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Los Derechos Humanos y la Explotación Petrolera en Yasuní Autora: Daniela Salazar
Noviembre 2013
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BAJO LA LUPA. Debates en torno al Parque Nacional Yasuní. Todos los derechos reservados - ADS 2013
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Los Derechos Humanos y la Explotación Petrolera en Yasuní Daniela Salazar
El documento de debate analiza la decisión del gobierno ecuatoriano, luego del fracaso
de la iniciativa Yasuní ITT, que tomó la decisión de proceder con la explotación petrolera
en los Bloques 31 y 43 del Parque Nacional Yasuní, reserva que no sólo alberga la más
importante biodiversidad del planeta sino que además es territorio de pueblos indígenas
en aislamiento voluntario.
Fue presentado en la conferencia de “Conflictos Socio Ambientales: lecciones del caso
Yasuní-ITT” organizado por Asuntos Del Sur con la coorganización de la Universidad de
Arizona (EEUU) y FLACSO (Ecuador). Daniela Salazar es profesora del Colegio de Leyes
de la Universidad San Francisco de Quito y profesora en la Universidad Andina Simón
Bolívar, abogada de profesión.
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“Jamás puede admitirse el exterminio físico o cultural de los pueblos en aislamiento
voluntario como un medio para obtener los recursos que hacen falta en los procesos de
desarrollo en beneficio de los demás ecuatorianos”1.
El gobierno ecuatoriano, luego del fracaso de la iniciativa Yasuní ITT, tomó la
decisión de proceder con la explotación petrolera en los Bloques 31 y 43 del Parque
Nacional Yasuní, reserva que no sólo alberga la más importante biodiversidad del
planeta sino que además es territorio de pueblos indígenas en aislamiento
voluntario2. Las posibles afectaciones a los derechos humanos que podrían generarse
imponen obligaciones adicionales al Estado ecuatoriano al momento de justificar su
decisión. No obstante, la actuación de las autoridades en torno a este tema es
ilustrativa de un síntoma más grave para la democracia ecuatoriana: las decisiones se
toman desde la Presidencia e inmediatamente los Ministerios, la Asamblea y la Corte
Constitucional, se apresuran a elaborar argumentos para justificar dichas decisiones, a
través de cuestionables interpretaciones de las normas de la Constitución que este
mismo gobierno redactó. La pasividad de la sociedad ecuatoriana, agrava la ausencia
de límites y controles a la actuación gubernamental.
El primer límite a las decisiones del gobierno, incluyendo la de explotar el
Yasuní, debería encontrarse en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
Cabe precisar que la Constitución ecuatoriana, una de las más largas del mundo, no
está compuesta únicamente por sus 444 artículos, sino que incorpora a los
instrumentos internacionales en el bloque constitucional. Así, la propia Constitución
prescribe que los derechos y garantías establecidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación en
Ecuador. Nótese que no se refiere únicamente a los tratados internacionales que
Ecuador haya adherido formalmente, sino a cualquier instrumento internacional, lo
que incluye Declaraciones, Directrices, Principios y otros instrumentos que no se
someten a un proceso formal de ratificación por los Estados. Todos estos
instrumentos internacionales gozan de una jerarquía especial en nuestra Constitución,
y son directamente aplicables según los principios pro ser humano y de no restricción
de derechos. Ello significa que “siempre que sean más favorables a las establecidas en
la Constitución”, se aplican directamente las normas previstas en los instrumentos
1 Gobierno Nacional del Ecuador. Política Nacional de los Pueblos en Situación de Aislamiento Voluntario. P. 11.
Disponible en http://chmecuador.ambiente.gob.ec/docs/Politicanacional.pdf 2 Según las Directrices de protección para los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial, si bien no existe
consenso sobre el término que debe utilizarse para denominar a estos pueblos, en el ámbito internacional el concepto más utilizado es el de "pueblos en aislamiento". En algunos países se los conoce como, inter alia, pueblos libres, no contactados, ocultos, invisibles, en aislamiento voluntario. A pesar de las formulaciones diferentes, todas ellas hacen referencia al mismo concepto.
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internacionales (artículo 426). De lo anterior se deduce que si la Constitución contiene
normas más favorables que los instrumentos internacionales, son las normas
constitucionales las que, en virtud del principio pro homine, deben aplicarse
directamente por todas las autoridades del Estado.
Pues bien, nuestra Constitución contiene dos normas aparentemente
contradictorias relativas a la explotación petrolera en territorios intangibles. Por un
lado, el artículo 407 “prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las
áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación
forestal”. Dicho artículo, que busca salvaguardar las áreas protegidas y zonas
intangibles en general, contiene una excepción que permite explotar dichos recursos
“a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de
interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente,
podrá convocar a consulta popular”. Por otro lado, el artículo 57 segundo inciso de la
Constitución señala: “los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de
posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de
actividad extractiva”. Esta norma, que no se refiere a todas las zonas intangibles sino
que protege específicamente a los territorios de los pueblos indígenas en aislamiento
voluntario, no admite excepciones. La prohibición de actividades extractivas en estos
territorios es absoluta, por lo que la contradicción es sólo aparente.
No obstante, la Asamblea Nacional ha realizado una interpretación perversa de
la prohibición constitucional destinada a proteger los derechos de los pueblos en
aislamiento voluntario. En el informe que motivó la declaración de interés nacional
para la explotación petrolera de los bloques 31 y 43, la Asamblea interpretó que la
excepción contenida en el artículo 407 respecto de la explotación de recursos en
cualquier área protegida o zona intangible es aplicable también a los territorios de los
pueblos indígenas en aislamiento voluntario, haciendo caso omiso de la norma que
categóricamente establece que en estos últimos “estará vedada todo tipo de actividad
extractiva”. Para ilustrar la situación, recordemos que un 72% de la Reserva Cuyabeno
fue declarada zona intangible en 19993 para salvaguardar la integridad de los grupos
étnicos existentes en el área protegida (Sionas, Quichuas, Secoyas, Cofanes, Shuar,
entre otros). Para dar paso a un proyecto extractivo en este tipo de zona intangible, el
artículo 407 contiene una salvedad: que a petición fundada de la Presidencia, la
Asamblea Nacional declare de interés nacional la decisión de explotar recursos en
esos territorios. Pero los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario no son
cualquier zona intangible y por ello gozan de una protección adicional en el artículo
57 de nuestra Constitución que no admite excepciones a la prohibición de actividad
extractiva. Esta protección adicional a los pueblos en aislamiento voluntario está
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plenamente justificada por su situación de extrema vulnerabilidad y por el elevado
riesgo de desaparición al que están expuestos4.
Sin mayor análisis, Asamblea se limita a señalar en su informe que “el tenor
literal del artículo 407 releva de mayor comentario”, y omite tomar en consideración
el tenor -también literal- del artículo 57. Según dispone nuestra Constitución, “las
normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad” (art. 427), lo que impide que se apele al tenor literal
de un artículo sin tomar en cuenta la Constitución completa. Al revisar íntegramente
la Constitución, no sólo nos topamos con la literal prohibición absoluta contenida en el
artículo 57, sino que la ubicación de los artículos 57 y 407 nos da luces sobre cuál
debe prevalecer, en caso de una eventual contradicción. El artículo 57 se encuentra en
un capítulo relativo a los “derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades”,
que a su vez está dentro del título II que se refiere a los “derechos”, al tiempo que el
artículo 407 se ubica en un capítulo sobre “biodiversidad y recursos naturales”, que a
su vez está dentro del título VII que se refiere al “régimen del buen vivir”. Es decir que,
aún si se considera que una interpretación literal de ambos artículos conduce a una
contradicción o enfrentamiento entre ambos preceptos, la interpretación literal debe
ajustarse a la integralidad de la Constitución, y no podría darse prevalencia al “buen
vivir” por sobre los “derechos”.
Más aún, “en caso de duda, [las normas constitucionales] se interpretarán en el
sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos” (art. 427). Esto es
concordante con el numeral 5 del artículo 11 de la Constitución que prescribe que “en
materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos,
administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más
favorezcan su efectiva vigencia”. Es claro que se debe favorecer la vigencia de los
derechos, por sobre la del buen vivir, pero la lógica de la Asamblea fue la contraria y
declaró de interés nacional la explotación de los bloques 31 y 43 “con el propósito de
cumplir con los deberes primordiales del Estado, garantizar los derechos de las
personas, las colectividades y la naturaleza, alcanzar el buen vivir o sumak kawsay”.
De manera inverosímil, y haciendo caso omiso del principio pro homine, el
informe de la Asamblea, redactado en gran parte por asesores de conocida trayectoria
en materia de derechos humanos, encuentra justificaciones en el derecho
internacional para limitar aquello que nuestra propia Constitución protege de manera
más favorable al ser humano. Como fundamento de su decisión, el informe de la
Asamblea cita reiteradamente dos instrumentos: la sentencia de la Corte
4 En consistencia con esta interpretación, la Política Nacional de los Pueblos en Situación de Aislamiento Voluntario,
vigente en Ecuador desde 2007, incluye el “reconocimiento de la zona intangible como territorios indígena intangible vedado a perpetuidad a todo tipo de actividad extractiva”.
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Interamericana en el Caso del Pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam (en
adelante “Saramaka”), y las Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en
Aislamiento y en Contacto Inicial (de la Región Amazónica, el Gran Chaco y la Región
Oriental de Paraguay), documento elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos como resultado de las consultas que la Oficina del
Alto Comisionado realizó en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y
Venezuela (en adelante “Directrices”). En virtud de nuestra Constitución, una
sentencia de la Corte Interamericana, en tanto es expedida por el intérprete
autorizado de la Convención Americana, así como las Directrices de la OACNUDH, en
tanto instrumento internacional, son aplicables directamente en Ecuador siempre y
cuando su contenido sea más favorable a la protección de las personas, mas no para
limitar las salvaguardas a los derechos humanos contenidas en nuestra Constitución.
En relación con Saramaka, el informe de la Asamblea se aferra al párrafo 127
en que la Corte IDH señala que no debe interpretarse el derecho aplicable de manera
“que impida al Estado emitir cualquier tipo de concesión para la exploración o
extracción de recursos naturales”. En el caso Saramaka, la Corte procuró establecer
una serie de garantías destinadas a que una restricción impuesta al derecho a la
propiedad de dicho pueblo indígena, no implique una denegación de su subsistencia
como pueblo tribal. Evidentemente, dichas garantías tendrán que ser distintas si de lo
que se trata es de garantizar la subsistencia de un pueblo indígena en aislamiento
voluntario, por lo que el contenido de la sentencia de la Corte hubiese variado si se
trataba de pueblos extremadamente vulnerables como los que se encuentran en
aislamiento. Más allá de que dicha sentencia se refiere de manera genérica a la
explotación de recursos naturales en territorios de comunidades indígenas, y no
específicamente en territorios de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, llama
la atención cómo la Asamblea utiliza sólo ciertos segmentos de esta sentencia e ignora
deliberadamente otros. Lo que es peor, el informe de la Asamblea no hace referencia a
la sentencia de la misma Corte, más reciente, más detallada, y relativa a Ecuador,
sobre el caso de la Comunidad Indígena Sarayaku.
En relación con las Directrices, el informe de la Asamblea justifica su decisión
en el párrafo 40 de este documento donde se afirma que “en caso de ubicarse un
recurso natural susceptible de aprovechamiento, se deberá armonizar los derechos
territoriales de los pueblos indígenas con las necesidades públicas de los Estados”.
Llama la atención que esta norma blanda de derecho internacional sea utilizada por la
Asamblea para restringir derechos que nuestra Constitución tutela de manera más
favorable, cuando sólo semanas atrás la misma Asamblea negaba valor jurídico alguno
a otras normas similares, como la Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión de la CIDH –cuyos preceptos claramente contradicen la Ley de Orgánica de
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Comunicación recientemente aprobada- bajo el pretexto de que no han sido sometidas
a un proceso de ratificación por parte de los Estados. La falta de coherencia y el
oportunismo de los Asambleístas al momento de utilizar los estándares
internacionales como fundamento de sus decisiones resulta evidente. Es claro que
ningún instrumento internacional de derechos humanos podría prohibir de forma
absoluta la explotación de recursos naturales; tampoco lo hace de manera absoluta
nuestra Constitución, con excepción de aquellos recursos que se encuentren en
territorio de los pueblos en aislamiento voluntario.
Aún asumiendo que, conforme al informe emitido por la Asamblea para dar luz
verde a la voluntad presidencial, la explotación en territorios ancestrales de los
pueblos indígenas en aislamiento pueda permitirse “a través de un riguroso
procedimiento de excepción” contemplado en el artículo 407 de la Constitución, el
informe de la Asamblea es todo menos riguroso. Recordemos que si la explotación
petrolera va a afectar derechos humanos, el Estado está en la obligación de observar
una serie de garantías para asegurarse que los derechos no sean limitados de forma
arbitraria, o que la decisión implique la negación absoluta de un derecho humano. En
consecuencia, al tomar la decisión de explotar los recursos petroleros de los Bloques
31 y 43 del Parque Nacional Yasuní, el Estado ecuatoriano está obligado a respetar los
derechos humanos de todas las personas que vivimos en el territorio ecuatoriano, así
como también los derechos humanos de los pueblos indígenas de la zona (Huaoranis,
entre otros), y particularmente los derechos humanos de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario (Tagaeri y Taromenane), que se encuentran extremadamente
vulnerables a una incursión del Estado en su territorio.
El informe de la Asamblea debió tomar en debida consideración que los
pueblos indígenas tienen derecho al disfrute pleno de todos los derechos humanos,
además de gozar de derechos específicos como pueblos indígenas. Necesariamente el
medio ambiente será afectado, y el derecho de los pueblos indígenas a un
medioambiente seguro y sano constituye una condición esencial para su vida e
integridad. Así también, una breve mirada a la historia basta para verificar que todo
proyecto extractivo en territorios indígenas ha tenido por consecuencia la asimilación
forzada, muchas veces con violencia, de dichos pueblos, lo que afecta su derecho
colectivo a vivir como pueblos distintos, a no ser sometidos a ningún acto de genocidio
o violencia, y a no ser sometidos a una asimilación forzada5. Lo anterior es
especialmente relevante en el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario,
quienes tienen derecho a que se respete su voluntad de permanecer aislados. De otra
parte, las recurrentes masacres y actos de violencia de los que han sido víctimas los
pueblos indígenas en aislamiento voluntario, y que se encuentran suficientemente
5 Artículos 7 y 8 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
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documentados6, deberían servir como advertencia para que la Asamblea reconozca
que su decisión puede generar afectaciones a los derechos a la vida e integridad de los
pueblos indígenas. De hecho, aún sin violencia, el mero contacto físico de un pueblo
indígena en aislamiento voluntario, que puede producirse por la sola presencia de
personas ajenas a su territorio, puede generar graves consecuencias a su salud por el
alto riesgo de contagio de enfermedades a las que no han estado expuestos. Además,
la explotación petrolera se llevará a cabo en territorio indígena, con lo cual se verá
afectado el derecho de estos pueblos a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado. “La estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente
una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras”7. El territorio de los pueblos indígenas no es únicamente aquel
en el que residen, sino que cubre la totalidad de las regiones que los pueblos ocupan o
utilizan de alguna manera8, sea para su subsistencia, para fines sagrados, o cualquier
otro. Y vinculado con lo anterior, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en
la adopción de decisiones sobre las cuestiones que afecten a sus derechos, por
conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios
procedimientos, para lo cual el Estado debió celebrar consultas y cooperar de buena fe
con los pueblos indígenas, antes de adoptar medidas legislativas que los afecten -como
la declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea- a fin de obtener su
consentimiento libre, previo e informado9.
Los derechos mencionados en el párrafo anterior están garantizados por la
Constitución y por instrumentos internacionales que forman parte del bloque
constitucional. No obstante, el informe de la Asamblea que sustenta la decisión de
explotar los Bloques 31 y 43 no es riguroso en la consideración de las afectaciones a
los derechos de los pueblos indígenas. No pretendo dar a entender que esos derechos
son absolutos, pero si se pretende afectarlos, la limitación debe someterse a un test
para garantizar que esas restricciones (i) estén previamente establecidas por ley, (ii)
sean necesarias y proporcionales, y (iii) persigan un objetivo legítimo en una sociedad
democrática. El propio informe de la Asamblea reconoce la existencia de este test,
pero lo aplica de forma irrisible.
6 Respecto de la más reciente masacre, ocurrida en marzo de 2013, sugiero la lectura del libro “una tragedia ocultada”
de Miguel Cabodevilla. 7 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa,
párr. 118; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, párr. 131; y Caso Saramaka, párr. 90 8 OIT. Convenio 169. Artículo 13.2.
9 Artículos 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
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En lo que se refiere a la existencia de una ley previa, la Asamblea, como vimos,
realiza una perversa interpretación del artículo 407 de la Constitución, con miras a
aplicar una excepción al artículo 57 que declara de posesión ancestral irreductible e
intangible los territorios de los pueblos Tagaeri y Taromenane.
En cuanto a la necesidad de la restricción, el informe señala que la decisión de
explotar “satisface el criterio de necesidad: primero, porque produciría un incremento
extraordinario en la inversión social; segundo, porque será elemento clave para la
redistribución equitativa de los recursos, en particular para los habitantes de la región
amazónica; tercero, porque promoverá el desarrollo sustentable”. El informe olvida
que el criterio de necesidad, según lo han entendido los tribunales internacionales, no
se refiere a una simple utilidad o conveniencia, sino que significa que no existe una
alternativa a la restricción de los derechos. En ninguna parte del informe se
consideran posibles alternativas a la explotación petrolera de los bloques 31 y 43, y
por tanto la necesidad no queda sustentada.
Con respecto a la proporcionalidad, el citado informe afirma que la decisión de
explotar “satisface el criterio de proporcionalidad: primero, porque garantiza el
derecho a la participación efectiva de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas; segundo porque garantiza el derecho de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas a los beneficios de la explotación; tercero; porque protege
de manera adecuada a los pueblos en aislamiento voluntario; cuarto, porque garantiza
la realización de un estudio de impacto social y ambiental y ofrece garantías
ambientales suficientes; y quinto, porque satisface las garantías ambientales”. Más
adelante me referiré a algunas de estas supuestas salvaguardas, pero por ahora me
limitaré a señalar que una decisión que implique restricciones a los derechos
humanos no resulta proporcional en tanto afirme que los garantiza; la
proporcionalidad se mide siempre en relación con algo más. Para poder medir la
proporcionalidad del impacto al derecho al medio ambiente, por ejemplo,
requeriríamos que ya se haya realizado un estudio de impacto ambiental que nos
permita realizar un ejercicio comparativo de proporcionalidad. Estudios similares
deberían realizarse para poder medir el impacto en otros derechos humanos y así
poder evaluar si esas afectaciones son proporcionales o si, por el contrario, limitan
excesivamente el ejercicio de un derecho humano o llegan a anularlo. En ausencia de
esta información, no resulta posible medir la proporcionalidad.
El informe de la Asamblea también se refiere a un supuesto objetivo legítimo.
Con respecto a la finalidad de la decisión el informe señala que “declarar de interés
nacional a la propuesta de extracción del crudo en los bloques 31 y 43 […] sólo puede
justificarse en el hecho de que la finalidad que se persiga sea muy superior a la
necesaria afectación que se deberá hacer a la naturaleza y al derecho al medio
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ambiente sano”. El informe parece sugerir que los únicos derechos afectados son la
naturaleza y el medio ambiente, lo cual es a todas luces falso. Más adelante, el informe
señala explícitamente que “el objetivo legítimo de esta Declaratoria de Interés
Nacional debe ser el administrar correctamente los recursos producto de la
explotación hidrocarburífera en los Bloques 31 y 43 para la transformación de la
‘maldición de los recursos’ en su opuesto diametral: la garantía de los derechos”. En
otras palabras, la Asamblea justifica posibles afectaciones a la salud, la vida, y la
integridad de los pueblos indígenas en la necesidad de obtener recursos para
garantizar otros derechos humanos. La lucha contra la pobreza no es un objetivo que
legitime la vulneración de los derechos humanos más fundamentales, lo que convierte
en arbitraria la decisión de autorizar la explotación petrolera en el Yasuní.
Más allá de que el informe es insostenible si se aplica el test tripartito para la
posibles futuras restricciones a los derechos humanos, la decisión de la Asamblea es
en sí misma violatoria del derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa,
garantizado por el artículo 57.7 de nuestra Constitución y por varios instrumentos
internacionales. La decisión legislativa se adoptó sin haber consultado a los pueblos
indígenas cuyos derechos serán afectados por la explotación en esa zona. Es claro que
respecto de los pueblos en aislamiento voluntario debe prevalecer el respeto a su
decisión de permanecer aislados por sobre su derecho a la consulta, se debe entender
que han decidido no ejercer este derecho. Pero como se ha mencionado existen otros
pueblos indígenas en el área a ser explotada que debieron ya haber sido consultados y
cuyo consentimiento era un requisito ineludible para que la decisión de la Asamblea
no constituya una violación al derecho a la consulta previa, libre e informada.
Aunque el informe de la Asamblea afirme que se garantizará “el derecho a la
participación efectiva de los pueblos indígenas”, el derecho a ser consultado, en
ciertos casos, incluye la obligación de obtener consentimiento previo. Así lo reconoce
la propia sentencia de Saramaka, en secciones hábilmente omitidas por quienes
redactaron el informe de la Asamblea. En su decisión del caso Saramaka, la Corte
consideró que “adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan
de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional […], la salvaguarda de
participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo
o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de
los miembros del pueblo [indígena] a gran parte de su territorio, debe entenderse
como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre,
previo e informado del pueblo [indígena], según sus costumbres y tradiciones”10.
También en el caso Sarayaku el tribunal interamericano afirmó que “las consultas
deberán ser llevadas a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las
10
Corte IDH. Caso Saramaka. Párrafo 137.
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circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas”11. En el mismo sentido, el Relator Especial de la
ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
pueblos indígenas ha determinado que “es esencial el consentimiento libre, previo e
informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en
relación con grandes proyectos de desarrollo”12.
Nuestra Constitución reconoce el derecho a la consulta, mas no al
consentimiento, y lo que es más, nuestro sistema carece de normas que hagan efectivo
el derecho a la consulta previa establecido en la Constitución y en los instrumentos
internacionales. Esto fue ya observado por la Corte Interamericana en el caso
Sarayaku, cuya sentencia reconoció que no existen garantías en Ecuador para hacer
efectiva la norma constitucional y ordenó que el Estado adopte medidas legislativas,
administrativas o de otra índole que sean necesarias para poner plenamente en
marcha y hacer efectivo, en un plazo razonable, el derecho a la consulta previa. El
Estado ecuatoriano se encuentra en abierto incumplimiento de esta sentencia, emitida
en 2012, y continúa repitiendo el patrón de explotación de recursos naturales sin
consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas cuyos derechos se ven
afectados. También en contravención a lo establecido en la sentencia de Sarayaku, el
Presidente de la República ha reiterado en numerosas ocasiones que la consulta
previa no significa consentimiento previo; en palabras del propio Presidente:
"pretenden que consulta es que ellos nos otorguen su permiso. Ganen las elecciones
pues, si quieren dar el permiso".
Insisto en que ya existe una violación al derecho a la consulta previa en tanto,
aunque parezca una tautología, la consulta –con miras a obtener el consentimiento de
los pueblos indígenas afectados- debió ser realizada con carácter previo. La Corte
Interamericana, en la sentencia de Sarayaku respecto de Ecuador, aclaró que en el
supuesto de que el plan de desarrollo incluya medidas legislativas, “los pueblos
indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de
producción normativa”13. Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que “los Estados celebrarán consultas y
cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten”14. La Asamblea Nacional adoptó el informe
autorizando la explotación petrolera en territorios protegidos e intangibles de los 11
Corte IDH. Caso Sarayaku. Párrafo 185. 12
ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, supra nota 97, párr. 66 13
Corte IDH. Caso Sarayaku. Párrafo 180. 14
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas arts. 19 y 32.2 (el resaltado me pertenece)
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pueblos indígenas, sin antes haber realizado una consulta, contraviniendo las medidas
de no repetición ordenadas en la sentencia de Sarayaku y comprometiendo
nuevamente la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano.
Aún cuando en el futuro se organice una consulta, esta ya no será previa. Más
aún, una eventual consulta a los pueblos indígenas difícilmente podrá cumplir con la
característica de ser informada, “en el sentido de que los pueblos indígenas tengan
conocimiento de los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversión propuesto, lo
cual requiere que el Estado acepte y brinde información e implica una comunicación
constante”15. Sólo en el mes de septiembre, según el monitoreo de medios de la
organización Participación Ciudadana, la Presidencia de la República difundió 555
spots denominados “Proyecto Yasuní ITT” que sumaron 530 minutos, a los que se
sumaron otros spots ordenados por la Secretaría de Comunicación de la Presidencia
denominados “Hablando del Yasuní” (140 spots en 140 minutos); “El Yasuní Vive” (80
spots en 104 minutos); y, “Lo dijo el Presidente” (38 spots en 37 minutos). A pesar del
bombardeo de información, los spots omiten referirse a los verdaderos riesgos de la
explotación petrolera en el Yasuní, se limitan a señalar que la afectación será
únicamente del “1 x 1000” y a dar a conocer sus eventuales beneficios.
Ahora bien, como se mencionó al inicio de este artículo, los derechos de los
pueblos indígenas no son los únicos afectados. La explotación de los bloques 31 y 43
afectará necesariamente derechos de todos los ecuatorianos, entre ellos nuestro
derecho a vivir en un ambiente sano. Dado que la Constitución consagró una quinta
función del Estado con el supuesto objetivo de garantizar al más alto nivel la
participación ciudadana, resulta irónico que decisiones como esta se adopten desde el
Ejecutivo, se justifiquen desde la Asamblea y se legitimen desde los organismos
jurisdiccionales, sin consulta alguna a la ciudadanía.
Nuestro derecho a la participación está consagrado de manera general en la
Constitución, cuyo artículo 61 señala que los ecuatorianos gozamos del derecho a
“participar en los asuntos de interés público” (numeral 2) y a “ser consultados”
(numeral 4). Adicionalmente, la Constitución contiene tres normas distintas que
consagran nuestro derecho a participar de este tipo de decisiones. En primer lugar, el
artículo 398 es categórico al señalar que “toda decisión o autorización estatal que
pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se
informará amplia y oportunamente. […] El Estado valorará la opinión de la comunidad
según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de
derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición
mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será
15
Corte IDH. Caso Sarayaku. Párrafo 208.
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adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa
superior correspondiente de acuerdo con la ley”. En violación flagrante de este
precepto Constitucional, la Asamblea autorizó la explotación petrolera en los bloques
31 y 43, decisión que indudablemente afecta al ambiente, sin haber consultado a la
comunidad.
En segundo lugar, la Constitución consagra en el artículo 407 como una
facultad de la Asamblea la posibilidad de convocar a una consulta popular relativa a la
declaratoria de interés nacional que permita explotar los recursos no renovables en
áreas protegidas. Si bien, de conformidad con esa norma, la consulta popular sólo se
convocará si la Asamblea “lo estima conveniente”, el informe que fundamentó la
decisión de la Asamblea de autorizar la explotación petrolera ni siquiera justificó su
decisión de no convocar a una consulta popular. El mentado informe reconoce que
“una política de interés nacional alude a aquellas decisiones públicas que tocan
transversalmente las demandas, intereses y derechos de todos y todas en el corto,
mediano y largo plazo. Se trata de aquellas cuestiones que están conectadas
directamente con la idea del bien común y que, por tanto, trascienden los intereses
particulares y las demandas de coyuntura”, pero en ningún momento se refiere a por
qué no sería conveniente convocar a una consulta popular, en uso de sus facultades
constitucionales.
En tercer lugar, la Constitución, en reconocimiento del derecho a la
participación ciudadana, establece en su artículo 104 que “la ciudadanía podrá
solicitar la convocatoria a consulta popular sobre cualquier asunto. Cuando la consulta
sea de carácter nacional, el petitorio contará con el respaldo de un número no inferior
al cinco por ciento de personas inscritas en el registro electoral […] En todos los casos,
se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de
las preguntas propuestas”. Varios ciudadanos, en ejercicio de su derecho a la
participación, plantearon preguntas con miras a consultar a la ciudadanía su opinión
sobre la decisión de explotar el Yasuní y solicitaron a la Corte Constitucional que se
pronuncie sobre su constitucionalidad para proceder a la recolección de firmas. En
una de las más absurdas decisiones que ha adoptado la Corte Constitucional, el 25 de
septiembre la Sala de Admisión de la Corte Constitucional se pronunció con respecto a
cuatro solicitudes de consulta popular presentadas respecto a la explotación de los
campos petroleros en el Parque Nacional Yasuní. En su decisión, la Sala de Admisión
dispuso, con base en una supuesta regla jurisprudencial que surgiría de un dictamen
emitido por la Corte ese mismo 25 de septiembre, que “para la emisión del dictamen
previo y vinculante de constitucionalidad de las convocatorias a consulta popular
provenientes de la iniciativa ciudadana, el Consejo Nacional Electoral deberá remitir a
la Corte Constitucional, junto con la petición de consulta el informe favorable del
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cumplimiento de la legitimación democrática”. Es decir que la Corte, cuya función
debería ser la de garantizar el efecto útil de las normas constitucionales que tutelan el
derecho a la participación ciudadana, encontró una fórmula para dilatarla, exigiendo
que quienes quieran convocar una consulta popular deben primero recolectar las
firmas antes de que la Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad de las preguntas.
A la fecha, se desconoce lo que podría suceder si después de recogidas las firmas
necesarias, la Corte decide que la formulación de la pregunta es inconstitucional, así
como también se desconoce lo que sucedería si los cuatro grupos, cuyas preguntas
versan sobre el mismo tema pero son radicalmente distintas, logran conseguir las
firmas necesarias y sus preguntas son todas constitucionales aunque contradictorias
entre sí. La decisión de la Corte carece de toda lógica jurídica y podría generar que,
por el transcurso del tiempo, se prive de efecto útil a la convocatoria a consulta
popular impulsada por la ciudadanía.
Admito que desde que inició este proceso me opuse a la posibilidad de una
consulta popular respecto de la explotación petrolera en el parque nacional Yasuní. En
mi opinión, aunque formalmente se consulte sobre la explotación o no explotación de
los mencionados bloques, en el fondo se estaría consultando sobre la subsistencia o no
de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Los derechos humanos impiden
que las mayorías decidan sobre la vida o muerte de alguien más. Como ha señalado la
Corte Interamericana, “en casos de graves violaciones a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un
límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de
ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales
también debe primar un ‘control de convencionalidad’, que es función y tarea de
cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”16. Ahora bien, mi posición fue
previa a que la Asamblea omita su deber de controlar la convencionalidad de sus
decisiones y de ajustarlas a las normas constitucionales establecidas para la
protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Frente a una Asamblea
y una Corte Constitucional que se han burlado de las normas constitucionales para dar
paso a la voluntad presidencial, la consulta popular parecería ser la única alternativa
para salvaguardar la vida y la integridad de los pueblos indígenas en aislamiento
voluntario. El dilema hoy está entre la posibilidad de que a través de la consulta
convalidemos la inconstitucional decisión de explotar los bloques 31 y 43, o que nos
crucemos de brazos y permitamos que la explotación se concrete sin habernos
pronunciado al respecto.
No faltarán quienes cuestionen estas reflexiones con base en que el informe de
la Asamblea resuelve expresamente excluir de la “declaratoria de interés nacional,
16
Corte IDH. Caso Gelman. Párrafo 239.
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realizar actividades extractivas en la Zona Intangible Tagaere-Taromenane,
delimitada mediante decreto Ejecutivo No 2187”. Ahora bien, hay que ser muy
ingenuos para creer que una delimitación realizada mediante decreto, sin un sustento
técnico adecuado, sea suficiente garantía de que los Bloques 31 y 43 no estén dentro
del territorio que en realidad ocupan los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.
Algunos hechos de violencia relacionados con los pueblos en aislamiento voluntario
han ocurrido por fuera de la zona delimitada, lo que demuestra que estos pueblos,
evidentemente, no se han enterado de dicha delimitación. De hecho, cuando el
Presidente de la República anunció su decisión de proceder con la explotación
petrolera en el Yasuní, el Ministerio de Justicia se apresuró a modificar los mapas que
hasta el momento se habían utilizado para proteger el área ocupada por los pueblos
en aislamiento voluntario. La propia Política Nacional de los Pueblos en Situación de
Aislamiento Voluntario emitida en abril de 2007 por el Presidente Correa, reconoce
que la delimitación de la zona intangible “es una medida de protección mínima, a
sabiendas de que no se tiene la certeza en cuanto a la ubicación y la extensión del
territorio por el cual transitan y perviven estos pueblos.” Así, el que la Asamblea
ordene que la explotación se realice por fuera de la zona intangible Tagaere-
Taromenane no garantiza la inexistencia de contactos forzados, con las evidentes
consecuencias en la integridad, la salud y la subsistencia de estos pueblos.
De manera similar, aunque el informe de la Asamblea que autoriza la
explotación en los bloques 31 y 43 condicione la potestad de extracción a que la
explotación "se realice con respeto de los derechos de la naturaleza y pueblos en
aislamiento voluntario", existe una distancia abismal entre lo que puede escribirse en
un informe y la realidad de los conflictos sociales que genera la explotación petrolera.
No es posible extraer petróleo del territorio de los pueblos en aislamiento voluntario
sin poner en riesgo su salud, su vida, y su subsistencia como pueblo indígena. Es por
esto que varias personas han mencionado ya la posibilidad de que se esté
configurando un delito de etnocidio. Difícilmente podría alegarse que se aplica el tipo
penal de etnocidio como está recogido en el Estatuto de Roma, a cuyos efectos se
requiere probar la intención de destruir total o parcialmente al grupo étnico. Sin
embargo, nuestra Constitución manda a tipificar como delito de etnocidio la violación
de los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario, incluyendo la violación de
sus derechos al territorio, a la vida, a la autodeterminación y a permanecer en
aislamiento (art. 57). En el año 2010 se introdujeron reformas al Código Penal
sancionando bajo el tipo penal de etnocidio a “quien irrespetare la autodeterminación
de un grupo […] étnico […], o su voluntad de permanecer en aislamiento”.
Evidentemente este tipo penal permitiría sancionar incluso a los funcionarios que
están autorizando la explotación de los recursos naturales del territorio de los
pueblos en aislamiento voluntario, en contravención de sus derechos, por lo que no
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sorprende que en el proyecto de Código Integral Penal que está en proceso de
aprobación se haya modificado el tipo penal de forma tal que ahora sea necesario
realizar “actividades tendientes a extinguir total o parcialmente la cultura, forma de
vida o identidad de los pueblos en aislamiento voluntario” o bien impedir su voluntad
de permanecer en aislamiento voluntario “con violencia e intimidación”. Como está
redactado, incluso si una persona llegase a ordenar una masacre a estos pueblos, no
podría ser sancionada a menos que ella misma haya cometido las actividades
violentas. Así, aunque se llegue a destruir la existencia de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario como pueblos distintos, las sanciones penales son poco
probables.
Lo anterior no significa que las graves violaciones de derechos humanos que se
están cometiendo a propósito de la explotación petrolera en el Yasuní, y que podrían
tener como consecuencia la extinción de una de las más grandes riquezas culturales
de nuestro país, como son los pueblos en aislamiento voluntario, quedarán en la
impunidad. Si los organismos de justicia nacionales fallan al momento de declarar la
inconstitucionalidad de la intención del gobierno de explotar los recursos petroleros
de los bloques 31 y 43, será el turno de los organismos internacionales de protección
de los derechos humanos. Eventualmente, la responsabilidad del Estado por
violaciones a los derechos humanos será condenada, aunque si los pueblos en
aislamiento voluntario desaparecen o son asimilados, será demasiado tarde.
Recordemos que los pueblos en aislamiento voluntario no pueden defenderse ellos
mismos, lo que vuelve imprescindible que como sociedad resistamos para impedir su
exterminio como medio para obtener más escuelas, carreteras u hospitales.
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Asuntos del Sur Octubre 2013 Autor: Daniela Salazar Edición: Ricardo López
Asuntos del Sur (ADS) es un think tank independiente, sin fines de lucro, dedicado al análisis, debate y realización de propuestas de políticas para América Latina. Fue fundado en el año 2007 por un grupo de jóvenes provenientes de 8 países de la región y posee actualmente oficinas en Argentina y Chile. Su objetivo central es construir una plataforma de debate, reflexión y producción de conocimiento de los principales problemas y preocupaciones que aquejan a América Latina. Para ello, ADS procura reunir a especialistas sobre diversas temáticas de toda la región, les propone temas a abordar y convoca a las principales voces a expresar sus puntos de vista.
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