aulas de hermenêutica e jurisprudência
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Hermenêutica e JurisprudênciaProf. Sebastião B. de Oliveira
Feto> nascituro – já protegido pelo direito.
Nasceu> tem direito, é pessoa.
Morreu> passa a ser Descujo (falecido).
Desde a concepção até a morte estamos protegidos pelo Direito. O Direito
vai surgindo, a medida que vamos evoluindo de acordo com as nossas
necessidades. É necessário ter regras de comportamento, para existir a norma
de Direito.
Na história há momentos que para um povo ter sua liberdade eles vão a
guerra para conquistarem o que querem. Obs. Inglaterra, 1700, crianças de 8
anos que trabalhavam nas minas de carvão não chegavam aos 15 anos.
Regras de Comportamento> vem para valorizar o ser humano, vira
norma para proteger o cidadão.
Os políticos – representantes da sociedade – fazem as Normas para
defenderem a sociedade.
Tudo que acontece o Direito esta de olho, para quando necessário, criar-
se Normas para defesa dos cidadãos.
No livro de Fustel de Coulagens, vê-se que o Direito surge dentro da
família, das Normas criadas pelos pais.
Aristóteles disse: “É na família que o Homem se sente um verdadeiro Rei
(porque manda); é na família que o homem se sente um verdadeiro Legislador
(porque cria leis); é na família que o homem se sente um verdadeiro juiz
(porque julga e puni); é na família que o homem recebe o apoio da família até a
doença”.
Artigo 226 da Constituição Federal 1988: Pela primeira vez no Brasil
consta a proteção a família (base da sociedade, tem especial proteção do
Estado). É reconhecido a “união estável entre homem e mulher”. O Estado
reconhece essa união como uma ENTIDADE FAMILIAR. Entidade= espírito (da
família.).
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“Devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, para que deixe de
ser entidade e passe a ser família.
Artigo 227: “É dever da família, Estado, sociedade assegurar o jovem a
educação...colocar a salvo de negligencia e opressão ....Deste artigo saiu o ECA.
Artigo 229: “Os pais tem o dever de assistir, criar, educar os filhos
menores”. “E os filhos maiores tem o dever de amparar os pais na velhice,
doença”
Existe a interpretação de uma norma moderna, através da história.
Como surgiu essa norma? Qual momento social que se criou essa norma
para se disciplinar? A história explica as normas que estão em vigor.
Hermenêutica significa a interpretação de algo, que pode ser feita de
diversas maneiras. Nós fazemos atos, movimentos, passiveis de interpretação,
ou o que sentimos. Ver, sentir, ouvir, tudo é passível de interpretação.
A Hermenêutica surge na Grécia com os Filósofos. Hermes, deus grego –
dá ao homem a palavra– fala- e escrita. Hermes é a divindade que interpreta
para os homens o que Zeus disse, pois o ser humano não tinha capacidade de
interpretar Zeus. Quando um humano queria falar com Zeus, pedia a
interpretação para Hermes.
O Direito já tem um principio teológico, porque o interprete da fala
e escrita é uma divindade. Sempre que eu retroceder na história, vou cair na
hermenêutica e teologia.
Santo Agostinho foi o primeiro cristão a usar métodos específicos
para interpretara bíblia. Usou a interpretação literal, depois as alegorias.
A Bíblia também começa com a ser interpretada Poe São Tomaz de
Aquino, que usou métodos já usados por Aristóteles, que dizia que as ações do
ser humano deveria ser medianas, nem exageradas nem reduzidas.
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Hermenêutica é uma ciência que tem como objetivo a criação de métodos
para a interpretação das normas de Direito.
Agostinho queria interpretar com o Pai é Filho e é Espírito Santo.
Segundo a história, enquanto ele meditava como iria interpretar isso
(hermenêutica), na praia, ele encontra um menino que fez um buraco na areia e
com uma concha colocava água. Então o menino disse: é mais fácil encher esse
buraquinho com a água do mar, do que você entender Deus. Depois disso o
menino virou um anjo e se foi.
Já na idade média, houve a reforma protestante, em que Lutero e
Calvino entraram em confronto com a Igreja e seus dogmas.
Para eles o ser humano individualmente tem a capacidade de ler a
sagrada escritura. Assim fundam o protestantismo.
As pessoas que seguiram Lutero e Calvino foram obrigadas a
aprenderem a ler e interpretarem a bíblia. Naquele período as pessoas
começam a serem alfabetizadas e depois a questionarem o Estado e a Igreja.
Esse povo começa a trabalhar, ganhar dinheiro, e unir-e a outros povos, que
pensavam o mesmo. Esses povo rico acaba criando colônias em outros lugares,
como Alemanha, Bélgica e E.U.A.
Esse mesmo povo começa a não querer mais reis e sim pessoas eleitas
por eles. Nos Estado Unidos tem-se a primeira Constituição escrita no mundo,
no estado da Virginia: Liberdade – Igualdade e Fraternidade.
A França, na revolução francesa, usa os conceitos da constituição
americana.
Na Hermenêutica Jurídica deve-se levar em conta dois pontos:
Primeiro ter PRÉ-CONCEITO : ou seja, antes eu tenho que ter um
conceito das coisas para ter uma interpretação. Ex. o que é direito?
Uma norma que tenho que seguir. Para fazer uma interpretação,
seja do que for, eu preciso ter um pré-conceito.
SEGUNDO : PRÉ-JUÍZO:questão de valor, ou seja, um juízo de valor.
Dar valor as coisas que se apresentam.
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O que é Direito? É a Norma das ações humanas na vida social, é geral e
estabelecida por uma organização soberana e imposta, coativamente a
observâncias de todos.
NORMA: é um regramento, uma séria de regras de comportamento.
Essa regra me diz como eu devo fazer, o que eu devo seguir. NORMA = REGRA.
Essa REGRA é uma LEI = LEX LEGIS (legislativo).Legis = Legislativo – a Lei é feita no poder Legislativo.
NORMA = REGRA = LEI.
O direito só tem sentido quando o homem vive em sociedade. O Direito é
uma norma geral: feita para todos.
Organização Soberana: uma organização social, como poder de
mandar, sendo ela o Estado> pessoa jurídica, porque foi criada pela inteligência
humana, é uma pessoa abstrata.
O Estado> para existir dever ter três elementos essenciais, não pode faltar
nenhum deles:
Hermenêutica
Pré-Juízo
dar valor
Pré-Conceito
qual conceito que eu tenho
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Constituição do Brasil – Artigo 1 parágrafo único: Todo o poder emana
do POVO. Ou seja, individualmente entregamos para o Estado uma parcela da
nossa individualidade, principalmente quando estamos votando.
PODER SOBERANO:
ESTADO - PODER SOBERANO
POPULAÇAO
TERRITÓRIO
Legislativo
Executivo
Judiciário
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PODER LEGISLATIVO: é o único poder que APROVA leia.
PODER EXECUTIVO: só pode executar o que a lei manda, coloca em prática a
lei, obrigando todos a seguirem.
PODER EXECUTIVO FEDERAL: vale para Estados e Municípios – OBS> para a
Dilma governar o ano que vem, o poder executivo tem que colocar no papel a
Lei Orçamentária – onde vai receber o dinheiro, de onde virá o dinheiro, etc.
Esse dinheiro vai ser distribuído para os ministérios. Cada ministério já entrega
o que precisa, seu orçamento para 2013. A lei é aprovada em dez. 2012.
O Estado e o povo tem direitos e deveres um com outros.
Se o Estado tem mais direito é DITADURA.
Se o povo tem mai direito é ANARQUIA.
PODER EXECUTIVO E LEGISLATIVO: diretamente eleitos – pelo povo.
PODER JUDICIÁRIO: indiretamente eleitos – juiz – advogados –
promotores. O poder judiciário maior é o Supremo Tribunal Federal – formado
por juízes, promotores, advogados de notório poder jurídico, são os ministros
do poder judicial.
Art. 101 – Parágrafo Único: “O ministros do supremo tribunal federal são
nomeado pelo presidente da república, depois aprovada a escolha pela maioria
absoluta do supremo tribunal federal”.
Governar é exercer o poder soberano.
A LEI deve ser IMPOSTA = OBRIGATÓRIA para todos.
Para o filosofo Terigi, a lei tem que ter punição, senão é como fogo que não
queima e luz que não clareia, ou seja, não existe.
A LEI é colocada como COAÇÃO, ou seja, ameaçar alguém a fazer aquilo
que ela não quer fazer. Toda Norma de Direito tem que ter Punição.
Já a Norma Social não tem punição, sansão.
A observância de todos> todos são obrigados a seguirem as normas.
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Qual a origem da palavra Direito?
Nasce do Latim – língua dos Romanos.
DIRECTUM – latim vulgar usado pela plebe.
DI > DICTO – fazer, falar.
RECTUM > reto, correto, certo.
DI +RECTUM = DIRECTUM: aquilo que é conforme uma regra, o que é
certo, o que eu tenho que fazer.
Latim Clássico - Nobreza: IUS = JUS
IURIS = JURIS – também significa direito, regra.
JURISDIÇÃO: leis regidas por. Ex. estrada sob jurisdição da DER.
MORAL: MOS, MORES, MORALES = costume
ETHOS: do Grego – Morada – porque é na morada que estão as regras
ÉTICA é uma ciência que tem como objetivo estudar o comportamento
moral do homem em sociedade.
Diferença ente o Direito e Moral:
Moral
ampla
unilateral- só impõe deveres
Não tem poder de Coersão - só tem sansão de ordem
interna
visa obstenção do mal e prática do
bem.
Direito
restrito
bilateral - impões deveres, mas
confere direitod
Tem poder de Coersão - sansão
de ordem externa.
objetivo é visar que alguém seje
lesado ou prejudique outro
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Os nosso representantes recebem de nós um cheque em branco para nos
representar e fazer normas que devam atender a todos. Essas normas são
passiveis de sansão.
A palavra Costume – uma norma de moral – são atos que praticamos e são
habituais, eles se tornam costumes, tem uma estrutura moral, norma de moral,
se destina sempre ao bem. A palavra COSTUME é importante no Direito.
Não precisaríamos de regras de direito se minha relação com o meu
próximo fosse: “Amarás teu Deus de todo o teu coração e força da tua alma e
amar o próximo com a ti mesmo (dever moral).
DIREITO CONSUETUDINÁRIO: Normas de Costumes. Se não houver
respaldo na lei, o juiz pode levar em consideração as normas costumeira.
ELEMENTOS DO DIREITO: Relação Jurídica (norma, regra, lei) + Sansão
(punição) +Sujeito (passivo ou ativo) + Objeto do Direito.
Quando eu me relaciono com alguém, eu faço em cima da lei, normas, é
uma relação jurídica.
A Lei deve ter Sansão = Punição.
O Sujeito Ativo exige um direito, o Sujeito Passivo fornece o direito.
Moral- ampla, há
muitas normas sociais.
Direito +
restrito
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Exemplo> a sala de aula é sujeito ativo – exige as aulas – o professor é o
sujeito passivo – dá as aulas.
Ex. Aluguel de uma casa: A casa é o objeto do Direito.
OBJETO DO DIREITO: sempre vai ser uma coisa, nunca uma pessoa.a
coisa deve ter Valor econômico, porque o direito não protege coisas que não
tenham valor econômico. Essas coisas que tem valor econômico passa a ser
chamada de Bem Jurídico (tem valor). Assim o que eu tenho de valor vira meu
Patrimônio.
EX> eu sou mãe, e outra pessoa leva meu filho. O que o seqüestrador levou
embora foi minha Guarda = coisa. Então é objeto do direito.
FONTES DO DIERITO: Direta ou Mediata: leis – costumes
Indireta ou Imediata: Doutrina – Jurisprudência
Dono
sujeito ativo
sujeito do direito
sujeito credor
Locatário
sujeito passivo- tem obrigações
sujeito dos deveres
sujeito devedor
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Para se tomar uma atitude, vou ser guiado pela DOUTRINA, que são os
pensamentos dos doutores, doutos – pessoas que entendem muito de um
determinado assunto. Assim quando o doutor publicas seus pensamentos, isso
virá uma DOUTRINA – que poderá ser analisada pelo Legislador, que poderá
transformar esse pensamento em Lei. Indiretamente a doutrina influencia o
direito.
Jurisprudência: Os doutrinadores explicam a palavra Jurisprudência
sendo decisões reiteradas nos tribunais. EX> Se um caso ocorre no RJ e o
mesmo caso ocorre em SP, o advogado pode se espelhar na primeira ocorrência
para o juiz de SP refletir e poder seguir uma outra jurisprudência. Assim ela age
indiretamente no direito, pois sentenças passam a serem repetidas em vários
tribunais, indiretamente passa a ter força de norma.
Elementos do Direito
Relação Jurídica = Lei
Sujeito: passivo (tem obrigações)
ou ativo (tem direitos)
Objeto do Direito
Fontes do Direito
Direta ou Imediata: Lei -
costumes
Indireta ou Mediata: Doutrina / Jurisprudência.
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ASPECTOS DO DIREITO
DIREITO OBJETIVO: é o conjunto do Direito a cima. Todas as normas de
direito estão contidas no Direito Objetivo.
DIREITO SUBJETIVO: norma abstrata, ainda não está em ação, mas eu posso
reclamar por ela ou não. É uma prerrogativa de liberdade que as pessoas tem
de fazer ou não valer seus direitos.
DIREITO SUBSTANTIVO: é TEORIA - a matéria que se deve ser obedecida ou
não.
Ex. O código diz: Matar alguém, reclusão de 6 a 12 anos – eu resolvo se vou
obedecer ou não.
DIREITO ADJETIVO: vai mostras os procedimentos que devem ser seguidos
para fazer valer o direito Substantivo – ex. vou cumprir pena de tantos anos.
DIREITO POSITIVO: quando entrou em vigor, quando a norma foi publicada,
ou seja, norma foi positivada.
DIREITO NEGATIVO OU HISTÓRICO: toda norma que foi revogada, deixou de
estar em vigor.
Direito Objetivo
Direito Subjetivo
Direito Substantivo
Direito Adjetivo
Direito Positivo
Direito Natural
Direito Negativo ou Histórico
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DIREITO NATURAL: rege tudo e a todos. É o direito ideal, justo que deve servir
de inspiração para nós criamos normas. Ou seja, podemos observar a natureza
e dela tirar as regras.
Paro o Estado a Constituição é a primeira – coloca os deveres e direitos do
Estado para com os súditos e dos súditos para com o Estado.
HIERARQUIA DAS LEIS
Os Romanos ensinaram que só havia dois ramos: O Direito Público
(destina-se a coletividade, mas o sujeito do Direito é o Estado – a pessoa ativa
da ação) e o Direito Privado.
Lei Constitucional
Emenda a Constituição
Lei Complementar a
Constituição
Lei Ordinária
Lei Delegada
Decreto- Lei
Medida Provisória
Decreto
Atos Administrativos
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No DIREITO PRIVADO não temos a figura do Estado, mesmo sendo ele que
faz as normas.
No DIREITO DIFUSO o Estado pode estar no ativo ou passivo. Antigamente
os doutrinadores tinham dificuldades de colocar a norma no direito publico ou
privado, pois cada um achava uma coisa, assim surgiu a terceira opção, o difuso.
No Direito Difuso pode ser Estado X Estado; Estado X Pessoa Jurídica ou
Física; Pessoa Jurídica X pessoa jurídica etc.
OBS>O Estado pode contratar conforme a CLT, nesse caso se o Estado não
cumprir com as normas, poderá ser processado, virando Réu, assim é direito
público e privado.
OBS> Estado X Estado: O Brasil quer fazer uma usina, mas o Ministério Público
Federal move uma ação contra o Estado, por querer desmatar um local.
OBS> Quando o Estado é chamado para participar é PROCESSUAL (civil ou
penal), o Estado é o elemento do processo, entra na briga não pendendo para
nenhum lado, trazendo o mecanismo dele, que vai dar a decisão final.
Quem representa o Estado é o MINISTÉRIO PÚBLICO – O juiz é a voz do Estado
imparcial, pois pode punir o próprio Estado.
DIREITO INTERNACIONAL: DIREITO PÚBLICO: normas que se destinam na relação Estado X outro Estado, ou seja, Brasil e outro pais. É feito de Tratados ou Convenções.
Tratados geralmente são normas de comportamento estabelecidas entre dois Estados.
Convenções são normas estabelecidas num conjunto de Estados.
Estado não é o mesmo que Nação.NAÇÃO: uma língua em comum, religião – cristã-, esporte – futebol- ,
musica – samba-; culinária – feijoada – etc.
Para atender as necessidades da coletividade, é necessário um órgão que
regularize o que os outros querem. Cada um passa a colaborar com o dinheiro
para ter-se escolas, polícia, saúde. Uma pessoa vai administrar tudo. O que a
coletividade quer vai estar na Constituição, que deixa de ser Nação,, e passa a
ser Estado.
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Na Constituição estão escrito quem é o Estado, os governos, e a
organização do Estado, como ele vai se organizar, a política e o povo. Direitos e
obrigações do povo e Estado. Na Constituição está embutido toda a vontade do
povo e do Estado.
O povo é concreto, o território, mas o poder soberano é abstrato, mas o
que dá existência ao Estado é o poder dado pelo povo.
A CONSTITUIÇÃO É O DIREITO QUE ORGANIZA O ESTADO, SUAS
DIVISÕES DE PODERES, SUA ATUAÇÃO, FUNÇÃO E RELAÇÃO ENTRE ESTADO E
GOVERNADOS.
O povo vai escolher quem vai exercer os cargos nas divisões de poderes.
O GOVERNO é o exercício do poder soberano que escolhemos diretamente
(com voto) ou indiretamente (com concursos públicos).
EX> Se um policial matar um cidadão, quem matou foi o Estado – pois a
policia está revestida do poder do Estado. Como o Estado protege a vida,
através das normas, esse policial não serve mais para o Estado – O funcionário
público tem o poder do Estado e é administrado pelo direito Administrativo
Estatal.
DIREITO ADMINISTRATIVO: disciplina os que exercem as funções
públicas, sendo social, política e financeira.
DIREITO TRIBUTÁRIO: disciplina as finanças do Estado- que deve
obedecer a Constituição – quanto a arrecadação de tributos. O Estado não cria
riqueza, mas administra a riqueza do povo através de tributos.
Tipos de Tributos:
TAXA : é um tributo- mas para ser cobrado o Estado deve colocar um
serviço a disposição do povo. Ex. taxa do lixo etc.
Contribuição de Melhoria : é um tributo que recai no imóvel. Se o Estado
faz uma obra que melhora ou valoriza o imóvel, o povo proprietário do
imóvel paga. Ex. asfaltar ruas. O valor da obra vai ser dividido entre os
imóveis beneficiados pelo metro quadrado. Porém se um bairro recebe a
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melhoria do metrô, não é cobrado nada, pois é uma obra muito cara,
assim ela é paga pelos nossos impostos.
Imposto : um tributo obrigatório, uma imposição.
DIREITO FINANCEIRO: para o dinheiro sair do caixa, deve estar
regulamentado em Lei. Disciplinas as finanças do Estado e sua aplicação.
DIREITO PENAL: disciplina a ordem jurídica. OBS> se você não pagar um
tributo, é o direito penal que vai dizer quanto tempo de cadeia você irá
cumprir; não pagar pensão, derrubar árvores.
DIREITO PROCESSUAL OU JUDICIÁRIO: direito adjetivo, permite a
distribuição a justiça.
DIREITO CIVIL: disciplina as relações entre os particulares.
DIREITO CONGÊNITO: você nasce com ele, ex. liberdade a vida, honra, etc.
DIREITO ADQUIRIDO: Você recebe no decorrer do tempo. Ex. direito ao
seu nome, crédito financeiro, propriedades etc.
No Direito Privado há normas Inderrogáveis: não muda. São Normas de
ordem pública.
Também há Normas Derrogáveis: há mudanças na norma, de acordo com a
vontade das partes. Ex. Divórcio.
Direito é a Norma – é composto de normas – que para existirem, precisam
ser especificas. Para especificar a norma ela vem em forma de lei – que é uma
regra.
Lei especifica, tem regramento específico.
DIREITO = NORMA (forma o direito) = LEI (conjunto de leis formam normas)=
REGRA (conteúdo da lei.)
O Direito é formado por normas especificas.
A Lei esta dividida em: LEI / EMENDA / LEI COMPLEMENTAR.
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A mais importante é a Lei da Constituição. Para haver mudanças na
Constituição, faz Emenda à Constituição. Quando se implanta novas leis, faz se
Complemento à Constituição.
Nenhuma Norma pode contrarias a constituição.
Lei Inconstitucional: são aquelas que contrariam à Constituição.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal são os “guardiões”da
Constituição. São eles que declaram inconstitucionalidade das leia.
A Lei Constitucional quando é feita pelo Rei Ditador é chamada de Ortogada
(imposta por uma única força).
Quando elegemos nossos representantes, isso é feito pela Assembléia
Constituinte, é chamada de Dogmática (lei) ou Popular (democrático).
Lei Rígida ou Pétrias – não pode ser muda nada, em nenhuma hipótese.
Somente a Assembléia Constitucional pode alterar as Leis Rígidas.
Para mudar o que está na Constituição, o seu conteúdo, se faz por meio da
PEC – Projeto de Emenda à Constituição. Mas só poderá ser altera se for
encaminhada primeiro um projeto que precisa ser aprovado 4x: 2 vezes na
Câmara, 2x no Senado federal – com a maioria de votos – 3/5.
Na Câmara dos Deputados há 513 e no Senado há 81. As votações não são
no mesmo dia. A PEC pode ser aprovada na Câmara e reprovada no Senado, aí
não poderá ser alterada.
LEI COMPLEMENTAR: vai complementar – segue o mesmo ritual da Lei
Ordinária. Para ser aprovada precisa ser a maioria, ou seja, metade +1. Ela está
acima da lei Ordinária, e pode modificar a Lei Ordinária porém a Lei Ordinária
não pode modificar a Lei Complementar.
LEI ORDINÁRIA: é um instrumento privativo do poder Legislativo – que legisla
através da lei ordinária.
Além de aprovar leis, o Poder Legislativo tem o poder de fiscalizar o Poder
Executivo – incluindo os ministros e presidente da República.
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LEI DELGADA: está no nível da Lei Ordinária – O Poder Legislativo abre
mão da lei ordinária e delega esse poder para o presidente da República, para
atender ao seu pedido. O presidente pede para a Legislativo e o mesmo delega
ao presidente fazer a lei como se fosse uma lei ordinária. Porém antes de
delegar o poder, o Legislativo deve saber sobre o que se trata a Lei, que depois
de um período volta para o Legislativo para ser aprovada ou não.
DECRETO-LEI: Não existe mais – era um instrumento normativo de 1988 –
privativo do chefe de Estado do poder Executivo. O chefe do Executivo passou a
legislar através do Decreto Lei, que era analisado pelo Legislativo e publicado
na Diário Oficial. Tinha o prazo de 60 dias para ser votado no Legislativo, que
poderia ou não aprovar. Se em 60 dias o Legislativo não se manifestasse,
automaticamente a lei estaria aprovado por Decurso de Prazo.
MEDIDA PROVISÓRIA: Utilizado em caso de urgência, relevante no momento
da publicação entrava em vigor. Nos cinco primeiros dias publicados, deveria Sr
comunicada aos congressistas (mesmo em recesso). Teria 30 dias para ser
aprovada ou reprovada. Se a medida provisória fosse aprovada virava lei, mas
se for reprovada, os atos feitos ficam na dependência do Legislativo organizar,
podem decidir se os atos eitos serão ou não válidos, aceitos. Se a medida não
fosse colocada em 30 dias para a votação, estava automaticamente reprovada.
Atualmente o prazo foi para 60 dias – apos 60 dias pode ser prolongada por
mais 60 dias. Se no final disso tudo não for votada, ela tranca a pauta, nenhuma
lei poderá ser votada enquanto ela não for para votação.
DECRETO: instrumento normativo – Decreto no sentido Legislativo: aprova e
encaminha para o Executivo. Se o presidente não se manifestar a favor ou
contra, está sancionado a Lei, ou seja, o presidente tomou conhecimento.
Tem-se Sanção (vai dizer que o Congresso Nacional decreta - manda) +
Promulgação (dar executoriedade a lei) + Publicação (passa a ser obrigatória).
Assim que a Lei for publicada, não dá mais para alegar o desconhecimento
da Lei.
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Decreto na visão do Executivo: vai ser um instrumento privativo do
Executivo – quando a Norma deixa uma brecha para que o Executivo a
preencha.
Ex. Lei de rodízio de carros – vem apresentando todas as normas – mas nela
vem dito que o chefe do Executivo (presidente, governador, prefeito)pode
disciplinar a lei. Então o prefeito pode disciplinar a lei dizendo que em época de
férias escolares está suspenso o rodízio de carros. Ou se houve a greve de
ônibus, ele decreta o fim do rodízio.
Atos administrativos: normas produzidas por agentes administrativos: todo e
qualquer administrador público.
Senado Federal: tem uma legislatura e segue a da Câmara Federal. A
Legislatura é de quatro anos, mas o Senador tem o mandato de 8 anos. 1/3 é
escolhido no período de 4 anos, e outros 1/3 no período de mais 4 anos.
Sempre alguém há alguém saindo dentro desses 4 anos e mais 2 entrando.
O Senador pode votar contra uma norma, alegando que ela não poderá ser
cumprida em seu estado.
Poder Legislativo Câmara dos Deputados e Senadores: onde cada um
tem sua função, descrita na Constituição.
1- tem duas obrigações: aprovar leis, principalmente a lei ordinária.
2- Fiscalizar os aros do poder executivo, feitas por comissões técnicas
especificas.
Tanto a Câmara dos Deputados como o Senado dentro do prédio, estão
juntos as Comissões Permanentes. Há por volta de 20 comissões
permanentes, mas a primeira a ver o projeto de lei é a Comissão de
Constituição e Justiça e Cidadania - Comissão Técnica: total de 20.
Sozinho o Presidente não pode se preocupar com tudo, por isso tem-se os
auxiliadores de sua administração. Essa divisão que ajuda o Presidente
chama-se Ministérios (que pode aumentar ou diminuir). De cada ministro o
presidente cobra que eles desenvolvam e executem um trabalho. Quando os
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Ministérios estão executando, as Comissões Técnicas (formados por
funcionários públicos em que 80% são formados em direito) tanto da
Câmara como a do Senado fiscalizam os ministros.
Ex. A comissão da Constituição e Justiça e Cidadania fiscaliza o Ministério da
Justiça, ou seja, fiscaliza a aplicação das leis em cada ministério. Esses
técnicos concursados são permanentes, não mudam. Os 513 deputados vão
ser distribuídos em comissões técnicas junto com os efetivos.
Cada comissão técnica tem entre 18 a 60 deputados, dependendo da
importância do ministro.
Nas comissões técnicas do Senado, os 81 senadores vão ser divididos de
17 a 27 senador para cada comissão técnicas permanentes.
Na comissão técnica há sempre um presidente, hoje quem esta como
presidente da comissão de constituição e justiça e cidadania é o PT/SP.
Se o ministro não cumprir suas obrigações, a comissão técnica pode
chamar o ministro para dar explicações.
1 o Fase do Projeto da Lei Ordinária: - artigo 61 CF.
Qualquer deputado individual ou comissão de deputados podem fazer
um projeto:
Qualquer senador ou comissão pode propor um projeto de lei.
Qualquer membro do Congresso Nacional pode propor projeto de lei.
O Presidente da República pode propor um projeto de lei ordinária,
assim como o STF, Tribunais Superiores (justiça, militar, trabalho)
podem propor individualmente projeto de lei ordinária.
O procurador geral da República – chefe máximo do Ministério
Público Federal – pode propor projeto de lei ordinária.
Os cidadãos, depois de cumprir as regras, como pegar assinaturas 1%
de assinaturas de todo o eleitorado nacional, pode propor um projeto
de lei.
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Assim, todos que proporem um projeto de lei, deve protocolar
primeiramente na Secretaria da Câmara dos Deputados.
Se um membro ou comissão da Câmara fizer um projeto, ele vai
protocolar o projeto na Secretaria da Câmara dos Deputados – casa do povo, já
o Senado protocola o projeto na Secretaria do Senado – casa do Estado.
Se todos estivem reunidos no Congresso Nacional, o projeto vai para a
secretaria da Câmara dos Deputados.
2 o fase:PROJETO TRAMITANDO: Sai da secretaria e começa a tramitar nas
comissões técnicas permanentes, o normal é que todo o Projeto de lei
Ordinária passe 1o na Comissão Técnica de Constituição e Justiça e Cidadania,
para ter a certeza que o projeto não fere a Constituição, ou seja, para ver se não
é inconstitucional.
Ao parecer favorável vai para o Plenário – onde tem o painel da votação. Os
deputados vão ao Plenário votar – coro simples –
Pode acontecer de os deputados no Plenário, a maioria, decidirem que o
projeto não é bom, assim o projeto volta para os arquivos da Câmara dos
Deputados e é arquivado, não se fala mais nisso, enquanto durar a gestão
vigente.
Se for aprovado a lei Ordinária vai para a Secretaria do Senado, como
projeto de lei aprovada na Câmara dos Deputados, e começa a tramitar no
Senado, nas comissões técnicas permanentes do Senado, sendo a primeira a
Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania.
Mesmo aprovada na Câmara o Senado por alterar o projeto, assim vai
anexar ao projeto as alterações, fazendo uma EMENDA.
Depois vai para o Plenário para a votação da maioria.
Aqui há três hipóteses:
1. O projeto passa pela comissão técnica, mas o Senado reprova – manda de
volta para a cada de origem – e não se fala mais no assunto.
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2. Se for aprovada, nas duas casas, o Senado manda direto para o Chefe do
Executivo – presidente da República – tomar conhecimento.
3. Quando o Senado coloca a Emenda, nas comissões técnicas, deve
devolver o projeto para a Câmara dos Deputados tomares conhecimento
das Emendas- Assim o Senado aprovando o projeto, mas com as
Emendas, a Câmara vai analisar as Emendas feitas, desse modo Câmara
pode aceitar as emendas ou não. Se não a aceitar, a Câmara devolve as
emendas para o Senado, pega somente a parte aprovada e envia para o
Executivo, fazer a sansão ou veto.
4. Os deputados podem, também, aceitarem as emendas – assim fazem as
alterações no projeto, colocando as emendas propostas, e encaminham
para o Chefe do Executivo.
TEMPO: pode demorar um mês ou 15 ano. Há alguns mecanismos interno.
Há lei Ordinária que pode receber um carimbo de urgente, urgentíssimo ou
normal, assim, dependendo, passa na frente dos outros projetos de lei.
OBS: CPI: Comissão Parlamentar de Inquérito, tem poder de polícia. É
formada por Senadores e Deputados – pode pedir cassação.
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3 o FASE: Depois de tudo aprovado, o Chefe do Executivo tem 15 dias
contado para:
1. Analisar o que recebeu (atrás do Presidente tem um staff, que vai dar
sustentação para ele, ou seja, suporte técnico), decidindo se vai aceitar a
Sancionar a Lei, ou seja, tomou conhecimento.
OBS: O Procurador Geral da República pode entrar com o pedido de que a lei é
Inconstitucional.
EXECUTIVO: A Norma sendo aprovada vai ser 1o Sancionada = tomou
conhecimento, vai para a 2o Promulgação (incorporada a lei ao direito positivo),
dá execultoriedade a lei. 3o Publicação no Diário Oficial.
Se o EXECUTIVO NÃO aceitar a lei, ele VETA, dentro dos 15 dias vai
para VETO.
1o – O Chefe do Executivo ao analisar a lei diz que é Inconstitucional, ou
que o conteúdo da lei contraria os interesses do povo. Assim o VETO deve ser
ESPESSO, nunca Tácito.
Sansão
Tácitadeixa passar os 15 dias e a aceitação é
Tácita - ou seja - quem cala concente.
ou
Expressa:O presidente escreve: "O
Congresso Nacional decreta (manda) e eu
sanciono a presente lei
22
2o – O VETO pode ser parcial: uma linha, inciso ou total. Assim devolve o
projeto e explica o porque.
3o – A Câmara e Senado se unem no Congresso Nacional, tem 30 dias para
votarem se aceitam ou não o veto do executivo.
4o - Depois de analisar o Congresso Nacional pode NÃO aceitar o veto do
Executivo – envia de volta para o Presidente que terá 48 horas para fazer a
Promulgação.
5o – Se o presidente não quiser promulgar, ele devolve de novo o projeto para o
Congresso.
6 o – Como o presidente não aceitou, pela segunda vês, o projeto de lei, quem
manda Promulgar o projeto é o Presidente do Senado – se o Presidente do
Senado não promulgar, o Vice Presidente do Senado pode Promulgar.
Adendo: Ordem de Hierarquia, se um morre o outro assume:
1. Presidente da República
2. Vice Presidente da República
3. Presidente da Câmara
4. Presidente do Senado Federal
5. Presidente do Superior Tribunal Federal
OBRIGATORIEDADE DA LEI – NO TEMPO E ESPAÇO – L.I.N.D.B – Lei de
Introdução as Normas no Direito Brasileiro:
Leis ordinárias simples que não exija trabalho para as pessoas se
prepararem, vem dito que a lei entrará em vigor na data da publicação –
imediatamente. Se não vier escrito na publicação quando aquela lei entrará em
vigor, ela passa a valer em 45 dias, a contar a data da publicação. O 1o dia a ser
contado é um dia depois da publicação.
Para Países Estrangeiros, em que as leis brasileiras são aceitas, por meio
de tratados, para a valer depois de três meses, depois de publicada.
23
Se a lei foi publicada sem data, conta-se 45 dias, assim nesse espaço de
tempo ninguém é obrigado a obedecer a lei.
Esse que passa é chamado de Vacacio Legis – espaço entre a publicação
e a obrigatoriedade.
Erro na Publicação: se nesse espaço de tempo, houve erro na
publicação, até erro de ortografia, eles arrumam a lei e mandam publicar de
novo. Concertando a 1o publicação – no espaço Vacacio Legis – voltar a conta,
novamente, mais 45 dias após a nova publicação, e a lei continua com o mesmo
numero.
Se a Lei foi publicada, quando der 45 dias e passar a vigorar, se
perceberem que o conteúdo da lei está errada, mas já em vigor, eles vão
publicar uma nova lei com o conteúdo correto,. Essa nova Lei ganha um novo
número, pois está corrigindo a outra – e passa a valer na data da publicação. Ela
revoga a lei velha ou no todo ou em parte.
Se alguém tomou prejuízo na 1o lei errada, cabe a Reparação de Danos, ou
seja, se alguém foi preso, é indenizado.
Tem leis que vem para um determinado período – como a lei da copa – é
chamada de Lei Temporária – deve ter data até o dia que vai vigorar.
Caso não tenha a data que ela vai acabar, outra lei pode revogar a lei total
ou parcial.
Uma lei que revoga outra, também pode ser revogada por outra lei.
Ex. Lei 1210 é revogada pela lei 1220- e a lei 1225 pode revogar a lei
1220.
Artigo 3o: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece.
Artigo 4: Quando a lei for Omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com sua
interpretação sobre analogia, costumes e, principio gerais do Direito.
Artigo 5o : Na aplicação da Lei o juiz atenderá os fins sociais que se dirige
ao bem comum . o juiz tem que ver qual o fim social de uma lei.
24
Artigo 6o: A lei nova entrou em vigor agora, mas um dia anterior o juiz já
havia dado a sentença, mas se não couber mais recurso, foi perdido, não pode
recorrer a nova lei, pois foi dado um ato jurídico perfeito. A Lei nova também
não pode revogar os atos que a pessoa adquiriu com a 1o lei.
Artigo 7o: relação que o brasileiro tem com qualquer estrengeiro.
A lei não volta a trás para prejudicar.
Lei Processual não tem Vacacio Legis, porque entra e vigor
imediatamente.
OBS: No Direito os meses tem 30 dias.
OBS: até aqui aula dada até a 1o prova parcial.
NOÇÕES BÁSICAS DE TÉCNICAS LEGISLATIVAS
De acordo com a Lei Complementar n° 95, 1998, com as alterações
primordiais pela Lei Complementar, n° 107, 2001, as preposições legislativas
devem seguir as seguintes estruturas:
Parte Preliminar
Epígrafe: Centralizada na Folha.
>Indica o tipo da espécie normativa (projeto de lei, projeto de lei
complementar, proposta de emenda à constituição, projeto de resolução etc).
> Indica o número de propostas e o ano da apresentação.
> Indica o tipo, a espécie normativa – vem centralizado mais o número da lei e o
ano, ou número da lei e o ano ou o numero e o ano do projeto.
EMENTA: É o resumo da lei, do projeto, de modo bem conciso – é o objeto da
lei.
>Deve ser clara, breve e fiel ao texto do projeto.
> Deve ser escrita à direita da folha.
25
PARTE NORMATIVA: é o texto do projeto, ou lei, distribuído em artigos.
> Cada projeto tratará de um único assunto, não devendo conter matéria
estranha a lei.
> O mesmo assunto não pode ser tratado por mais de uma lei.
> O primeiro artigo do texto deve indicar o objeto da lei e o âmbito de sua
aplicação.
> É o texto, o conteúdo, as ideias principais, as primeiras ideias estarão no
artigo.
> A unidade básica do texto chamamos de CAPUT = ideia principal / está na
“cabeça”.
ARTIGO: é a Unidade Básica do texto, indicado pela abreviatura “Art.”.
> Cada artigo deve ser seguido de numeração ordinal até o 9° (Art. 9°), e
cardinal a partir dos demais = Art. 10
> O artigo pode se desdobrar em Parágrafo § ou incisos.
EXPLICAÇÃO: Para escrever uma lei, a pessoa deve se basear na lei n° 95
(1998) e lei n° 107 (2001, lei complementar). Assim tem-se um regulamento a
ser seguido.
OBS> Nas hierarquias das Leis, a Lei Complementar está a cima.
PREÂMBULO: Autoridade que vai executar a lei (presidente da república ou
outra autoridade). No Preâmbulo se tem a noção de quem fez a lei
(representantes do povo). É onde se faz saber que o Congresso Nacional e o
Presidente sancionaram a lei.
Parágrafo Único: Já mata a ideia principal.
> As ideias podem ser desdobradas em parágrafos e incisos. Assim na ideia
principal, pode se dividi-la.
Inciso: Quando há algarismo romano –XX- tem-se INCISO. Para muitas ideias
usam-se vários incisos.
> As vezes os incisos precisam ser desdobrados, o que acontece por ALÍNEA.
Alínea: é o desdobramento do Inciso – também utilizado para enumeração.
26
> É representado por letras minúsculas, seguidas de parênteses (antes eram
aspas), sendo o nosso alfabeto. EX> a) b) c) etc.
> Pode se desdobrar em item por alínea, também utilizado para enumeração –
representada por algarismos arábicos seguidos de porntos. Ex. 1. 2. 3.
A ALÍNE É A SUBDIVISÃO DO INCISO.
Exemplo de Artigo com Inciso:
Art. 4° O empregado domestico, ao ser admitido no emprego, deverá
apresentar os seguintes documentos:
I- Carteira de Trabalho e Previdência Social
II- Atestado de Boa Conduta emitido por uma autoridade policial, ou por pessoa
idônea, a juízo do empregador.
PARTE FINAL
CLÁUSULA VIGENTE: determina a data em que a lei entrará em vigor.
> Deve ser indicada de forma expressa – dia, mês e ano.
> Deve conceder prazo razoável para que a lei se torne amplamente conhecida,
antes de ser aplicada.
> Quando estabelecer período de Vacância, o artigo deve prever: Está lei
entrará em vigor apos tal dias recorridos.
>A contagem para entrar em vigor das leis, deverá incluir a data da publicação
e o último dia do prazo, entrando em vigor no dia sub sequente – deve-se
contar sábado e domingo e feriado.
> Até 45 dias é estado de Vacância- no 46° entra em vigor.
CLÁUSULA REVOGATÓRIA: usada apenas quando existirem dispositivos
específicos a serem revogados.
> O artigo deve indicar expressamente as leis ou disposições (disposições são
artigo, parágrafo, inciso) legais revogadas.
FECHO: É o encerramento da Lei ou do Projeto, onde constam:
27
> Se for projeto deve indicar a sala, sessão ou sala da comissão, nome e
assinatura do autor ou autores.
ENCERRAMENTO DA LEI> Deve constar a cidade, o dia, o mês e o ano. Se for
Lei Federal continua na mesma linha da data, quantos anos da independência e
quantos anos da República. Logo a baixo a assinatura do Executivo (Lei Federal
– 1° é o presidente que dá sansão e vai executar a lei, mas a autoridade
especifica que vai executar aquilo, qual ministro que vai fazer).
JUSTIFICATIVA: É um apêndice a proposição (projeto). Deve apresentar os
argumentos que demonstram a necessidade ou a oportunidade da nova norma.
Deve ser separado do texto da proposição (projeto). E deve conter o local e a
assinatura do autor.
Qualidades essenciais para uma boa preposição: Simplicidade, Precisão,
Clareza, Concisão, Correção (inclusive gramatical).
LACUNAS DA LEI
LACUNAS: espaço vazio, em branco, falta de norma (ANOMIA) adequada para
ser aplicada a um fato, a uma questão.
Espaço em branco – defeito- norma imprecisa elaborada com erro.
Problema de tempo em função da época.
Imprevisão do legislador – incompletude, ineficácia.
Integração Jurídica: é o preenchimento de lacunas, utilizando ensinamentos
da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Nesse caso o juiz
atua “paeter legis”(complementando) ou “suplendi legis”(suplementando) a
norma.
INCORREÇÃO: correção da lei. O juiz atua “contra legis”(além da lei,
contrariando a norma, mas sem afastar do sentido da mesma), no sentido de
corrigi-la.
Há leis especificas que a Clausula Revogatória não fala da lei revogada.
28
A lei não terá artigo revogatório se não houver conteúdo legal que a
revogue.
Normalmente nossos atos estão atrelados a alguma norma –
regulamentndo nossos atos.
Em 2001 foi obrigado escrever no artigo qual a lei ou inciso etc, que foi
revogado.
Ver Estatuto OAB – artigo 7.
“Revogam-se as disposições em contrario, especialmente na Lei n.4.215, de
27 de abril de 1963 etc”. Depois disso “mantidos os efeitos da Lei n. 346”, ou
seja, essa fica.
Sempre deve ocorrer a interpretação da norma. Mesmo em uma frase “eu
morri”, deve ser interpretada. Tudo deve ser interpretado.
A lei nova revoga a lei velha quando o conteúdo é conflitante com a lei
nova.
Quando as leis são Federais, deve constar quantos anos depois da
independência. Como o executivo é dividido em ministérios, alguém deve
fiscalizar (no exemplo da OAB), assim junto com o presidente o outro
responsável deve assinar – nesse casa o ministério da justiça – que tem
obrigação de fiscalizar.
JUSTIFICATIVA: Quem faz o projeto de Lei, tem seus motivos, a justificativa vai
expor a respeito da lei – quais os motivos. Assim deve expor os motivos do
conteúdo. Ela deve ser a exposição dos motivos – como se fosse um prefacio de
um livro – vai se esclarecer o porque daquilo – logo em seguida vem o anexo –
que é projeto da lei. A norma vem em anexo.
No Brasil não se tem o hábito de publicar a lei com a justificativa – o presidente
recebe a lei sem a justificativa para ser publicada. O novo código civil tem uma
justificativa e, atualmente, tem como buscar a justificativa. Foi todo comentado,
até historicamente.
Lacuna da Lei: porque está faltando algo.
> não é preciso
29
> não é claro.
> não teve correção.
> A norma não alcança o objetivo final.
> Em uma mesma lei pode haver várias lacunas.
> Anomia – falta da lei.
> Antinomia- quando as leis se conflitam.
Mesmo passando pelas comissões técnicas, ainda assim chegou com
lacunas ou espaço vazio. Ou por causa do tempo a norma não tem mais valor.
Ex. existe uma norma que não pode se usar carroça na cidade – só no campo –
Muitos não sabem dessa norma, por causa do tempo, ela tem uma discordância
com a época que foi feita.
OBS> Por lei o único profissional que pode ser chamado de Doutor é o advogado
– quando passa na OAB – é um decreto imperial – só que com o tempo que fez
mestrado e doutorado (em outra área), pode ser chamado de doutor.
Quando surge a Lacuna eu faço uma ponte, preencho o espaço – faço uma
Integração Jurídica.
Quando a Lei for omissa o juiz decide por ANALOGIA – se não encontrar na
Analogia vai para os Costumes – se não encontrar nos Costumes vai nos
Princípios Gerais do Direito.
Para o Juiz
ANALOGIA> COSTUMES>PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO
ANALOGIA: É utilizado sempre que não houver uma lei regulamentadora. É a
solução para conflitos através de casos semelhantes. Normalmente acha-se a
solução dentro do Sistema Normativo.
Pega uma lei que existe (para aplicar em outra situação), e ajusta em outro caso
– faz analogia.
Ex. A mulher agride o marido, mas não há lei para agressão há homem – então o
juiz usas como analogia e lei Maria da Penha, em que a mulher deverá manter
distância do marido.
30
COSTUMES: O que se procura são ocorrências na sociedade, o que está
acontecendo há muito tempo, repetindo-se reiteradamente, o que é aceito por
todos na sociedade como legal e que não seja contestado ou impedido por uma
norma.
Serve mais para tribunal de júri. É aquilo que a sociedade pensa.
Art. 5: “ na aplicação da lei o juiz analisa a sociedade e bem comum”.
Se não houver normas para analisar, o juiz deve analisar o caso de acordo com
os costumes da região – fazer outra interpretação.
PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO: são vários.
Ex. na esfera criminal tem o “endubio pro réu” = em caso de duvida absolver o
réu.
“endubio pro misero”= em caso de duvida, beneficiar o operário.
Outros: liberdade – vida – ter saúde – educação.
PRAETER LEGIS: O juiz pode complementar a lei.
SUPLENDI LEGISI: suplementar.
Na Correção da Lei – Contra Legis – é para fazer a correção da lei – O juiz vai
interpretar a norma para fazer a correção que deve ser feita por Analogia –
Costumes ou Princípios Gerais do Direito.
Integração X Interpretação
Colocar algo no lugar do vazio, para que a norma possa existir.
Não se confundem, ambas são utilizadas. Quando a Interpretação esbarra
num espaço vazio, entra em ação a “Integração”, para preenche-lo. E mesmo na
Integração se usa a Interpretação, decidindo-se através dela usar como
Analogia, os Costumes ou Princípios Gerais do Direito (art. 4, da LINDB/LICC).
PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO
JUSTIÇA: A mais importante dos princípios. Deve ser utilizada em todas as
ocasiões, mesmo naquelas em que não estejam sendo observados outros
princípios (podendo ser na analogia, costumes).
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Para qualquer tipo de interpretação ou principio deve ser justo. Ela representa
a busca de soluções justas, sem levar em conta as vantagens – deve estar bom
para ambas as partes.
SEGURANÇA: É a garantia de proteção. As partes não podem se sentirem
inseguras, desprotegidas.
EQUIDADE: Devemos tratar os Iguais como Iguais – e os Desiguais como
Desiguais. Deve –se buscar solução equânime – por igualdade – respeitando-se
as diferenças.
Ex. Patrão x Empregado = são desiguais – Patrão X Patrão = Iguais.
Na aplicação da Lei, mesmo sendo diferentes, a justiça deve ser Equânime
= igual para todos.
ISONOMIA: Todos são iguais perante a lei – Diz que devemos tratar todos
igualmente, desconsiderando os vícios (defeitos), qualidades inerentes a cada
um. A Isonomia trata no mesmo nível, esquecendo as diferenças. Não há parte
mais forte ou parte mais fraca.
LIBERDADE: Direito Subjetivo = direito de fazer ou não valer a norma. É a
garantia de locomoção, de exercer o livre arbítrio (se eu me exceder na minha
liberdade, eu invado a liberdade do outro).
SOLIDARIEDADE: Busca a interação entre as pessoas, para que uma não se
sobreponha a outra. Pode-se dizer que a solidariedade e a responsabilidade que
um tem que ter para com o outro.
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Para Prova
Hermenêutica é a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um
objeto. No caso do Direito, trata-se de técnica específica que visa a
compreender a aplicabilidade de um texto legal.
Em palavras mais simples: quando uma lei entra em vigor, assim como toda e
qualquer literatura, se requer uma compreensão de seu conteúdo. Se não
houvesse regras específicas para tal interpretação (e é disso que trata a
hermenêutica jurídica), cada qual poderia (quer juízes, quer advogados)
entender a lei da maneira que melhor lhe conviesse. Logo, a Hermenêutica traz
para o mundo jurídico uma maior segurança no que diz respeito à aplicação da
lei, e, ao mesmo tempo, assegura ao legislador uma antevisão de como será
aplicado o texto legal, antes mesmo que entre em vigor.
Segundo Carlos Maximiliano, "É a hermenêutica que contém regras bem
ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a
interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas
não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento
para sua realização."
Métodos de interpretação
Autêntico: é aquela que provém do legislador que redigiu a regra a ser
aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou
o dispositivo legal.
Doutrinário: é dada pela doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos,
estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados,
tal como relação com outras normas, escopo histórico, entendimentos
jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de
conhecimento das regras.
33
Jurisprudencial: produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e
enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam
a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico.
Literal: busca o sentido do texto normativo, com base nas regras comuns da
língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem ordinária
os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador.
Histórico: busca o contexto fático (fatos, o que aconteceu ante para essa norma
surgir) da norma, recorrendo aos métodos da historiografia para retomar o
meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período
passado, de modo a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada os
significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje.
Sistemático: considera em qual sistema (sistema é Direito Civil, Penal etc.) se
insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto
(Qualquer decreto chama a lei que ele quer explicar), bem como aos princípios
orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a
interpretação de modo integrado, e não isolado.
Vou ter as normas que formam o sistema e outros métodos que podem ajudar o
sistema: as doutrinas de direito civil ajuda o sistema civil, dados históricos etc.
Teleológico: (Tele = fins / logos = estudo / estudo dos fins) - busca os fins
sociais e bens comuns da norma, dando-lhe certa autonomia em relação ao
tempo que ela foi feita. Vou verificar qual a finalidade dessa norma, o que ela
quer preservar, o que ou quem. Quando eu acho a finalidade da norma é um
interpretação teleológica.
Tem normas bem antigas, mas não importa o tempo em que ela foi criada,
porque ainda hoje ela atende aos objetivos sociais.
Tratando-se de hermenêutica jurídica, o termo significa a interpretação do
Direito (seu objeto), que pode - e deve - passar por uma leitura constitucional e
política.
34
Sociológica - Que é a interpretação na visão do homem moderno, ou seja,
aquela decorrente do aprimoramento das ciências sociais, de modo que a regra
pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam o das
relações sociais, de modo que o jurista terá um elemento necessário a mais
para considerar quando da apreciação dos casos concretos ante a norma.
Holística- que abarcaria o texto a luz de um mundo transdisciplinar: filosofia,
história, sociologia etc., interligado e é uma interpretação muito abrangente.
Inclusive, dando margem a desconsiderar certo texto em detrimento de uma
justiça maior no caso concreto e não representada na norma entendida
exclusivamente e desligada dos outros elementos da realidade que lhe dão
sentido. Ou seja as vezes a história ela me exige um determinada norma
(atualmente estamos vivendo um momento histórico, morre-se mais no Brasil
do que no Iraque, esse momento requer um pensamento muito severo, ex. A
maior idade penal)
A linguagem é a base das relações sociais, em razão disso, o direito sofre
influência de como esta comunidade organiza o seu ordenamento jurídico. Que
código comunicativo próprio pode ser estabelecido tendo como base a língua
padrão, criando assim um universo semiológico. A linguagem, as normas, as
leis, etc., dependem de uma correta interpretação. Toda linguagem tem certo
grau não eliminável de incertezas, é inevitável que o intérprete produza, ou
ajude a produzir, o sentido daquilo que interpreta, não por um lado isolado,
mas num processo de construção que tenha contribuição dos diversos métodos
e técnicas de interpretação, que damos o nome de hermenêutica.
O termo hermenêutico, de origem grega, é possivelmente oriundo de
"Hermes", o deus que, na mitologia grega, foi considerado o inventor da
linguagem e a escrita. Hermes também tinha a função de trazer as instruções
dos deuses para o entendimento do ser humano, o que já mostra as ligações
iniciais entre hermenêutica e a teologia. A hermenêutica surgiu primeiramente
na teologia pagã, depois migrou para a teologia cristã, de onde migrou para a
filosofia e só depois para o direito.
35
O estudo da hermenêutica jurídica, ou seja, a técnica e os métodos para a
correta interpretação das leis se torna fundamental para o estudo da ciência do
direito. Buscamos com este trabalho apresentar de forma abreviada a
hermenêutica e os diversos métodos de interpretação. Mostrando que esta
interpretação vem de todo um processo, não de um ato solitário. Mas este
processo não pode ser encadeado em um "manual prático", a própria busca
desse manual já das mostras da gravidade e da dimensão do problema
filosófico da hermenêutica. Tanto a norma, quanto a construção da
interpretação (sentido) desta norma surgem nos debates, nas reuniões, nas
sentenças proferidas por juristas e doutrinadores. Vamos também tentar
decifrar os processos de interpretação, compreensão, crítica e as formas de
interpretação do ato comunicativo jurídico.
UMA BREVE VISÃO HISTÓRICA
O processo metodológico de interpretação iniciou-se através Santo Agostinho,
através da obra "Da Doutrina Cristã", buscando uma compreensão das
escrituras adotando a metodologia de interpretação literal e alegórica. Durante
a idade média, Tomás de Aquino se destacou por tentar interpretar as
escrituras com o pensamento de Aristóteles. Seguindo a este período, vem a
Reforma protestante, pregando que a bíblia deveria ser a única fonte da fé,
infalível e auto-suficiente, não devendo se utilizar de fontes externas para sua
interpretação.
No século XIX, com o surgimento do protestantismo liberal, através de
Schleiermacher a hermenêutica ingressou no ramo filosófico e nas ciências
culturais. Ele propôs um método histórico crítico para interpretação das
escrituras. Schleiermacher achava que a bíblia era uma fonte histórica literária
e que tinha de ser separada a interpretação gramatical da interpretação técnica.
Dilthey, levou a hermenêutica para o campo das atividades filosóficas, segundo
ele o texto deveria ser estudado pelo contexto, e que o autor era o instrumento
do "espírito da sua época". Graças a Dilthey e Schleiermach a hermenêutica cria
36
uma teoria normativa de interpretação, surgindo uma hermenêutica jurídica
Clássica.
Contrapondo-se a estes dois filósofos surgiram Heidegger e Gadamer. O
primeiro descrevia a hermenêutica como uma filosofia e não uma ciência,
deveria ser entendida de modo existencial e não metodológico. Este brilhante
filósofo que apresentou pela primeira vez a ideia do círculo hermenêutico suas
as palavras: "Devemos partir de uma pré-compreensão para chegarmos a uma
compreensão mais elaborada (interpretação), pois se partíssemos do ´vazio´
não chegaríamos a nada".
Para a Prova:
Conceito: é a ciência filosófica voltada para o meio da interpretação de um
objeto. No cão do direito, trata-se de técnicas especificas que visa a
compreender a aplicabilidade de um texto legal.
A Hermenêutica jurídica tem uma origem mitológica ligada a Hermes, deus
grego responsável por levar as mensagens de Zeus para os demais deuses –
para outros era considerado a divindade criadora da fala e da escrita, além de
ser mensageiro entre Zeus e os homens, interpretando a comunicação entre
criador e criatura.
A Hermenêutica Jurídica tem, também, origem religiosa, ligada aos exegetas,
aqueles que fazem a interpretação dos textos bíblicos. A exegese religiosa
consiste em uma leitura radical do texto bíblico.
Ato de Interpretar: busca determinar o sentido e o alcance da norma jurídica e
se justiça é geral e abstrata, consistindo, muitas vezes, em um processo
subjetivo, vinculado aos “pré-conceitos” e “pré-juízos” do interprete.
OBS> O Objeto poder ser Corpóreo(ter corpo, massa), ou Incorpóreo(sé existe
na imaginação, mas é uma coisa, porque eu posso imaginar).
Há vários métodos que possamos usar para interpretar um termo (ver métodos
de interpretação).
Pré Juízo e Pré Conceito> Lógica: a norma. Podemos dizer a priori que o Direito
é lógico, baseando-se nessa lógica, que é a lei. O advogado pode dizer que o
37
ocorrido bate com a lógica. Assim o Juíz recebe uma Premissa Maior. Porém
outro advogado pode contrariar essa lógica, usando uma premissa menor, que
vai explicar a premissa maior.
O juiz tem a lógica = Lei + a premissa maior + premissa menor = juiz vai ter que
chegar a uma conclusão.
Métodos de Interpretação
Método Autentico: interpretar, mas o que vem do legislador que redigiu a regra
a ser aplicada, de modo que demontra no texto legal qual a “ mens legis”,
mensagem da lei, que inspirou o dispisitivo legal.
Método Literal: busca o sentido do texto normativo com base nas regras
gramaticais comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos
pela linguagem ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo
legislador, ou seja, interpretar palavra por palavra
P.S> Deodontico = estudo dos deveres.
Metodo Doutrinario: leis interpretadas por doutores especialistas no assunto.
É o texto legal já interpretado por um doutor.
É dada pela doutrina, ou seja, cientistas jurídicos, que incerem os dispositivos
legais em contextos variados, tal como relação com outras normas, escopo
histórico, entendimentos jurisprudenciais, incidentes (buscam as
jurisprudências reiteradas em tribunais) e demais complementos exaustivos de
conhecimento das regras. Ou seja, as vezes está tratando de uma lei, mas para
justificar o que ele está querendo dizer vai buscar regras.
Método Jurisprudencial: para conhecer bem uma norma, é bom procurar a
Jurisprudencia daquela norma, ou seja, produzida pelo conjunto de sentenças,
Acordãos (uma revisão que foi feita de uma sentença no tribunal superior, que
analisou uma sentença Ada por um juiz de tribunal inferior – o juiz superior vai
alterar a sentença do outro juiz, mostrando um argumento superior ao
38
argumento do 1º juiz), Súmulas: o tribunal superior fechou um assunto, ou seja,
para aquele caso sempre haverá a mesma sentença.
39