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Autoadministración, autogestión y naturaleza de

las aguas en Chile

Alejandro Vergara Blanco Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

INTRODUCCIÓN

  En la actualidad, la generalidad de los países enfrenta condiciones hídricas críticas y preocupantes.

  Gestión de las aguas: tema clave (perspectiva jurídica, social, política y económica).

  Sin embargo, ni el Estado ni el mercado han logrado, por sí solos, una adecuada y exitosa gestión del agua.

Control del Estado

Control de Privados

“Tragedia de los Comunes”


 Como consecuencia de ello, diversas comunidades han confiando en otras instituciones para administrar y gestionar el recurso hídrico.

 En Chile, la autogestión es representada por las “JUNTAS DE VIGILANCIA”, integradas por particulares y sin financiamiento ni intervención del Estado.

 Ante estas circunstancias, ¿es coherente y procedente seguir afirmando, tal como lo hacen las leyes desde tiempos remotos, que el agua es un bien “público”?

INTRODUCCIÓN


I. ESQUEMA DEL MODELO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS AGUAS EN CHILE:

UN SISTEMA PÚBLICO-PRIVADO

DIRECCIÓN GENERAL DE

AGUAS

ORGANIZACIONES DE USUARIOS

(entes privados con potestades públicas)

Potestades y atribuciones en

materia de aguas


ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DE LA DGA

a)  Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales; b)  Investigar y medir el recurso; c)  Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público; d)  Autorizar, en su caso, la construcción, modificación y destrucción de todo tipo de obras en

los cauces naturales de uso público; e)  Cuando no existan juntas de vigilancia legalmente constituidas, impedir que se extraigan, sin

título o en mayor cantidad de lo que corresponde, aguas de los cauces naturales de uso público; y,

f)  Supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios.



  Dirección General de Aguas (DGA), dependiente del Ministerio de Obras Públicas.   El Jefe superior de tal servicio es el Director General de Aguas, funcionario de la exclusiva

confianza del Presidente de la República.   La DGA ha establecido Direcciones Regionales de Aguas.

1. El rol de la Administración del Estado


COMPETENCIA CENTRAL DE LA DGA

i. Constitución de derechos de aprovechamiento de aguas; y,

ii. Mantención de un sistema completo y actualizado de información sobre el recurso hídrico, que se materializa en el registro administrativo denominado “Catastro Público de Aguas”.

Fuera de ellas, corresponde a las organizaciones de usuarios, y fundamentalmente a las juntas de vigilancia, llevar adelante el gobierno de las aguas.




  Función pública: administrar las aguas.

  Son organizaciones conformadas por particulares, titulares de derechos de aguas (superficiales o subterráneas).

  Sólo en casos puntuales (extraordinaria sequía o reiteración de falta o abusos) la DGA puede intervenir en su funcionamiento.



2. La administración descentralizada de las aguas: las juntas de vigilancia


OBJETIVOS DE TODA ORGANIZACIÓN DE USUARIOS

a.  Administrar las fuentes o cauces naturales o artificiales sobre los cuales ejercen competencia y/o las obras a través de las que ellas son captadas, almacenadas y/o conducidas;

b.  Distribuir y, excepcionalmente, redistribuir, las aguas entre sus miembros; y, c.  Resolver los conflictos que puedan suscitarse entre los distintos miembros de la

respectiva organización de usuarios o entre ésta y alguno de sus miembros, relativos a la repartición de aguas o al ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de la organización de usuarios.



  No hay que olvidar la naturaleza pública de la función de las juntas de vigilancia, frente al carácter privado de las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas.


1. NECESARIA DISTINCIÓN: ORIGEN Y EJERCICIO DEL DERECHO DE AGUAS

  “Bien Nacional de uso público” (art. 595 del Código Civil, reiterado en el art. 5 Código del Aguas).

  A la luz de la realidad ¿las aguas son de la nación toda?

a. Origen o creación del derecho de aguas: misión de la Administración central del Estado (DGA), en caso de derechos “constituidos”, y de los tribunales de justicia, en el supuesto de derechos “reconocidos”.

b. Ejercicio del derecho de aguas: organizaciones de usuarios.

II. REDEFINIENDO LA NATURALEZA JURÍDICA DEL AGUA


2. LAS AGUAS SON UNA RAREZA DENTRO DE LA CATEGORÍA GLOBAL DE LOS BIENES PÚBLICOS

  Aunque la normativa vigente en Chile así lo declara, las aguas no son iguales a los demás “bienes públicos”.

  Lo relevante es que las aguas estén a disposición de los particulares, con independencia de su denominación como “públicas”, “del Estado” o “de la Nación”.

  Para un aprovechamiento ordenado de las aguas por los particulares, en nuestra institucionalidad se diseñan dos roles: a.  Por una parte, la autoridad (en nuestro caso, la DGA) constituye o colabora para que

los tribunales reconozcan derechos de aguas; b.  En cuanto al ejercicio, son los particulares, titulares de derechos y usuarios de

las aguas, quienes se las auto-distribuyen, bajo un esquema de autogobierno.



  Las atribuciones de la DGA en los cauces naturales se “agotan” una vez otorgados o reconocidos todos los derechos de aprovechamiento de aguas posibles de otorgar o reconocer en cada cuenca o acuífero.

  En ese momento se producen dos densos efectos jurídicos: i.  Se “cierra” la respectiva cuenca o acuífero; y, ii.  Una vez “cerrada” la cuenca o acuífero, se intensifica el auto-

gobierno de las organizaciones de usuarios y, particularmente, de las juntas de vigilancia.




  Es aquí donde se observa el fenómeno que altera la calificación jurídica de las aguas: se trata de un bien nacional de uso público raro, que no sirve para la libre locomoción o circulación de las personas, sino para su distribución y uso entre los titulares de derechos.

Las aguas, más que un bien nacional de uso público, son un bien “común” (no común de toda la nación, sino común de sus usuarios)

sujeto a distribución.


•  Busca modificar régimen jurídico de las aguas establecido en la Constitución Política de la República (CPR), en lo relacionado a su calidad o carácter de bien nacional de uso público.

•  Pretende establecer expresamente en el texto constitucional que las aguas son “bienes nacionales de uso público”.

¿Implica alguna novedad al régimen vigente? ¿Es necesaria esta reforma? ¿Abarca todos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en relación a las aguas?

III. ANTECEDENTES DE LA POLÍTICA DE AGUAS EN CHILE

PROYECTO DE LEY: Nacionalización de las aguas


•  Busca facultar al directorio de comunidades de aguas y de juntas de vigilancia para representar a sus miembros en el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos en que consten sus derechos de aguas; previo acuerdo adoptado, a lo menos, por los dos tercios de los votos, en junta extraordinaria convocada especialmente al efecto.

PRINCIPALES CRÍTICAS:

• El perfeccionamiento, y en general, cualquier medida destinada a revisar, determinar o modificar los derechos de aguas, sólo puede efectuarse por el titular del derecho (o por representante facultado expresamente por éste).

• Distorsiona la esencia y naturaleza de las organizaciones de usuarios en su tarea de autogestión: su objeto primordial es distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros y mantener las obras necesarias para su aprovechamiento.

PROYECTO DE LEY: Facultades al directorio de organizaciones de usuarios para perfeccionamiento de títulos

III. ANTECEDENTES DE LA POLÍTICA DE AGUAS EN CHILE


1. TRASCENDENCIA DEL ROL DE LOS USUARIOS EN LA EXITOSA ADMINISTRACIÓN DEL AGUA

IV. HACIA UNA TERCERA VÍA EN LA GESTIÓN DE LAS AGUAS

“Casi no hay semana en que no aparezca un reportaje importante sobre la amenaza de destrucción de un recurso natural valioso. El asunto es encontrar

la mejor manera de limitar el uso de recursos naturales para asegurar su viabilidad económica a largo plazo. Los defensores de la regulación central, la privatización y la regulación en manos de los interesados han promovido sus prescripciones. La cuestión de cómo mejor los recursos naturales utilizados

por muchos individuos no está más resuelta en la academia que en el mundo de la política.”

Elinor Ostrom (1990) Governing the Commons.

The Evolution of Institutions for Collective Action

Programa de Derecho Administra2vo Económico Facultad de Derecho Pon0ficia Universidad Católica de Chile

Cri0ca los fundamentos del análisis polí0co tal como se aplica a muchos recursos naturales.

Principales contribuciones de Ostrom al análisis del gobierno o ges2ón de los bienes comunes (Commons)

1°

2°

3° Inicia un esfuerzo para desarrollar mejores instrumentos a fin de comprender las capacidades y limitaciones de las ins0tuciones de autogobierno en la regulación de dis0ntos recursos naturales

Presenta ejemplos empíricos de esfuerzos exitosos y desafortunados de regulación y administración de esos recursos.

Se debe analizar la realidad y demostrar que el mercado o el Estado centralizado no son las únicas posibilidades en la gestión de los recursos: hay una tercera vía, que complementa al mercado o al Estado: la autogestión de los usuarios directos de los recursos naturales.


2. NECESIDAD DE FORTALECIMIENTO DE LAS FACULTADES DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

IV. HACIA UNA TERCERA VIA EN LA GESTION DE LAS AGUAS

PARA ELLO, SE REQUIERE:

1. Modificaciones norma2vas

3. Creación de Tribunales especializados de Aguas

2. Efec2va incorporación de derechos de aprovechamiento no consun2vos y de aguas subterráneas


En Chile seguimos intentando regular e interpretar la realidad a través de un esquema dual: o propiedad “privada” o propiedad “estatal”, olvidando otros posibles matices.

CONCLUSIONES

Profundizando en investigaciones de autores como Ostrom podríamos encontrar nuevas y mejores formas de regular en el futuro los bienes de uso público y los recursos naturales: en aguas (superficiales y subterráneas), en pesca, en bosques, y otros.


MUCHAS GRACIAS Alejandro Vergara Blanco

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