que lhe eram
imputadas. Após essa absolvição, foi proposta ação penal que foi
acolhida pela autoridade judicial. O servidor ingressou, então, com
habeas corpus, no qual pleiteava a anulação do ato do juiz, alegando
que as provas oferecidas na ação penal já haviam sido julgadas e
consideradas inconsistentes na instância administrativa.
Na situação descrita, estão corretas as razões apresentadas pelo
servidor? Justifique a sua resposta.
5. PROCESSO ADMINISTRATIVO
A Lei 9.784/1999 regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal.
O artigo 54 dessa Lei determina que “o direito da Administração de
anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis
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para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
É possível a aplicação dessa decadência quinquenal em relação a
prazos cuja contagem teve início antes da vigência da Lei 9.784/1999
e que estavam, portanto, em plena fluência quando a norma entrou
em vigor? Justifique a resposta.
6. BENS PÚBLICOS
Enuncie quatro elementos característicos do regime jurídico dos bens
do domínio público do Estado (bens de uso comum e bens de uso
especial).
7. BENS PÚBLICOS
Um procurador do Ministério Público junto ao TCE/RN tomou ciência,
por meio de matéria veiculada na imprensa, da existência de duas
concessões onerosas de uso de bem imóvel firmadas pela autarquia
estadual Alfa: a primeira, com a associação dos próprios servidores,
para a exploração de cantina e restaurante, e a segunda, com
instituição financeira estadual, para a instalação de agência bancária,
sob a alegação, em relação a essa última, de que muitos servidores
têm conta-corrente na referida instituição. A matéria publicada
também informava que as duas concessões tinham sido realizadas
sem prévia licitação, não se tendo notícia da existência de laudos de
avaliação que justificassem os valores envolvidos.
Considerando que você seja o procurador mencionado na situação
hipotética acima relatada, redija, nessa condição, representação a
esse Tribunal, analisando a legalidade das concessões descritas e
sugerindo a adoção de medidas pelo órgão de controle externo.
Na representação, deverão ser abordados, necessariamente e da
forma mais completa possível, os seguintes aspectos:
– instrumentos de direito público que facultam ao particular a
utilização privativa de bem público;
– outorga de uso sob a forma contratual e suas consequências para
as partes;
– instrumento eleito pela autarquia para a efetivação da outorga de
uso de bem imóvel à associação dos servidores e à instituição
financeira estadual;
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– necessidade de prévio procedimento licitatório;
– justificativa do preço contratado.
8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Em Mosqueiro, no sábado de carnaval, ocorreu grave acidente de
trânsito, quando um ônibus, de permissionária de serviço público
municipal, avançou a preferencial em um cruzamento, vindo a atingir
um automóvel modelo Fiat Pálio, de propriedade do Sr. Carlos
Nascimento, ocasionando a perda total deste.
Indignado com os prejuízos sofridos, a vítima procura a sede da
Defensoria Pública, em Belém, e relata o ocorrido ao Defensor Público
de plantão, solicitando que seja intentada a competente ação de
indenização por perdas e danos contra a permissionária de serviço
público.
O Defensor Público de plantão, não muito afeito a situações que
envolvam pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço
público, resolve consultar você, também Defensor Público e
especialista em Direito Administrativo, para que esclareça a seguinte
situação: no caso exposto, a responsabilidade civil da permissionária
de serviço público obedece ao disposto no art. 37, § 6.º da
Constituição Federal?
Aponte a solução correta para o caso proposto, fundamentando sua
resposta na evolução doutrinária da responsabilidade civil do Estado e
de acordo com a jurisprudência mais atualizada do Supremo Tribunal
Federal.
9. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
O Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública com o objetivo
de garantir o fornecimento de medicamento pelo Estado a pessoa
idosa que necessitava urgentemente de remédios indispensáveis à
preservação de sua vida, tendo o juiz de 1.o grau concedido liminar
determinando o fornecimento imediato dos medicamentos.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de procurador do
estado convocado pelo procurador-geral do estado para se manifestar
sobre a referida ação civil pública, discorra acerca da legitimidade do
Ministério Público estadual para o ajuizamento da ação, apontando os
dispositivos constitucionais e legais que se aplicam ao caso.
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10. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
O modelo de regulação brasileiro instituiu as agências reguladoras –
autarquias de natureza especial – para, por meio do fomento,
regulação e fiscalização dos setores regulados, aumentar a eficiência
econômica, garantir os investimentos necessários e promover o bem-
estar dos consumidores/usuários dos serviços.
Tendo o fragmento acima como referência inicial, redija um texto
dissertativo que apresente as eventuais vantagens e desvantagens de
a função reguladora estar sob a responsabilidade de agências
reguladoras autônomas e não com um órgão da administração direta
– como um ministério – e que considere o atual Estado-regulador
brasileiro.
11. ATOS ADMINISTRATIVOS
Considerando que a atuação da administração pública se desenvolve
por intermédio de atos jurídicos denominados atos administrativos,
os quais, portanto, são relevantes para o alcance da finalidade
pública, disserte a respeito dos atos administrativos, abordando,
necessariamente, os seguintes aspectos:
– conceito e requisitos;
– atributos;
– diferenças entre revogação e anulação dos atos administrativos.
12. ATOS ADMINISTRATIVOS
Com relação aos atos administrativos e suas modalidades de
extinção, responda:
a) O que se entende por caducidade?
b) A Administração Pública pode deixar de anular ato administrativo
praticado com vício?
c) A revogação do ato administrativo que revogava ato
administrativo anterior restaura o primeiro ato revogado?
d) A revogação de um ato administrativo gera direito a indenização?
13. AGENTES PÚBLICOS
A empregada de um banco, regida, em sua relação de emprego, pela
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), foi removida, de ofício, de
Belém para Goiânia. Seu cônjuge, servidor administrativo do
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Departamento de Polícia Federal na capital paraense, imediatamente,
formulou requerimento à seção de recursos humanos desse órgão
solicitando sua remoção para a capital goiana, justificando seu pedido
com base na remoção da esposa.
O requerimento foi indeferido com base no argumento de que os
cônjuges pertenciam a esferas administrativas distintas, além de não
existir vaga na localidade pretendida pelo requerente. Esse servidor
procurou, então, a Defensoria Pública da União no Pará, a fim de que
fosse tomada alguma medida judicial contra o ato daquela autoridade
policial e fosse garantida a remoção.
Diante dessa situação hipotética, considerando a independência
funcional prevista na LC 80/1994, na qualidade de defensor público
federal designado para o caso, redija um texto em que esclareça,
objetivamente, se a pretensão do servidor é juridicamente viável.
Fundamente sua resposta.
14. AGENTES PÚBLICOS
Lúcio é servidor público do estado do Acre, casado com funcionária de
empresa pública desse mesmo estado, e ocupa o cargo efetivo de
técnico de administração, de nível superior, acessível a qualquer
candidato com curso superior em qualquer área. Lúcio acumula esse
cargo efetivo, que exige carga horária de trabalho de 40 horas
semanais, e cujas funções são meramente burocráticas, com o cargo
de professor na rede de ensino municipal, com a qual mantém
contrato de trabalho de 20 horas semanais. Tanto no âmbito estadual
quanto municipal, há regime próprio de previdência.
Com base nessa situação hipotética e considerando o conteúdo das
Emendas 19/1998 e 20/1998 da Constituição Federal de 1988 e os
precedentes dos tribunais superiores, redija um texto dissertativo que
responda, de modo fundamentado, aos questionamentos a seguir:
– A acumulação dos cargos, na situação descrita, é constitucional?
– No caso de Lúcio vir a falecer, deixando as duas pensões em favor
de sua esposa, ela poderá acumular essas pensões com a
remuneração do seu emprego?
– Caso Lúcio se aposente em um dos cargos, poderá acumular a sua
aposentadoria com a remuneração do outro cargo?
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15. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Considerando sinônimos os conceitos de “Administração centralizada”
e “Administração direta”, bem como a identidade de significado entre
os termos “Administração descentralizada” e “Administração indireta”:
a) descreva 2 (dois) elementos distintivos entre a descentralização
e a desconcentração administrativa;
b) discorra sobre a existência de relação hierárquica ou de controle
ou tutela entre a Administração central e os respectivos entes
administrativos descentralizados, e
c) indique um exemplo de desconcentração administrativa no
âmbito da organização da estrutura administrativa federal
brasileira.
16. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A Constituição da República dispõe, no caput dos artigos 173 e 174, o
que segue.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado.
Em cumprimento a preceitos constitucionais, especialmente aos
constantes dos dispositivos acima transcritos, vem sendo efetuada, no
Brasil, a denominada Reforma do Estado, que tem entre suas
finalidades a diminuição da atuação direta do Estado na realização de
atividade econômica e o aumento do grau de participação dos
particulares na economia. A Constituição da República privilegia, pois,
relativamente à atividade econômica, a função reguladora do Estado.
Nesse contexto, têm sido criadas, no Brasil, agências reguladoras,
quer para disciplinar a prestação de serviços públicos desestatizados,
quer para dirigir as atividades econômicas da iniciativa privada.
Até o presente momento, foram criadas, pela União, várias agências
reguladoras, entre elas: Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência
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Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA),
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e Agência Nacional
das Águas (ANA).
Embora disciplinem setores distintos da atividade econômica e dos
serviços públicos desestatizados, as agências reguladoras possuem
alguns apanágios comuns, que se podem dizer conceituais, do modelo
delineado pelo legislador brasileiro.
Considerando o texto acima, que tem caráter unicamente motivador,
redija um texto dissertativo, posicionando-se acerca do tema
seguinte:
AGÊNCIAS REGULADORAS CRIADAS PELA UNIÃO:
CARACTERÍSTICAS E FINALIDADES.
Em sua dissertação, devem ser contemplados, necessariamente, os
seguintes aspectos:
– natureza jurídica;
– especialização técnica;
– independência;
– poder normativo.
17. BENS PÚBLICOS
Qual o procedimento necessário para a venda de bens móveis e de
bens imóveis, pertencentes ao Estado ou aos municípios?
18. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Discorra sobre o instituto do acordo-programa, abordando:
a) conceito;
b) seus objetivos;
c) quem pode celebrá-lo;
d) fundamentos que lhe dão amparo no sistema legislativo pátrio; e
e) principais críticas ao instituto.
19. ATOS ADMINISTRATIVOS
O estudo dos atos administrativos é elemento fundamental a
possibilitar a adequada situação dos servidores públicos e da
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própria Administração. A produção de tais atos demanda uma
avaliação de aspectos atinentes à regularidade do ato, bem
assim à conveniência e à oportunidade em sua expedição.
Nesse contexto, pergunta-se uma vez expedidos, existem atos
administrativos que não podem ser revogados?
À luz da doutrina e jurisprudência pátrias, justifique sua resposta,
indicando:
a) os fundamentos que confirmam a inexistência de atos
administrativos irrevogáveis: ou
b) no caso de resposta afirmativa à pergunta, as hipóteses de
irrevogabilidade de atos administrativos.
20. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil traz
expressos em seu texto, entre outros, dois princípios que
devem nortear a atuação do administrador público, quais
sejam: o princípio da legitimidade afirmado no art. 10,
parágrafo único sob a máxima de que “todo poder emana do
povo, que o exerce por representantes eleitos, ou
diretamente, nos termos desta constituição”; e o princípio da
legalidade, expresso no art. 50, inciso II, onde se dita que
“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”, sendo que, no Direito
Administrativo, este princípio é tomado em sentido estrito.
Tanto a legalidade quanto a legitimidade se impõem igualmente à
sociedade e ao estado e deverão pautar toda a atuação
administrativa pública.
Em assim sendo, tanto na gestão dos interesses da sociedade
(administração extroversa), quanto na gestão de seus próprios
interesses operativos (administração introversa) o agir do Estado se
submete sempre a esse duplo parâmetro de aferição da juridicidade
de seus atos: a legitimidade e a legalidade, daí decorrendo a também
dupla classificação do controle exercido sobre a atividade da
Administração Pública: o controle de legitimidade e o controle de
legalidade.
Ante as considerações preliminares acima, objetivamente, desenvolva
um texto abordando os seguintes tópicos, no âmbito do controle da
Administração Pública:
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a) características do controle de legitimidade e do controle de
legalidade;
b) efeitos do controle de legitimidade e do controle de
legalidade;
c) o exercício do controle de legitimidade e do controle de
legalidade nos diversos campos de atuação do controle, quais sejam:
o administrativo, o parlamentar e o judiciário;
d) as modalidades e os instrumentos para atuação do controle
administrativo, parlamentar e judiciário.
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QUESTÕES COMENTADAS
1. AGENTES PÚBLICOS
A administração pública abriu sindicância a fim de apurar se Henrique,
servidor público, teria praticado crime contra a administração. A
sindicância, concluída no prazo legal, resultou na instauração de
processo disciplinar contra o servidor. Os autos da sindicância
integraram o processo disciplinar, como peça informativa da
instrução. Durante o processo, foram assegurados o contraditório e a
ampla defesa a Henrique. A administração, ao final, com base em
prova emprestada, licitamente obtida por meio de interceptação
telefônica, e nos depoimentos colhidos durante a instrução do
processo disciplinar, considerou que a infração estava capitulada
como ilícito penal, encaminhou cópia dos autos ao Ministério Público e
aplicou, de forma motivada, pena de demissão ao servidor.
Considerando a situação hipotética apresentada acima, responda, de
forma fundamentada, aos questionamentos a seguir.
– No decorrer da sindicância, era prescindível o exercício do direito
de defesa do servidor?
– De acordo com orientação do Supremo Tribunal Federal, há
obstáculo jurídico para a utilização da citada prova emprestada no
processo administrativo disciplinar?
Orientações Gerais
A questão é minúscula, mas serve em termos de
conteúdo.
Como enfatizado em todo o curso, o primeiro passo é a leitura e
correta interpretação do enunciado.
No presente caso, servidor público, depois de sindicância e de
instauração do devido processo administrativo, foi demitido pela
Administração, com base em prova emprestada obtida licitamente
de intercepção telefônica.
Diante da situação apresentada, exige-se do candidato o
posicionamento acerca da prescindibilidade ou não do direito de
defesa no curso da sindicância, bem como sobre a licitude da prova
emprestada.
A segunda etapa é o planejamento. Em questões de respostas
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curtas, o candidato deve atentar para passar o maior número de
informação, de forma concisa, mas sem se esquecer, um só
momento, da clareza. No caso apresentado, o candidato pode criar o
roteiro da dissertação a partir da formulação de perguntas. Vejamos:
• O que é sindicância? Quais as espécies?
• Quais os resultados da sindicância?
• Há necessidade de contraditório e de ampla defesa?
• O que é prova emprestada?
• Incorre em ilicitude o uso de provas emprestadas na
composição do processo administrativo disciplinar?
Se o candidato souber responder os quesitos propostos, o
sucesso na dissertação é certo. Obviamente, para o sucesso ser
completo, o candidato deve estruturar corretamente o texto. A
seguir, vejamos uma possível distribuição de parágrafos:
1.º Parágrafo (introdução) – breve exposição do caso
concreto, a partir das palavras-chave extraídas diretamente do
enunciado, exemplo: abertura de sindicância e de processo
administrativo contra servidor – uso de prova emprestada –
demissão.
2.º Parágrafo (desenvolvimento e conclusão) –
considerações sobre os tipos de sindicância, bem como conclusão se
é ou não prescindível, nesse procedimento, o exercício do direito de
defesa do servidor.
3.º Parágrafo (desenvolvimento e conclusão) –
apresentação do conceito de provas emprestadas e conclusão sobre
sua utilização no processo administrativo, de acordo com a orientação
do Supremo Tribunal Federal.
Proposta de Solução
Na situação hipotética apresentada, depois da apuração em
sindicância e do devido processo administrativo disciplinar, servidor
público civil foi demitido pela Administração Pública, tomando-se por base
provas emprestadas de interceptação telefônica. Diante disso, questiona-se
se haveria necessidade do exercício do direito de defesa pelo servidor e se
há obstáculo quanto à utilização de prova emprestada no processo
administrativo disciplinar.
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Relativamente ao direito de defesa, apesar de o texto constitucional
assegurar aos acusados, em geral, os princípios do contraditório e da
ampla defesa (art. 5.º, inc. LV), nas sindicâncias administrativas, nem
sempre tais princípios são aplicáveis. Por exemplo, a sindicância pode ser
puramente investigatória e resultar em mero arquivamento ou, ainda, pode
ter caráter inquisitivo, a fim de serem colhidos elementos hábeis à
imputação da falta do servidor, e, por conseguinte, instaurar-se processo
administrativo disciplinar, quando então serão assegurados o contraditório
e a ampla defesa. Portanto, no presente caso, sendo a sindicância
investigativa, é prescindível a necessidade do exercício do direito de defesa
do servidor.
Quanto à prova emprestada, a orientação do Supremo Tribunal
Federal é de serem permitidas as provas colhidas em outros processos,
desde que seja dada ao acusado a oportunidade de se manifestar sobre
estas provas, respeitando os princípios constitucionais do contraditório da
ampla defesa e do contraditório. Logo, no presente caso, não há óbice
jurídico do uso de provas emprestadas de interceptação telefônica para a
instrução do processo administrativo disciplinar.
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO
Nas atividades realizadas pela Administração Pública, caberá a
necessidade da existência de um controle. Este procedimento
denomina-se controle administrativo. O controle administrativo é
exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos do
Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias condutas, tendo em
vista aspectos de legalidade e de conveniência. O controle
administrativo é em regra u m controle de legalidade e de mérito,
sendo sempre um controle interno, visto ser realizado pelos mesmos
órgãos integrantes do ato realizado.
Desta forma, é o processo administrativo o meio colocado à
disposição dos administrados para que eles provoquem a
Administração com o intuito de ver alterados ou anulados decisões ou
atos administrativos que digam respeito a relações jurídicas em que
estejam envolvidos. Aqui denominamos processo administrativo em
sentido amplo, abrangendo qualquer tipo de impugnação, pedido de
reconsideração, reforma, ou petições em geral que possam requerer a
modificação do ato.
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Dentro dos recursos administrativos, estes deverão ser regidos por
alguns princípios característicos. Descrever explicadamente quais são
os principais princípios que regem os recursos administrativos
enumerados pela doutrina clássica.
Orientações Gerais
Como já enfatizado, o primeiro momento de prova é a leitura e
a correta interpretação do enunciado. No presente caso, o
candidato, provavelmente, não teve qualquer dificuldade, afinal trata-
se de dissertação sobre “os principais princípios que regem os
recursos”.
No entanto, a segunda etapa, de planejamento, relativamente
à descrição detalhada dos princípios regentes, é mais difícil, porque,
além do conceito de recursos administrativos, o candidato deve ter
ideia precisa de quais são os princípios que os regem, para, por fim,
defini-los explicadamente.
Antes de traçarmos a paragrafação da discursiva, façamos
breves considerações teóricas.
Aprendemos que, no Brasil, os litígios administrativos e judiciais
são decididos definitivamente pelo Poder Judiciário. Vigora, entre nós,
o sistema inglês ou de jurisdição UNA ou única, o denominado
princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, inciso XXXV do art.
5.º da CF/1988.
Apesar de as lesões ou ameaças a direito não serem afastadas
da apreciação do Poder Judiciário, não há óbice de os litigantes
escolherem a tutela administrativa para a resolução de suas
demandas. Se assim decidirem, haverá a instauração de
procedimentos administrativos.
Embora a via administrativa seja, de regra, facultativa, os
procedimentos instaurados servirão igualmente aos administrados
para a promoção de futuras revisões (anulação, revogação, correção
das decisões ou atos administrativos). Como ocorre no Poder
Judiciário, os procedimentos administrativos são cercados de
garantias constitucionais, exemplo do contraditório e da ampla defesa
(inciso LV do art. 5.º da CF/1988).
O direito de contraditar, em âmbito administrativo, é exercido
por meio dos recursos administrativos. Os recursos são
compreendidos como todos os meios colocados à disposição dos
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administrados para reapreciação da matéria, em atendimento aos
princípios do contraditório e da ampla defesa.
Esses princípios são tão importantes no curso dos
procedimentos administrativos que o STF consolidou (Súmula
Vinculante 21) o entendimento de que são inconstitucionais preceitos
legais que exijam garantia de instância – tais como depósito (caução,
por exemplo) ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens – para a
admissibilidade de recurso administrativo em processos
administrativos de qualquer espécie.
Além do contraditório e da ampla defesa, outros princípios
regem os recursos administrativos, por exemplo: o devido processo
legal, audiência do interessado, acessibilidade aos elementos do
expediente, motivação, revisibilidade, informalismo.
Vamos à paragrafação:
1.º, 2.º e 3.º Parágrafos (introdução-desenvolvimento) –
o candidato pode copiar as ideias centrais do enunciado, e, a partir
daí, construir seu próprio tópico frasal. Uma possível sequência de
ideias: CONTROLE (Judicial, Legislativo e Administrativo) –
CONTROLE ADMINISTRATIVO INTERNO (exercido por todos os
Poderes, condutas próprias, legalidade e mérito) – REVISÃO DOS
ATOS X PROCESSO ADMINISTRATIVO (qualquer impugnação,
pedido de reconsideração, e reforma, ou seja, recursos
administrativos em geral).
4.º e 5.º Parágrafos (desenvolvimento) – o candidato
definirá o que são recursos administrativos, bem como apresentará os
princípios do contraditório e da ampla defesa, detalhando que são
princípios aplicáveis tanto aos processos judiciais como aos
administrativos.
6.º Parágrafo (desenvolvimento) – depois da definição dos
princípios da ampla defesa e do contraditório, o candidato indicará
outros princípios regentes, com as respectivas definições e aplicações.
7.º Parágrafo (conclusão) – o candidato fará uma síntese das
principais passagens da dissertação, com uso de frases com o
“gostinho de quero mais”. Vamos à solução.
Proposta de Solução
No Brasil, os litígios administrativos e judiciais são decididos
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definitivamente pelo Poder Judiciário, vigorando, entre nós, o sistema
inglês ou de jurisdição una, o denominado princípio da inafastabilidade da
tutela jurisdicional, inciso XXXV do art. 5.º da Constituição Federal
(CF/1988).
Apesar de as lesões ou as ameaças a direito não serem afastadas da
apreciação do Poder Judiciário, não há impedimento de os litigantes
escolherem o caminho administrativo para a resolução de suas demandas.
Se assim decidirem, haverá a instauração de procedimentos
administrativos.
Embora a via administrativa seja, de regra, facultativa, os
procedimentos instaurados servirão igualmente aos administrados para a
promoção de futuras revisões, anulação e revogação, por exemplo. Como
acontece no Poder Judiciário, os procedimentos administrativos são
cercados de garantias constitucionais, exemplo do contraditório e da
ampla defesa (inciso LV do art. 5.º da CF/1988).
No âmbito administrativo, o direito de contraditar é exercido por
meio dos recursos administrativos. Os recursos são compreendidos como
todos os meios colocados à disposição dos administrados para
reapreciação da matéria, em atendimento aos princípios do contraditório e
da ampla defesa.
Esses princípios são tão importantes no curso dos procedimentos
administrativos que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula
Vinculante 21, para fixar a orientação de que são inconstitucionais
preceitos legais que exijam garantia de instância – tais como depósito ou
arrolamento prévios de dinheiro ou bens – para a admissibilidade de
recurso administrativo em processos administrativos de qualquer espécie.
Além do contraditório e da ampla defesa, os recursos administrativos
são regidos por outros princípios, por exemplo: devido processo legal,
audiência do interessado (direito de o interessado se manifestar em todas
as fases), acessibilidade aos elementos do expediente (direito de examinar
toda a documentação), motivação (obrigatoriedade de a Administração
explicitar os fundamentos de fato e de direito), revisibilidade
(reconhecimento do duplo grau de jurisdição), formalismo moderado (a
Administração deve se mostra mais flexível diante de pequenas
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impropriedades formais), vedação da “reformatio in pejus” em sede de
revisão, entre outros.
3. AGENTES PÚBLICOS
Em junho de 2008, após processo administrativo disciplinar, Pedro foi
exonerado da função que ocupava em órgão da administração pública
municipal. Ato contínuo, ele ingressou com mandado de segurança
para ser reintegrado ao serviço público, arguindo a nulidade do ato
em razão de não haver sido apresentada defesa técnica por advogado
inscrito na OAB, o que ofenderia a garantia do contraditório e da
ampla defesa, estipulada no art. 5.º da Constituição Federal.
O tribunal de justiça acolheu a argumentação e concedeu a Pedro a
segurança sob o argumento de que a presença obrigatória do
advogado seria essencial para a garantia da ampla defesa.
Em face dessa situação hipotética, na condição de procurador do
município, aponte a medida judicial mais apropriada para impugnar a
decisão do tribunal de justiça. Justifique a resposta, informando o
tribunal perante o qual a medida deve ser ajuizada.
Orientações Gerais
Certos examinadores devem ter lido o último livro do Hannibal
Lecter! Idolatram nosso sofrimento! Têm amor pela eliminação. A
questão, no entanto, é merecedora de alguns remendos:
1) A exoneração não é ato punitivo, logo não haveria
necessidade da abertura de processo administrativo disciplinar (PAD);
2) Quando da prática de ilícitos administrativos, não ocorre a
exoneração da função, mas sim demissão ou destituição, se
cargos comissionados, oportunidades que haverá a abertura de
PAD;
3) A exoneração de funções dispensa o contraditório e a ampla
defesa. E mais: o ato sequer precisa ser motivado;
4) O instituto da reintegração exige a invalidação de ato
demissório de cargo (e não exoneratório, de regra, e não em
função), devendo o servidor ser estável, conforme a literalidade da
Lei;
5) Apesar de o entendimento do STJ ter sido pela nulidade
do PAD, quando ausente a defesa técnica, o STF editou Súmula
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Vinculante 5, para fixar que a ausência de defesa técnica não acarreta
a nulidade do processo administrativo.
Deixando de lado as pequenas impropriedades terminológicas
do comando da questão (itens 1 a 4, acima expostos), sabemos que,
quando da inobservância do teor das Súmulas Vinculantes, caberá a
interposição de Reclamação Constitucional, depois de esgotadas as
vias administrativas, nos termos do art. 7.º da Lei 11.417/2006.
Proposta de Solução
No caso em estudo, o servidor municipal Pedro foi “exonerado” da
“função”, depois de regular processo administrativo disciplinar.
Inconformado, o servidor impetrou mandado de segurança junto ao
Tribunal de Justiça local, arguindo a nulidade do processo, haja vista a
ausência de defesa técnica por advogado inscrito na OAB, argumentação
esta acolhida pelo referido Tribunal.
Preliminarmente ao encaminhamento do feito, cumpre esclarecer que
as funções de confiança são demissíveis “ad nutum”, conforme a dicção
constitucional, de tal sorte que a “exoneração” dispensaria a motivação e,
por conseguinte, a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla
defesa. Demais disso, no caso de cometimento de ilícito administrativo pelo
aludido servidor, a Administração Municipal aplicaria a penalidade de
demissão, afinal o ato de exoneração é destituído de caráter punitivo. E,
por fim, a reintegração é o retorno de servidor estável, à vista da
invalidação de ato demissório e não exoneratório.
Retomando a situação hipotética, temos que o argumento
apresentado pelo servidor Pedro não merece prosperar. Apesar de o
Tribunal local manifestar-se a favor da reintegração, em razão da ausência
de defesa técnica, é entendimento sedimentado no Supremo Tribunal
Federal (STF) que a falta de defesa técnica não acarreta a nulidade do
processo administrativo.
O mencionado posicionamento do STF foi veiculado por meio da
Súmula Vinculante 5, a qual fixa que a falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição. De acordo com o texto constitucional, a função
uniformizadora do STF, a partir de sua publicação na imprensa oficial,
terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e
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à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.
Nos termos do art. 103-A, § 3.º, da CF/1988, c/c art. 7.º da Lei
11.417/2006, da decisão judicial que contrariar a súmula aplicável,
caberá, depois de esgotadas as vias administrativas, reclamação ao STF
que, julgando-a procedente, cassará a decisão judicial reclamada.
Por todo o exposto, a considerar a inobservância ao teor da Súmula
Vinculante 5 do STF, o instrumento adequado é a Reclamação
Constitucional junto ao STF, a fim de se evitar a usurpação de competência
da Corte Máxima do Judiciário.
Observação: as citações aos números da legislação ou
jurisprudência servem para aprofundarmos a pesquisa em torno da
questão. Ou seja, não é crível que alguém, em condições normais de
temperatura e pressão, faça referência a tais números.
4. AGENTES PÚBLICOS
Um servidor público civil da União, após responder a processo
administrativo disciplinar, foi absolvido das acusações que lhe eram
imputadas. Após essa absolvição, foi proposta ação penal que foi
acolhida pela autoridade judicial. O servidor ingressou, então, com
habeas corpus, no qual pleiteava a anulação do ato do juiz, alegando
que as provas oferecidas na ação penal já haviam sido julgadas e
consideradas inconsistentes na instância administrativa.
Na situação descrita, estão corretas as razões apresentadas pelo
servidor? Justifique a sua resposta.
Orientações Gerais
Antes de tudo, cabe breve explanação sobre o remédio
constitucional do habeas corpus. O Professor Mirabete conceitua o
habeas corpus como “o remédio judicial que tem por finalidade
evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de
locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder”. O habeas
corpus presta-se à impugnação de:
a) atos administrativos praticados por quaisquer agentes
revistam eles ou não a condição de autoridade;
b) atos judiciários; e
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c) atos praticados por particulares, a qualquer título ou sob
qualquer pretexto.
Embora não haja menção expressa no enunciado da questão de
ameaça à liberdade de locomoção do servidor ante o recebimento da
ação penal, parece-nos plausível o manejo do habeas corpus
preventivo, no intuito de evitar eventual abuso de poder da
autoridade judicial no curso do processo penal.
Feitas essas considerações, passemos à tarefa de leitura e
interpretação do enunciado. No presente caso, a questão versa sobre
processo administrativo, mais precisamente acerca do conhecimento
da independência entre as instâncias: civil, penal e administrativa.
Assim, exige-se do candidato, de forma direta e objetiva, posicionar-
se sobre a adequabilidade da interposição de habeas corpus por
servidor, haja vista ter sido absolvido administrativamente.
A segunda etapa é elaborarmos o plano ou roteiro do texto. Nas
questões de OAB, não é costume a exposição de quesitos pela
organizadora, o que demanda dos candidatos mais atenção na fase
de planejamento. Por essa razão, devemos imaginar aquilo que o
examinador pretende de nós ao longo da dissertação. O que,
provavelmente, não será o caso de ESAF. Vejamos:
• Quais são as instâncias a que se sujeita o servidor público?
• As instâncias são dependentes ou independentes entre si? Há
ou não comunicabilidade entre as instâncias?
• Em que situações haverá a interdependência entre as
instâncias?
A partir de tais direcionamentos, o candidato acha-se apto a
dissertar. A seguir, dicas de como distribuir os parágrafos:
1.º Parágrafo (introdução) – como de costume, o candidato
deve recuperar palavras-chave do enunciado, e, a partir daí,
estruturar sua própria introdução. Palavras-chave: servidor –
absolvição processo administrativo – abertura de processo
penal – impetração habeas corpus – alegação de vinculação
entre as instâncias.
2.º Parágrafo (desenvolvimento – princípio da
independência entre as instâncias) – exposição do conceito das
instâncias administrativa, civil e penal, com o detalhamento de que
são independentes entre si, afinal a existência de processo penal não
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obsta o processo administrativo e vice-versa. Apesar de a
independência ser a regra, o candidato deve mencionar que a
absolvição no juízo penal pode comunicar as demais instâncias.
3.º Parágrafo (comunicabilidade entre as instâncias) –
esclarecimento de quais são as situações de comunicabilidade do
juízo penal (absolvição por negativa de autoria e por inexistência do
fato), com a conclusão de que a absolvição no âmbito civil e
administrativo não tem idêntica natureza.
4.º Parágrafo (conclusão) – conclusão da situação
hipotética. No caso, o habeas corpus não é instrumento apto ao
trancamento da ação penal, haja vista a independência entre as
instâncias, pois a absolvição administrativa não vincula o juízo penal.
Proposta de Solução
No caso apresentado, servidor público civil da União, apesar de
absolvido administrativamente das acusações que lhe eram imputadas, foi
denunciado penalmente e a ação penal acolhida recebida pela autoridade
judicial. À vista do ocorrido, o servidor ingressou com habeas corpus, no
qual pleiteou a anulação do ato do juiz, com a alegação de que as provas
oferecidas na ação penal já haviam sido julgadas e consideradas
inconsistentes na instância administrativa. Diante disso, questiona-se se
estão corretas as razões apresentadas pelo servidor?
Preliminarmente à solução da problemática, cabem algumas
considerações sobre as instâncias a que se sujeitam os servidores públicos
civis. Nos termos da Lei 8.112/1990, o servidor responde civilmente por
atos dolosos e culposos, comissivos e omissivos, penalmente pelos crimes e
contravenções, e administrativamente pelo exercício irregular do cargo ou
função, sendo que as sanções civis, penais e administrativas poderão
cumular-se, sendo independentes entre si. Por exemplo: o curso da ação
penal não impede a instauração da administrativa, assim como a civil não
fica a depender da conclusão do juízo penal, e vice-versa. No entanto, o
princípio da independência entre as instâncias é a regra, a qual comporta
exceção, a chamada interdependência ou litispendência entre os processos
desenvolvidos em instâncias distintas.
Portanto, a interdependência acarreta a comunicabilidade entre as
instâncias. De acordo com a Lei 8.112/1990, a responsabilidade
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administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal
que negue a existência do fato ou sua autoria, pois não há razão para
apená-lo se o fato sequer existiu, ou se existiu, não foi por ele praticado.
Acrescente-se que o juízo penal exige provas robustas para condenação do
réu, acarretando, em alguns casos, sua absolvição por insuficiência de
provas. Essa absolvição não impede o processamento do mesmo fato nas
demais instâncias, exatamente em virtude de serem independentes, como
regra.
De fato, o juiz criminalista deve ser o mais cuidadoso possível na
condução do processo de sua competência e na aplicação da pena de sua
alçada, até tendo em conta que as penas “capitais” em nosso país,
praticamente, vêm da esfera criminal. No entanto, o inverso não é
verdadeiro, ou seja, a absolvição no juízo cível ou administrativo não tem o
condão de afastar a aplicação de sanções criminais.
Por todo o exposto, a considerar a independência entre as instâncias,
a absolvição no âmbito administrativo não é suficiente para garantir o
trancamento da ação penal, de tal sorte que as razões apresentadas pelo
servidor público civil da União, em sede de habeas corpus, não devem ser
acatadas pela autoridade judicial.
5. PROCESSO ADMINISTRATIVO
A Lei 9.784/1999 regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal.
O artigo 54 dessa Lei determina que “o direito da Administração de
anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis
para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
É possível a aplicação dessa decadência quinquenal em relação a
prazos cuja contagem teve início antes da vigência da Lei 9.784/1999
e que estavam, portanto, em plena fluência quando a norma entrou
em vigor? Justifique a resposta.
Orientações Gerais
O enunciado é direto e não nos oferece problemas de
interpretação. A pergunta do quesito é direta: é possível a aplicação
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do prazo decadencial da Lei de Processo Federal aos fatos a ela
anteriores?
Em termos de planejamento, dois são os caminhos do
candidato para esse modelo de questão. Pode optar por uma resposta
mais objetiva, avançando as dez primeiras linhas, ou detalhar o
campo de aplicação da Lei 9.784/1999, e, assim, fundamentar que a
contagem do prazo decadencial previsto no art. 54 se iniciou a partir
de sua entrada em vigor, não sendo possível a norma retroagir para
limitar a Administração em relação ao passado. Vejamos uma
possível solução.
Proposta de Solução
Até o advento da Lei 9.784/1999, a Lei de Processo Administrativo
Federal, a Administração podia rever a qualquer tempo os seus próprios
atos, quando eivados de nulidade, em sintonia, portanto, com a posição do
Supremo Tribunal Federal (STF), expressa nos verbetes 346 e 473.
A partir da década de 1990, ocorreu no Brasil, como reflexo dos
moderníssimos princípios da CF/1988, radical mudança no Direito
Administrativo, sendo pródigo o Legislativo em leis que passaram a
disciplinar a atividade estatal dentro de novos paradigmas.
Nessa oportunidade foi editada a Lei 9.784/1999, que, ao regular o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,
estabeleceu no art. 54 que o direito de a Administração anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.
Sabendo-se que, a partir da lei em comento, só dispõe a
Administração de cinco anos para poder desfazer os seus atos, pergunta-
se: qual é o termo “a quo” do quinquênio? Aplicar-se-ia aos prazos
anteriores à sua vigência?
A lei responde: “a data em que foram praticados os atos”. Assim, em
termos de interpretação literal, o posicionamento seria efetuarmos a
contagem dos cinco anos a partir da data da prática do ato anulado, sem
preocupação alguma com a data de vigência da lei, dando-se-lhe efeito
retroativo.
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Ora, até 1999, data da Lei 9.784, a Administração podia rever os
seus atos, a qualquer tempo (art. 114 da Lei 8.112/1990). Ao advento da lei
nova, que estabeleceu o prazo de cinco anos, observadas as ressalvas
constitucionais do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa
julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988), a incidência é contada dos cinco
anos a partir de janeiro de 1999. Afinal, a lei veio para normatizar o futuro
e não o passado. Assim, quanto aos atos anteriores à lei, o prazo
decadencial de cinco anos tem por termo a quo a data da vigência da lei, e
não a data do ato.
Por todo o exposto, a contagem do prazo decadencial previsto no art.
54 da Lei 9.784/1999 se iniciou a partir de sua entrada em vigor, não
sendo possível a norma retroagir para limitar a Administração em relação
ao passado.
6. BENS PÚBLICOS
Enuncie quatro elementos característicos do regime jurídico dos bens
do domínio público do Estado (bens de uso comum e bens de uso
especial).
Orientações Gerais
O enunciado é bem direto, solicita-se dissertação sobre as
características dos bens públicos. Em termos de estruturação, opino
pela seguinte distribuição:
1.º e 2.º Parágrafos (introdução) – esclarecimentos sobre o
conceito de bens públicos, sua classificação e características.
3.º Parágrafo (desenvolvimento – alienabilidade
condicionada) – exposição de que os bens públicos de uso comum e
de uso especial são inalienáveis, só enquanto conservarem a
qualificação. Esclarecer que essa inalienabilidade não é absoluta, isso
porque os bens públicos depois de desafetados por lei, ato ou fato,
assumem a qualidade de dominicais e, portanto, alienáveis nos
termos da lei.
4.º Parágrafo (desenvolvimento – imprescritibilidade) – a
imprescritibilidade é o requisito que impede a prescrição aquisitiva de
bens públicos, isto é, conforme o texto constitucional, a posse
ininterrupta por particulares de imóveis públicos urbanos e rurais não
acarreta à usucapião.
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5.º Parágrafo (desenvolvimento – impenhorabilidade) –
cabe a indicação de que os bens públicos não se sujeitam à penhora e
de que as dívidas do Estado são pagas em regime de precatórios,
exceção feita para os débitos de pequeno valor.
6.º Parágrafo (desenvolvimento-conclusão – não
oneração) – de acordo com a não oneração, os bens públicos não
podem servir de garantia de execução aos credores, enfim, não
haverá a incidência de direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e
anticrese.
Proposta de Solução
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A expressão domínio público designa um conjunto de bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, regidos por
normas de direito público. Destacam-se os bens públicos de uso comum do
povo e de uso especial, contrapondo-se ao regime híbrido, público e
privado, dos bens dominicais do Estado, exemplo das terras devolutas.
À vista da destinação a finalidades públicas específicas, os bens de
uso comum e de uso especial seguem regime jurídico diferenciado, podendo
ser registradas as seguintes características: alienabilidade condicionada,
imprescritibilidade, impenhorabilidade, e a impossibilidade de oneração.
Quanto à alienabilidade condicionada, tais bens públicos, consoante
o Código Civil de 2002, são inalienáveis enquanto conservarem a
qualificação. Por essa razão, ressalvados os bens insuscetíveis de
valoração patrimonial (praias, mares, entre outros), a inalienabilidade não
é absoluta, isso porque os bens públicos depois de desafetados por lei, ato
ou fato, assumem a qualidade de dominicais e, portanto, alienáveis nos
termos da lei.
Relativamente à imprescritibilidade, não há prescrição aquisitiva de
bens públicos, isto é, conforme o texto constitucional, a posse ininterrupta
por particulares de imóveis públicos urbanos e rurais não acarreta à
usucapião.
A impenhorabilidade, por sua vez, não deixa de ser decorrência da
característica da inalienabilidade, afinal os bens públicos não podem ser
alienados e, por isso, não se sujeitam à penhora. Por esse motivo, inclusive,
a execução das dívidas passivas do Estado, depois da sentença judicial
transitada em julgado, será por meio da inscrição em precatórios, exceção
feita aos débitos de pequeno valor nos termos da lei.
Por fim, no tocante à não oneração, os bens públicos não podem
servir de garantia de execução aos credores, enfim, não haverá a
incidência de direitos reais de garantia, penhor, hipoteca e anticrese, sobre
os bens públicos, devendo os credores sujeitarem-se ao sistema de
precatórios.
7. BENS PÚBLICOS
Um procurador do Ministério Público junto ao TCE/RN tomou ciência,
por meio de matéria veiculada na imprensa, da existência de duas
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concessões onerosas de uso de bem imóvel firmadas pela autarquia
estadual Alfa: a primeira, com a associação dos próprios servidores,
para a exploração de cantina e restaurante, e a segunda, com
instituição financeira estadual, para a instalação de agência bancária,
sob a alegação, em relação a essa última, de que muitos servidores
têm conta-corrente na referida instituição. A matéria publicada
também informava que as duas concessões tinham sido realizadas
sem prévia licitação, não se tendo notícia da existência de laudos de
avaliação que justificassem os valores envolvidos.
Considerando que você seja o procurador mencionado na situação
hipotética acima relatada, redija, nessa condição, representação a
esse Tribunal, analisando a legalidade das concessões descritas e
sugerindo a adoção de medidas pelo órgão de controle externo.
Na representação, deverão ser abordados, necessariamente e da
forma mais completa possível, os seguintes aspectos:
– instrumentos de direito público que facultam ao particular a
utilização privativa de bem público;
– outorga de uso sob a forma contratual e suas consequências para
as partes;
– instrumento eleito pela autarquia para a efetivação da outorga de
uso de bem imóvel à associação dos servidores e à instituição
financeira estadual;
– necessidade de prévio procedimento licitatório;
– justificativa do preço contratado.
Orientações Gerais
Dentro do roteiro delineado pela organizadora, vejamos, abaixo, uma
possível proposta de solução.
Proposta de Solução
Excelentíssimo Senhor Conselheiro-Relator
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Norte, por meio de seu representante infra-assinado, no uso da
competência conferida pelos arts. 81, inciso IV, e 82 da Lei X/YY, vem,
perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 35, inciso III, da mesma
Lei, formular a presente
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REPRESENTAÇÃO
contra possíveis irregularidades praticadas pela autarquia estadual
Alfa ao conceder o uso de bem imóvel público a particulares, pelas razões
de fato e de direito a seguir expostas.
Segundo notícia da imprensa local, a referida entidade outorgou
duas concessões de uso de seu patrimônio. Uma à associação dos próprios
servidores, para a exploração de cantina e restaurante; e a segunda, à
instituição financeira estadual, para a instalação de agência bancária.
Ademais, informou que tais outorgas não foram precedidas de
licitação, bem como de avaliação dos valores envolvidos nas concessões.
Registre-se que a autorização, a permissão e a concessão de uso de
bem imóvel são os instrumentos de direito público que permitem a
utilização de bem público por particular.
A autorização de uso é ato administrativo de caráter estritamente
discricionário, unilateral e precário, não precedido, portanto, de licitação.
Caracteriza-se por atender interesse particular na utilização de bem
público, de forma temporária. São exemplos: a realização de eventos
culturais (apresentação de orquestras sinfônicas), esportivos (corridas), ou
político (comício) em vias públicas. Resta evidente, no incidente específico
que nenhum dos casos se encaixa nessa modalidade.
Por seu turno, a permissão de uso possui as mesmas características
da espécie anterior, no entanto dela se distingue por se submeter à
obrigatoriedade de prévia licitação, para sua instituição, além de requerer
a utilização do bem público em prol da coletividade. São exemplos: a
instalação de quiosques, bancas de jornal e lanchonetes em áreas
destinadas ao funcionamento do órgão ou entidade da Administração
Pública. Ressalte-se que, face ao seu caráter precário, pode ser revogada
pela Administração, a qualquer tempo, caso não seja mais conveniente ou
oportuna sua continuidade.
Poderia ter sido esse, perfeitamente, o instrumento utilizado pela
autarquia Alfa, para exploração de parte de seu patrimônio pelos
particulares, que satisfizessem os critérios objetivos previamente definidos
pela Administração, que lhes assegurassem idêntica oportunidade de obter
a permissão.
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Já a concessão de uso não é nem discricionária, nem precária, tem
natureza contratual, logo deverá ser sempre precedida de licitação. A
principal característica desse instrumento de outorga de uso, que a
distingue dos demais, é seu caráter contratual e estável da utilização do
bem público. Nesse contrato, de natureza administrativa, a Administração,
denominada concedente, convenciona sob quais condições o bem deve ser
explorado pelo particular, também conhecido como concessionário, sempre
observando a sua destinação legal.
Nessa modalidade de outorga, aliás eleita pela autarquia estadual,
verifica-se relativa estabilidade dos contratos administrativos, gerando
direitos individuais e subjetivos para o concessionário, que somente
experimentará sua rescisão, ante a concreção das hipóteses elencadas no
art. 78 da Lei 8.666, de 1993, cabendo-lhe indenização nas hipóteses do
art. 79, § 2.º, do mesmo diploma legal.
Contudo, em que pese a escolha acertada da entidade estadual Alfa
quanto à espécie da outorga de uso, a outorga divorciou-se da lei ao
contratar diretamente com os concessionários sem proceder à licitação, e
mais, quando olvidou de avaliar os valores envolvidos nas concessões, que
justificassem os preços contratados diretamente, contrariando, portanto, a
exigência contida no art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei 8.666, de
1993.
Sendo assim, este representante do Ministério Público especializado
solicita que este Egrégio Tribunal de Contas determine à entidade Alfa que
anule as concessões impugnadas, de forma a se cumprir o art. 2.º da Lei
8.666, de 1993.
Observação: na presente questão, não atentem para a forma, mas para o
conteúdo. É claro que a banca não vai requerer um parecer de vocês.
8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Em Mosqueiro, no sábado de carnaval, ocorreu grave acidente de
trânsito, quando um ônibus, de permissionária de serviço público
municipal, avançou a preferencial em um cruzamento, vindo a atingir
um automóvel modelo Fiat Pálio, de propriedade do Sr. Carlos
Nascimento, ocasionando a perda total deste.
Indignado com os prejuízos sofridos, a vítima procura a sede da
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Defensoria Pública, em Belém, e relata o ocorrido ao Defensor Público
de plantão, solicitando que seja intentada a competente ação de
indenização por perdas e danos contra a permissionária de serviço
público.
O Defensor Público de plantão, não muito afeito a situações que
envolvam pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço
público, resolve consultar você, também Defensor Público e
especialista em Direito Administrativo, para que esclareça a seguinte
situação: no caso exposto, a responsabilidade civil da permissionária
de serviço público obedece ao disposto no art. 37, § 6.º da
Constituição Federal?
Aponte a solução correta para o caso proposto, fundamentando sua
resposta na evolução doutrinária da responsabilidade civil do Estado e
de acordo com a jurisprudência mais atualizada do Supremo Tribunal
Federal.
Orientações Gerais
O enunciado não oferece grandes dificuldades. A banca nos solicita o
correto posicionamento acerca da responsabilidade civil das
prestadoras de serviços públicos, enfim, se o rito previsto no art. 37
da CF/1988 é válido ou não para as permissionárias?
Dissertação tem introdução? Claro que sim.
Pode colar? Já disse também que sim. Logo, extraia o que é
essencial do enunciado e monte sua introdução.
Como mencionado, a introdução é o instante da conquista.
Obviamente, a introdução é só introdução, ou seja, não podemos
deixar a “peteca cair” no restante da dissertação. Com outras
palavras, inicia-se em alto nível, com o dever de manutenção do
padrão até o fechamento.
Montemos nosso roteiro:
• Introdução (o que é essencial?);
• Responsabilidade: conceito e evolução;
• Responsabilidade das prestadoras de serviços públicos;
• Conclusão (não se esqueçam da jurisprudência do STF).
Para a redação do texto, façamos rápida revisão teórica.
De forma geral, a responsabilização civil do Estado encontra origem
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no Direito Civil, ramo do direito que, originalmente, trata da matéria.
Pela teoria da responsabilização civil do Estado, aquele que causa
prejuízo a outrem tem a obrigação de indenizar o dano patrimonial
causado por um fato lesivo.
Porém, diferentemente do que ocorre na relação entre os
particulares, a responsabilização do Estado constitui modalidade
extracontratual, visto que não há um pacto, isto é, um contrato a
sustentar o dever de reparar. Exatamente por isso o texto
constitucional fala em particulares, em terceiros em geral (art. 37, §
6.º).
Pois bem. Superada essa rápida introdução para delinearmos o que
se deve entender quanto à expressão “Responsabilidade Civil da
Administração Pública”, passemos à questão sobre a evolução
histórico-doutrinária.
O conceito e a fundamentação da responsabilidade civil do Estado são
extremamente dinâmicos e não podem ser encarados, por exemplo, à
luz dos fundamentos jurídicos do século XIX. Diversas são as
concepções doutrinárias a respeito da evolução do instituto ora
tratado, a qual se apresenta, resumidamente, indo da
irresponsabilidade do Estado até a Teoria do Risco Integral, sendo
que, atualmente, vigora, entre nós, o risco administrativo.
Sobre o risco administrativo, é possível trazer duas importantes
observações:
I) o risco administrativo não se aplica a todas as hipóteses em que
órgãos/entidades do Estado causem prejuízos a terceiros, mas tão
só nos casos em que a AÇÃO (não de omissão genérica) de uma
PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO ESTATAL venha a causar
dano a particulares;
II) as prestadoras de serviço público, independente de serem
entidades administrativas estatais ou não, submetem-se às regras de
responsabilização civil válidas para o Estado.
Ainda que a teoria do risco administrativo não exija que o particular
comprove a culpa da Administração, é possível que o Poder Público
demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.
Essa é a fundamental diferença com relação ao risco integral.
Assim, permite-se que a Administração possa comprovar a culpa do
pretenso lesado no evento danoso, de forma a eximir o erário,
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integral ou parcialmente, do dever de indenizar. Prontos? Vamos
à solução.
Proposta de Solução
Na situação apresentada, ônibus de permissionária de serviço
público municipal, depois de avançar a preferencial em um cruzamento,
atingiu automóvel de particular, ocasionando-lhe perda total do veículo.
Diante dessa problemática, pergunta-se: a permissionária responderá nos
termos do § 6.º do art. 37 da Constituição Federal?
Preliminarmente ao enfrentamento da problemática, cumpre
registrar a evolução histórico-doutrinária da responsabilização civil do
Estado, dividida nas seguintes etapas: irresponsabilidade, “o rei não pode
errar”; culpa civil, o Estado é responsável, desde que identificado o agente
causador do dano e provados dolo ou culpa; culpa anônima ou
administrativa, falha atribuída ao serviço; risco administrativo, o Estado
responde independentemente de dolo ou de culpa, e risco integral, similar à
anterior, sem que haja excludentes de responsabilidade.
Entre as teorias listadas, o texto constitucional, desde a CF/1946,
erigiu o risco administrativo, em que o Estado responderá pelos atos
danosos dos agentes públicos, nessa qualidade, independentemente de dolo
ou de culpa, a não ser que a culpa seja atribuída exclusivamente à vítima,
por exemplo. O atual texto constitucional faz referência à responsabilidade
objetiva no § 6.º do art. 37, alcançando todas as pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado, estas desde que prestadoras de
serviços públicos.
Por todo o exposto, considerando que a permissionária prestadora
de serviços públicos causou prejuízos ao Sr. Carlos Nascimento e que a
culpa pelos danos não é exclusiva do paciente, haverá a incidência do
dispositivo constitucional, de forma a atrair a responsabilidade objetiva da
permissionária. Essa responsabilização é reforçada por recente
entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que a responsabilidade
alcança tanto os usuários dos serviços públicos como os terceiros.
9. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
O Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública com o objetivo
de garantir o fornecimento de medicamento pelo Estado a pessoa
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idosa que necessitava urgentemente de remédios indispensáveis à
preservação de sua vida, tendo o juiz de 1.o grau concedido liminar
determinando o fornecimento imediato dos medicamentos.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de procurador do
estado convocado pelo procurador-geral do estado para se manifestar
sobre a referida ação civil pública, discorra acerca da legitimidade do
Ministério Público estadual para o ajuizamento da ação, apontando os
dispositivos constitucionais e legais que se aplicam ao caso.
Orientações Gerais
Abaixo o padrão de resposta da organizadora. Vai quê?
PADRÃO DE RESPOSTA
O Ministério Público, nos termos do art. 127 da CF/88, tem a
incumbência de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os
interesses sociais e individuais indisponíveis. O art. 129 da
Constituição, ao estabelecer as funções institucionais do Ministério
Publico, dispõe que cabe ao MP promover o inquérito civil e a ação
civil publica, para a proteção do patrimônio publico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Assim, via de regra, a atuação do Ministério Público tem o enfoque de
defender direitos de natureza coletiva. Contudo, como o caput do art.
127 destaca, incumbe ao MP defender os direitos individuais
indisponíveis. Além disso, o art. 129, II, da CF, dispõe que e função
institucional dessa instituição “zelar pelo efetivo respeito aos Poderes
Públicos e dos serviços de relevância publica aos direitos assegurados
nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia”.
No caso, o Ministério Público e parte legítima, pois o direito que busca
tutelar e o direito a saúde – “direito de todos e dever do Estado” (art.
196) – de pessoa idosa, além disso, a sua atuação tem respaldo no
citado art. 129, II, da CF.
No mesmo sentido, o Estatuto do Idoso determina que o Ministério
Publico atue como substituto processual do idoso quando este estiver
em situação de risco e zele pelo efetivo respeito aos direitos e
garantias legais asseguradas ao idoso, promovendo as medidas
judiciais e extrajudiciais cabíveis (art. 74, III e VII, da Lei n.o
10.741/2003).
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Na Constituição, o art. 230 e expresso ao destacar que o Estado tem
o dever de amparar as pessoas idosas, “defendendo sua dignidade e
bem-estar e garantido-lhes o direito a vida”.
Assim, patente a legitimidade do MP no caso. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ e do STF:
RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PESSOA
IDOSA. ACAO CIVIL PUBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTERIO
PUBLICO.
1. Este Tribunal Superior possui entendimento pacifico no sentido de
que o Ministério Público e parte legítima para propor ação civil
publica, com o objetivo de tutelar direitos individuais indisponíveis.
2. O direito a vida e a saúde são direitos individuais indisponíveis,
motivo pelo qual o Ministério Público e parte legitima para ajuizar
ação civil publica visando ao fornecimento de medicamentos de uso
continuo para pessoas idosas. (q.v., verbi gratia, EREsp 718.393/RS,
Rel. Ministra Denise Arruda, PRIMEIRA SECAO, DJ 15.10.2007).
3. Recurso especial não provido. (REsp 927.818/RS, Rel. MIN. Carlos
Fernando Mathias (juiz convocado do TRF 1.a Região), Segunda
Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 17/04/2008)
Info STF 548
Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Publica e Fornecimento
de Medicamentos O Ministério Publico tem legitimidade para ajuizar
ação civil publica objetivando o fornecimento de remédio pelo Estado.
Com base nesse entendimento, a Turma proveu recurso
extraordinário em que se questionava a obrigatoriedade de o Estado
proporcionar a certa cidade medicamentos indispensáveis a
preservação de sua vida. No caso, tribunal local extinguira o processo
sem julgamento de mérito, ante a mencionada ilegitimidade ativa ad
causam do parquet, uma vez que se buscava, por meio da ação,
proteção a direito individual, no caso, de pessoa idosa (Lei 8.842/94,
art. 2o). Sustentava-se, na espécie, afronta aos artigos 127 e 129, II
e III, da CF. Assentou-se que e função institucional do parquet zelar
pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância publica aos direitos assegurados na Constituição,
promovendo medidas necessárias a sua garantia (CF, art. 129, II).
RE 407902/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.5.2009. (RE-407902).
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10. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
O modelo de regulação brasileiro instituiu as agências reguladoras –
autarquias de natureza especial – para, por meio do fomento,
regulação e fiscalização dos setores regulados, aumentar a eficiência
econômica, garantir os investimentos necessários e promover o bem-
estar dos consumidores/usuários dos serviços.
Tendo o fragmento acima como referência inicial, redija um texto
dissertativo que apresente as eventuais vantagens e desvantagens de
a função reguladora estar sob a responsabilidade de agências
reguladoras autônomas e não com um órgão da administração direta
– como um ministério – e que considere o atual Estado-regulador
brasileiro.
Orientações Gerais
O enunciado não nos oferece dificuldades. A organizadora
solicita que tracemos as eventuais vantagens e desvantagens no
que tange ao exercício da função reguladora estar sob
responsabilidade de agências reguladoras ou de órgãos da
Administração central.
Sugiro a divisão da dissertação em seis parágrafos simétricos,
de cinco a seis linhas, exceto introdução e conclusão, as quais podem
contar com número inferior de linhas, com a seguinte distribuição.
1.º Parágrafo (introdução) – o candidato pode contextualizar
o processo de surgimento das Agências Reguladoras, enfatizando o
avanço da Administração pela trilha gerencial, muito mais
interventora indireta, fiscalização, regulação, normatização, do que
gestão direta dos serviços públicos, o que contribui para o aumento
da eficiência econômica e para a promoção do bem-estar dos usuários
dos serviços.
2.º Parágrafo (desenvolvimento) – cabe a exposição de que,
nos dias atuais, as Agências Reguladoras proliferaram-se com o
status de autarquias sob regime especial e não de órgãos (unidades
despersonalizadas), o que, consequentemente, acarreta eventuais
vantagens e desvantagens à função reguladora. Peço aos
amigos que expressões citadas pela organizadora apareçam
expressamente na dissertação.
3.º e 4.º Parágrafos (desenvolvimento – vantagens) –
esclarecimentos sobre as vantagens sob os focos político, técnico e
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fiscal. A política percebida na maior abertura de participação aos
administrados. A técnica detectada no fato de as decisões não serem
políticas. Por fim, a fiscal na circunstância de parte dos recursos
advirem diretamente dos beneficiados, exemplo das taxas de polícia.
5.º Parágrafo (desenvolvimento – desvantagens) –
apresentação de que, ao lado das vantagens, sobressai-se um
conjunto de desvantagens. São exemplos: a distância entre as
Agências e a Administração central pode gerar imprudência por parte
da Agência, possibilidade maior de captura e afetação da legitimidade
democrática.
6.º Parágrafo (conclusão) – assim como o tópico frasal, a
frase de fechamento deve ter o gostinho de “quero mais”.
Proposta de Solução
Nas duas últimas décadas, o Brasil vem se reconstruindo, para se
adaptar a um novo modelo de gestão. Essa nova dinâmica é, inclusive, uma
tendência mundial, baseada na arquitetura mediadora e reguladora, em vez
da intervenção direta pelo Estado. Nesse contexto, em que o regime de
monopólio deixa de ser a regra, as Agências Reguladoras surgem como
peça indispensável para o aumento da eficiência econômica e para a
promoção do bem-estar dos usuários de serviços.
Atualmente, percebe-se a proliferação de Agências Reguladoras nos
mais diversos setores do Estado, por exemplo: serviços públicos – Anatel;
poder de polícia – Anvisa; fomento – Ancine; intervenção – ANP; e na
regulação de atividades particulares, exemplo da ANS e os planos de
saúde. Tais Agências assumiram a configuração de autarquias sob o
regime especial e não a de órgãos da Administração Direta, o que acarreta
eventuais vantagens e desvantagens à função reguladora.
Em termos de vantagens, a doutrina aponta os focos político, técnico
e fiscal. A política reside na maior abertura de participação aos
administrados, com incremento de colaboração e, por conseguinte,
legitimidade das decisões. A técnica está no fato de as decisões não serem
políticas, mas sim adotadas por instituições sociais mais diretamente
interessadas, afastando-se posturas ideológicas e descompromissadas com
os resultados. A fiscal, por sua vez, acha-se no fato de que essas Agências
podem ser criadas sem maiores encargos para o Estado, uma vez que os
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recursos podem advir de todos os diretamente beneficiados.
Duas outras vantagens podem ser citadas: a especialização, afinal os
problemas, por serem complexos, exigem pessoal preparado e de dedicação
continuada, e a independência, isso porque as decisões, por afetarem os
cidadãos, são emanadas de pessoas imparciais, o que não ocorreria se
fossem criadas como órgãos da Administração Direta, haja vista a forte
dependência hierárquica.
A doutrina faz referência também a um conjunto de desvantagens. A
distância entre as Agências e a Administração central pode gerar
imprudência no cumprimento das políticas públicas, indo além do papel
traçado pelo Estado. A pluralidade e a dimensão das Agências podem
torná-las mais vulneráveis à captura. A legitimidade democrática pode ser
afetada, devendo a independência ser balanceada com a regular
supervisão dos órgãos de controle interno e externo.
Não há dúvida de que, na realidade contemporânea, as Agências
Reguladoras, independentemente da configuração, tornaram-se peças
indispensáveis na redefinição do papel do Estado. As desvantagens
surgidas podem ser resolvidas com a maior transparência de sua atuação,
com a prestação de contas à sociedade, e com a troca de informações com
os demais atores sociais.
11. ATOS ADMINISTRATIVOS
Considerando que a atuação da administração pública se desenvolve
por intermédio de atos jurídicos denominados atos administrativos,
os quais, portanto, são relevantes para o alcance da finalidade
pública, disserte a respeito dos atos administrativos, abordando,
necessariamente, os seguintes aspectos:
– conceito e requisitos;
– atributos;
– diferenças entre revogação e anulação dos atos administrativos.
Orientações Gerais
Levanta a mão aí quem nunca ouviu falar sobre os elementos e
os atributos dos atos, bem como as tradicionais formas de retirada:
anulação e revogação.
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Quanto à elaboração do plano ou roteiro do texto, nessa
questão, a organizadora foi boazinha, isso porque já temos um
roteiro traçado, o qual, como já observado, serve de espelho para a
correção, logo não deixem de atender a uma vírgula sequer, ok?
A principal tarefa é dissertar, porém, devemos conhecer o
conteúdo. Vamos aos lembretes teóricos:
Conceito
O conceito de ato administrativo é dado de diversas maneiras
pelos doutrinadores nacionais. Para esclarecer, utilizaremos o dado
pela professora Maria Sylvia Di Pietro, para quem ato administrativo
é:
A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que
produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o
regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder
Judiciário.
Requisitos
Os requisitos ou pressupostos do ato administrativo são os
elementos de composição. São eles: Competência, Finalidade,
FOrma, Motivo e Objeto (COFIFOMO). Resumidamente:
a competência pode ser entendida como o poder atribuído pela
norma ao agente da Administração para o exercício legítimo de
suas atribuições.
a finalidade é o fim pretendido pela Administração, é aquilo que
deseja alcançar (objetivo mediato). Conforme a doutrina
majoritária, a finalidade é elemento sempre vinculado e,
de forma ampla, deve ser idêntica para todo e qualquer ato
administrativo: a satisfação do interesse público.
de regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita.
Porém, não se excluem os atos administrativos praticados de
forma não escrita, consubstanciados em: ordens verbais,
gestos, sons, luzes, por meio de sinais, exemplo das formas
pictóricas – placas de sinalização.
o motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de
fundamento ao ato administrativo.
por fim, o objeto ou conteúdo é o efeito imediato que o ato
administrativo produz, é sobre o que dispõe o ato
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administrativo.
Atributos
Os atributos são as características ou notas peculiares dos
atos administrativos que permitem diferençá-los dos atos de direito
privado, de uma forma geral. São os traços identificados nos atos
administrativos e inexistentes, de regra, nos atos de direito privado.
Apesar das divergências encontradas, a doutrina aponta como
principais atributos dos atos administrativos: Presunção de
Legitimidade e de Veracidade; Autoexecutoriedade; Imperatividade;
Exigibilidade; e Tipicidade (PAIET);
Diferenças entre revogação e anulação dos atos
administrativos
A anulação é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade.
De maneira alguma a anulação deve ser confundida com a
revogação. A primeira refere-se ao desfazimento por critérios de
legalidade, e pode ser decretada pelo Judiciário ou por aquele que
expediu o próprio ato (princípio da autotutela); a segunda insere-
se na esfera de competência apenas do Poder que expediu o ato, e
diz respeito a critérios de conveniência e de oportunidade.
Depois desta breve revisão, vamos à proposta.
Proposta de Solução
Os atos administrativos são espécie do gênero atos jurídicos,
exteriorizados a partir de declarações humanas, com a finalidade pública
predeterminada pelo ordenamento jurídico. Há aqueles que os definam
como sendo a declaração unilateral do Estado ou de quem o represente,
que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o
regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder
Judiciário.
Tomando-se por base esse conceito estrito de ato administrativo,
parte da doutrina autorizada nos ensina que nem todos os atos praticados
pela Administração Pública enquadram-se como atos administrativos. Por
exemplo: sendo manifestação unilateral, os contratos administrativos não
seriam típicos atos, pois são bilaterais; visando à produção de efeitos
imediatos, os atos enunciativos seriam meros atos administrativos, porque
de efeitos mediatos; sendo regidos pelo direito público, ficam excluídos os
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atos de direito privado.
De uma forma ou de outra, todo ato da Administração é composto de
elementos, de determinados requisitos que lhe dão existência. Os
pressupostos de existência dos atos administrativos são, a saber:
competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Para ilustrar, será
apresentada situação hipotética e, a partir dela, serão definidos os
referidos elementos, vejamos: O Governador do estado Y baixa Decreto
declarando um imóvel urbano de utilidade pública, para fins de
desapropriação, objetivando a construção de uma cadeia pública, devido à
necessidade de vagas no sistema prisional.
A competência pode ser entendida como o poder atribuído pela
norma ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas
atribuições. No presente caso, o Governador é o agente competente.
Já a forma é a exteriorização do ato administrativo, é como o ato é
enxergado, percebido, por terceiros. De regra, a forma é escrita, como o
Decreto expropriatório expedido pelo Governador. No entanto, não há
impedimento de outros formatos, por exemplo: verbal, sonoro, luminoso,
gestual e placas de sinalização.
Na situação apresentada, a finalidade pode ser facilmente extraída,
isso porque é o objetivo mediato ou futuro que se visa atingir. No caso
hipotético, a finalidade corresponde à realização de um resultado de
interesse público.
Por sua vez, o motivo é entendido como sendo o pressuposto de fato,
acontecimento no mundo real, nascimento de filho, por exemplo, e de
direito, lei autorizativa ou permissiva de licença-maternidade, por exemplo,
que fundamenta a prática do ato. O motivo não se confunde com o conceito
de motivação, esta é a formalização dos motivos do ato, ocorrendo prévia
ou concomitantemente à edição do ato. Na situação hipotética, o motivo da
construção de nova cadeia é a necessidade de vagas.
Por fim, o objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato
administrativo produz. É aquilo que o ato prescreve, enuncia ou dispõe. Em
nosso exemplo, temos a declaração de utilidade pública.
Além dos elementos dos atos administrativos, destacam-se os
atributos, os quais representam as características ou as notas peculiares
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que permitem diferenciar os atos administrativos dos atos de direito
privado. Apesar das divergências encontradas, a doutrina aponta como
principais atributos: a presunção de legitimidade e de veracidade, a
autoexecutoriedade, a imperatividade, a exigibilidade e a tipicidade.
Nessa ordem, a presunção de legitimidade é encontrada em todos os
atos praticados pela Administração Pública, independentemente de sua
natureza (administrativos ou não). Segundo esse atributo, os atos da
administração pública presumem-se legítimos desde sua origem, isto é,
desde seu nascimento, sendo tidos produzidos em conformidade com as
normas legais e os princípios, obrigando os administrados por ele
atingidos desde a edição. Essa presunção, no entanto, não é absoluta, isso
porque se admite prova em sentido contrário.
Já a presunção de veracidade significa que os fatos alegados pela
Administração presumem-se verdadeiros. Essa característica tem o efeito
de inverter o ônus da prova, ou seja, caberá ao administrado provar o
contrário, apesar de ser válida a ideia, no direito civil, de quem alega ter o
dever de provar os fatos.
A celeridade garantida pela presunção de legitimidade é
acompanhada de outras prerrogativas, como é o caso da
autoexecutoriedade. Este atributo permite que os administradores possam
imediata e diretamente por em execução seus atos, independentemente de
prévio título expedido pelo Poder Judiciário. Todavia, tal atributo só existe
nas situações expressamente autorizadas por lei ou em momentos de
emergência, exemplo da interdição de prédio em ruínas.
Parte da doutrina biparte o atributo da autoexecutoriedade em
executoriedade, meios diretos de coerção, em que se faz possível até o uso
da força física pelo Poder Público, e em exigibilidade, meios indiretos de
coerção, exemplo da aplicação de multas, em que os particulares sentem-se
obrigados indiretamente ao cumprimento da ordem Estatal.
Já a imperatividade pode ser entendida como a qualidade mediante a
qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de
sua concordância. É decorrência do Poder Extroverso do Estado, que
permite a este editar normas que obrigarão outras pessoas. Todavia, a
imperatividade, assim como a autoexecutoriedade, não existe em todo e em
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qualquer ato administrativo, mas só naqueles que impõem obrigações,
sanções ou deveres. Assim, tratando-se de atos que confiram direitos aos
administrados, exemplo da licença e autorização, ou meramente
enunciativos, como são os pareceres e as certidões, esse atributo inexiste.
Por fim, a nota peculiar da tipicidade. É o atributo pelo qual para
cada finalidade que se deseja alcançar existe um ato típico previamente
delimitado pela lei, como decorrência, portanto, do princípio da
legalidade. Essa característica garante maior segurança aos
administrados, afinal ficam vedados atos unilaterais inominados.
No entanto, esclareça-se que, apesar de gozarem de prerrogativas,
os atos administrativos podem ser retirados por revogação e por anulação,
por exemplo. A revogação é o desfazimento de ato legal e eficaz, por razões
de conveniência e de oportunidade, operando-se efeitos não retroativos.
Cabe esclarecer ainda que a competência para a revogação de atos é
privativa da Administração. Por outro lado, a anulação dar-se-á por
razões de ilegalidade, operando-se efeitos retroativos à data do
cometimento dos vícios, ou, excepcionalmente, “ex nunc”, aplicando-se,
neste último caso, os princípios da segurança jurídica, da confiança e da
boa-fé, por exemplo.
Com base no princípio da autotutela, a Administração Pública não
precisa aguardar provocações de terceiros para a revogação ou a
anulação de seus atos. Distintamente, o Poder Judiciário não poderá
revogar atos da Administração, sob pena de invadir o mérito
administrativo, já a anulação só pode ser promovida se
demandado/provocado (princípio da inércia), observando-se o princípio da
inafastabilidade do controle judicial.
Não há dúvida de que o conhecimento dos pormenores acerca dos
atos administrativos, como o seu conceito, elementos e atributos, é
relevante para os administradores do Estado, afinal é por intermédio dos
atos jurídicos, denominados administrativos, que o interesse público é
alcançado pela Administração Pública.
12. ATOS ADMINISTRATIVOS
Com relação aos atos administrativos e suas modalidades de
extinção, responda:
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a) O que se entende por caducidade?
b) A Administração Pública pode deixar de anular ato administrativo
praticado com vício?
c) A revogação do ato administrativo que revogava ato
administrativo anterior restaura o primeiro ato revogado?
d) A revogação de um ato administrativo gera direito a indenização?
Orientações Gerais
Esse modelo de questão pode ou não ser apresentado em
forma de dissertação, isso porque para a organizadora o mais
importante é responder cada um dos itens no limite máximo de cinco
linhas. De toda forma, como o nosso objetivo é dissertar, vamos
arrumar um “jeitinho” de encaixar todos os quesitos em uma
estrutura de dissertação.
Vamos ao planejamento da redação:
1.º Parágrafo (introdução) – o candidato deve esclarecer
brevemente que os atos são declarações unilaterais, regidas pelo
direito público, sujeitos ao controle ou autotutela da Administração e
do Judiciário. Depois enfatizar que podem ser retirados de diversas
formas: anulação, cassação, revogação e caducidade.
2.º Parágrafo (desenvolvimento – caducidade) –
exposição do conceito de caducidade. A caducidade ocorre quando
norma jurídica posterior torna inadmissível a permanência do ato,
pois este passa a ir de encontro ao ordenamento jurídico. Lembrem-
se sempre de que um exemplo fala mais que mil palavras, logo o
candidato pode citar o caso da Lei Cidade Limpa. Com o advento da
lei proibindo a veiculação de publicidade (colocação de painéis, avisos
luminosos e cartazes em geral), as autorizações, até então legais,
passam a ser inadmissíveis.
3.º Parágrafo (desenvolvimento – convalidação) – cabe
menção à convalidação. Os atos viciados nem sempre serão
anulados, determinados vícios, nos elementos competência e de
forma, podem ser corrigidos pela Administração. Por vezes, o próprio
tempo corrige o ato, encontrando-se a Administração impedida de
anular seus próprios atos, em nome do princípio da segurança
jurídica.
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4.º Parágrafo (desenvolvimento – repristinação) – o
candidato esclarecerá que, em princípio, a revogação de um ato
administrativo que revogava ato administrativo anterior não restaura
a validade do primeiro ato revogado, enfim, não haverá a
repristinação. No entanto, conforme a Lei de Introdução às normas
de Direito Brasileiro, a repristinação, se expressa, é válida.
5.º Parágrafo (desenvolvimento – conclusão – revogação
e indenização) – utilizando a expressão-chave “POR FIM”, em razão
da desnecessidade de criarmos parágrafo específico para a conclusão,
o candidato mencionará que a revogação, por decorrer de critérios de
conveniência e de oportunidade, não gera direito à indenização. No
entanto, caso o ato tenha gerado direito adquirido ao destinatário,
surgirá o dever de indenizar o particular pelos prejuízos que lhe
foram causados. Um exemplo pode elucidar a hipótese: a
Administração deverá indenizar licitantes que comprovarem gastos
com a produção de amostras, no caso de revogar a licitação, por não
lhe ser mais conveniente ou oportuna sua continuidade. Vamos à
solução.
Proposta de Solução
Os atos administrativos são declarações unilaterais do Estado ou de
quem lhe faça as vezes, regidos pelo direito público, no entanto, sujeitos ao
controle do Poder Judiciário e da própria Administração, o princípio da
autotutela. Neste último caso, o controle pode provocar a retirada do ato
administrativo do mundo jurídico por: anulação, cassação, contraposição,
revogação e caducidade.
Entre as formas de desfazimento, a caducidade gera a perda dos
efeitos jurídicos dos atos em virtude de norma jurídica superveniente
contrária àquela que respaldava a prática do ato, ou seja, a norma jurídica
posterior torna inadmissível a permanência do ato. Cite-se a caducidade
de permissão para explorar parque de diversões em local que se tornou
incompatível com aquele tipo de uso, em face de nova lei de zoneamento.
Relativamente à anulação, nem sempre os atos viciados serão
retirados, com efeitos retroativos pelo Poder Judiciário, se provocado, ou
pela Administração, de ofício ou por provocação, pois há situações em que
os vícios poderão ser convalidados pela própria Administração, quanto aos
vícios de forma e de competência, desde que não causem prejuízos ao
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erário ou a terceiros.
Quanto à revogação de um ato administrativo que revogava ato
administrativo anterior restaurar a validade do primeiro ato revogado, em
princípio, é inadmissível. Contudo, apesar da divergência doutrinária, a
repristinação pode ser considerada válida quando, no ato revocatório,
houver previsão expressa, conforme dispõe a Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro.
Por fim, à vista da natureza discricionária da revogação, decorrente
de critérios de conveniência e de oportunidade, não há, em princípio, a
geração do direito à indenização, a não ser que o ato tenha gerado direito
subjetivo ao destinatário, causando-lhe prejuízos, quando surgirá o dever
de indenizar o particular pelos prejuízos causados.
13. AGENTES PÚBLICOS
A empregada de um banco, regida, em sua relação de emprego, pela
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), foi removida, de ofício, de
Belém para Goiânia. Seu cônjuge, servidor administrativo do
Departamento de Polícia Federal na capital paraense, imediatamente,
formulou requerimento à seção de recursos humanos desse órgão
solicitando sua remoção para a capital goiana, justificando seu pedido
com base na remoção da esposa.
O requerimento foi indeferido com base no argumento de que os
cônjuges pertenciam a esferas administrativas distintas, além de não
existir vaga na localidade pretendida pelo requerente. Esse servidor
procurou, então, a Defensoria Pública da União no Pará, a fim de que
fosse tomada alguma medida judicial contra o ato daquela autoridade
policial e fosse garantida a remoção.
Diante dessa situação hipotética, considerando a independência
funcional prevista na LC 80/1994, na qualidade de defensor público
federal designado para o caso, redija um texto em que esclareça,
objetivamente, se a pretensão do servidor é juridicamente viável.
Fundamente sua resposta.
Orientações Gerais
A questão oferece alto grau de dificuldade, em face das
sutilezas, de suas “pegadinhas”, por assim dizer.
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Além da apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito
às margens e indicação de parágrafos), o candidato deve estabelecer
a possibilidade de o servidor ser removido com fundamento no
art. 36, III, “a”, da Lei 8.112/1990; art. 37, caput, da CF/1988; art.
226 da CF/1988; e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(STF).
Em forma de perguntas, vamos planejar a dissertação:
• Quais são as formas de remoção? O que é remoção?
• Deslocamento de empregada de banco privado é suficiente para
a remoção do servidor da PF ou o banco, além de privado, precisa ser
do Estado?
• O fato de a empregada ser do Estado ou da Administração
Indireta da União, por exemplo, portanto, lotada em esfera
administrativa distinta, é fator impeditivo para a remoção do servidor
da PF?
• A remoção para acompanhar o cônjuge é ato discricionário ou
vinculado? Há necessidade de provar a existência de vagas?
A seguir, passo à transcrição de trechos do MS 23.058/STF, em
que se admite a presente remoção. Vejamos:
Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante,
empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de
Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de
Contas da União, direito líquido e certo de também ser removida,
independentemente da existência de vagas.
A alínea “a” do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei
8.112/1990 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido
pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal
“servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” não é outra senão
a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para
alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração
Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta.
O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da
Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a
sociedade, a ela garante “especial proteção do Estado”. Outra
especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que
garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e,
assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem.
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Por fim, vamos à paragrafação:
1.º Parágrafo (introdução) – esse é o modelo de questão
situação-problema, logo, como sugerido, o candidato deve, a partir
dos trechos do enunciado, montar objetivo tópico frasal, antecipando,
em todo caso, as razões do indeferimento da remoção.
2.º e 3.º Parágrafos (desenvolvimento) – depois da
exposição das razões do indeferimento, o candidato pode indicar,
preliminarmente, os tipos de remoção a que faz jus os servidores,
utilizando-se, para tanto, os dispositivos da Lei 8.112/1990.
4.º Parágrafo (desenvolvimento) – feitas as apresentações
dos tipos de remoção e as respectivas naturezas, vinculada ou
discricionária, conforme o caso, o candidato mencionará o alcance do
conceito de servidor público civil, nos termos da Lei 8.112/1990, para
estabelecer que a remoção é direito subjetivo do servidor da Polícia
Federal (PF), finalizando com o esclarecimento de que, em sendo ato
vinculado, não há necessidade de existência de vagas.
5.º e 6.º Parágrafos (conclusão) – o candidato retoma as
considerações promovidas, com o realce de tratar-se de Banco do
Estado, afinal o uso dos termos “entre esferas administrativas
distintas” revela ser um banco do Estado. Pode acrescentar que a
regra contida na Constituição de amparo à família deve ser protegida,
pois visa preservar a integridade dos núcleos domésticos. Vamos à
solução.
Proposta de Solução
Servidor administrativo da Polícia Federal (PF), depois de solicitar
a remoção para acompanhar o cônjuge, de Belém para Goiânia, então
empregada de banco do Estado, regida, em sua relação de emprego, pela
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), teve o pleito indeferido pelo
Departamento de Polícia Federal sob dois argumentos: o de os cônjuges
pertencerem a esferas administrativas distintas e o de inexistir vaga na
localidade requerida. A seguir, na qualidade de defensor público federal,
será esclarecido, de forma objetiva, se a pretensão do servidor é viável
juridicamente.
Preliminarmente à análise do caso, cumpre anotar o tratamento do
instituto da remoção nos termos da Lei 8.112/1990, a qual rege as relações
jurídico-funcionais dos servidores públicos civis da União, exemplo do
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servidor administrativo da PF. A remoção é o deslocamento do servidor,
com ou sem mudança de sede, para desempenhar suas atribuições em outra
unidade do mesmo quadro, podendo ocorrer de ofício, no interesse da
Administração, ou a pedido do servidor, a critério da Administração – ato
discricionário – ou independentemente do interesse desta – ato vinculado.
Entre as formas de remoção a pedido, independentemente do
interesse da Administração, podem ser destacadas: por motivo de doença
do servidor, cônjuge, ou dependente que viva às suas expensas, sendo que
neste último caso, a pessoa deverá constar do assentamento funcional do
servidor, e para acompanhar o cônjuge, que também deve ser servidor,
civil ou militar, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e ter sido deslocado no interesse da
administração.
Assim, no presente caso, em que empregada de banco privado do
Estado está sendo removida de ofício, de Belém para Goiânia, fica patente
que a remoção a pedido do servidor administrativo do Departamento da
PF para acompanhar o cônjuge é ato vinculado, sendo prescindível a
avaliação de interesse da Administração, bem como a existência de vagas.
Relativamente ao argumento de as esferas serem distintas, não
merece, igualmente, prosperar, isso porque não se exige que o cônjuge do
servidor seja também regido pela Lei 8.112/1990. Com efeito, a expressão
servidor público deve ser interpretada de maneira ampla, abrangendo civis
ou militares, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, de modo a alcançar, justamente, todo e qualquer
servidor da Administração Direta e Indireta, a exemplo dos empregados
públicos das empresas governamentais, como no presente caso.
Por todo o exposto, a pretensão do servidor administrativo é
juridicamente viável, primeiro porque o ato de remoção a pedido para
acompanhar o cônjuge removido de ofício é ato vinculado, portanto,
aplicável independentemente de vaga; segundo porque o conceito de
servidor público civil deve ser considerado em sentido amplo, abarcando
todos os servidores da Administração Direta e Indireta, a exemplo dos
empregados de banco privado do Estado, sendo incoerente a alegação de
as esferas serem distintas.
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Assim, cabe a orientação de interposição de mandado de segurança
contra o ato da autoridade policial, a fim de garantir a imediata remoção,
com base na Lei 8.112/1990 combinada com o art. 226 da Constituição
Federal, a qual, ao reconhecer a família como a base de toda a sociedade,
a ela garante especial proteção do Estado.
14. AGENTES PÚBLICOS
Lúcio é servidor público do estado do Acre, casado com funcionária de
empresa pública desse mesmo estado, e ocupa o cargo efetivo de
técnico de administração, de nível superior, acessível a qualquer
candidato com curso superior em qualquer área. Lúcio acumula esse
cargo efetivo, que exige carga horária de trabalho de 40 horas
semanais, e cujas funções são meramente burocráticas, com o cargo
de professor na rede de ensino municipal, com a qual mantém
contrato de trabalho de 20 horas semanais. Tanto no âmbito estadual
quanto municipal, há regime próprio de previdência.
Com base nessa situação hipotética e considerando o conteúdo das
Emendas 19/1998 e 20/1998 da Constituição Federal de 1988 e os
precedentes dos tribunais superiores, redija um texto dissertativo que
responda, de modo fundamentado, aos questionamentos a seguir:
– A acumulação dos cargos, na situação descrita, é constitucional?
– No caso de Lúcio vir a falecer, deixando as duas pensões em favor
de sua esposa, ela poderá acumular essas pensões com a
remuneração do seu emprego?
– Caso Lúcio se aposente em um dos cargos, poderá acumular a sua
aposentadoria com a remuneração do outro cargo?
Orientações Gerais
O tema acumulação de cargos/empregos/funções públicos é de
conhecimento do público concursístico em geral, não despertando
grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Assim, por amor
ao pragmatismo, siga minha sugestão de resolução.
Proposta de Solução
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Inicialmente, registre-se que a Constituição Federal (CF/1988) veda
a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas. Essa
vedação, contudo, não é irrestrita, as exceções são igualmente previstas
pela Constituição.
Antes de se cogitar das hipóteses em que se admite a acumulação de
cargos e empregos públicos, cabe destacar que são necessários o
atendimento ao teto remuneratório do funcionalismo e a compatibilidade
de horários entre as atribuições públicas a serem exercidas, ou seja, torna-
se irrelevante serem os cargos acumuláveis segundo a CF/1988, caso os
horários dos cargos ou empregos em regime de acumulação forem
incompatíveis entre si, por exemplo.
No caso sob exame, há compatibilidade entre os horários, uma vez
que o regime do primeiro cargo é 40 horas semanais e o do segundo de 20
horas semanais, perfazendo um total de 60 horas por semana, o que
possibilita o acúmulo, dado que a jornada diária média totaliza 12 horas,
proporcionando o intervalo entre jornadas de 12 horas, superior ao
mínimo aceitável, que é de 11 horas. Essa interpretação é encontrada por
analogia à Consolidação das Leis Trabalhistas, uma vez que não há, nos
estatutos próprios dos servidores, referência ao intervalo mínimo de
descanso entre as jornadas de trabalho.
Retomando o que estabelece a Constituição Federal, três exemplos
podem ser citados em que se admite o acúmulo de cargos e empregos
públicos, a saber: dois cargos ou empregos de profissionais da área de
saúde, desde que se trate de profissões regulamentadas; dois cargos ou
empregos de professor em instituições públicas de ensino; e, cargo de
professor em instituição de ensino público com outro técnico ou científico.
Em razão da evidente impropriedade das primeiras situações, poder-
se-ia cogitar da adequabilidade da situação apreciada ao último caso.
Todavia, ante o estabelecido pelo atual ordenamento jurídico, combinado
com os entendimentos dos Tribunais Superiores, também não é possível que
o servidor acumule os cargos públicos em questão.
Com efeito, o cargo ocupado pelo servidor Lúcio tem natureza
meramente burocrática, sem exigir qualquer formação específica para seu
desempenho. Não se coaduna, portanto, com o conceito de cargo técnico
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ou científico. Desse modo, inviável a acumulação com o emprego de
professor, pois se trata de hipótese não admitida pela Constituição
Federal.
À vista da inviabilidade da acumulação quando em vida, resta
igualmente inviável a acumulação das pensões correspondentes, no caso de
falecimento do servidor. É que a jurisprudência indica que só se podem
acumular as pensões correspondentes a cargos ou empregos acumuláveis,
de tal sorte que cargos inacumuláveis na atividade não permitem acúmulo
de benefícios de pensão que lhes corresponderiam.
Por outro lado, caso Lúcio haja ingressado nos quadros da
Administração Pública em data anterior à publicação da Emenda
Constitucional 20, de 1998, poderia acumular os proventos da
aposentadoria com a remuneração da ativa, conquanto se tratasse de
cargos inacumuláveis na atividade, em face do que estabelece o art. 11 da
referida Emenda.
Todavia, ao se aposentar, o servidor deve, também em face da
Emenda 20, fazer opção por qual dos proventos correspondentes aos
cargos públicos usufruirá, pois não há a possibilidade, nesse caso, de
acumulação de proventos.
E, finalmente, durante o período de recebimento simultâneo da
remuneração do cargo ativo e dos proventos de aposentadoria, o servidor
estará submetido ao teto remuneratório dos servidores públicos,
estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF/1988.
15. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Considerando sinônimos os conceitos de “Administração centralizada”
e “Administração direta”, bem como a identidade de significado entre
os termos “Administração descentralizada” e “Administração indireta”:
d) descreva 2 (dois) elementos distintivos entre a descentralização
e a desconcentração administrativa;
e) discorra sobre a existência de relação hierárquica ou de controle
ou tutela entre a Administração central e os respectivos entes
administrativos descentralizados, e
f) indique um exemplo de desconcentração administrativa no
âmbito da organização da estrutura administrativa federal
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brasileira.
Orientações Gerais
Para a completa compreensão da questão sobre a Administração
“Direta” e “Indireta”, e, portanto, embasamento teórico suficiente
para se “safar” no dia da discursiva, vamos trabalhar, basicamente, a
seguir, os conceitos de Centralização X DesCENtralização X
DesCOncentração administrativas.
Interessante notar como a etimologia (a formação das
palavras), por vezes, pode nos causar problemas para o integral
entendimento dos conceitos jurídicos. Por exemplo: desconcentrar e
descentralizar não poderiam ser vistas como expressões
sinônimas, quase perfeitas, etimologicamente, visto que,
ambas querem dizer, ao fim, retirar do centro? Contudo,
juridicamente e para efeito de concursos, as ditas expressões
possuem diferenças significativas.
O conceito de centralização é, de todos, o de mais fácil
assimilação. Os amigos já devem ter ouvido falar, no dia-a-dia, em
“pessoas centralizadoras”, o que isso quer dizer?
Quer se referir àquela pessoa que realiza as tarefas sem
qualquer distribuição de parcela da atribuição a qualquer pessoa.
Por exemplo: na casa de André, ele é quem lava, passa, e cozinha,
logo, realiza as tarefas de forma centralizada. Já na casa de Dona
Gertrude, é Sean quem cozinha, lava, e passa, houve distribuição
de determinadas tarefas de titularidade de Gertrude a outra pessoa
(garota inteligente, para que centralizar se é possível descentralizar,
tudo em nome da eficiência!).
Distinto é o conceito de desconcentração.
Essa existe quando tarefas ou atividades são distribuídas
de um centro para setores periféricos ou de escalões superiores para
escalões inferiores, dentro da MESMA entidade ou da MESMA
pessoa jurídica.
Por exemplo:
O Poder Executivo Federal pode ser desconcentrado em
Ministérios (entre outros órgãos), como da Saúde, da
Previdência, da Cultura, dos Transportes, logo, em
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diversas áreas temáticas (desconcentração por
matéria);
A autarquia federal INSS tem órgãos espalhados em
Brasília, em Minas, no Piauí, no Acre etc. É a mesma
pessoa, só que as competências são realizadas por órgãos
geograficamente distintos (desconcentração territorial
ou geográfica); e
A Secretaria de Saúde de Divinópolis (Minas Gerais) é
órgão subordinado à Prefeitura, ambos, por sua vez, são
órgãos da mesma pessoa (leia-se: Município), é o que a
doutrina denomina desconcentração por hierarquia.
DICA: prestem atenção na última parte do conceito! A
desCOncentração (CO – Criação de Órgãos) é fenômeno interna
corporis, ou seja, ocorre em uma mesma pessoa jurídica. Além
disso, a estrutura desconcentrada é baseada na hierarquia, na
subordinação, seja entre órgãos, seja entre servidores.
Por fim a descentralização. A desCENtralização (CEN -
Criação de ENtidades, pressuposto de nova pessoa jurídica) é uma
distribuição de competência entre pessoas físicas ou jurídicas
distintas, transferindo-se a atividade decisória e não a mera
atividade administrativa.
Ao contrário da desconcentração, não há na descentralização
relação de hierarquia ou de subordinação, o que existe é um laço
de vinculação, de controle de finalidade (finalístico) ou de
supervisão Ministerial (na maior parte das vezes!). Por exemplo: a
autarquia federal Banco Central encontra-se vinculada ao
Ministério da Fazenda; a fundação pública federal FUNASA,
vinculada ao Ministério da Saúde; a sociedade de economia mista
federal Companhia Docas do Estado de São Paulo é vinculada à
Secretaria de Portos.
Assim como acontece com a desconcentração (por hierarquia,
por matéria, por território), a descentralização também comporta
classificações, sendo que, no entanto, não existe um
posicionamento unânime na doutrina.
São quatro as espécies do gênero descentralização:
territorial; por colaboração; funcional, técnica, ou por serviços,
e a social.
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Na Descentralização Territorial uma entidade local,
geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica
própria, de Direito Público, com capacidade administrativa
ampla. Este tipo de descentralização (administrativa) é vista, com
frequência, nos Estados Unitários (p.ex.: França, Portugal e Espanha).
No Brasil, são incluídos nessa modalidade de descentralização
os territórios federais, os quais não integram a federação, mas
têm personalidade de direito público e possuem capacidade
administrativa genérica (não gozam de capacidade política!). Na
atual Constituição Federal, os territórios são mencionados, por
exemplo, no §2º do art. 18:
Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem
serão reguladas em lei complementar.
Daí, duas observações:
I) Hoje não mais existem, no Brasil, os territórios, como foram
os territórios de Roraima e Amapá (atuais Estados) e Fernando de
Noronha (anexado ao Estado de Pernambuco). Contudo, há
possibilidade de criação de novos territórios, segundo estabelece a
atual Constituição;
II) Os territórios integram a União, não sendo, portanto,
integrantes da federação (U, E, DF, M). Assim, territórios não são
entes federativos (ou políticos), mas sim meras entidades
administrativas. Há aqueles que os classificam como autarquias da
União.
Já a Descentralização por Colaboração se verifica quando a
execução de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de
direito privado, ou mesmo à pessoa física, por meio de contrato ou
ato administrativo, conservando o poder público a titularidade do
serviço.
É o que ocorre, por exemplo, na concessão ou permissão de
serviços públicos (formas de delegação de serviço público), cujo
regramento geral é encontrado na Lei 8.987/1995, lei geral para
concessões e permissões de serviços públicos.
A Descentralização funcional é também denominada de
descentralização por serviços ou técnica. É aquela em que o
Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou
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privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de
determinado serviço público. Por exemplo: a FUNASA (Fundação
Nacional de Saúde), pessoa jurídica de direito público (fundação
pública), serviço público de saúde; a ECT (Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos), pessoa jurídica de direito privado (empresa
pública), serviço público de correios.
No Brasil, essa criação SOMENTE se dá em virtude de lei.
Por vezes, a lei, diretamente, cria a entidade, correspondendo à
figura das autarquias e das fundações públicas de direito
público. Por outras, a lei autoriza a instituição, correspondendo às
fundações públicas de direito privado; sociedades de economia mista,
e empresas públicas.
Com relação às duas últimas (mistas e empresas públicas),
adianto que costumam ter dois campos de atuação: ora exploram
atividades econômicas, em razão do que dispõe o art. 173 da
CF/1988, sobretudo no seu §1º; ora são prestadoras de serviços
públicos (art. 175 da CF/1988).
Todavia, no caso de atividades econômicas exploradas pelo
Estado, não há que se falar de descentralização funcional, uma vez
que não há prestação de serviços públicos (a ECT é um exemplo de
descentralização funcional ou por serviços, apesar de empresa
pública, afinal de contas, é prestadora de serviços públicos).
Alguns dos amigos já estão familiarizados provavelmente com
os termos. Outros, no entanto, uma vez ou outra se questionam: o
que é autarquia? O que é uma sociedade de economia mista?
Alguns autores indicam somente a autarquia como sendo o
exemplo de descentralização por serviços, tanto que o Dec. Lei
200/1967, apegado a essa concepção conservadora, define apenas a
autarquia como entidade que presta serviço público típico do Estado.
Entretanto, o estudo da evolução das formas de
descentralização funcional mostra que, além das autarquias,
foram criadas outras pessoas jurídicas por parte do Estado e a elas
foram transferidas a titularidade e execução de serviços públicos.
Portanto, além das autarquias, a descentralização por serviços
(funcional ou técnica) se estende às demais entidades da
Administração Indireta.
A descentralização por serviços corresponde à Administração
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Indireta, que, via de consequência, é chamada por alguns de
Administração Descentralizada. Em contrapartida, a Administração
Direta é chamada por muitos de Administração Centralizada.
UFA! À SOLUÇÃO!
Proposta de Solução
A Administração Pública desempenha suas atribuições de forma
direta ou centralizada, por meio dos próprios órgãos, do processo de
desconcentração, exemplo dos vários Ministérios, na esfera federal; ou de
forma indireta ou descentralizada, nesse caso por intermédio de novas
pessoas jurídicas, exemplo das autarquias e fundações públicas.
Na desconcentração administrativa há a distribuição de competências
dentro de uma mesma entidade ou pessoa jurídica, enquanto a
descentralização pressupõe o exercício por outra pessoa distinta do ente
central. Com a desconcentração existe um vínculo hierárquico entre as
unidades administrativas, o qual não se verifica na descentralização, em
que existe tão somente o controle ou tutela nos limites da lei.
Nesse contexto, não há relação de subordinação ou de hierarquia
entre a pessoa estatal descentralizada e a Administração central, isso
porque as pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta são
distintas do Estado e a supervisão exercida pelo ente central visa a
assegurar o cumprimento dos objetivos fixados no ato de sua criação e a
zelar pela sua autonomia administrativa, financeira e operacional.
16. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A Constituição da República dispõe, no caput dos artigos 173 e 174, o
que segue.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado.
Em cumprimento a preceitos constitucionais, especialmente aos
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constantes dos dispositivos acima transcritos, vem sendo efetuada, no
Brasil, a denominada Reforma do Estado, que tem entre suas
finalidades a diminuição da atuação direta do Estado na realização de
atividade econômica e o aumento do grau de participação dos
particulares na economia. A Constituição da República privilegia, pois,
relativamente à atividade econômica, a função reguladora do Estado.
Nesse contexto, têm sido criadas, no Brasil, agências reguladoras,
quer para disciplinar a prestação de serviços públicos desestatizados,
quer para dirigir as atividades econômicas da iniciativa privada.
Até o presente momento, foram criadas, pela União, várias agências
reguladoras, entre elas: Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência
Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA),
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e Agência Nacional
das Águas (ANA).
Embora disciplinem setores distintos da atividade econômica e dos
serviços públicos desestatizados, as agências reguladoras possuem
alguns apanágios comuns, que se podem dizer conceituais, do modelo
delineado pelo legislador brasileiro.
Considerando o texto acima, que tem caráter unicamente motivador,
redija um texto dissertativo, posicionando-se acerca do tema
seguinte:
AGÊNCIAS REGULADORAS CRIADAS PELA UNIÃO:
CARACTERÍSTICAS E FINALIDADES.
Em sua dissertação, devem ser contemplados, necessariamente, os
seguintes aspectos:
– natureza jurídica;
– especialização técnica;
– independência;
– poder normativo.
Orientações Gerais
No Brasil, por decisão política (adequada, diga-se de
passagem), decidiu-se que a criação das agências reguladoras
seria sob a forma de autarquia, exatamente em razão da
necessidade de se garantir maior autonomia, independência, e
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não subordinação, em relação à Administração Direta, e, assim,
desempenharem suas atribuições de forma imparcial, sem o
envolvimento de questões eminentemente políticas, centrando-se
toda sua atuação (do início ao fim) em debates técnicos. Isso mesmo!
Nunca ouve obrigatoriedade de as agências reguladoras se
configurarem sob a capa autárquica, e nem mesmo nunca se previu
que deveriam ter regime especial! Fiquem atentos a isso!
Como são autarquias, a criação de cada uma das reguladoras
(e já são muitas!) deu-se por meio de lei específica (art. 37, XIX, da
CF/1988). Assim, apesar de se travestirem de “natureza especial”, as
reguladoras (enfatize-se) não deixam de ser autarquias, devendo
ser seguido o rito constitucional para a criação desta, ou seja, lei
específica.
A natureza de autarquia é justificável para a reguladora em
razão das atividades exercidas pela entidade: típicas do Poder
Público (regulação, poder de polícia, fomento etc.), o que
demanda a natureza jurídica de direito público.
Na esfera Federal, a proliferação das Agências Reguladoras
atinge todas as áreas administrativas estratégicas e até
mesmo eminentemente privadas (em alguns casos), e não
somente a regulação de serviços públicos, como se escuta por aí,
tendo sido o modelo unissetorial, quer dizer, para cada área de
atuação, uma agência reguladora. Por exemplo: transportes
terrestres (ANTT); energia elétrica (Aneel – serviço público);
petróleo (ANP – intervenção); telecomunicações (Anatel – serviço
público); saúde (Anvisa – Poder de Polícia); cultura (Ancine –
fomento); planos de saúde (ANS – atividades privadas); entre
outras.
O maior problema é definirmos (com precisão) em que consiste
tal natureza especial. Vamos por partes.
Além do perfil constitucional garantido às agências,
especialmente ANP e Anatel, as Leis que cuidam das agências têm
indicado diversas características especiais para as reguladoras. Como
base para análise neste ponto, tratemos da Anatel, atuante no setor
de telecomunicações e, por acaso, umas das mais conhecidas, ao
lado, por exemplo, da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância
Sanitária).
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De acordo com a Lei 9.472/97, a natureza especial desta
Agência (Anatel) é caracterizada por independência
administrativa; ausência de subordinação hierárquica;
mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes; e autonomia
financeira. Desses pontos, comentemos, inicialmente, o mandato e
a estabilidade dos dirigentes, certamente a mais importante
peculiaridade das Agências Controladoras.
No caso da Anatel, o mandato fixo atribuído aos membros do
Conselho Diretor da entidade é de cinco anos, o que é bastante
diferente nas outras autarquias federais. De fato, os dirigentes do
INCRA, do IBAMA, por exemplo, não possuem mandato. Essa,
pois, uma primeira característica especial das reguladoras, sem
dúvidas.
Os dirigentes das Reguladoras possuem, ainda,
estabilidade, que é garantida pela Lei 9.986/2000, a qual aponta
(art. 9º) que o mandato dos dirigentes só será perdido em razão de
renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar. Além dessas situações, a Lei
específica de criação da agência pode prever outras formas para a
perda do mandato.
Além disso, destaque-se que o próprio processo de escolha dos
dirigentes é diferenciado: em nível federal, o Presidente da
República escolhe a pessoa para dirigente da Agência
Reguladora, mas só pode nomeá-la após a aprovação do Senado
Federal (não é Congresso Nacional e sequer Câmara, cuidado!).
Sem a anuência daquela Casa Legislativa, não poderá haver a
nomeação do Dirigente.
Perceberam como essa característica é mesmo especial?
Os cargos dos dirigentes das Reguladoras são cargos de
direção, de confiança, de índole técnica, mas não são de livre
provimento e sequer exoneração (os denominados ad nutum),
uma vez que o Presidente da República só pode nomeá-los
com a anuência do Senado Federal e para a exoneração devem
ser respeitados os princípios da ampla defesa e do
contraditório.
A pergunta não quer calar: qual o motivo da criação de tais
figuras? Expliquemos.
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Em razão do novo cenário que se desenhou a partir do
reordenamento jurídico e social brasileiro, seriam necessárias novas
entidades administrativas, dotadas de poderes mais amplos que as
demais, de maneira a garantir a efetividade da atuação da “nova”
Administração Pública. Nesse contexto, é bom lembrar que nosso país
atravessou um amplo processo de privatização, com novos atores
(empresas multi ou supranacionais, por exemplo) ingressando no
mercado.
As estruturas de Administração Pública até então vigorantes não
suportariam a necessidade do acompanhamento mais pontual desses
novos atores. É neste quadro que surgem no nosso país as Agências
Reguladoras, as quais, efetivamente, necessitam maior margem de
liberdade, em razão mesmo daquilo que acompanham. Com efeito,
editam normas, de forma a ordenar o setor que atuam. E aí
surge uma controvérsia doutrinária: até que ponto vai o poder
normativo técnico das reguladoras? É amplo e irrestrito? Pode se
opor, ou ir além, do que dizem as Leis? Esse poder é aquele que o
nosso edital chama de Poder Regulamentar das Agências
Reguladoras, ok.
Apesar de doutrinadores de peso (100 ou mais quilos, rsrs.)
apontarem um maior grau de “discricionariedade técnica” para as
reguladoras, a própria Constituição Federal estabelece que ninguém
é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de Lei. Não podem as agências reguladoras, mesmo que
dotadas de amplos poderes normativos, criar obrigações novas,
que não contem com previsão legal. Portanto, não gozam de
função legislativa (inovadora).
Contudo, é indiscutível que as reguladoras agem, realmente, de
forma diferenciada, sobretudo em razão da sua área de atuação,
quase sempre relacionada a matérias extremamente técnicas, de
sorte a demandar uma “largueza” no agir da entidade reguladora,
destacando-se, nesse sentido, o poder de dirimir (julgar) conflitos
entre as concessionárias e os usuários ou entre as
concessionárias entre si. No entanto, essa função de árbitro
(arbitragem, de resolução pacífica de conflitos) não importa em
julgamento com o mesmo colorido jurisdicional, em razão da
ausência de definitividade, por isso, não desempenham função
judicante (é um – quase – judicial).
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Amigos, só existem (pelo que temos notícia) três funções do
Estado: administrativa, legislativa e judicial. Ora, se não
julgam (quase judicante quando funcionam como árbitros), se
não legislam (quase legislam, ao editarem normas técnicas –
Poder Normativo Técnico), sobra-nos a função exclusivamente
administrativa.
Uma última informação: as Reguladoras, ainda que especiais,
não estão imunes ao controle dos órgãos que possuem
legitimidade para tanto. Desse modo, podem ser objeto de
fiscalização por parte dos Tribunais de Contas e do Ministério
Público, por exemplo.
Prontos? Então, vamos à solução.
Proposta de Solução
Com a política de transferência para o setor particular da execução
dos serviços públicos, as atividades de regulação, de controle e de
fiscalização ficaram reservadas à Administração. Nesse contexto, houve a
necessidade de criação de entidades para a promoção, com eficiência,
dessas atividades: as Agências Reguladoras.
Tais Agências são criadas diretamente por lei específica com a
natureza jurídica de autarquias sob o regime especial, portanto,
integrantes da Administração Pública Indireta, sendo-lhes conferidas
maiores prerrogativas comparativamente às autarquias comuns.
Diante da realidade em que a autonomia e a independência são
condições indispensáveis à atividade reguladora, há prerrogativas e
características especiais para garantir a eficácia da atividade de
fiscalização pelas Agências, são exemplos: a independência administrativa,
a especialização técnica, e o poder normativo.
Relativamente à independência administrativa, as Agências gozam de
autonomia reforçada em relação aos Poderes centrais do Estado e, em
especial, em face da Administração Pública Direta do Poder Executivo,
nesse caso principalmente em razão da estabilidade de seus dirigentes, os
quais não podem ser exonerados “ad nutum” por possuírem mandato fixo,
sendo a exoneração precedida de contraditório e de ampla defesa. De
maneira geral, essa autonomia administrativa garante às Agências atuação
imparcial, não se sujeitando a interferências e flutuações político-
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partidárias.
Outro traço dessa independência pode ser percebido no fato de as
normas e as decisões das Agências não serem revistas ou alteradas pela
Administração central, enfim, ressalvada previsão expressa em lei, não
cabe recurso hierárquico impróprio das decisões das Agências junto à
Administração a que se acham vinculadas. As Agências podem “julgar”
litígios surgidos entre os usuários e as concessionárias ou entre estas, não
resultando, todavia, em coisa julgada material, pois sujeita à tutela do
Poder Judiciário.
Além da autonomia administrativa, destacam-se a autonomia
orçamentária e a financeira, esta que pode ser incrementada a partir da
instituição de taxas de fiscalização. Em todo caso, importa salientar que a
multicitada autonomia é relativa, afinal as Agências Reguladoras, apesar
de especiais, não passam de autarquias, logo são controladas tanto
internamente, supervisão Ministerial, como externamente, controle
legislativo, judicial, do Ministério Público e social.
A especialização técnica, por sua vez, revela-se por meio de requisitos
de formação técnica de seus servidores, a começar pelos dirigentes, os
quais, além de reputação ilibada, devem ser profundos conhecedores da
área regulada, pela circunstância lógica de os atos e as normas de
regulação demandarem o saber técnico e científico especializado para que
possam ser aplicados.
Em igual medida, os servidores das áreas estratégicas devem gozar do
mínimo de estabilidade para viabilizar o emprego do conhecimento técnico.
Inclusive, é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a necessidade da
adoção de Regime Jurídico Estatutário para o corpo técnico das Agências
Reguladoras por exercerem atividade típica do Estado, exemplo da Lei
8.112/1990, na esfera federal.
Já o poder normativo – que não se confunde com o regulamentar
privativo do Chefe do Executivo – é a prerrogativa que as Agências
possuem para regular amplamente determinado segmento de atuação do
Estado ou do mercado, serviços públicos, poder de polícia, fomento e
atividade econômica, com maior discricionariedade técnica das decisões,
sem que isso signifique invasão ao princípio da reserva legal relativa, ou
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seja, não compete às Agências inovar primariamente no ordenamento.
Enfim, o poder normativo técnico é a chave de uma desejada atuação
célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em
que predomina a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas
partidárias e dos complexos debates congressuais em que preponderam as
escolhas abstratas político-administrativas.
17. BENS PÚBLICOS
Qual o procedimento necessário para a venda de bens móveis e de
bens imóveis, pertencentes ao Estado ou aos municípios?
Orientações Gerais
A questão é relativamente simples.
O enunciado é direto e não oferece qualquer dificuldade de
interpretação.
O maior problema que o candidato enfrenta é o planejamento, o
que exige concisão, equilibrada com clareza e profundidade.
Antes de apresentarmos a distribuição dos parágrafos, alguns
lembretes teóricos:
• Ao lado das obras, serviços, compras, concessões,
permissões e locações, o art. 2.º da Lei 8.666/1993 estabelece que as
alienações, quando contratadas com terceiros, serão
necessariamente precedidas de licitação.
• Para a alienação de bens imóveis pela Administração
Pública, são exigidas:
– Prévia autorização legislativa;
– Subordinação à existência de interesse público devidamente
justificado;
– Avaliação prévia; e
– Licitação na modalidade de concorrência.
• Para os bens móveis, são requeridas:
– Subordinação à existência de interesse público devidamente
justificado;
– Avaliação prévia; e
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– Licitação na modalidade de leilão.
• Não se exige autorização legislativa para a alienação de
bens móveis.
• Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia superior ao limite da modalidade de tomada
de preços (R$ 650.000,00), a Administração não poderá utilizar o
leilão, restando à Administração usar a concorrência.
• O art. 19 da Lei de Licitações faculta o uso do leilão para a
alienação de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
• Os entes paraestatais prescindem de autorização
legislativa para a venda de bens móveis ou imóveis. No contexto em
que a lei foi feita, entendia-se que entes paraestatais eram as
empresas estatais e as fundações (ver art. 84 da Lei de Licitações).
• De acordo com o CC/2002, os bens públicos de uso comum
e de uso especial são inalienáveis, porém, só enquanto mantiverem
essa qualificação, isto é, enquanto estiverem afetados à destinação
pública são inalienáveis. Logo, a partir da desafetação, os bens
poderão ser alienados, observadas, em todo caso, as condições
previstas na Lei de Licitações (art. 17).
Então, prontos para dissertar? Antes, vamos distribuir os
parágrafos:
1.º Parágrafo (introdução) – o candidato pode fazer
referência ao Código Civil de 2002, afinal é no Código que temos a
disciplina dos bens públicos. Pode enfatizar que os bens públicos são
todos aqueles pertencentes às pessoas de Direito Público, tripartidos
em: de uso comum (ruas e praças, por exemplo), de uso especial
(repartições públicas, entre outros), e dominicais (os sem afetação
pública específica, como as terras devolutas). Pode finalizar dizendo
que os dois primeiros são inalienáveis, enquanto conservarem a
qualificação, e os últimos alienáveis, nos termos da Lei.
2.º e 3.º Parágrafos (desenvolvimento) – exposição de que
os bens públicos podem ser alienados para terceiros ou vendidos
entre os entes estatais, esclarecendo, nestes parágrafos, os
procedimentos adotados para a alienação para terceiros.
4.º Parágrafo (desenvolvimento-conclusão) – espaço é
evidentemente insuficiente, logo o candidato deve finalizar com o
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apontamento de que entre entes públicos não há necessidade de
procedimento prévio de licitação, sendo dispensada a licitação. À
solução.
Proposta de Solução
Segundo o Código Civil de 2002, os bens públicos são os pertencentes
às pessoas políticas, União e Estados, por exemplo, e às jurídicas de
Direito Público, autarquias e associações públicas, por exemplo,
classificados em: de uso comum do povo, de uso especial, e dominicais,
estes sem destinação pública específica – desafetados –, como as terras
devolutas. Os dois primeiros são inalienáveis, enquanto conservarem a
qualificação, já os dominicais são alienáveis, conforme a lei.
Dessa forma, os bens públicos desafetados, móveis e imóveis, podem
ser alienados para terceiros ou para outros entes do próprio Estado. Para
terceiros, a Lei 8.666/1993 exige a realização de prévia licitação,
atendidos aos requisitos previstos no referido diploma legal.
Conforme a Lei, para a venda de bens imóveis e móveis, há exigência
de: interesse público justificado, avaliação prévia e licitação. Para os bens
imóveis, somam-se a autorização legislativa e a modalidade concorrência,
ressalvados os bens decorrentes de procedimento judicial ou de dação em
pagamento, pois facultado o uso do leilão. Por sua vez, para os bens
móveis, dispensável a autorização legislativa, sendo aplicável o leilão,
vedado, no entanto, para valores superiores a R$ 650.000,00, para os quais
a modalidade será a concorrência.
Por fim, dois esclarecimentos adicionais. O primeiro é o de que os
entes paraestatais, exemplo das empresas estatais, prescindem de
autorização legislativa para a venda de bens móveis e imóveis. O segundo é
o de que entre os entes estatais não há lógica da realização prévia de
licitação, sendo considerada dispensada nos termos da Lei 8.666/1993.
18. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Discorra sobre o instituto do acordo-programa, abordando:
a) conceito;
b) seus objetivos;
c) quem pode celebrá-lo;
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d) fundamentos que lhe dão amparo no sistema legislativo pátrio; e
e) principais críticas ao instituto.
Orientações
Calma, muita calma! Descobrir o que pede o examinador é o
ponto de partida. A estruturação da discursiva depende muito ou,
sobretudo, da excelência na interpretação. No caso, o mais difícil,
nessa questão, é a compreensão de que acordo-programa é sinônimo
de contrato de gestão.
Quanto ao roteiro, a Esaf já o traçou, logo suficiente seguirmos,
atentando, obviamente, para o atendimento aos quesitos “a” a “e”,
sob pena de descontos de omissão de tópico ou de desconhecimento
da problemática.
Relativamente à redação do texto, temos que o contrato de
gestão, na realidade, é tão só um pacto firmado pela Administração
Pública, uma espécie de acordo-programa, como diz o comando da
questão, por intermédio de um órgão supervisor com outro órgão ou
entidade. Por meio do acordo, estabelecem-se indicadores, metas, a
serem atingidas, ao passo que se garantem ao órgão/entidade
beneficiário recursos para o alcance dos resultados pretendidos.
Diante do fato de ser um pacto em que os partícipes buscam
interesses paralelos, mútuos, a doutrina costuma aproximar os
contratos de gestão dos convênios e não dos contratos, pois nesses
os efeitos são contrapostos ou divergentes.
Em termos de fundamentos jurídicos, destacam-se: o art. 37, §
8.º, da Constituição, contrato entre órgãos e entidades da
Administração; a Lei 9.637/1998, das organizações sociais; e o art.
51 da Lei 9.649/1998, regulamentado pelo Decreto 2.487/1998, as
agências executivas.
Outra questão importante diz respeito à assinatura do contrato
de gestão entre órgãos, o que foi e ainda é bastante criticado pela
doutrina. Como poderiam os órgãos firmar contratos, uma vez que
destituídos de personalidade própria?
A explicação é que esses contratos se assemelham mais a uma
forma de ajuste, um acordo, pela melhoria da gestão pública. O nome
dado ao instituto é que é muito ruim. E mais: como pode o contrato
de gestão, que não é lei, garantir o incremento de autonomia
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financeira e orçamentária, por exemplo? Essas são críticas que serão
expostas na solução a seguir. Vejamos.
Proposta de solução
O acordo-programa ou contrato de gestão é um pacto firmado pela
Administração Pública, uma espécie de convênio administrativo, entre um
órgão supervisor com outro órgão ou entidade da Administração Pública
ou do Terceiro Setor. Por meio do acordo, estabelecem-se indicadores,
metas, a serem atingidas, ao passo que se garantem ao órgão/entidade
beneficiário recursos para o alcance dos resultados pretendidos. O
acordo-programa, portanto, assume ou pode assumir tripla configuração.
A primeira é a formação de uma parceria entre o Poder Público e
suas entidades, conferindo a estas maior autonomia gerencial,
orçamentária e financeira, devendo-se, em todo caso, observância às
metas de desempenho, aos indicadores de eficiência. A formação da
parceria, nesse caso, encontra-se fundamentada no art. 37, § 8.º, da
Constituição Federal. Por ilustrativo, podem ser citadas as agências
executivas. Nos termos da Lei 9.649/1998, é previsto, para a titulação de
autarquias ou fundações públicas como agências executivas, o atendimento
cumulativo de apresentação de plano de reestruturação ou de
desenvolvimento institucional, ainda que em andamento, e a celebração de
contrato de gestão com o respectivo Ministério da área supervisora.
Já a segunda configuração garante a assinatura de contratos de
gestão com entidades não integrantes da Administração Pública. Nesse
sentido, a Lei 9.637/1998, a qual trata das Organizações Sociais (OSs), dá
a possibilidade de assinatura de contratos de gestão, ficando obrigadas a
atingir metas relacionadas a serviços e atividades de interesse público,
atividades relativas às áreas de ensino, cultura e saúde, por exemplo. Em
contrapartida, recebem auxílio da Administração, mediante, por exemplo,
transferência de recursos públicos, cessão de bens e servidores públicos.
Por fim, a terceira configuração é a celebração entre o Poder
Público e seus próprios órgãos, unidades administrativas
despersonalizadas, fundamentada, igualmente, no art. 37, § 8.º, da
Constituição Federal. Essa última configuração tem sido objeto de críticas
por parte da doutrina: a primeira apoia-se no fato de que órgãos, por
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serem despersonalizados, não poderiam assinar contratos; a segunda
sustenta-se na ideia de que o contrato não é lei, logo, não é o instrumento
hábil ao incremento de autonomia financeiro-orçamentária. O que se tem,
em verdade, é um acordo operacional, espécie de convênio administrativo,
por meio do qual o Poder Público garante maior autonomia administrativa
aos órgãos, em troca de maior eficiência, com desenho de metas e de
indicadores de desempenho.
19. ATOS ADMINISTRATIVOS
O estudo dos atos administrativos é elemento fundamental a
possibilitar a adequada situação dos servidores públicos e da
própria Administração. A produção de tais atos demanda uma
avaliação de aspectos atinentes à regularidade do ato, bem
assim à conveniência e à oportunidade em sua expedição.
Nesse contexto, pergunta-se uma vez expedidos, existem atos
administrativos que não podem ser revogados?
À luz da doutrina e jurisprudência pátrias, justifique sua resposta,
indicando:
a) os fundamentos que confirmam a inexistência de atos
administrativos irrevogáveis: ou
b) no caso de resposta afirmativa à pergunta, as hipóteses de
irrevogabilidade de atos administrativos.
Orientações
É uma questão relativamente simples. Caro leitor, responda
rápido: qual o ponto central da redação? Dissertar sobre as formas de
desfazimento anulação e revogação, conceituando-as e definindo-as?
Obviamente, não!
Perceba. Depois da afirmação de que os atos administrativos
podem ser controlados quanto à regularidade (detecção de vícios –
anulação), e quanto à conveniência e oportunidade (revogação), a
ilustre organizadora restringe o objeto da prova discursiva ao estudo
dos atos irrevogáveis, como se pode notar a partir da pergunta:
existem atos que não podem ser revogados?
Sem perder de vista a interpretação do enunciado, vamos à
paragrafação:
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1º PARÁGRAFO (introdução) – uma boa dica de “abre-alas”
é capturar as ideias contidas no enunciado da organizadora,
utilizando-se, em todo caso, de palavras próximas e não iguais! O
concursando pode esclarecer que a conduta de qualquer agente
público deve se guiar nas normas e princípios, evitando-se a
invalidação e a revogação (o tema), conforme o caso.
2º PARÁGRAFO (desenvolvimento – confirmação da
existência dos atos irrevogáveis) – esclarecimentos gerais sobre
a revogação (o tema): conceito (desfazimento de ato legal e eficaz),
fundamento (poder discricionário da Administração) e efeito (não
retroativos). Porém, o amigo concursando não deve protelar a
entrada no tema, de maneira que, depois dos pormenores sobre a
revogação, deve elucidar que há sim atos irrevogáveis, utilizando-se
das palavras da organizadora (confirmando a existência de atos
administrativos irrevogáveis), para facilitar a localização pelo
professor corretor.
3º e 4º PARÁGRAFOS (desenvolvimento) – informação de
que o poder de revogação não é ilimitado, isso porque há situações
jurídicas que a impedem. Os atos são irrevogáveis pela própria
natureza do ato anterior e pelos efeitos produzidos na ordem jurídica.
Suficiente listar exemplos de atos irrevogáveis: atos vinculados, atos
complexos, atos geradores de direito adquirido, entre outros.
5º PARÁGRAFO (conclusão) – é mais do que recomendável
que o amigo concursando retome as ideias e as sintetize.
A seguir, uma possível proposta de solução.
Proposta de solução
A conduta dos agentes públicos, de qualquer nível da Administração
Pública, deve ser sempre pautada nas normas e princípios constitucionais
e legais, preservando-se a integridade de suas ações, e, por conseguinte,
evitando-se a retirada de seus atos administrativos viciados por anulação,
e dos atos inconvenientes e inoportunos por revogação.
A revogação é a retirada do ato administrativo legal e eficaz, com
efeitos não retroativos, tendo por fundamento o poder discricionário da
Administração Pública, porque lhe é facultada a revisão de sua atividade
interna por razões de mérito, de conveniência e oportunidade, para
adequá-la à realização do interesse público. Contudo o poder de
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revogação não é ilimitado, isso porque há situações jurídicas que a
impedem, confirmando a existência de atos administrativos irrevogáveis.
Os atos administrativos são irrevogáveis tendo por fundamento a
própria natureza do ato anterior e os efeitos produzidos na ordem jurídica,
destacando-se, dentre outros: os atos exauridos ou consumados, com o
fundamento de que o efeito da revogação é não retroativo, não sendo
possível, portanto, a retroação para alcançar os efeitos passados; os atos
vinculados, haja vista a revogação ter por fundamentos razões de mérito,
aspectos de conveniência e de oportunidade, inexistentes nos atos
vinculados; e os atos geradores de direitos adquiridos, conforme previsto
na jurisprudência do STF (Súmula 473).
Adicionalmente, a doutrina lista os seguintes atos
irrevogáveis: os atos integrantes de um procedimento administrativo,
porque a prática do ato sucessivo acarreta a preclusão do ato anterior (p.
ex.: a celebração de contrato administrativo impede a revogação do ato de
adjudicação); os meros atos administrativos, como são os atestados, os
pareceres e as certidões, porque os efeitos são prefixados pelo legislador;
os atos complexos, porque tais atos são formados pela conjugação de
vontades de órgãos diversos, logo a vontade de um dos órgãos não pode
desfazer o ato que a lei impõe a integração de vontades para a formação;
e, por fim, a revogação não pode ser promovida quando se exauriu a
competência relativamente ao objeto do ato.
Por todo o exposto, conclui-se que os poderes garantidos aos
administradores públicos são limitados, seja quanto à sua regularidade,
seja quanto à sua conveniência e oportunidade, sendo-lhes imposta a
autotutela dos atos administrativos. Porém, mesmo diante de atos
inconvenientes e inoportunos, os servidores públicos podem se deparar
com situações de irrevogabilidade, relativamente à própria natureza do
ato anterior ou quanto aos efeitos produzidos na ordem jurídica.
20. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil traz
expressos em seu texto, entre outros, dois princípios que
devem nortear a atuação do administrador público, quais
sejam: o princípio da legitimidade afirmado no art. 10,
parágrafo único sob a máxima de que “todo poder emana do
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povo, que o exerce por representantes eleitos, ou
diretamente, nos termos desta constituição”; e o princípio da
legalidade, expresso no art. 50, inciso II, onde se dita que
“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”, sendo que, no Direito
Administrativo, este princípio é tomado em sentido estrito.
Tanto a legalidade quanto a legitimidade se impõem igualmente à
sociedade e ao estado e deverão pautar toda a atuação
administrativa pública.
Em assim sendo, tanto na gestão dos interesses da sociedade
(administração extroversa), quanto na gestão de seus próprios
interesses operativos (administração introversa) o agir do Estado se
submete sempre a esse duplo parâmetro de aferição da juridicidade
de seus atos: a legitimidade e a legalidade, daí decorrendo a também
dupla classificação do controle exercido sobre a atividade da
Administração Pública: o controle de legitimidade e o controle de
legalidade.
Ante as considerações preliminares acima, objetivamente, desenvolva
um texto abordando os seguintes tópicos, no âmbito do controle da
Administração Pública:
a) características do controle de legitimidade e do controle de
legalidade;
b) efeitos do controle de legitimidade e do controle de
legalidade;
c) o exercício do controle de legitimidade e do controle de
legalidade nos diversos campos de atuação do controle, quais sejam:
o administrativo, o parlamentar e o judiciário;
d) as modalidades e os instrumentos para atuação do controle
administrativo, parlamentar e judiciário.
Orientações
Para essa questão, primeiro reproduzo a solução, segundo a
bibliografia adotada (ver nota-de-rodapé). Depois, vamos localizar, ao
longo da proposta, os itens sugeridos pela organizadora.
Preliminarmente à resposta, façamos uma síntese sobre as
considerações da Esaf (pós-recursos), evidenciando os caminhos
desejados pela organizadora.
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Primeiro: abordar as características do controle de legalidade
e legitimidade associando-os aos elementos do ato administrativo.
Era preciso deixar claro que o controle de legalidade toca a todos os
elementos do ato administrativo, sejam eles vinculados, ou
discricionários, enquanto que o controle de legitimidade atua nos
elementos discricionários, isto é, o motivo e o objeto, que uma vez
associados, pela teoria do desvio de finalidade, vão resultar no
controle da finalidade do ato, ou seja, na verificação da conformidade
da atuação administrativa ao interesse público.
Segundo: relativamente aos campos de atuação do controle
dos atos administrativos, o candidato deveria abordar que o controle
administrativo é aquele exercido pelos órgãos da Administração sobre
os seus próprios atos no desempenho da autotutela. Tem como
objetivo a garantia da legitimidade e da legalidade da atuação
administrativa. Este mesmo controle dá-se nos outros poderes com
relação aos seus próprios atos.
O controle parlamentar, ou legislativo pode ser exercido
diretamente pelas casas legislativas dos entes da federação, ou
indiretamente por órgãos independentes instituídos para este fim,
tais como o Tribunal de Contas da União – TCU. Está inserido dentre
os mecanismos do sistema de freios e contrapesos. É
preponderantemente um controle de legitimidade e apenas
excepcionalmente um controle de legalidade. Seu escopo visa
garantir a fidelidade da atuação administrativa aos valores e
interesse público politicamente prevalecentes segundo a
interpretação dos representantes do povo com assento nas casas
legislativas. Trata-se de um controle técnico e político, sendo que a
técnica é avaliada com auxílio do TCU.
O controle judiciário da atuação administrativa só age mediante
provocação e visa tutelar em concreto algum interesse juridicamente
protegido. Trata-se da proteção do indivíduo em face da Administração
Pública. Por intermédio do controle judiciário o Estado perfaz uma
função de controle da juridicidade subjetiva de sua própria ação
administrativa pela substituição da vontade da Administração pela que
será pronunciada pelo Poder Judiciário como afirmação do primado da
Lei e do Direito.
Terceiro: no tocante aos efeitos dos controles de legalidade e
legitimidade, o candidato deveria ter abordado que o controle de
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legitimidade visa preponderantemente à fiscalização, à revogação ou à
substituição. Pela fiscalização busca-se detectar uma possível
desconformidade com o interesse público. Pela revogação busca-se
desconstituir, no todo ou em parte, um ato considerado desconforme
com o interesse público. Pela substituição, além de se desconstituir a
desconformidade com o interesse público, constitui-se outro ato em
seu lugar por ser mais adequado à satisfação pretendida.
Quanto aos efeitos do controle de legalidade, temos tratar-se
de controle corretivo, destinado à anulação do ato em
desconformidade com a ordem jurídica positivada, ou seja, a
expressão legislada do interesse público. Alternativamente pode
traduzir um controle de sanação, quando for possível, por meio da
sanatória recuperar-se a legalidade outrora comprometida.
No controle de legalidade se avaliam as condições de validade
do ato em confronto com a norma jurídica. Diante da
desconformidade do ato, declara-se a sua nulidade e aplicam-se
sanções ao agente responsável pela sua prática.
Quarto: no que diz respeito às modalidades de atuação do
controle administrativo, classificamo-las quanto ao objeto visado pelo
ato do controlador por dois critérios, o temporal e o objetivo. Ao
examinar-se o controle no tempo temos que o controle pode ser
anterior, concomitante ou posterior à prática do ato. Quanto ao
objetivo do controle temos a fiscalização e a correção.
A atuação fiscalizadora se destina ao exame e reexame das
relações administrativas visando a identificar possíveis
desconformidades de legalidade ou legitimidade. A atuação corretiva
se dirige à eliminação da ilegalidade ou da ilegitimidade nas relações
de direito administrativo. Quanto à ilegalidade consistem na
anulação, suspensão, confirmação e sanação. Quanto à legitimidade,
a revogação, a modificação, a suspensão e a confirmação.
São instrumentos do controle administrativo os atos e
processos previstos na ordem jurídica destinados a suscitar o
reexame de relações administrativas suspeitas de defeitos de
legalidade ou de legitimidade.
Quanto aos órgãos que exercem o controle parlamentar
destacam-se três modalidades, duas diretas, pelos plenários
legislativos e por suas comissões e uma indireta, pelos órgãos
auxiliares e independentes constitucionalmente constituídos, a
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exemplo do TCU.
Os instrumentos para o exercício desse controle passam pela
fiscalização, pedidos de informação, julgamento de contas e CPIs.
O controle judiciário, somente é exercido por provocação em
obediência ao princípio da inércia da jurisdição. Como instrumentos
para o seu exercício temos os de provocação do administrado, habeas
corpus, mandado de segurança, mandado de segurança coletivo,
ação popular, habeas data, mandado de injunção e ação penal
privada subsidiária dos crimes de ação pública. De provocação
comum do Estado e/ou dos administrados temos a ação direta de
inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade,
arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação civil
pública, reclamação, conflito de atribuições e ação de improbidade
administrativa. Cabe ao Judiciário examinar a legalidade dos atos
administrativos, sendo certo que em relação ao mérito administrativo
o judiciário poderá averiguar o respeito aos limites do legal, do
legítimo e do razoável sendo impedido de se substituir ao
administrador no julgamento da conveniência e oportunidade do ato.
Prontos? Agora é só dissertar!
Proposta de solução1
A função administrativa do Estado espalha-se por todos os Poderes
da República, porém é desempenhada primordialmente pelo Executivo, o
qual é constituído por órgãos que visam a atender, de modo direto,
imediato e concreto, aos interesses primários da sociedade a que serve, os
externos à Administração. Em caráter complementar, o Estado deve zelar
pela autogestão dos respectivos interesses públicos secundários, os
internos ou operativos.
Em ambas as formas de atuação, ou seja, tanto nas relações de
subordinação, de interesses da sociedade, quanto nas de coordenação,
interesses operativos próprios, o Estado não escapa ao duplo parâmetro de
aferição de juridicidade de seus atos: a legitimidade e a legalidade. Daí a
classificação do controle da Administração em controle de legitimidade e
1 A solução é um resumo do livro do autor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, utilizado pela Esaf para
a presente questão.
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controle de legalidade, os quais, no entanto, não se confundem, seja em
razão de seus pressupostos, seja em razão de seus efeitos.
O controle de legitimidade – expresso no art. 1.º, parágrafo único,
do texto constitucional – é preponderantemente de fiscalização, ação de
detectar possível desconformidade com o interesse público, de revogação,
ação de desconstituir, total ou parcialmente, um ato contrário ao interesse
público, ou de substituição, ação de desconstituir o ato e produzir outro no
seu lugar, mais adequado. Porém, o controle de legitimidade – também
chamado de mérito – não gera a invalidação do ato, nem a punição do seu
autor, salvo nos casos em que vícios no emprego da discricionariedade
autorizem sua desconstituição pela via judiciária (desvio de poder,
irrealidade, por exemplo).
Distintamente, o controle de legalidade – expresso no art. 5.º, II, da
CF/1988 – é fundamentalmente corretivo, destinado à anulação de um ato
que se apresente em desconformidade com a lei. Alternativamente, poderá
ser um controle de sanação, quando seja possível recuperar-se a
legalidade por meio do emprego do instituto da sanatória voluntária. A
legalidade passa, necessariamente, pela investigação das condições de
validade de todos os elementos do ato, vinculados ou discricionários,
oportunidade em que eventual nulidade há de alcançar o agente
responsável pela ilegalidade, acarretando-lhe punição.
Nesse contexto, o controle administrativo, por ser, assim,
ambivalente – de mérito ou legitimidade e de legalidade – é o mais amplo
espectro de atuação que pode ser exercido pelos órgãos da Administração
sobre seus próprios atos, pois, tanto pode anular quanto fiscalizar,
confirmar, revogar, alterar, suspender ou sanar os atos praticados,
dispondo dos mais variados instrumentos jurídicos para atingir cada um
desses fins, sejam os de origem interna ou autocontrole e externa ou
heterocontrole, sejam preventivos ou repressivos. Podem ser citados os
seguintes instrumentos: direito de petição, reclamação relativa à prestação
dos serviços públicos e os recursos em processos administrativos.
Ao lado do controle administrativo, há o controle legislativo ou
parlamentar, de natureza externa, em que o Legislativo, atuando
preponderantemente no controle de legitimidade, fiscaliza diretamente os
atos da Administração por meio das Comissões Parlamentares de
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Inquérito pelos Plenários Legislativos, ou, indiretamente, com auxílio do
Tribunal de Contas da União (TCU), este com competência, por exemplo,
para realizar auditorias e inspeções.
Excepcionalmente, o controle legislativo atuará no controle da
legalidade, levando à suspensão ou à punição de gestores (atuação
repressiva), exemplo da sustação pelo TCU dos atos viciados e ilegítimos
dos gestores dos dinheiros públicos federais (controle financeiro) e da
sustação pelo Congresso Nacional dos decretos do Chefe do Executivo,
que exorbitem os limites da simples regulamentação (controle político).
Diferentemente do controle administrativo, temos ainda o controle
pelo Judiciário, o qual, quando e se provocado, pode controlar a
legalidade dos atos administrativos vinculados e discricionários, nos
termos do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela
jurisdicional, de que nenhuma lesão ou ameaça a direito foge à sua
apreciação. Entre os instrumentos a cargo do Poder Judiciário, podem ser
citados: o mandado de segurança, o “habeas data”, a ação popular e a
ação civil pública.
No entanto, o controle jurisdicional dos atos discricionários é
limitado aos aspectos de legalidade e de razoabilidade/proporcionalidade,
enfim, o mérito administrativo não é aferível pelos magistrados, afinal a
margem de conveniência e de oportunidade é privativa dos
administradores.
Por todo o exposto, conclui-se que legalidade e legitimidade são
princípios vinculantes na atuação administrativa pública, seja na gestão
dos interesses públicos propriamente ditos (os primários), seja na
condução dos próprios interesses operativos (os secundários). Assim, o
agir do Estado que desvirtue de tais postulados sujeitar-se-á à aferição de
juridicidade, por meio de mecanismos de controle internos ou externos,
conforme o caso.
Vamos à revisão.
1.º e 2.º Parágrafos – introdução – características do
controle de legitimidade e do controle de legalidade; Efeitos
do controle de legitimidade e do controle de legalidade;
3.º Parágrafo (controle de legitimidade – características
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e efeitos) – é preponderantemente de fiscalização, de revogação ou
de substituição. Não gera a invalidação do ato, nem a punição do seu
autor, salvo nos casos de vícios no emprego da discricionariedade.
4.º Parágrafo (controle de legalidade – características e
efeitos) – é fundamentalmente corretivo, destinado à anulação de
um ato que se apresente em desconformidade com a lei. Poderá ser
um controle de sanação. Eventual nulidade há de alcançar o agente
responsável pela ilegalidade, acarretando-lhe punição.
O exercício do controle de legitimidade e do controle de
legalidade nos diversos campos de atuação do controle, quais
sejam: o administrativo, o parlamentar e o judiciário; As
modalidades e os instrumentos para atuação do controle
administrativo, parlamentar e judiciário.
5.º Parágrafo (exercício em âmbito administrativo –
modalidades e instrumentos) – modalidades: correção e
fiscalização (anular, fiscalizar, confirmar, revogar, alterar, suspender
ou sanar os atos praticados). Instrumentos: direito de petição,
reclamação relativa à prestação dos serviços públicos e recursos em
processos administrativos.
6.º e 7.º Parágrafos (exercício em âmbito do legislativo –
modalidades e instrumentos) – controle legislativo ou
parlamentar, de natureza externa. Atuação preponderantemente no
controle de legitimidade. Legalidade (excepcional). Modalidades:
Fiscalização (preventiva) e Demais (repressiva). Direto (Comissões
Parlamentares de Inquérito e Plenários Legislativos) e Indireto (com
auxílio dos Tribunais de Contas). Instrumentos: sustação de atos,
fiscalização das CPIs, punição pelos Tribunais, Plenários Legislativos.
8.º e 9.º Parágrafos (exercício em âmbito do judiciário –
modalidades e instrumentos) – atua quando e se provocado. Pode
controlar a legalidade. Não incide sobre o mérito administrativo
(legitimidade), a não ser que ocorra desvio de finalidade irrealidade,
por exemplo. Modalidades: preventivo (ameaça a lesão) ou
repressivo (lesão a direito). Instrumentos: mandado de segurança,
“habeas data”, ação popular e ação civil pública.