autos y vistos maciel, oscar... · 2017. 3. 6. · oscar daniel rojas maciel, cédula n°...
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Poder Judicial de la NaciónTRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL
CCC 9132/2013/TO1
///nos Aires, 27 de junio de 2014.-
AUTOS Y VISTOS:
Para dictar sentencia en la causa n° 4136 (9132/13) del
registro del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, integrado por los señores Jueces,
doctores Pablo Jantus, Mario Magariños y Javier Anzoátegui,
conjuntamente con el Sr. Secretario, Dr. Pablo Zalazar, seguida contra
OSCAR DANIEL ROJAS MACIEL, cédula n° 5.948.246,
paraguayo, nacido el 4 de noviembre de 1994 Asunción, República de
Paraguay, hijo de Francisco Rojas Flores y de Juana de la Cruz
Maciel, identificado con Prio. RH n° 299.932 de la Policía Federal y
n° O2574337 del Registro Nacional de Reincidencia, soltero, con
domicilio real en la calle Acassuso 1759, González Catán, Pcia. de
Buenos Aires y constituido en Terrero 1752, piso 4°, dpto. 11 de esta
ciudad; y a VÍCTOR ARIEL AMARILLA, cédula N° 4.875.496,
paraguayo, nacido el 5 de septiembre de 1992 en Encarnación,
República de Paraguay, hijo de Marcelino Miguel Amarilla y de
Amalia Vigo, identificado con Prio. N° TM n° 79.969 de la Policía
Federal y n° O2569453 del Registro Nacional de Reincidencia,
soltero, con domicilio real en la calle Aconquija 3066, Florencio
Varela, Pcia. de Buenos Aires y constituido en Lavalle 1290, piso 12°,
Oficina 1203 de esta ciudad. Intervienen en el proceso el Sr. Fiscal
General, Dr. Fabián Céliz y los Dres. Enrique Rolando Cabrera y
Nélida Beatriz Charasesky, en representación de los imputados Rojas
Maciel y Amarilla, respectivamente.
Y CONSIDERANDO:
El Dr. Jantus dijo:
1) Requerimiento fiscal.
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En el requerimiento de elevación a juicio agregado
a fs. 126/128, se describieron los hechos atribuidos a los encartados
Rojas Maciel y Amarilla de la siguiente manera:
“Le imputo a los nombrados el delito ocurrido el
día 9 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 08:00 horas, en
el interior del departamento ubicado en Lima 1035 de esta ciudad,
donde según los damnificados se habían acercado a tomar unas copas,
oportunidad en que ingresaron Víctor Ariel Amarilla y Oscar Daniel
Rojas Maciel solicitando ingresar al baño. Sin embargo al egresar del
sanitario, lo hicieron esgrimiendo sendas armas de fuego.”
“En tal circunstancia, Rojas Maciel se acercó a
Gustavo José Aguiar exhibiéndole el arma de fuego y exigiéndole la
entrega del dinero, que por temor a sufrir un daño le entregó los
valores que llevaba y un teléfono celular Motorota, modelo V8,
abonado 153-565-9488. Luego de ello, Rojas Maciel, se dirigió hacia
Javier Wilfredo Aire, quien se negó a entregarle sus pertenencias, por
lo que Rojas Maciel le propinó un golpe en la cabeza con el arma que
portaba quedando tendido en el suelo. Finalmente ambos imputados
se dieron a la fuga, siendo detenidos luego de una persecución por
personal policial, secuestrándole a Rojas Maciel, en Salta y Estados
Unidos, una pistola semiautomática de simple acción calibre 22 largo,
marca Ballester Molina, con numeración 90445, con cargador y trece
cartuchos a bala del mismo calibre, un teléfono celular marca
Samsung modelo GT-55670L, un teléfono celular marca Motorota
modelo V9, una campera tipo gimnasia, seis fotografías, y la suma de
dos mil seiscientos treinta y nueve pesos.”
“Por otra parte, fue obtenida la detención de Víctor
Ariel Amarilla, quien trató de desprenderse durante su intento de fuga,
de la campera que vestía y un arma de juguete con la inscripción
“Letal Enforces”, intentando ascender a un colectivo de la línea 102,
que fuera impedida por personal policial que lo perseguía.”
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“Finalmente, se le imputa a Oscar Daniel Rojas
Maciel, haber tenido en su poder, sin la debida autorización legal, la
pistola semiautomática de simple acción, calibre 22 largo, con la
inscripción Ballester Molina, con el nro. 90445, obrante en el lomo
del cañón y en la parte trasera izquierda de su empuñadura, apta para
el disparo, con cargador y trece cartuchos de bala del mismo calibre,
el día 09 de marzo de 2013, aproximadamente a las 08:00 horas, en
oportunidad de obtener la detención de Rojas Maciel en la vía pública,
en la calle Salta y Estados Unidos, de esta ciudad.”
2) Alegato fiscal:
En la oportunidad prevista en el art. 393 del
Código Procesal Penal, el Sr. Fiscal Dr. Fabián Céliz, sostuvo que a
partir de la prueba incorporada al juicio le era posible tener por
acreditado el hecho descripto en el requerimiento de elevación a
juicio. Destacó que la deficiente instrucción le había impedido contar
con un peritaje balístico sobre las municiones que estaban colocadas
en el arma de fuego secuestrada a los acusados, ya que únicamente se
contó con un informe del armero de la seccional preventora que indicó
que la pistola en cuestión, resultaba aparentemente apta para sus fines
específicos. En consecuencia adelantó que no podría tener por
probado que el hecho fue cometido con un arma de fuego. Por la
misma deficiencia en la instrucción, adelantó que no podría tener por
acreditados los extremos necesarios para atribuir al Sr. Rojas Maciel,
la portación de la pistola que se le atribuía –como suceso
independiente- en el requerimiento de elevación a juicio. Por ello, les
imputó únicamente a los acusados, el robo, cometido con un arma,
empleada de modo impropio, para golpear al Sr. Javier Wilfredo Aire;
a su criterio dicho ilícito quedó en grado de tentativa. Señaló,
asimismo que, en la medida en que la imputación fáctica por la
portación del arma en el requerimiento de elevación a juicio no
constituía un hecho independiente, escindible de la tentativa del robo
y de la persecución posterior, no correspondía postular la absolución
por ese tramo del hecho, por considerar que se trataba meramente de
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una cuestión de calificación legal. Argumentó que sobre la base de la
declaración del Sr. Aire, y las verificaciones que surgían de la historia
clínica del nombrado, de las lesiones que sufrió durante el hecho,
podía sostenerse con certeza que los autores usaron, durante el robo la
pistola marca Ballester Molina, secuestrada en autos, pues las
características de la pistola de plástico, también exhibida durante la
audiencia, por ser hueca, liviana y relativamente blanda, no pudo ser
la que se usó para golpear a Aire, pues carecía de contundencia.
Señaló entonces que a su juicio estaba probado, más allá de toda duda
razonable, que durante el suceso delictivo se empleó la pistola
Ballester Molina, hallada en poder de Rojas Maciel, tanto para
intimidar a los damnificados, como para golpear al Sr. Aire; y por ello
el suceso debía ser calificado como robo doblemente agravado por
haberse cometido con arma impropia, y con arma cuya aptitud para el
disparo no podía tenerse por acreditada. Destacó que el hecho no se
consumó, pues existió una persecución continua, desde el lugar del
suceso, hasta los sitios en que se produjeron la detención de los
causantes; en primer término por parte de los damnificados, y luego
por el personal policial. En consecuencia, explicó que los acusado no
alcanzaron nunca un poder efectivo de disposición sobre la res furtiva.
Argumentó que los encartados actuaron como co autores,
dividiéndose las funciones para dominar el hecho. En definitiva, tras
descartar la concurrencia de causas de justificación y de eximentes de
culpabilidad, y considerar las circunstancias atenuantes y agravantes
que concurrían sobre el evento, solicitó que al momento de dictar
sentencia se condene a Víctor Ariel Amarilla y Oscar Daniel Rojas
Maciel como co autores del delito de tentativa de robo doblemente
calificado por haberse cometido con arma impropia, y con arma de
fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada y
que se les imponga la pena de seis años de prisión, con accesorias
legales y costas. Solicitó, por último, que se decomise la pistola y el
juguete con forma de arma de fuego secuestrada, y se comunique ello
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a la UFI de Morón que intervino en la sustracción de la pistola marca
Ballester Molina.
3) Alegato de la Defensa de Oscar Daniel Rojas Maciel:
En primer término, el Dr. Enrique Rolando
Cabrera, señaló que coincidía sustancialmente con el Sr. Fiscal en
punto a que los hechos estaban probados. También consideró
adecuada la afirmación de la fiscalía relativa a que el hecho quedó en
grado de tentativa, pues la continua persecución y la corta distancia en
la que se produjo la aprehensión de los acusados, daba cuenta de que
no existió un poder efectivo de disposición sobre las cosas sustraídas
por parte de los acusados. Asimismo, coincidió con el fiscal en que
ante la falta de pericias al respecto, no podía tenerse por acreditada la
aptitud para el disparo de la pistola empleada secuestrada en autos.
Por otra parte, destacó que el otro elemento incautado era un juguete
con forma de pistola y no un arma. Dijo que estas circunstancias
llevaban a la defensa a considerar que el hecho constituía una
tentativa de robo en los términos del artículo 166, inc. 2° del Código
Penal. Por ello, en atención a las condiciones personales del acusado y
valorando una serie de circunstancias atenuantes que enumeró,
solicitó que se imponga una pena sensiblemente inferior a la requerida
por el Sr. Fiscal, proponiendo la pena de tres años, de ejecución
condicional, en atención a la falta de antecedentes de su pupilo.
4) Alegato de la Defensa de Víctor Ariel Amarilla:
A su turno, la Dra. Nélida Beatriz Charasesky,
coincidió con el defensor del co imputado Rojas Maciel, y señaló que
el hecho debía calificarse como robo agravado por el uso de un arma
cuya aptitud para el disparo no se probó en grado de tentativa, y por
ello solicitó que la pena a imponer, no superara los tres años de
prisión, y que fuera de ejecución condicional. En subsidio, requirió
que de imponerse esa misma pena, pero de cumplimiento efectivo, se
tomara en cuenta el tiempo de detención del acusado le permitiría
obtener la libertad condicional.
5) Acciones atribuidas:
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Se encuentra debidamente acreditado en autos que,
el día 9 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 8.00, los
imputados Víctor Ariel Amarilla y Oscar Daniel Rojas Maciel
ingresaron al departamento ubicado en la calle Lima 1035, primer
piso de esta ciudad. Luego de haber solicitado ingresar al baño, Rojas
Maciel se acercó a Gustavo José Aguiar y, exhibiéndole un arma de
fuego, le exigió la entrega de sus bienes, obteniendo así los valores
que llevaba y un teléfono celular Motorota, modelo V8, abonado 153-
565-9488. Luego el imputado mencionado se dirigió hacia Javier
Wilfredo Aire, quien se encontraba tomando una copa y, ante similar
requerimiento se negó a entregar sus pertenencias, por lo que Rojas
Maciel le propinó un golpe en la cabeza con el arma que portaba.
Finalmente ambos imputados se dieron a la fuga, siendo perseguidos
por los damnificados y, luego de ser alertados, por personal policial,
resultando detenido Rojas Maciel, en Salta y Estados Unidos; se le
incautó una pistola semiautomática de simple acción calibre 22 largo,
marca Ballester Molina, con numeración 90445, con cargador y trece
cartuchos a bala del mismo calibre, un teléfono celular marca
Samsung modelo GT-55670L, un teléfono celular marca Motorota
modelo V9, una campera tipo gimnasia, seis fotografías, y la suma de
dos mil seiscientos treinta y nueve pesos. Víctor Ariel Amarilla, por su
parte, fue detenido en San José frente al n° 763, después de haber
intentado abordar a un colectivo de la línea 102, tratando de eludir la
persecución policial, y luego de haberse desprendido durante la fuga,
de la campera que vestía y un juguete con forma de arma con la
inscripción “Letal Enforces”, que arrojó en un cesto de residuos que
encontró en su camino.
Lo expuesto ha surgido con claridad en la
audiencia de debate, de los siguientes elementos de convicción:
La declaración testimonial de Javier Wilfredo
Aire, quien refirió que el día de mención había concurrido a un lugar
donde había chicas, y se quedó tomando cerveza en el hall, en tanto
un amigo estaba en una habitación con una mujer. De repente
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ingresaron dos hombre jóvenes, uno de los cuales lo amenazó con un
arma y lo quiso poner contra el piso mientras le decía que le diera
todo lo que tenía; como lo enfrentó y se opuso a las órdenes del
atacante, éste lo golpeó en la cabeza, por lo que más tarde fue
trasladado al Hospital Ramos Mejía en una ambulancia. Aclaró que
como no le hizo caso cuando le pidió que le entregara sus
pertenencias y se paró para agarrar una silla y revoleársela, uno de los
hombres le pegó con un arma, pero no pudo ver si ésta tenía o no
tambor. Señaló que cuando los dos hombres ingresaron, solo vio a uno
de ellos con un arma, pero estaba seguro que el otro también tenía
una. Luego, salieron corriendo del lugar, que estaba ubicado en un
primer piso, y él los siguió aunque estaba mareado por el golpe que
había recibido. Dijo que, según tenía entendido, uno de los sujetos que
entró había trabajado allí y por eso conocía el lugar. Una vez en la
calle, a uno lo agarraron enseguida y al otro más adelante; ellos
corrían al que iba más atrasado, y un policía que escuchó los gritos de
auxilio y los vio corriendo fue en apoyo. Una vez que lo detuvieron, el
funcionario lo revisó y le sacó un arma que se le estaba cayendo por la
pierna. La detención del otro sujeto no la vio, pero se enteró porque se
acercó otro policía y se lo comentó al que estaba con el primer
detenido. Indicó que no sabía cuál de los dos hombres le había pegado
en la cabeza, y que a su amigo Martín no le robaron porque estaba en
una habitación con una chica y salió recién cuando escuchó los gritos,
pero sí le sacaron el dinero a los de la caja, los teléfonos celulares a
las chicas y también a otros hombres que estaban allí. Reiteró que uno
solo de los agresores sacó el arma y que la vio a una distancia de
aproximadamente siete metros; era de color negro, pero no pudo
distinguir si era de metal o de juguete. Dijo que no sabía si quien le
pegó fue la persona que estaba robando o el otro sujeto que se le fue
encima, pero el que tenía el arma le decía al otro que lo agarrara y lo
arrodillara contra el piso. Creía que le pegaron con la culata del arma,
pero no pudo ver con qué parte, porque le hizo bajar la cabeza; en el
hospital le dijeron que debían suturarlo pero no quiso y le dieron
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calmantes para el dolor. Dijo que no sabía las diferencias entre un
arma de juguete y un arma de verdad, que no tenía idea de nada de
eso. Desde que bajó las escaleras hasta que detuvieron al primer
sospechoso no sabía cuantas cuadras corrió porque estaba nervioso o
mareado. El médico le quiso dar dos puntos, tenía como un chichón y
después tuvo dolores de cabeza por un par de días. Se le exhibieron
los efectos secuestrados y dijo que estaba nervioso y que no se podía
acordar con cuál arma fue que lo golpearon, pero que la que le
secuestraron al sujeto que detuvieron y que se le caía por la pierna, era
cromada.
El testimonio del Cabo Dante Adrián Sandoval,
quien explicó que el día del hecho se encontraba de facción en la calle
Salta 960, cuando vio dos hombres corriendo y detrás otro que gritaba
que le habían robado. Por tal motivo se sumó a la persecución, a la
que se agregó el Cabo Ledesma, quien dio la voz de alto logrando la
aprehensión de unos de los sujetos en la intersección de Estados
Unidos y Salta, en tanto el declarante continuó la persecución del otro
individuo. Que lo corrió por varias cuadras y logró detenerlo cuando
trató de subirse a un colectivo. Dijo que durante la persecución,
cuando iban por Estados Unidos y Santiago del Estero, el hombre se
deshizo de un buzo, y más adelante, sobre la calle San José, descartó
algo en un tacho de basura, pero en ese momento no vio qué había
tirado, y continuó persiguiéndolo. Una vez que logró aprehenderlo,
pidió apoyo y le informó al personal que arribó al lugar que durante la
huida el hombre se había descartado de varias cosas; después, se
enteró que lo que había tirado en la basura era un arma de juguete.
Dijo también, que el hombre que corría tras los dos sujetos, diciendo
que le habían robado, se quedó con el primero de los prevenidos, en
Estados Unidos y Salta. Agregó que según creía, el ayudante Cordero
fue quien encontró el arma de juguete, y también se enteró que a la
persona que se detuvo en primer término, se le había secuestrado un
arma de fuego. Se le exhibió el acta de fs. 3, en la que reconoció su
firma, y el croquis de fs. 15, haciendo saber que fue él quien lo
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confeccionó. Señaló que de la calle Lima al 100 hasta Carlos Calvo y
Salta habría cien metros de distancia, y que no podía precisar si allí
funcionaba algún comercio ya que pertenecía a otra jurisdicción.
Finalmente, se le exhibió el arma de juguete reservada, y dijo que no
la recordaba, pero si que era de plástico.
Los dichos del Cabo Carlos Fabián Ledesma,
quien recordó que el verano pasado, en horas de la mañana, vio a una
persona que corría con un arma en la mano y otras detrás que lo
perseguían pidiendo auxilio, por lo que tomó intervención, logrando
treinta metros más adelante, en Estados Unidos y Salta, aprehender al
sospechoso. Le secuestró un arma de fuego, no recordando calibre o
marca, algo de dinero de efectivo y no podía precisar si algún otro
elemento. Recordó que uno de los hombres que perseguía a quien
resultó detenido tenía un golpe en cabeza, con algo de sangre, pero no
pudo precisar si se trataba de una herida grande. Por último, se le
exhibió el arma secuestrada y manifestó que no la recordaba.
El testimonio del Sargento Raúl Oscar Blanco,
quien refirió que cuando estaba recorriendo la jurisdicción de la Cria
4ª el día del hecho, escuchó por radio que en Estados Unidos y Salta,
se encontraba personal policial con un hombre detenido y se estaba
llevando a cabo una persecución de otro individuo por parte de un
efectivo policial. Ante tal circunstancia, se acercó a la intersección
mencionada, donde se encontró con el Agente Ledesma y se procedió
al secuestro de un arma de fuego y dinero. Dijo que el arma que se
incautó era una pistola, no recordando el calibre, pero sí que estaba
cargada, ya que ellos se ocuparon de descargarla. También señaló que
en el lugar había una persona que acusaba al detenido de haberle
robado, pero no recordó si estaba herido. Se le exhibieron las actas de
fs. 10 y 11 en las que reconoció su firma, y agregó que no participó en
la detención de la otra persona.
La declaración del Subinspector Edgardo Daniel
Cordero, quien manifestó que durante el mes de marzo de 2013,
cuando estaba de servicio en el móvil 104, en horas de la mañana,
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circulando por la calle San José, le informaron por frecuencia interna
que personal policial tenía a una persona detenida en Estados Unidos
y Salta, en tanto otro efectivo, perseguía a un individuo. Que en la
calle San José a metros de Avenida Independencia, observó a un
policía con un hombre, y se detuvo a colaborar. Allí el agente
Ledesma le informó que durante la persecución el individuo había
arrojado algo en un cesto de basura, por lo que pidió la colaboración
de testigos y se incautó una pistola de plástico de color negro en el
sitio que había indicado el funcionario. Luego se realizó la lectura de
derechos y se trasladó al prevenido a la dependencia. Más tarde, se
desplazó hacia la intersección de Salta y Estados Unidos, donde
estaba el otro sujeto detenido, donde ya se habían labrado las actas de
estilo. Dijo que no vio a ningún hombre herido, pero sí había tres
personas que decían ser los damnificados. Se le exhibió el acta de fs. 4
y reconoció firma, como así también la pistola de juguete reservada.
Se incorporó por lectura, durante el debate y con la
anuencia de las partes, la declaración de Gustavo José Luis Aguiar
de fs. 7, la que a continuación se transcribe: “… que en el día de la
fecha, siendo las horas 08.00 aproximadamente, en circunstancias en
que se hallaba en el interior de un departamento al cual fue a tomar
unas copas, sito en Lima 1035 de esta Ciudad, en donde ingresaron al
mismo dos personas del sexo masculino de aproximadamente 20 años
de edad, a los que escucha decirle a una chica si podían pasar al baño,
es así que ingresan y al instante vuelven a salir observando que uno de
ellos tenía un arma en la mano y que se dirige hacia el dicente a quien
le exige que le entregara la plata que poseía sustrayéndole dinero en
efectivo no pudiendo precisar la cantidad exacta posteriormente se
dirige hacia una de las mesas donde se hallaba un hombre joven a
quien le exigió que le entregara sus pertenencias ante la negativa de
este en forma sorpresiva le pega un culatazo con el arma en la cabeza.
Preguntado por la instrucción sobre la fisonomía y vestimenta del
delincuente, manifiesta que vestía un pantalón vaquero, una remera
negra de contextura delgada de 1,70 mts., aproximadamente, de tez
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morocha, no pudiendo precisar donde se hallaba el restante sujeto. Es
así que luego se dan a la fuga por la calle Lima, siendo perseguidos
por el dicente tomando Carlos Calvo luego la calle Salta en dirección
a la calle Estados Unidos donde uno de ellos es detenido por la policía
en tanto el segundo continuó su fuga por la calle Estados Unidos,
tomando conocimiento posteriormente que había sido detenido por la
policía no recordando el lugar. Preguntado por la instrucción si le
habían sustraído algo más manifiesta que le sustrajeron un (1)
teléfono celular, marca Motorota, modelo V8, abonado nro. 11-3565-
9488 de la empresa prestataria Movistar. Preguntando si sufrió
lesiones con respecto al ilícito responde que no….”
A ello se suman, los croquis de fs. 15 y 21, las
vistas de fs. 51 y 55; las fotocopias del dinero incautado de fs. 59/85;
las fotografías de los imputados Amarilla y Rojas Maciel, obrantes a
fs. 4/5 y 6/7 de los legajos de personalidad, las actas de detención de
fs. 3 y 10 de los encausados Amarilla y Rojas Maciel,
respectivamente; las actas de secuestro de fs. 4 y 11, el informe del
Registro Nacional de Armas de fs. 122; el informe del Registro
Provincial de Armas de fs. 134; los informes médico legistas de fs. 57
y 93; los informes periciales de fs. 52/53/54, los efectos que fueron
exhibidos en la audiencia (certificados a fs. 188) y la historia Clínica
de Javier Wilfredo Aire de fs. 208/210.
Al momento de prestar declaración indagatoria,
Oscar Daniel Rojas Maciel y Víctor Ariel Amarilla, hicieron uso
del derecho de negarse a declarar al igual que en la etapa instructoria
(fs. 98/100 y 96/97 respectivamente).
En las palabras finales, Oscar Daniel Rojas
Maciel, manifestó que quería tener una nueva oportunidad, para
trabajar y estar con su familia.
Por su parte, Víctor Ariel Amarilla, dijo que
también quería otra oportunidad para hacer las cosas bien, toda vez
que tenía una hija a quien quería ayudar.
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Cabe señalar, al momento de evaluar la prueba
incorporada al debate que, en rigor, no existió controversia entre las
partes en punto a que los hechos que se describieron más arriba
quedaron acreditados, a punto tal que la discusión se centró en la
calificación legal del hecho -que tampoco mereció demasiadas
discusiones - y, sobre todo, en la mensuración de la pena que
corresponde atribuir a los encartados por los hechos que se
investigaron.
Ese acuerdo surge, a mi modo de ver, por los
contundentes elementos de convicción que se produjeron en el juicio,
los que permiten, sin hesitación, una clara reconstrucción histórica del
suceso. La declaración precisa y contundente del damnificado Aire
permite aseverar que los dos imputados llevaron a cabo el hecho, ya
que señaló que Rojas Maciel luego de exigirle la entrega de bienes de
su propiedad y de que él se negara, le pegó con el arma que portaba en
la cabeza, produciéndole una herida. Tras ello ambos encartados se
dieron a la fuga, siendo perseguidos por Aire y otros damnificados,
hasta que tomaron intervención, sucesivamente, los funcionarios del
orden que detuvieron al nombrado Rojas Maciel -en primer término -
y luego a Amarilla. No tengo dudas de que quien encaró y golpeó a
Aire fue el nombrado Rojas Maciel, ni que lo hizo con el arma que se
secuestró en su poder. En primer lugar porque inmediatamente
después de que se dieran a la fuga, cuando eran perseguidos por los
damnificados a escasos metros del lugar del hecho, el Cabo Ledesma
lo vio corriendo con un arma en la mano, que dificultosamente pudo
poner en su cintura antes de ser aprehendido, ya que el damnificado
Aire vio cómo, en su arresto, se le escapaba por el pantalón. Esa arma,
era la pistola Ballester Molina cuya incorporación al proceso se
instrumentó mediante el acta de fs. 11, que estaba cargada y era
verdadera. El otro objeto similar a un arma, que tenía Amarilla en su
poder y del que se descartó antes de ser detenido, conforme surge de
la exposición del Cabo Sandoval y del acta de fs. 4, se trataba de un
juguete con forma de arma que, como bien afirmó el Sr. Fiscal
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General, de ninguna manera resulta ser un objeto contundente idóneo
para producir una herida como la que tenía la víctima. En segundo
término, porque en la declaración que se incorporó por lectura, el
damnificado Aguiar claramente expresó que fue el que vestía pantalón
de jean y remera negra el que le pegó un culatazo en la cabeza a uno
de los parroquianos.
Si a ello sumamos que en poder de Rojas Maciel se
halló el teléfono celular marca Motorola que se le sustrajo a Aguiar,
que fue abordado antes que Aire por la misma persona, y añadimos la
historia clínica acompañada, que acredita las lesiones sufridas por el
nombrado Aire, ninguna duda puede abrigarse acerca de la
acreditación del hecho, tal como quedó expuesto más arriba. Cabe
añadir, en el mismo orden, que el propio Aire al comenzar su
declaración señaló que vio que el individuo que le exigió la entrega de
sus bienes estaba armado -sin poder determinar si era con una pistola
o un revólver - y que fue ese mismo individuo que, momentos
después, lo golpeó en la cabeza, aunque no pudo decir con qué objeto
porque no lo vio. Sin embargo, es indudable, a mi modo de ver, tanto
por el escaso lapso que transcurrió entre uno y otro tramo, como por
las manifestaciones de Aguiar y por la contundencia del golpe, que
éste fue aplicado por Rojas Maciel con la pistola que instantes
después se secuestró en su poder.
6) Significado jurídico.
La acción que he tenido por probada en el
considerando anterior, constituye el delito de robo agravado por haber
sido cometido con arma cuya aptitud para el disparo no se acreditó de
ningún modo en grado de tentativa. Oscar Daniel Rojas Maciel y
Víctor Ariel Amarilla son coautores penalmente responsables (arts.
42, 45 y 166 inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal).
El Sr. Fiscal General, en su alegato, aludió que se
apartaba de la calificación del hecho propuesta en el requerimiento de
elevación a juicio, ya que no encontraba, por deficiencias de la
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instrucción, una experticia que permitiera acreditado que la pistola
Ballester Molina secuestrada con balas en su cargador, era apta para el
disparo y de normal funcionamiento. Tiene razón el Dr. Céliz, con
quien concordaron las defensas, porque la única práctica que se ha
llevado a cabo sobre el arma incautada es la de fs. 53, en la que el
perito armero que intervino, en la Seccional preventora, señala que
dicho objeto se encuentra “aparentemente” en condiciones mecánicas
aptas, sin que se hubiese llevado a cabo ninguna diligencia para
comprobar si las balas que tenía la mentada pistola resultaban idóneas
para sus fines específicos. En suma, no se acreditó en el juicio que el
hecho se hubiese llevado a cabo con un arma de fuego, tal como lo
exige el segundo párrafo del inciso segundo del art. 166 del Código
Penal y, por ende, debe considerarse que el hecho se llevó a cabo con
un arma verdadera pero que no estaba cargada.
Esa situación, como bien lo sostuvo el Dr. Céliz,
nos lleva a descartar el delito de portación de arma de fuego, aunque
no corresponde disponer un pronunciamiento independiente por esa
conducta porque está asociada al mismo hecho por el que se acusó a
los encausados.
Así las cosas quedó acreditado que los encartados
utilizaron un arma cuya aptitud para el disparo no se comprobó y,
también, que con ella fue golpeado el damnificado. Cabe entonces,
discernir el significado jurídico de una conducta semejante.
En la causa n° 211, “Manzi, Miguel Gabriel” del
14-5-04, del Tribunal Oral de Menores n° 1, sobre un caso similar al
que aquí estudiamos y la interpretación que, a mi modo de ver, cabe
asignar al los nuevos tipos penales creados por la ley 25.882, señalé:
III) a) Ahora bien, este panorama, con la
modificación introducida por la ley 25.882, ha variado
sustancialmente.
El primer párrafo del art. 166 inciso 2° mantiene
sin variaciones el antiguo tipo penal creado por ley 17.567;
simplemente, agrava el robo si se comete "con armas”. El segundo
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párrafo, eleva en un tercio el mínimo y el máximo de la pena prevista
para el tipo penal anterior "si el arma utilizada fuera de fuego”.
Finalmente, en el tercer párrafo se introducen nuevas figuras cuyo
alcance habrá que determinar: "Si se cometiere el robo con un arma
de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún
modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres
a diez años”.
Aunque son varias las cuestiones habrán de
plantearse de aquí en más con esta nueva redacción del inciso, me
ceñiré a las que tienen relación con el caso en estudio.
En la conducta reconocida por el imputado, se
utilizó un arma de fuego descargada, con la que se golpeó a la
víctima para lograr el desapoderamiento. La primer pregunta a
responder es si el robo con arma de fuego descargada es adecuada al
segundo o al tercer párrafo del nuevo artículo 166 inciso 2° del
Código Penal. Porque, a poco que se los lea con atención, se
advertirá que en aquél se agrava la acción mencionando únicamente
la utilización de un arma de fuego, sin discriminar si debe estar
cargada o no. Con lo que la vieja discusión doctrinaria y
jurisprudencial, que dio lugar a aquellos dos plenarios, ha quedado,
en esta norma sin respuesta; según la nueva redacción, quienes
sostenían que un arma de fuego no dejaba de serlo porque no
estuviera cargada y que en la víctima producía el mismo efecto que la
que estaba en condiciones de ser disparada, podrán sostener que el
segundo párrafo agrava el robo cometido con un arma de fuego, sin
distinguir entre las que tienen o no proyectiles. Por ende, se podría
sostener que el robo con arma de fuego descargada está incluido en
el segundo párrafo del art. 166 inciso 2° del Código Penal.
Quienes adheríamos a la doctrina del plenario
"Costas”, encontramos ahora que los posibles tipos penales a
aplicar, ante un hecho llevado a cabo con un arma de fuego
descargada se ha complicado notoriamente. Entre los distintos
fundamentos que se esgrimían para sostener que el suceso llevado a
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cabo con un revólver o una pistola sin balas o que no aptos para
producir disparos no constituía el delito de robo con armas, el
principal estaba dado en que, un objeto con esas características no
era idóneo para poner en peligro la vida o la salud de la víctima, con
lo que no se verificaba ese plus de afectación al bien jurídico
propiedad que justificaba la mayor sanción prevista para el delito
agravado.
No se modificaría la situación con el segundo
párrafo del nuevo inciso, ya que es evidente que las razones que
justificaban el desplazamiento del robo agravado al robo simple, en
el caso de las armas descargadas o que no funcionaban, pueden
sostenerse sin inconvenientes; en efecto, objetos con esas
particularidades no ponen en peligro inmediato la vida o la salud del
sujeto pasivo. Carlos Tozzini ("Los Delitos de Hurto y Robo”,
Editorial Depalma, Bs. As., 1995, p. 306) explica sobre el particular
que "el concepto de "armas” debe otorgarse únicamente a todo
artificio que, concretamente utilizado en cada caso, haya creado un
peligro vital, tan real y de efecto inmediato para la víctima, como
para haberla privado de toda posibilidad de reacción o evasión
efectivas. Este peligro es ponderable mediante un juicio ex ante, no ex
post, y con independencia del resultado a que se llegó en el robo...”.
Según esta posición, no cabe duda que el arma descargada no puede
ser incluida entre las mencionadas en el segundo párrafo del inciso
segundo del art. 166 del Código Penal.
Ahora bien, tal como ocurrió en el célebre caso de
los "Caballeros de la Noche”, citado más arriba, de la lectura del
tercer párrafo del consignado inciso, se desprende que únicamente se
previó como supuesto comisivo del nuevo tipo penal - al margen del
arma de utilería - aquellas cuya aptitud para el disparo de ningún
modo ha podido acreditarse, con lo que se ha querido alcanzar
aquellos hechos en los que no se secuestró el arma de fuego que el
autor exhibió a la víctima. Como puede observarse, no se han
mencionado en la norma ni las armas descargadas ni aquellas en las
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que se acreditó que no eran aptas para ser disparadas. Con lo que,
nuevamente, será tarea del intérprete determinar si ellas están
comprendidas en esta norma o si, el apoderamiento cometido con
ellas, constituye el delito de robo simple.
En este sentido, considero que de la lectura de
ambos párrafos - segundo y tercero - puede concluirse que las armas
de fuego descargadas o ineptas estarían incluidas en la nueva figura
y no en el art. 164, puesto que se ha creado un tipo penal que debe
regir, como se verá más adelante, en virtud del principio de
especialidad. La circunstancia de que el legislador haya optado por
establecer un tipo penal más benigno para aquellas acciones
cometidas con armas que no se ha probado si eran, o no, aptas para
ser disparadas, me permiten colegir que han atendido a los
argumentos desarrollados por la mayoría del plenario "Costas”. Si
esto es así, ninguna diferencia existe entre las armas comprendidas
en el nuevo artículo, con las descargadas o las que se ha probado que
son ineptas. Adviértase que, entre aquella carencia de municiones y
estos defectos técnicos no existen diferencias sustanciales, puesto
que, en ambos casos, se exhibe un arma de fuego verdadera que, por
alguna de esas causas, no puede ser utilizada como tal y no genera
un peligro inmediato en la vida o salud de la víctima. Además, en el
caso en concreto (tal como lo exige Tozzini, en la cita transcripta),
ambos tipos de objetos quedarían comprendidos en el grupo del
tercer párrafo, en la complicada definición por la que ha optado el
legislador puesto que, ciertamente, en ese contexto, no es posible
acreditar la aptitud para el disparo; por la falta de proyectiles en el
arma descargada y porque se probó su deterioro, en el caso de la que
es inepta para ser disparada.
Dejaremos de lado el problema de determinar
cuáles son los objetos que pueden considerarse de utilería por no
formar parte de la cuestión a decidir.
Concluyo, entonces, que el arma de fuego
descargada no constituye un arma de fuego idónea para fundar la
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agravante del art. 166 inciso 2°, segundo párrafo del Código Penal y
sí es de las mencionadas en el tercer párrafo de ese inciso.
b) Sentado ello, surge un nuevo problema
vinculado con el caso en estudio. Como señalé, con la vigencia del
anterior tipo penal, casi todos estaban de acuerdo en que una
conducta como la analizada constituía el delito de robo con armas y
no robo simple, sosteniéndose la agravación por la impropia
utilización del arma que portaba el encartado.
Según mi manera de ver, la situación ha sido
modificada y casos como el estudiado configurarían el delito de robo
con arma de fuego inepta para el disparo, ya que el legislador ha
creado un delito autónomo o independiente, que debe regir por
especialidad en supuestos como el estudiado.
Señala Claus Roxin ("Derecho Penal, Parte
General”, T. 1, p. 338, ed. Civitas, España, 1997) que junto con los
tipos básicos - que definen las formas más sencillas de infracción al
bien jurídico tutelado -, los cualificados y privilegiados - que agravan
o atenúan la consecuencia jurídica prevista para el delito base -
existen los llamados delitos autónomos o independientes, que
mediante la combinación de varios elementos de otros delitos se
constituyen como un nuevo tipo de injusto independiente. Señala este
autor que "dado que en los delitos autónomos no se puede recurrir a
un tipo básico, tampoco pueden regir para ellos las cualificaciones o
privilegios de otro tipo contenido en los mismos...”.
Si observamos la redacción del último párrafo del
art. 166 inciso 2° del Código Penal, podemos inferir que el legislador
ha creado un tipo penal de las características mencionadas en el
punto anterior y, por ende, no sería correcto relacionarlo con el tipo
básico de robo con armas o con el tipo cualificado del segundo
párrafo. En efecto, nótese que en la nueva redacción, si bien se hace
referencia al robo con armas, se precisan características de este tipo
de armas que difieren sustancialmente de las que hablan los dos
primeros apartados; se prevé la utilización de armas de "utilería”,
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que no serían, literalmente, armas, o aquellas de fuego cuya aptitud
para el disparo no ha podido acreditarse de ninguna manera. Estas
caracterizaciones difieren, notablemente, de la escueta mención a
"armas” del primer apartado y de la estricta referencia a las de fuego
citadas en el segundo párrafo.
En consecuencia, por tratarse de un tipo penal
autónomo y al haberse constatado que la acción del encausado
quedaría encuadrada en el nuevo delito, no es correcto desplazar la
adecuación al tipo básico del primer párrafo.
c) Aún en el caso de no considerarse que el delito
previsto último párrafo del artículo del Código Penal aludido no se
repute un ilícito autónomo, según mi opinión, es evidente que se
verifica, entre el robo con armas simple y el robo con arma cuya
aptitud para el disparo no ha podido acreditarse, un concurso
aparente de tipos penales que debe resolverse por el principio de
especialidad.
Enseña Santiago Mir Puig ("Derecho Penal, parte
general”, Reppetor s.l., Barcelona, 1998, p. 675) que "Cuando uno o
varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables,
existe un concurso (ideal o real) de delitos. Se habla en cambio, de
"concurso de leyes” cuando uno o varios hechos son incluibles en
varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse, puesto
que su estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede
siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender
todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes...”. En cuanto al
principio de especialidad, indica que él se verifica cuando "de los
varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla
más específicamente el hecho que los demás, y tal concurso de leyes
debe resolverse aplicando sólo la ley más especial...Un precepto es
más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos
igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto
adicional: si un precepto requiere los presupuestos a+b y otro los
presupuestos a+b+c, el segundo es más especial que el primero...”.
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Zaffaroni, Slokar y Alagia ("Derecho Penal, parte
general”, Ed. Ediar, Bs. As., 2000, p. 830), enseñan que "La unidad
de ley, también llamada concurrencia aparente o impropia, contempla
los supuestos en que si bien la acción es abarcada por dos o más
tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera
conjuntamente - en sus relaciones - se verifica que una de las leyes
concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se
excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque
incluye las lesiones de éstas.”. Más adelante, agregan que "Cuando
se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro en función
del principio de especialidad (lex specialis derogat legi generalis) si
abarca las mismas características que el otro, agregando, además,
alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista
en cuanto a lesividad. En este caso, el tipo con mayor número de
características es especial respecto del otro, que es general...”.
Si se tiene en cuenta que el tipo del primer párrafo
se refiere únicamente al robo "con armas” y que el del tercer
apartado suma requisitos específicos a esa escueta descripción,
ninguna duda cabe de que nos encontramos ante un supuesto de
concurso aparente de leyes que debe resolverse, en virtud del
principio de especialidad, por la figura que reúne más
características.
d) De acuerdo a todo lo expuesto, a mi criterio,
ante la nueva redacción del art. 166 inciso 2° del Código Penal, no
corresponde, en casos como el estudiado adecuar la acción al primer
párrafo por haberse utilizado el arma en forma impropia, puesto que
ninguna duda cabe que nos encontramos ante una conducta
claramente descripta por la ley en el tercer párrafo de aquel artículo.
En efecto, colegimos que, el arma descargada, la
inepta para el disparo y aquella cuya idoneidad no ha sido posible
acreditar de ninguna manera, están comprendidas en el tercer
párrafo del inciso 2° del art. 166 del Código Penal. Si ello es así, el
uso del arma en casos como el estudiado no puede ser interpretado
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como se hacía antes de la reforma, cuando se consideraba que el uso
del objeto en forma impropia constituía el delito de robo con armas;
podía explicarse antes esta adecuación porque, claramente, no se
consideraba a tales objetos un arma - a los fines de la agravante - si
no estaban en condiciones de ser disparados. La decisión de
utilizarlos en forma impropia podía justificaba, entonces, considerar
que, a partir de allí, el sujeto activo hacía uso de un elemento que
aumentaba su poder ofensivo superando el mero efecto intimidatorio
que tenía el objeto hasta ese momento.
Sin embargo, ahora esgrimir armas de fuego
descargadas, o ineptas o cuya aptitud no puede ser comprobada,
forma parte de un tipo penal independiente. Dicho de otro modo, su
uso en un robo está contemplado específicamente como delito
autónomo. Siendo ello así, a mi modo de ver, vulneraría el principio
de especialidad sostener que, por haberla usado en forma impropia,
no se aplica el tercer párrafo sino el primero, ya que la ley no ha
hecho distinciones en cuanto a la forma de uso de las armas
comprendidas en el tercer párrafo del inciso 2° del art. 166 del
Código Penal.
Ello sin perjuicio, claro está, de mensurar a la
hora de decidir la pena a imponer, el mayor reproche que merece la
conducta de quien no sólo utilizó un arma descargada para intimidar
al sujeto pasivo, sino que además golpeó con dicho objeto a la
víctima causándole lesiones leves.
De acuerdo a los parámetros asentados
precedentemente, a mi modo de ver, la inclusión de la utilización de
un arma de fuego descargada -especie de armas cuya aptitud para el
disparo no se acreditó de ningún modo - como un supuesto de
agravante en el tercer párrafo del inciso 2° del art. 166 del Código
Penal, incluye la hipótesis de su uso como arma impropia -tal el caso
de autos - y, en la medida en que no se provoquen lesiones graves - en
cuyo caso correspondería aplicar el inciso 1° del art. 166 - la conducta
queda englobada en el inciso señalado más arriba. Por estas razones,
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los imputados deben responder como coautores del delito mencionado
precedentemente.
Finalmente, coincido con el distinguido fiscal en
que el hecho quedó en grado de conato, puesto que se recuperaron los
bienes mal habidos y porque desde que se retiraron del departamento
al que habían ingresado hasta que fueron aprehendidos, estuvieron
permanentemente bajo la esfera de custodia de los damnificados y
luego del personal policial, aunque es claro que, en el caso de Rojas
Maciel, la custodia se ejerció hasta su arresto permanentemente por
las víctimas a las que se sumaron los agentes del orden.
7) Sanciones penales.
A fin de graduar las sanciones a imponer, tengo en
cuenta que el hecho es relativamente grave, porque importó la
decisión de ingresar a un lugar público, porque si bien se trataba de un
departamento allí se encontraban personas en un momento de
esparcimiento; consideró particularmente como agravante la decisión
de golpear al damnificado Aire con el arma que portaban,
provocándole una lesión que, si bien no fue de carácter grave, se
realizó aprovechando la situación de inferioridad en que se hallaba la
víctima que no estaba armado. Asimismo, se toman en cuenta los
daños causados y el número de intervinientes. Como atenuantes
pondero que no se continuó ejerciendo violencia luego del episodio
con Aire, así como que los imputados no opusieron mayor resistencia
a la detención.
Pondero, asimismo, que no registran antecedentes
judiciales y en el aspecto personal considero que Amarilla es un
hombre joven, de 23 años de edad, oriundo de la ciudad de
Encarnación, República del Paraguay. Vino a nuestro país a los 16
años para trabajar como pintor, tarea en la que se desempeñaba con un
hermano antes de su detención. Vivía en la Villa 31, con su hermano,
y tiene una niña de un año y ocho meses que reside en su país de
origen con la madre. Cursó en forma incompleta el ciclo escolar
secundario. Rojas Maciel es dos años menor que su compañero de
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causa, también nació en Paraguay y vino al país hace tres años.
Residía con su progenitora en esta ciudad y se desempeñaba en tareas
de pintura y albañilería. Completó el ciclo escolar primario y no
formó un grupo familiar propio.
De acuerdo a estos parámetros, ponderando por un
lado la gravedad del delito por el que se condenará a los encartados,
de acuerdo al criterio de la mayoría del tribunal y, por el otro, los fines
de prevención especial que deben regir la mensuración de la pena,
considero ajustado a derecho imponer a cada uno de ellos tres años de
prisión, cuyo cumplimiento debe dejarse en suspenso, con el objeto de
que esa sanción sea suficiente para disuadirlos de la comisión de
hechos delictivos y posibilite, por otra parte, una eficaz reinserción
social de los epigrafiados (arts. 5, 26 primera parte, 40, 41 y 44 del
Código Penal).
Finalmente corresponde poner a disposición de la
Unidad Funcional de Instrucción y Juicio n° 1 del Departamento
Judicial de Morón, la pistola marca Ballester Molina, calibre 22,
reservada en Secretaría, remitiéndole además copia certificada de las
piezas procesales pertinentes, ello en función de la orden de secuestro
emitida por esa dependencia en el marco del Expte. 626547 de su
registro.
El Dr. Anzoátegui dijo:
Con relación a la descripción del hecho que se ha
tenido por probado, coincido con lo expuesto en el voto del juez
Jantus.
En lo que se refiere a la calificación legal que debe
asignársele a ese suceso, estoy de acuerdo con el juez Magariños,
aunque entiendo que la manifestación del testigo Aire, relativa a que
el ladrón que se le acercó a él, primeramente lo intimidó con un objeto
que tenía la forma externa de un arma de fuego, sumada a las
características de la lesión cortante sufrida por la víctima, permite
inferir fuera de toda duda razonable que el golpe fue propinado con la
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pistola luego secuestrada en poder del acusado Rojas Maciel, que de
ese modo fue utilizada impropiamente como arma contundente. La
circunstancia de que durante la instrucción se haya omitido la
realización de una sencilla operación práctica para verificar si la
pistola podía o no disparar proyectiles (a fs. 52/54 esa operación no se
llevó a cabo y, seguramente por eso, el armero de la Comisaría 4ª de la
Policía Federal se vio obligado a utilizar el adverbio “aparentemente”
cuando aludió a la aptitud para el disparo del arma en cuestión)
impide alcanzar sobre el punto la certeza propia de una sentencia
condenatoria y, en consecuencia, no permite calificar el hecho como
robo agravado por su comisión mediante un arma de fuego.
Por último, en lo atingente a la pena que debe
imponerse a los acusados, no comparto el criterio de ninguno de los
magistrados mencionados en los párrafos precedentes. La escala penal
que surge de la interrelación de los arts. 44 y 166, inc. 2°, primer
párrafo, del Código Penal, parte de un mínimo de dos años y seis
meses de prisión y alcanza un máximo de diez años de dicha clase de
sanción. Más allá de que, como se ha consignado en los restantes
votos, los imputados no registran antecedentes penales –y esta
circunstancia la computo como un atenuante de carácter personal, al
igual que los restantes datos que surgen de sus respectivos informes
sociales- lo cierto es que, desde el punto de vista objetivo, observo
que el hecho tiene algunas características que lo agravan y que exigen
una respuesta punitiva que se desprenda del mínimo legal, aunque sin
superar el primer tercio de la respectiva escala (cinco años de prisión),
en el cual se ubican los episodios de menor trascendencia penal dentro
de los robos con arma.
En efecto, el delito fue cometido por dos personas,
una de las cuales –al menos- esgrimió primero un arma de fuego en
forma intimidante ante una pluralidad de personas que -en el caso de
los testigos Aguiar, Aire y el amigo de éste- habían concurrido al lugar
en busca –quizás- de afecto o –tal vez- de un mero desahogo
fisiológico; pero seguro tratando de encontrar una compañía tranquila
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y amable, en un ambiente cálido y relajado. Las mujeres presentes en
el local comercial, por su parte, estaban en definitiva procurando
ganar el pan, si bien no necesariamente con el sudor de su frente, sí
haciendo frente a los afanes e inconvenientes que –con su ingrediente
de humillación y degradación personal- caracterizan a la que se ha
dado en llamar “la profesión más vieja del mundo”.
Más allá de que el hecho se haya reputado tentado,
lo cierto es que los acusados realizaron todos los actos que definen un
robo en su faz ejecutiva, pues ejercieron intimidación y violencia
física sobre las víctimas, las desapoderaron de sus bienes personales y
huyeron del lugar. Es cierto que fueron detenidos en las cercanías y
que no lograron ejercer actos de dominio efectivo sobre el botín, con
lo cual no se verificó un perjuicio patrimonial concreto para los
damnificados. Pero no es posible soslayar que todo aquéllo que
supone la afectación de carácter personal incluida en un hecho de robo
–en este caso, por ejemplo, el daño en el cuerpo sufrido por Aire- fue
acabadamente cumplido por los imputados. La “consumación” de este
ejercicio de violencia personal, que indudablemente es uno de los
aspectos de mayor trascendencia a la hora de evaluar el grado de
lesividad de un robo, no permite afirmar que el hecho resulta –aún
dentro de los de su tipo- de escasa entidad.
Por estas consideraciones, entiendo que es justo
aplicar a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión,
accesorias legales y costas.
El Dr. Magariños dijo:
I
En primer término, y con relación al material
probatorio sobre cuya base resulta legítimo que el tribunal juzgue los
hechos, debo señalar que corresponde excluir la declaración prestada
ante funcionarios policiales, a fs. 7, por el Sr. Gustavo José Luis
Aguiar, cuya incorporación por lectura fue decidida durante el debate
por presidencia.
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Ello es así en tanto, tal como se ha señalado por la
doctrina “…la recepción de testimonios está, generalmente, a cargo de
los jueces encargados de la instrucción (juez de instrucción, art. 239;
juez de menores, art. 410) y de los tribunales de juicio (cámara en lo
criminal, arts. 384, 386 y 430; juez correccional, art. 405). También se
autoriza que los reciba el agente fiscal, cuando el juez le haya
delegado la dirección de la investigación (arts. 210 y ss.). Cuando la
policía judicial labre el sumario de prevención, tendrá la atribución de
‘interrogar a los testigos’ (art. 184, inc. 7). El acta en que se
documente dicha declaración, si no fuera judicialmente ratificada, no
podrá ser incorporada al debate por su lectura (por no estar
comprendida en el artículo 392)”. (Cafferata Nores, La prueba en el
proceso penal, 2da. edición, Depalma, 1994, pp. 110/111).
En consecuencia, el elemento de que se trata no
posee la calidad de declaración testimonial, exigido por el artículo 391
del Código Procesal Penal de la Nación, para su incorporación por
lectura al juicio.
II
Sobre la base de la prueba legítimamente incorporada
a juicio es posible reconstruir el hecho materia de imputación en los
términos que a continuación se exponen.
El 9 de marzo de 2013, mientras el Sr. Javier
Wilfredo Aire se encontraba tomando unas copas en un inmueble sito
en la calle Lima 1035, primer piso, de esta ciudad, en el que
funcionaba un prostíbulo, ingresaron al lugar los acusados Rojas
Maciel y Amarilla.
Ya en el lugar alguno de ellos extrajo un elemento
que en su apariencia externa era semejante a un arma de fuego, y
comenzó a reducir a las personas que estaban en el lugar.
En ese contexto, y luego de una breve discusión entre
los autores del hecho (en el marco de la cual uno de ellos le
recriminaba al otro haber dejado sin vigilancia al Sr. Aire) uno de los
acusados se aproximó a Javier Wilfredo Aire y le exigió que le
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entregara sus pertenencias y se arrodillara en el piso. En tanto el
damnificado no acató estas órdenes, esta persona lo golpeó en la
cabeza con un objeto contundente, provocándole un corte sobre el
cuero cabelludo.
Frente a esto el Sr. Aire reaccionó arrojando sobre los
autores del hecho una silla, poniéndolos con ello en fuga.
Cuando los Sres. Amarilla y Rojas Maciel
abandonaron el local dentro del cual el hecho tuvo lugar, el Sr. Aire y
al menos otra persona, corrieron tras ellos, persiguiéndolos por
aproximadamente cien metros, hasta que al llegar a la intersección de
las calles Carlos Calvo y Salta, lograron señalárselos a las autoridades
policiales que continuaron la persecución y lograron detener a los
acusados.
Con ello me aparto de la posición de mis colegas en
tanto no considero en modo alguno probado que el elemento
empleado para cometer el robo, y para golpear en la cabeza al Sr. Aire
haya sido la pistola, marca Ballester Molina, calibre .22, secuestrada
instantes después de cometido el suceso en poder del Sr. Rojas
Maciel.
En este sentido, el testigo ha sido absolutamente claro
y sincero al señalar que vio ingresar dos individuos al local en el que
él se encontraba tomando unas copas, y que uno de ellos se acercó a
las otras personas que se hallaban en el lugar llevando en sus manos
algo de formato semejante a un arma de fuego de puño. A preguntas
concretas que se le formularon señaló que no conoce de armas, y en
consecuencia no estaba en condiciones de distinguir si lo que vio se
parecía a una pistola o a un revólver; que por la distancia a la que se
encontraba de esta persona (unos cinco metros), no pudo distinguir el
material del cual el elemento, que llevaba en sus manos uno de los
autores, estaba hecho; y en síntesis que no estaba en condiciones de
afirmar que ese elemento fuera efectivamente un arma de fuego y no
fuera, por ejemplo, un juguete, con forma de arma de puño.
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También fue especialmente claro el testigo cuando
refirió que la persona que ingresó en segundo término, se acercó al
otro asaltante recriminándole que no hubiera reparado en su presencia,
e indicándole que debían reducirlo. Narró luego, cómo a partir de ese
momento, uno de estos dos hombres (no sabe cuál), se le aproximó, le
exigió que se arrodillara y le entregara sus pertenencias, y ante su
negativa lo golpeó con algo contundente en la cabeza.
El testigo no pudo decirnos si efectivamente la
persona que se acercó a él y lo golpeó era la misma a la que vio
portando un elemento, semejante a un arma de fuego, frente a los
demás parroquianos, y no pudo describir, tampoco, el elemento con el
que fue golpeado, pues no llegó a verlo.
En ese contexto, si bien es posible trazar una
inferencia, como la que llevan a cabo mis colegas, relativa a que,
probablemente, lo empleado para golpear a Aires fuera el objeto con
forma de pistola que el testigo vio en manos de uno de los autores del
hecho; y derivar de ella que, dado las secuelas físicas que el golpe
provocó en el cuerpo del testigo, este elemento debió ser la pistola
Ballester Molina, y no el juguete plástico secuestrado al Sr. Amarilla
(pues dicho objeto carece de la contundencia necesaria para provocar
esa clase de lesiones); lo cierto es que no existe dato alguno que
permita descartar la hipótesis de que el testigo fuera golpeado con otro
objeto contundente, distinto de estos dos.
En tales condiciones, la regla contenida en el artículo
3ro del Código Procesal Penal de la Nación (derivada del principio de
inocencia –art.18 de la C.N.-) exige descartar el empleo de la pistola
reservada en secretaría en el hecho, pues no se ha demostrado que ella
fuera exhibida a los concurrentes del lugar, ni que fuera el objeto con
el que se golpeó al testigo Aire.
III
Determinados del modo anteriormente expuesto los
hechos que han quedado probados durante la audiencia de juicio,
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adelanto que la calificación legal que les corresponde es, tentativa de
robo agravado por el empleo de arma (arts. 42, 44 y 166, inc. 2°, 1er
párrafo del Código Penal).
Ello es así por cuanto está del todo claro que los
acusados ejercieron violencia física, y coaccionaron al damnificado,
para intentar apoderarse de bienes de su propiedad, circunstancias
estas que colocan el suceso dentro del tipo penal de robo. Además, ha
quedado determinado que emplearon un elemento contundente, que
potenció evidentemente su capacidad ofensiva, para golpear en su
cabeza al Sr. Aire, y ello implica, en consecuencia que concurra sobre
el caso el agravante contemplado en el artículo 166, inc. 2°, primer
párrafo del Código Penal de la Nación.
No es posible, en cambio, aplicar de modo
concurrente, la figura agravada contenida en el último párrafo del
artículo 166, inc. 2° del Código Penal, como lo pretende el Sr. Fiscal,
ello por cuanto, como fue expresado al momento de definir los hechos
probados, no se ha logrado acreditar que los acusados utilizaran
durante el hecho un arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no
pudiera acreditarse, ni un arma de utilería.
Sobre el particular, como lo he sostenido
reiteradamente a partir del precedente “Minassian” (causa N° 2219 del
registro de este Tribunal, rta. el 17 de Octubre de 2006), la figura
contenida en el art. 166 inc. 2° último párrafo primer supuesto del
Código Penal de la Nación, no se satisface por el uso de un objeto
similar a un arma de fuego, en tanto esa norma exige para su
aplicación que se verifique la utilización de “un arma de fuego”,
requisito que aparece reclamado por el legislador como condición
previa a la cuestión relativa a determinar el alcance del giro “cuya
aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por
acreditada”. En otros términos, para la atribución de este supuesto de
agravación del robo, es imprescindible tener por acreditado, en primer
lugar, el uso de “un arma de fuego”, circunstancia que, como lo
expuse en el punto II de este voto, no puede tenerse por probada.
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Con relación a la segunda hipótesis contenida en ese
mismo párrafo del segundo inciso del art. 166 de la ley penal, esto es,
aquella que determina como agravante de un robo el empleo de un
“arma de utilería”, es preciso establecer el significado y alcance de
esos términos legales para poder decidir si el supuesto en examen se
corresponde con ellos.
Parece claro que la menor o mayor extensión del
significado de las palabras “arma de utilería” dependerá, en gran
medida, del método que se seleccione para llevar a cabo la
hermeneútica.
Así, si se toma en cuenta la voluntad del legislador
será posible afirmar que la agravante tiene por fin abarcar el empleo
de cualquier elemento que se asemeje a un arma. De este modo lo
expresó, durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de
la ley N° 25.882, el Diputado Damiani, quien manifestó: “Un
supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa
total o parcialmente ajena..., utilizando algo que parezca un arma sin
serlo. Esto se define como arma de utilería”, y más adelante agregó:
“la voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de
tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se
utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere” (Cámara de
Diputados de la Nación, Diario de Sesiones del 7 de abril de 2004,
publicado en antecedentes parlamentarios, Editorial La Ley, Tomo
2004- A, p. 89, parágrafo 342. El destacado se agrega).
Por consiguiente, si se toma en consideración la
voluntad expresa del legislador, la utilización en un robo de cualquier
elemento parecido a un arma, incluido, por ejemplo, un juguete,
determinará la imposición de la calificante en análisis.
Sin embargo, un alcance tan extensivo de la norma no
es posible sostenerlo desde una interpretación estrictamente
gramatical de la ley, pues, en su significado literal, utilería refiere a un
“conjunto de útiles o instrumentos que se usan en un oficio o arte” y,
en su segunda acepción, a un “conjunto de objetos y enseres que se
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emplean en un escenario teatral o cinematográfico” (Diccionario de la
Real Academia Española, Madrid, 1992). Al contrario, el término
juguete, para continuar con el mismo ejemplo, refiere a un “objeto
atractivo con que se entretienen los niños” (ídem). En consecuencia,
por más similitud que un juguete guarde con un arma verdadera, no
ingresa en la categoría de “arma de utilería”.
Es por lo tanto posible afirmar que, según el método
de interpretación que se adopte, se alcanzarán resultados antagónicos
acerca del alcance de la norma. Sin embargo, cada una de esas
conclusiones opuestas pueden hallarse sostenidas en “buenas
razones”, pues ocurre que “la existencia de más de un punto de partida
o fundamento posible está implícitamente reconocida en el difundido
punto de vista de que toda interpretación ‘encuentra su límite en el
sentido posible de una disposición’” (Enrique Bacigalupo, “Delito y
punibilidad”, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 26).
La cuestión así planteada pone en evidencia que se
carece de un método que indique, a su vez, cuál es el método por el
cual corresponde optar o, en otros términos, cuál es el criterio para la
selección de uno de los sentidos posibles de una disposición legal.
El camino para una respuesta lo ha señalado con
extraordinaria claridad Luigi Ferrajoli, al expresar que “...los
principios generales del ordenamiento, es decir, principios políticos,
expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o
implícitos en ellas y extraíbles mediante la elaboración doctrinal....”,
cumplen la función específica “...de orientar políticamente las
decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad
procesal sea en todo o en parte indecidible...”, pues “Aun cuando un
sistema penal se adhiera normativamente al modelo cognoscitivo y
garantista...nunca es de hecho un sistema cerrado y siempre exige,
para su funcionamiento práctico, hetero-integraciones remitidas a la
autonomía y a la discrecionalidad del intérprete. Al realizar las
selecciones impuestas por estos espacios de discrecionalidad, el juez
en particular nunca es neutral si por ‘neutralidad’ no se entiende sólo
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su honestidad intelectual y su desinterés personal por los intereses
concretos en causa, sino una imposible ausencia de valoraciones o de
carácter político de las opciones y una ilusoria objetividad de los
juicios de valor. Y si las elecciones son inevitables,...es cuando menos
una condición de su control y autocontrol, sino cognoscitivo al menos
político y moral, que aquellas sean conscientes, explícitas e
informadas en principios ...” (Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p.
173/174. La negrita y la cursiva se agregan).
Pues bien, la Constitución Nacional, a través de la
consagración en sus artículos 18 y 19, de la trilogía de los principios
fundamentales de: exteriorización, reserva y legalidad, ha definido al
modelo de derecho penal que autoriza utilizar y, por consiguiente, en
función de una de las características propias de ese modelo podrá
alcanzarse, frente a la cuestión en análisis, una conclusión
suficientemente justificada. Me refiero puntualmente a la
característica o principio de “mínima intervención del derecho penal”,
que si bien no constituye una regla con jerarquía constitucional
explícita, resulta, sin embargo, consustancial con el sistema que
establecen aquellas normas fundamentales, y es propia de todo estado
constitucional de derecho.
El principio de intervención mínima es, entonces, una
excelente herramienta para definir en supuestos como el que aquí se
examina, ante opciones de hermeneútica normativa divergente, con
cierto grado de paridad de fundamentos, que la interpretación de los
términos de la ley penal que corresponde adoptar debe ser siempre la
más restrictiva de su operatividad, pues, como hace mucho tiempo fue
señalado: “es cruel atormentar el texto de las leyes para que éstas
atormenten a los ciudadanos” (Francis Bacon, “De dignitate et
argumentis scientiarum”, en: “Works of Francis Bacon”, Ed.
J.Spedding, Longman, Londres, 1961, Volúmen I, Libro VIII, afor. 13,
p. 806).
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En síntesis, sólo un instrumento que reproduzca, a
modo de réplica, un arma de fuego puede configurar la agravante en
estudio y elevar así la escala penal prevista para el robo simple, hasta
alcanzar diez años de prisión en su monto máximo. Pues únicamente,
es razonable entender que la ley prevé tan elevado monto de pena para
aquellos supuestos en los cuales lo utilizado por el autor para la
ejecución de un robo, pueda seguir nombrándose arma, pese a tratarse
de una réplica. Ese nombre, con ese significado típico y esa clase de
consecuencias legales, no parece razonable asignarlo a un simple
juguete, sean cuales fueren sus características. Un comportamiento
capaz de comunicar objetivamente una muy particular intimidación, y
de producir, como consecuencia, semejante agravación de la escala
penal aplicable, exige la utilización de un instrumento al cual pueda
asignarse de modo razonable la denominación de arma.
En el caso, como quedó expuesto, no es posible
obtener la certeza necesaria para una sentencia condenatoria en punto
a si el elemento que le fuera exhibido a las víctimas era efectivamente
un “arma de fuego”, un “arma de utilería” o, si, por el contrario,
resultaba un “simple juguete”, como aquél que fue secuestrado en
poder de uno de los autores del hecho, instantes después que este tuvo
lugar. A este respecto, basta con recordar que el testigo Aire señaló
que vio el objeto de aspecto similar a un arma de fuego a cierta
distancia, no pudo distinguir el material del que estaba construido y,
no pudo, en síntesis, descartar que se tratara de un juguete.
En cuanto al grado de desarrollo del iter criminis,
como lo han expuesto las partes, la circunstancia de que
inmediatamente después de retirarse del lugar, los Sres. Amarilla y
Rojas Maciel fueran perseguidos de modo ininterrumpido, hasta
obtenerse su detención, resulta un dato objetivo que determina que
ellos, en modo alguno alcanzaron una posibilidad objetiva de disponer
respecto de los efectos de los que intentaron apoderarse, y en
consecuencia el hecho ha quedado en grado de tentativa.
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Los imputados deben responder como co autores, ello
en la medida en que actuaron juntos durante la ejecución,
distribuyéndose roles de modo tal en que conjuntamente configuraron
el hecho.
En síntesis, el hecho debe ser calificado como
tentativa de robo agravado por el uso de arma (Art. 166, inc. 2°,
primer párrafo del Código Penal de la Nación), y por él deben
responder los Sres. Amarilla y Rojas Maciel, como co autores
penalmente responsables.
IV
Ahora bien, con relación a la pena que corresponde
imponer, considero que debe valorarse particularmente dentro de la
escala penal en consideración la pluralidad de intervinentes en el
hecho, la circunstancia de que efectivamente ejercieron violencia
física sobre el damnificado, provocándole lesiones, y el dato relativo a
que el hecho se llevó a cabo en un sitio concurrido, lo que generó un
riesgo concreto para todas las personas que se encontraban en el lugar.
Las condiciones personales de los acusados,
particularmente su juventud, sus dificultades para ganarse el sustento,
y su carencia de antecedentes penales, inciden como pautas
atenuantes.
He de considerar asimismo que, dentro del universo
de casos abarcados por el tipo penal del robo con arma, aquellos en
los que, como en el presente, se emplea un elemento contundente,
resultan los menos graves.
Al cabo de este análisis, estimo que la pena de tres
años de prisión, es la que mejor refleja la magnitud del ilícito por el
cual los Seres. Amarilla y Rojas Maciel deben responder.
La ejecución de las mencionadas sanciones será
dejada en suspenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26
del Código Penal, ello en la medida en que se trata de la primera
condena que se dicta respecto de ambos acusados.
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Por último, conforme lo establecen los artículos 29,
inc. 3, del Código Penal, y 530, 531 y concordantes del Código
Procesal Penal, los acusados deberán soportar las costas del juicio.
V
En tanto los acusados serán condenados a una pena
de ejecución condicional, corresponderá hacer cesar la prisión
preventiva que vienen cumpliendo hasta la actualidad, concediéndoles
la excarcelación en los términos previstos por el artículo 317, inc. 4°,
del Código Procesal Penal de la Nación, bajo caución juratoria.
VI
En lo relativo al destino que corresponde dar a los
efectos reservados en secretaría, adhiero al voto del Juez Jantus.
Por ello y de conformidad con lo preceptuado por
los artículos 396, 398, 400, 403, 403, 530 y 531 del Código Procesal
Penal de la Nación, el Tribunal, por mayoría:
RESUELVE:
I.- CONDENAR a Víctor Ariel Amarilla Vigo y a
Oscar Daniel Rojas Maciel, cuyas demás condiciones personales ya
se consignaron, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, de
ejecución condicional, y costas del proceso, por resultar coautores
del delito de tentativa de robo agravado por haberse cometido
mediante el empleo de arma (arts. 26, 29 inc. 3°, 40, 41, 42, 44, 45,
166 inc. 2° primer párrafo y concordantes del Código Penal y arts.
403, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).
II.- ESTAR A LA EXCARCELACIÓN de los Sres.
Víctor Ariel Amarilla Vigo y a Oscar Daniel Rojas Maciel, bajo
caución juratoria y estar a la libertad dispuesta desde la Secretaría del
Tribunal (arts. 317 inciso 4°, 320 y concordantes del Código Procesal
Penal).
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III.- PONER A DISPOSICIÓN de la Unidad Funcional
de Instrucción y Juicio n° 1 del Departamento Judicial de Morón, la
pistola marca Ballester Molina, calibre 22, reservada en Secretaría,
remitiéndole además copia certificada de las piezas procesales
pertinentes, ello en función de la orden de secuestro emitida por esa
dependencia en el marco del Expte. 626547 de su registro.
Insértese y protocolícese. Firme que sea, practíquense las
comunicaciones correspondientes, acumúlense los incidentes a los
autos principales, dispóngase legalmente de los demás efectos
reservados en Secretaría, intímese al pago de la tasa de justicia y
oportunamente archívese con intervención fiscal.
JAVIER ANZOATEGUIJUEZ DE CAMARA
PABLO JANTUSJUEZ DE CAMARA
MARIO MAGARIÑOSJUEZ DE CAMARA
PABLO ZALAZARSECRETARIO DE CAMARA