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INDICE
FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS
I. LA FUNCIÓN PÚBLICA…………………………………………………….….31. Funcionarios y trabajadores públicos…………………………………32. Carrera administrativa………………………………………………….53. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos……………...6 4. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos…………........7 5. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos…………8 6. Responsabilidades de los funcionarios y trabajadores
públicos………………………………………………………………….9
II. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL………………………………………..111. Definición del estado peruano………………………………………..122. Legalidad y legitimidad del ejercicio del poder político……………17 3. Deberes primordiales del Estado…………………………………….184. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas……………..225. Defensa del ejercicio democrático del poder político: derechos de
insurgencia y de desobediencia civil………………………………..246. Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones
públicas…………………………………………………………………297. Defensa de los interese del estado………………………………….31
III. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN………………………………………331. La Nación y la Nacionalidad peruana……………………………….35
IV. TERRITORIO NACIONAL……………………………………………………39
V. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, JERARQUÍA DELAS NORMAS: PIRÁMIDE DE KELSEN ; Y, DE SOMETIMIENTO A LACONSTITUCIÓN (ORDEN CONSTITUCUIONAL); PILARES DELESTADO CONSTITUCIONAL………………………………………………..42
VI. LOS TRATADOS………………………………………………………………461. Concepto………………………………………………………………. 462. Clases………………………………………………………………….. 463. Valor jurídico…………………………………………………………...484. Celebración, ratificación y renuncia………………………………….485. Tratados en la constitución política de 1993………………………..48
VII.CONCLUSIONES………………………………………………………………51 VIII. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………...54
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LA FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS
I. LA FUNCIÓN PÚBLICA
La Función Pública es la actividad que realizan los funcionarios y trabajadores de
la Administración Pública, dentro del marco de las normas legales y
reglamentarias, lo cual señala MEDINA JANAMPA, que la “Función Pública es el
privilegio que tiene un conjunto de ciudadanos de ejercer una actividad del Estado
dentro de la administración estatal, de acuerdo a una orientación política a un
conjunto de normas y disposiciones legales, administrando recursos y logrando
resultados, con solvencia técnica y ética, en beneficio de la comunidad nacional aquien están obligados a rendir cuenta de su gestión.”1
¿Cómo se expresa o se manifiesta la función pública?
La función pública tiene dos expresiones, según MEDINA JANAMPA:
“Primero: Se expresa como fin o razón de ser del Estado. Es decir , la función del
estado es generar las mejores condiciones materiales y asegurar que las
relaciones en la sociedad sean armónicas , para lograr el bienestar de la
población .Para cumplir estos objetivos existen los funcionarios y servidores
públicos, que logren el bienestar de la población”.2
“Segundo: La función pública también se expresa como la realización de los
objetivos del gobierno. Por ejemplo, todo candidato que es elegido como
Presidente de la República cuenta con un plan de gobierno, planes de desarrollo
nacional y planes de desarrollo local, objetivos para sus ministerios y objetivos
institucionales. Todos estos planes y objetivos son realizados por los funcionarios
públicos designados para los distintos cargos en el Estado”.3
1. Funcionarios y Trabajadores Públicos
Dentro de las entidades públicas se clasifica en los siguientes grupos:
1 MEDINA JANAMPA, Cayo Antonio; “FUNCIÓN PÚBLICA: Deberes, Derechos, Incompatibilidades yResponsabilidades”; Edit. Cano & Asociados; Lima-Perú; 1997; Pp. 12.
2 Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz –IPEDEHP; “El Rol de losFuncionarios Públicos”; 2
da edición; 2010; Pp. 4. 3
Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz –IPEDEHP; “El Rol de losFuncionarios Públicos”; 2da
edición; 2010; Pp. 4.
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aspectos, respecto a los funcionarios públicos, uno de los cuales se refiere a
quienes se encuentran al servicio de la Nación; y, de otro lado, la jerarquía
que debe existir dentro del referido servicio.
“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.
El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la
Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor
del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.
2. Carrera Administrativa
En la Ley de bases de la carrera administrativa Nº 27815, en el art. 1 nos
menciona que la “ Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas
y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que
corresponden a los servidores públicos, que, con carácter estable prestan
servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública” .
Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su
permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal, en el
desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la
ubicación de los servidores públicos, según sus calificaciones y méritos.
Dado que la Constitución Política del Perú en su art. 40 afirma cuatro
aspectos de relevancia, concordando con la ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores públicos.
Además, no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempeñan cargos públicos o de confianza. Ningún funcionario o servidor
público puede desempeñar más de un empleo o cargo público
remunerado , con excepción de uno o más por función docente. No están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
estado o de sociedades de economía mixta.
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Así mismo, es obligatoria la publicación en el diario oficial peruano, los
ingresos por todo concepto, que perciben los altos funcionarios y otros
servidores públicos que señale la ley señala en razón de sus cargos.
3. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos
El Servidor Civil tiene los siguientes derechos, según la Ley ley N°30057:
A. Percibir una compensación de acuerdo a lo establecido en la
presente Ley y sus normas reglamentarias. Los derechos y beneficios
correspondientes a un puesto, no son transferibles de un supuesto de
movilidad a otro puesto.
B. Gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de treinta (30)
días por cada año completo de servicios, incluyendo los días de libre
disponibilidad, regulados en el reglamento. Mediante decreto supremo el
Poder Ejecutivo puede establecer que hasta quince (15) días de dicho
período se ejecuten de forma general. El no goce del beneficio en el año
siguiente en que se genera el derecho no genera compensación
monetaria alguna y el descanso se acumula.
C. Jornada de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas
semanales, como máximo.
D. Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas,
como mínimo.
E. Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.
F. Impugnar ante las instancias correspondientes las decisiones que afecten
sus derechos.
G. Tener permisos y licencias de acuerdo a lo establecido en las normas
reglamentarias.
H. Tener seguridad social en salud y pensiones, de acuerdo a la
legislación sobre esta materia.
I. Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783, Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo.
J. Contar con seguro de vida y de salud en los casos y con las condiciones y
límites establecidos por las normas reglamentarias.
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K. Ejercer la docencia o participar en órganos colegiados percibiendo
dietas, sin afectar el cumplimiento de sus funciones o las obligaciones
derivadas del puesto.
L. Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o
afín, con cargo a los recursos de la entidad para su defensa en
procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales,
investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o
decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,
inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de
iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. Si al
finalizar el proceso se demostrara responsabilidad, el beneficiario debe
reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa especializada.
M. No son de aplicación al servidor civil las normas que establezcan
derechos en favor de personal sujeto a otro régimen o carrera.
4. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos
Son obligaciones de los servidores civiles, Ley de la Carrera
Administrativa Nº 27815 las siguientes:
A. Cumplir leal y diligentemente los deberes y funciones que impone el
servicio público.
B. Privilegiar los intereses del Estado sobre los intereses propios o de
particulares.
C. Informar oportunamente a los superiores jerárquicos de cualquier
circunstancia que ponga en riesgo o afecte el logro de los objetivosinstitucionales o la actuación de la entidad.
D. Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los
recursos públicos. Los recursos y el personal a su cargo se asignan
exclusivamente para el servicio oficial.
E. No emitir opiniones ni brindar declaraciones en nombre de la entidad,
salvo autorización expresa del superior jerárquico competente o cuando
corresponda por la naturaleza del puesto.
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F. Informar a la autoridad superior o denunciar ante la autoridad
correspondiente los actos delictivos, faltas disciplinarias o irregularidades
que conozca.
G. Actuar con imparcialidad y neutralidad política.
H. No participar ni intervenir por sí o por terceras personas, directa o
indirectamente, en los contratos con su entidad o cualquier otra entidad
del Estado en los que tenga interés el propio servidor civil, su cónyuge o
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
I. No participar ni intervenir por sí o por terceras personas, directa o
indirectamente, en la gestión de intereses en un procedimiento
administrativo de su entidad. En caso del nivel nacional de gobierno, esta
prohibición se extiende a los procedimientos administrativos tramitados
ante todas las entidades pertinentes a su sector.
J. Guardar secreto o reserva de la información calificada corno tal por las
normas sobre la materia, aun cuando ya no formen parte del Servicio
Civil.
K. Mejorar continuamente sus competencias y mantener la iniciativa en
sus labores.L. Someterse a las evaluaciones que se efectúen en el marco de la presente
Ley.
M. Las demás que señale la presente Ley, sus normas reglamentarias y
demás normas que regulan el Servicio Civil, en cuanto fueran aplicables.
5. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos
Según el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de bases de la carreraadministrativa y de remuneraciones del sector público, el artículo 21establece lo siguiente:
a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de
trabajo salvo labor docente universitaria;
b) Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio;
c) Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las
labores;
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d) Emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre
asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad
competente;
e) Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir directa o
indirectamente en los contratos con su entidad en los que tengan
intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad; y
f) Las demás que señalen las leyes o el reglamento.
6. Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores Públicos
Es la situación cuando una persona natural o jurídica de derecho público o
derecho privado causa daño a otra, por dolo o negligencia; estando obligada
en consecuencia a reparar el daño a cabalidad o indemnizarlo. La teoría de la
responsabilidad también implica el cumplimiento cabal de sus obligaciones
que amerita su validación y consecuentemente su reconocimiento funcional5.
6.1. Responsabilidad civil y penal de los funcionarios
La autoridad administrativa puede incurrir en responsabilidad podríatener tres aspectos; responsabilidad administrativa con la sanción que
le corresponde de acuerdo al estatuto administrativo; la responsabilidad
de reparación civil por el daño ocasionado al reclamante; e inclusive si
existe dolo penal responsabilidad de tal clase, según los delitos de
abuso, de autoridad, conclusión, corrupción, que el código penal
tipifica6.
6.2. Responsabilidad administrativa a) El incumplimiento de las normas establecidas en el decreto
legilativos276 y su reglamento
b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las ordenes de sus
superiores relacionados con las labores
5 PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro; “Derecho Administrativo y Administración
Pública en el Perú”; 7
ma
edición; Edit. GRIJLEY; Lima-Perú; Pp. 180.6 RUIZ-ELDREDGRE RIVERA, Alberto; “Manual de derecho Administrativo”; Pp. 282.
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c) El incurrir en el acto de violencia, grave indisciplinaría o faltamiento
de palabra en agravio de su superior, del personal jerárquico y de
los compañeros de la labor.
d) La negligencia en el desempeño de las labores.
e) El impedir el funcionamiento del servicio público.
f) La utilización de los de la entidad en beneficio propio o de terceros.
g) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la
influencia de drogas o estupefacientes y aunque no sea reiterada
cuando la naturaleza del servicio revisa excepcional gravedad.
6.3. Responsabilidad Constitucional
Es la que tiene el Presidente de la República; y éste como Jefe de
Estado, es políticamente irresponsable, lo que quiere decir que no
puede ser acusado por ninguna decisión política que tome. La
Constitución está elaborada sobre la base de la irresponsabilidad
política del Presidente de la República y la acusación de ella por los
Ministros.
6.4. Responsabilidad funcional y política
La responsabilidad funcional como tipo de responsabilidad jurídica, está
determinada en la Constitución y en normas legales y administrativas
que la coadyuvan, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales.
En aquellas está señalada en forma expresa, a que funcionario le es
aplicable y subyacentemente, contiene el propósito de juzgarlos por las
graves infracciones al ordenamiento constitucional o por los delitos que
comenten dentro del ejercicio de sus cargos y que, por tanto, merecenser separados y sancionados.
La finalidad del juzgamiento es la de contener el exceso y el abuso del
poder y, de esta manera, resguardar el derecho de los ciudadanos que
son los que sufren las consecuencias. Este juzgamiento de hechos
políticos, generalmente está a cargo de organismos políticos y sus
sanciones tienen preferentemente sentido político, cuyas
características, han dado en llamarse juicio político.
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6.5. Responsabilidad Funcional - Administrativa
Es la que recae personalmente sobre los funcionarios públicos por
razones del desempeño de sus cargos y sin que pueda alegar la
absorción característica proveniente de la responsabilidad
administrativa. La exigibilidad de esta responsabilidad corresponde
contra todos los funcionarios del orden gubernativo, desde los altos
funcionarios, responsabilidad judicial y los demás funcionarios, y
servidores, que en el ejercicio de su cargo infrinjan, con actos u
omisiones, algún precepto cuya observancia les haya sido reclamada
por escrito. Implica la obligación de resarcir los daños y perjuicios
causados al reclamante por las infracciones legales señaladas. Igual
responsabilidad es exigirle a quienes ejerzan funciones en la
administración municipal, sean designados por el gobierno, por
ministerio de la ley o por elección popular 7.
6.6. Responsabilidad Civil o Extracontractual
Es aquella en que incurren los funcionarios públicos, por ocasionardaños y perjuicios en el patrimonio del Estado o de los particulares,
como consecuencia de los actos ilegales o ilícitos que realizan en el
ejercicio de sus funciones y que están obligados a resarcirlos.
Consiguientemente, este tipo de responsabilidad tiene un carácter
patrimonial, tanto por el daño causado, como por la obligación
pecuniaria del resarcimiento. La responsabilidad civil de los
funcionarios, es simplemente un tipo especial de la responsabilidad
extra-contractual en general y en cuya base el daño causado fuera delejercicio regular de un derecho
II. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL
Hay una pluralidad de concepciones de diversos autores, el concepto de Estado,
como “institución” sustentado por Platón, o una “asociación” de individuos para
7
CERVANTES ANAYA, Dante; “Manual de Derecho Administrativo”; 3
ra
edición; Edit.RODHAS; Arequipa-Perú; 2003; Pp. 173.
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Aristóteles, lo cierto es que el Estado es un término polisémico que relaciona lo
político, lo administrativo y lo social, además de tener como elemento
fundamental como ya lo mencionaba Kelsen.
Por ello, como se ha desarrollado anteriormente, el Estado en sentido moderno,
según NARANJO MESA, es “(…) un conglomerado social, político y jurídicamente
constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad
que se ejerce a través de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida
por otros estados.”8 De ello, se deduce que el Estado es una unidad conformado
por diversos elementos interrelacionados entre sí.
En tanto que, el gobierno, como cuestión de Derecho Constitucional y cuestión
política, expresa al máximo órgano ejecutivo de un país, es decir, como afirma
CHANAME ORBE, es expresión de “(…) la dirección suprema de los asuntos
públicos y la orientación general de la política de un país (…)”9, es caracterizado
por ser una manifestación o la función más elevada del Poder Ejecutivo. En tanto,
el gobierno nacional, es el gobierno característico de un país, en el presente caso
el gobierno que existe en el Estado peruano, responde a un sistema político
actual denominado democrático.
Dentro del estudio del Derecho Constitucional, se analiza el Estado y el Gobierno
nacional; en cuanto al Perú, nuestra Constitución Política trata sobre el Estado y
la Nación en el título II, cuyo capitulo primero se titula Estado, Nación y el
Territorio, instituciones tema de estudio del presente capitulo.
1. Definición del Estado peruano
El Estado es una organización humana constituida sobre un territoriopermanente donde existe un poder soberano para la creación, aplicación y
definición de normas jurídicas, están sometida al poder político y su soberanía
es reconocida por otros Estados. El Estado peruano es conceptualmente la
nación peruana jurídicamente organizada en un territorio determinado, cuyas
8 NARANJO MESA, Vladimiro; “Teoría Institucional e Instituciones Políticas”; 8va edición; Edit.
TEMIS S.A.; Santa Fe de Bogotá-Colombia; 2000; Pp. 86-87.9
CHANAME ORBE, Raúl; “Diccionario Jurídico Moderno”; 8va edición; Edit. ADRUS S.R.L.;Arequipa- Perú; 2012; Pp. 311.
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leyes rigen sobre todos los peruanos, es decir, es la autoridad que ejerce el
gobierno en la república del Perú.
Agregando a ello, en el caso particular del Perú, tenemos que la Constitución
peruana establece que “La República del Perú es democrática, social,
independiente y soberana. El estado es uno e indivisible .”10
1.1. República
La ley fundamental establece que el Perú es una República, en tanto
este término, modernamente es una expresión político-jurídica referida
a, como señala NARANJO MESA, “(…) una forma determinada deorganización de Estado y de gobierno.”11 Es decir, la republica es una
forma de gobierno representativo donde el poder reside en el pueblo.
GARCÍA TOMA afirma “Este modelo se caracteriza por los atributos de
representación, elección, alternancia y responsabilidad en el ejercicio
del poder.”12
La representación implica el ejercicio del poder en nombre del pueblo,
la elección lleva al consenso mayoritario del pueblo para elegir a su
gobernante, la alternancia es la renovación periódica de las personas
encargadas del ejercicio del poder delegado por el pueblo y finalmente,
la responsabilidad atiende a la obligación de responder por los actos de
gobierno ejercitados en nombre del pueblo.
1.2. Democrática
Además, la palabra republica admite el calificativo de democrática,
carácter que le asigna la propia Constitución, esto en razón de que no
toda república es democrática, ya que había, en el transcurso de la
historia, republicas aristocráticas, que responden al poder de una casta,
como se pudo apreciar en la republica aristocrática de Venecia. La
democracia como mencionaba Abraham Lincoln es el “gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, es el ejercicio de la voluntad del
10 Constitución Política del Perú de 1993 en el art. 43.11
NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 81.12 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 286.
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pueblo o de la mayoría con respeto de la minoría, para no caer en la
tiranía.
Ahora bien, la democracia es, como dice ROSENTAL, “(…) una de la
formas de poder; se caracteriza por proclamar oficialmente el principio
de la subordinación de la minoría a la mayoría y el reconocimiento de la
libertad y de la igualdad de derechos de los ciudadanos (…)”13, el
pueblo en su mayoría decide, a lo cual la minoría se somete, sin
embargo, en el trascurso del tiempo esto cambia, la minoría se
transforma en mayoría y la nueva minoría debe de someterse con
respeto de su derechos.
1.3. Social
Siguiendo con el análisis, el Perú es una República Democrática y
Social, los tratadistas modernos refieren que uno de los elementos
constitutivos del Estado es el orden social, contrario a lo individual.
CHIRINOS SOTO señala “La democracia social (…) es la democracia para
la sociedad y no solo para el individuo. (…)”14. El ser humano es un ser
social por naturaleza, vive y se desarrolla en sociedad en interrelacióncon otras personas, de ahí que, el Estado es social porque es un
Estado donde la preocupación primordial son sus pobladores.
1.4. Independiente
A ello, se suma que el Perú también es independiente y soberano, en
cuanto a este punto, se tiene por regla general que todo Estado es
independiente en razón de que no está subordinado ni depende de otro
Estado para su subsistencia, existencia y funcionalidad, cuestión que
es diferente a que tenga una relación con otros Estados, mediante
pactos o tratados, donde cada Estado actúa con independencia.
Al respecto, ORELLANO GARCÍA expone que el Estado independiente
es aquel que “(…) no está subordinado a las normas jurídicas internas
13 ROSENTAL, M.M. “Diccionario Filosófico”; Edit. HUASCARAN S.A.; Lima-Perú; 2002; Pp. 144.14
CHIRINOS SOTO, Enrique; “Constitución de 1993. Lectura y Comentario”; 2
da
edición; Edit.PIEDUL S.R.L.; Lima-Perú; 1995; Pp. 83.
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que rigen en otro país, ni a los mandatos o instrucciones emanados del
gobierno de otro estado”15(SIC). Por lo tanto, hay una libertad de libre
organización política, potestad de legislación sobre todo el territorio
nacional, sobre las personas que lo habitan y sobre los casos que se
encuentran dentro de su dominio.
1.5. Soberano
Es soberano en relación a un poder absoluto, otorgado por el pueblo,
mediante el cual un Estado tiene la facultad de determinar su propio
ordenamiento jurídico y supremo en cuanto a que ese poder no admite
ningún otro por encima de él ni en concurrencia con él.
La soberanía es un elemento moderno del Estado, caracterizado por
ser indivisible, imprescriptible e inalienable; JEAN BODINO menciona
que la soberanía se manifiesta en que el Estado no está subordinado a
nadie ni a nada y por ello es independiente. Al respecto, CÉSAR
SEPÚLVEDA citado por CHAMANE ORBE, explica “(…) que el soberanía es
el poder absoluto y perpetuo de una republica (…)”16, que proviene de
la voluntad del pueblo que le ha sido otorgado al Estado.
1.6. Unidad e indivisibilidad
La parte final del párrafo citado, hace alusión a que el Estado peruano
es uno e indivisible. Las teorías clásicas destacan que una de las
características de la soberanía del Estado es que es uno e indivisible,
esto expresado en un solo centro de impulsión político administrativa,
es decir, derivado de la soberanía, como fuerza, capacidad o atribución
suprema a cuya merced se asegura la unidad del estado reflejado ensu permanencia como un cuerpo político independiente.
En cuanto a la forma de gobierno, la Constitución política peruana ha
establecido que “(…) El gobierno es Unitario, Representativo y
15
GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 242.16 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 548.
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Descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de
poderes.”17
1.7. Unitario
Como ya se mencionó, el Perú tiene una forma de gobierno republicano
caracterizado por ser unitario, el gobierno unitario es el que rige sobre
todo el territorio, tanto en el aspecto humano como geográfico. GARCÍA
TOMA señala “(…) el poder político se manifiesta desde un solo centro
de afluencia y decisión. Se trata de una única instancia reconocida
como detentora del poder. (…)”18, pero no se debe confundir lo unitario
con lo centralizado, ya que hay gobiernos unitarios pero
descentralizados, como veremos más adelante.
1.8. Representativo
El Perú además de unitario, es representativo, por el mismo hecho de
ser una república democrática, el Estado peruano se rige bajos los
condiciones de representatividad, CHIRINOS SOTO dice “(…) sistema en
el cual el pueblo delega en representantes libremente electos el
derecho de gobernar y de votar las leyes.”19 Procedimiento establecido
en la propia Constitución mediante la elección de un jefe de gobierno
que es el Presidente de la República.
1.9. Descentralizado
Por último, el gobierno del Perú es descentralizado, que implica que la
Constitución le devuelve vida, otorga autonomía y le imprime vigor al
municipio. Como diserta GARCÍA TOMA, aquí se “(…) produce latraslación de competencias de la administración central del Estado a
nuevos entes jurídicos derecho público dotados de autonomía política,
administrativa y económica.”20 En ese contexto, el gobierno central
17 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 43.18 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 250.19
CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; Pp. 83.20 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 255.
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efectúa únicamente un control o tutela política sobre los actos
efectuados por aquellos.
1.10. Separación de poderes
También es conocida como división de poderes, instituye que en todo
estado hay órganos que ejercen el poder público manteniendo una
relación vertical, es así que, MONTESQUIEU citado por GARCÍA
TOMA, dice “(…) en su obra El espíritu de la Leyes expuso acerca de
los frenos y contrapesos entre los distintos órganos del Estado”21; el
Estado peruano reconoce al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y elPoder Judicial.
La Constitución establece el principio de la separación de poderes con
el fin de hacer controlable el poder del Estado, bajo esta limitación se
garantizan los derechos de los ciudadanos, poniendo frenos entre un
poder con el otro, generando un contrapeso para que ni el Ejecutivo, ni
el Legislativo, ni el Judicial sobre pasen a los otros.
2. Legalidad y legitimidad del ejercicio del Poder Político
El poder, según LOEWENSTElN es la “(…) relación socio psicológica basada en
un reciproco efecto entre los que detentan y ejercen el poder (…)”22, del
Estado, es ejercido dentro de los cánones de la legalidad y de la legitimidad
para mandar, cuando se verifica dentro de los parámetros del derecho
específico en una sociedad específica y concreta.
En cuanto a la legitimidad y legalidad del poder político en el Perú, tenemos
que, “El poder del estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen
(…)”23. La esencia de la legitimidad republicana está en que el poder radica en
el pueblo, al cual adiciona CHIRINOS SOTO, “(…) en legitimidad republicana,
21 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 442.22
LOEWENSTElN, Karl; “Teoría de la Constitución”; Edit. ADRIEL S.A.; Madrid-España; Pp. 26.23 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 45.
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debe cuidarse de que la voluntad del pueblo se exprese fielmente. Por eso, las
elecciones tiene que ser libres y limpias.”24
Por otro lado, la legalidad del poder político es la capacidad de mando
sustentada en la existencia de normas jurídicas, ya sean escritas o
consuetudinarias, que otorgan la facultad de hacerse obedecer por el imperio
de la ley, mediante la elección como consecuencia de la previa consulta
popular; mientras, la legitimidad del poder político es la capacidad de mando
sustentada en la adhesión de la colectividad a quien ejerce la titularidad del
poder, en este caso está al margen de la legitimidad el ejercicio del poder, hay
una vocación de la sociedad para acatar el mando en razón, ya sea de una
empatía ideológica o pragmática entre gobernantes y gobernados.
El mismo artículo expresa “(…) Ninguna persona, organización, Fuerza
Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio
de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.”25 La rebelión o sedición
es la existencia de una situación de violencia interna, donde se ha fracturado a
la democracia y se ha usurpado el ejercicio legítimo el poder del Estado.
3. Deberes primordiales del Estado
El Estado es creación del hombre para cumplir diversos deberes en favor de la
sociedad. A través de la historia, diversos autores han establecido los fines
para los cuales existe el Estado como la “búsqueda de la justicia” para
Aristóteles, la “paz social” para Sócrates, el “bienestar general” para los
utilitaristas o la “preservación de la propiedad” en sentido material e inmaterial
(los derechos de la persona) para John Locke.
Los deberes primordiales del estado son los siguientes26:
A. El deber de resguardar la dignidad de sus miembros
24 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; Pp. 85.25
Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 45.26 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 243.
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Plantea la obligación de afirmar la condición humana. Para tal efecto, debe
velar por la custodia, estima y apoyo heterónomo para su realización acorde
con la peculiar naturaleza de los hombres.
B. El deber de promover el desarrollo y el mantenimiento de un orden
basado en la justicia
Plantea la obligación de promover el crecimiento en el ingreso y que el
producto per cápita redunde equitativamente en un aumento del bienestar
general; así como al establecimiento de un sistema normativo que
acondicione la posibilidad de una coexistencia pacífica y con vocación de justicia.
Debemos acotar, como GARCÍA TOMA, que un “Estado no solo tiene deberes
sino también posee derechos, se consideran derechos básicos del Estado, los
siguientes27:
A. El derecho a la autonomía y a la independencia
Facultad por medio de la cual puede decidir sobre sus asuntos internos y
externos sin ninguna intromisión internacional o extranjera.
B. El derecho de conservación
Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a garantizar su existencia
e integridad territorial y la vida de sus habitantes por la vía pacífica o
violenta.
C. El derecho a la exigencia de contribución de sus miembros
Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a que cada uno de sus
miembros contribuya en pro de la realización de los objetivos sociales que
justifican la existencia del Estado. Cada ciudadano, en función a sus
capacidades, puede ser exigido al pago de impuestos, cumplimiento de
cargas públicas y hasta de servir militarmente al Estado.
27 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 242.
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El Estado como entidad de poder a favor del pueblo, tiene diversos deberes
primordiales que en el ejercicio de sus funciones deben cumplir, en cuanto al
Perú, la Constitución Política del Perú en sus art. 44, establece los deberes
que tiene el Estado peruano, los cuales son:
A. Defender la soberanía nacional
Comenzaremos mencionando que no hay Estado sin soberanía, la
soberanía viene a ser el poder supremo que tiene un Estado y que se ejerce
en el territorio del mismo; como el Perú es un Estado democrático, la
soberanía es una facultad que emana del pueblo.
Por tanto, al gobierno nacional le corresponde, como señala NARANJO
MESA, “(…) la defensa de la integridad y la soberanía del Estado cuando
quieran que sean amenazadas o violadas por parte de otros estados.
(…)”28, para tal efecto, la Constitución le confiere al jefe de Estado la calidad
de comandante de las fuerzas armadas.
B. Garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos
Existen diversos autores que discrepan sobre la similitud o la diferencia
entre los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos. Se tiene que
los Derechos Humanos, diserta Agustín Gordillo citado por CHANAME ORBE,
“(…) se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos son
inherentes al hombre en cuanto tal, (…) la naturaleza humana otorga
titularidad a estos derechos universales, inviolables e irrenunciables (…),
deducimos que no pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino
que les pertenecen por el hecho de ser persona humana. Estos derechosdeben ser reconocidos en todos los hombres por igual, este reconocimiento
debe ser real y fundamental. (…)”29. Además al cual indica CHIRINOS SOTO,
los Derechos Humanos son “(…) en definitiva, anteriores y superiores al
Estado.”30
28 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 271.29
CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 244.30 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; Pp. 84.
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En tanto, los derechos fundamentales, como dice CHANAME ORBE, “Son el
conjunto de atributos que la ley reconoce a todo ser humano, (…) estos
derechos se encuentran tipificados en el art. 2°, incs. 1 al 24 de la
Constitución Política del Estado. El derecho fundamental es aquel que nace
con la concepción del hombre es sujeto de derecho desde la concepción
para todo cuanto le favorece, hasta el momento que adquiere
independencia extrauterina (…).”31
Los Derechos Humanos son derechos fundamentales que han sido
reconocidos y ante todo plasmados en la Constitución, es decir, declara los
derechos fundamentales de las personas, pues está al servicio de los
gobernados, garantizando con ello la plena vigencia de los mismos para
hacer posible una vida racional entre las personas.
C. Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general
Dentro del territorio de un Estado pueden surgir situaciones que atenten
contra la tranquilidad social y rompan con la estabilidad imperante en un
determinado periodo de tiempo; dichas situaciones vulneran y amenazan la
seguridad de la población. Dentro de una sociedad podemos hablar de
seguridad ciudadana, seguridad jurídica, seguridad pública y seguridad
social, todas deben ser protegidas por el Estado.
La seguridad ciudadana es la protección de los derechos fundamentales de
las personas a través de la acción preventiva y represiva de la criminalidad
desarrollada generalmente por las fuerzas policiales. La seguridad jurídica,
al cual acota CHANAME ORBE, son las “Garantías de estabilidad en el tráfico
jurídico, permite el libre desenvolvimiento de los particulares, (…) es el
respeto de las normas establecidas por parte de la autoridad (…).”32
La seguridad pública, relacionada al orden, viene a ser el conjunto de
actividades realizadas por las fuerzas policiales, tanto institucionales como
asistenciales y administrativas; trabajando en coordinación. Y por último, la
31
CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 243.32 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 536.
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seguridad social es el conjunto de esfuerzos realizados por una sociedad
con la finalidad de prevenir los riesgos sociales y repara sus efectos, estos
esfuerzos se integran a un sistema de políticas, normas, actividades de
administración, procedimientos y técnicas.
El Estado tiene el deber de proteger cada ámbito de expresión de
inseguridad que tiene la población a fin de que con dicho protección se
asegure el bienestar general expresado en la armonía y paz social.
Así mismo, el mismo artículo del citado cuerpo legal establece como otros
deberes del Estado peruano:
Establecer y ejecutar la política de fronteras.
Promover la integración, particularmente latinoamericana.
El desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia
con la política exterior.
4. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas
De conocimiento es que la Función Pública viene hacer el establecimiento de
la carrera pública, el servicio del Estado y las reglas mínimas para el
funcionamiento ordenado de la administración pública. Así como lo establece
la Constitución peruana de 1993, en su Título I, Capitulo IV, Arts. 39 al 42
concierne a las funciones públicas.
Respecto a dichos arts. Constitucionales en comentario se debe mencionar
que describe concretamente dos aspectos, uno de los cuales se refiere aquienes se encuentran al servicio de la Nación, y de otro lado, la jerarquía y
organización que debe existir dentro del referido servicio. Como bien señala
BERNALES BALLESTEROS “(...) La norma establece el principio de que los
funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, es decir, de
la corporación políticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores
deben servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en orden a la atención de
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los intereses del país y de la población”33. Más no así los intereses
particulares, personales de quienes cumplen la Función Pública.
Como se menciona en párrafos precedentes lo que viene hacer la Función
Pública, detallamos en páginas que prorrogan que consecuencias o que
conflictos genera la injerencia del gobierno en las funciones públicas, que si
bien es cierto alguno de ellos son cargos de confianza, vale decir son
funciones que el Ejecutivo les delega (Vgr. Ministros de Estado) como también
el Legislativo (Vgr. Miembros del Tribunal Constitucional, Consejo de la
Magistratura, Defensor del pueblo).
Así mismo, se debe aclarar que algunos cargos de Función Pública no son de
confianza ni mucho menos elegidos por alguno de los poderes del Estado, vale
decir que los que ejercen Función como los (miembros del Congreso, Fiscal de
la nación y el Ministerio Publico, Presidente de la Republica y Alcaldes) tienen
sus propios reglamentos de ingreso o son elegidos por el voto popular.
Mención se debe hacer, también, que tanto por elección de confianza o porelección popular el Funcionario Público que ejerce cargo. Tiene su Autonomía
en su funcionamiento por tanto nadie puede interferir en su funcionamiento.
Tanto Administrativo así como en su manejo humano.
Conforme a ello, pasamos a detallar que en nuestra Norma Constitucional con
respecto a la usurpación de las funciones públicas, plasma en el TITULO II con
respecto al ESTADO Y LA NACION, CAPITULO I, DEL ESTADO, LA NACION
Y EL TERRITORIO, art. 46 que a la postre menciona “Nadie debe obedienciaa un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación
de la Constitución y de las leyes.
La población Civil tiene el Derecho de Insurgencia en defensa del orden
constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.
33 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 293.
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El párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los actos de
quienes usurpan funciones públicas por la desobediencia que faculta a los
gobernados. Norma pertinente porque el acto que se origina en la actuación de
quien no tiene legitimidad, carece de validez jurídica. El dispositivo transcrito
ya existía en la Constitución de 1979 con un texto más elaborado y preciso. La
cual no fue capaz, sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa prueba del
golpe de Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva
Carta de 1993.
Para concluir, se puede mencionar que el reglamento constitucional bajo
comentario reconoce Derechos como son las de Desobediencia Civil e
Insurgencia. Derechos que bien son cuestionables debido a que carecen de
eficacia jurídica.
5. Defensa del ejercicio democrático del Poder Político: Derechos de
Insurgencia y Desobediencia Civil
5.1. Derechos de Insurgencia
Cabe aclarar primero la distinción existente entre el Derecho de
Insurgencia y la Rebelión. Previamente, hemos de señalar que la
palabra “insurgencia” es un neologismo de carácter jurídico, para ser
más precisos, de corte constitucional; al cual se le ha asignado una
especial connotación; es una voz que deriva del vocablo insurrección.
Esta a su vez, es un término genérico que abarca, entre otros
significados, como dice CABANELLAS DE TORRES, “alzamiento”,
“cuartelada”, “insubordinación”, “levantamiento”, “motín”, “rebelión”,
entre otros.34
Hechas estas puntualizaciones, prosigamos a distinguir ambas figuras
jurídicas, según RAMOS ALVA:
34
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; “Diccionario Jurídico Elemental”; Edit. HELIASTA; BuenosAires-Argentina; 1997, Pp. 208.
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“Primero, la Rebelión es una acción violenta destinada a derribar a un
gobierno constituido – sea de jure o de facto – y/o a modificar un
régimen constitucional; por otro lado, el derecho a la insurgencia es
también una acción violenta, pero con la finalidad de defender a un
régimen legalmente constituido por el pueblo, frente a cualquier golpe
de Estado”35
“Segundo, por regla general, una rebelión es llevada a la práctica por,
un sector de la población civil, un grupo militar, paramilitar, subversivo,
terrorista, o; en todo caso, puede ser dirigida por un caudillo civil o
militar. La titularidad del derecho a la insurgencia le corresponde al
pueblo en su conjunto”36
Tercero, la Rebelión se encuentra tipificada como delito tal como señala
el art. 346 del Código Penal37, en cambio, el derecho de insurgencia es
un derecho subjetivo reconocido por la actual Constitución (véase el art.
46).
Por último, la rebelión entendida como derecho subjetivo tiene
antecedentes históricos como la Carta Magna Inglesa de 1215, la cual
consigna en su art. 61 a un comité de resistencia integrado por
veinticinco varones38.
35 RAMOS ALVA, Alfonso; “El Derecho de insurgencia. En: Cámara de Diputados. AsambleaConstituyente”; Décimo aniversario de la promulgación de la Constitución Política del Perú;
1979-1989; Lima-Perú; SEDIOT S.A.; 1989; Pp. 106-108.36 Ibídem; Pp. 107.
37 Rebelión: “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobiernolegalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años”.
38 Art. 61°.- “…y esos veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el país, nos acosarán y
coaccionarán de todas las maneras posibles, a saber, tomando nuestros castillos, tierras,
posesiones, y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta obtener la reparación debida de
acuerdo con su juicio, dejando a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra Reina
y nuestros hijos; y una vez hecha la reparación reanudarán ellos sus antiguas relaciones con
Nos…” .En: SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana, Ideasfundamentales sobre Constitucionalismo, Buenos Aires, TEA, 1972, Pp. 42.
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Hechas estas observaciones se puede mencionar que el derecho de
insurgencia es un mecanismo previsto constitucionalmente para la
defensa de la democracia. La Constitución de 1993 reconoce
expresamente dicha facultad en su art. 46, segundo párrafo, el cual
señala lo siguiente: “La población civil tiene el derecho de insurgencia
en defensa del orden constituci onal (…)” .
Su antecedente inmediato y, dicho sea de paso, único se encuentra en
el art. 82 de la Constitución de 1979, cuyo texto establece así que
“…Son nulos los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el
derecho de insurgir en defensa del orden constitucional (…)” .
Esta figura jurídica al haber sido elaborada por vez primera en el texto
constitucional de 1979, tuvo por finalidad la defensa del Estado de
Derecho frente a la agresión de cualquier clase de golpe de Estado, sin
importar de donde provenga, sea de autoridad civil o militar.
Efectivamente, el contexto en el cual se redactó aquel documento
suponía el transito del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas
Armadas (en su última fase) a un régimen democrático. En aquel
entonces, las Fuerzas Armadas se decidieron a convocar a elecciones
para la Asamblea Constituyente, por los siguientes motivos: corregir la
situación económica (dilatación de las reservas internacionales) – la
cual se vio agudizada por el paro de julio del 77 , ver quién sería el
nuevo gobernante, cuál sería la forma de gobierno y, sobre todo,
establecer una nueva Constitución.
El país acababa de salir de un militarismo y se disponía a ingresar a unperíodo democrático, el cual se fue consolidando con las elecciones
presidenciales de 1980 y la reapertura de la prensa y demás medios de
comunicación.
Por ello, fue necesario diseñar un medio de defensa para el pueblo,
quien en ejercicio de su soberanía pudiera conservar lo que libremente
eligió, a saber, su Constitución y su forma de gobierno y pudiera
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anticiparse a cualquier Poder Ejecutivo omnívoro que pretenda
incrementar sus poderes.
Resta por añadir que la defensa de este orden constitucional incluye
también sus preceptos constitucionales, estos son: los derechos y
deberes fundamentales de la persona, el régimen económico, la
estructura del Estado (las atribuciones del Poder Ejecutivo, las reglas
relativas al período presidencial y a la reelección inmediata, etcétera),
las garantías constitucionales, entre otros mandatos.
Como corolario a esta exposición, consideramos que el uso de estapotestad no se configura de ningún modo como acto insubordinado ni
subversivo alguno; por el contrario, se trata de un arma o herramienta
de fibra constitucional al servicio del titular de la soberanía del país, el
pueblo peruano.
5.2. Desobediencia Civil
La Desobediencia Civil consiste como menciona NARANJO MESA “(...)
en el desacato sistemático a la ley y la autoridad por ella establecida, yal consiguiente desconocimiento de las normas constitucionales (...).39”
Así mismo, se debe de mencionar que esta se da por motivos de Crisis
de Origen Interno. Por el desprestigio y la falta de solidez de las
instituciones Gubernamentales que suelen acarrear la pérdida del
respeto y de la confianza hacia ellas por parte de los gobernados, la
cual implica que la sociedad afronta una crisis de principios hasta llegar
a una indignación que la lleva a la desobediencia civil.
Al respecto, menciona NARANJO MESA “(...) la Desobediencia Civil no
implica necesariamente el uso de la violencia, aunque puede conducir a
él; se manifiesta, ante todo, en una realidad constituye un desafío
abierto al régimen constitucional vigente, comprometiendo así su
estabilidad. Las huelga ilegales, los paros cívicos, la disciplina social y
aun el desacato individual constante y deliberado a la ley por parte del
39 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp.421.
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ciudadano, son expresiones de desobediencia civil, sintomáticas de que
se vive en situación de crisis moral (SIC).” 40
Con respecto a la Desobediencia Civil, nuestra Constitución establece
y reconoce en el primer párrafo del art. 46 que exime de obediencia al
ciudadano frente a quien usurpa el poder o asume funciones públicas
violando la Constitución y las leyes.
Así mismo, en este párrafo primero se tiene como idea central, como
menciona BERNALES BALLESTEROS, “(...) es que un gobierno
usurpador o violador de las normas fundamentales que rigen lasociedad, no sólo actúa injustamente, sino que rompe las reglas que le
darían su propia legitimidad y, en consecuencia, pierde la autoridad que
debiera tener”41. Al continuar su comentario al art. 46 el citado jurista
menciona que “(...) el artículo no obliga a no obedecer, solamente
otorga la posibilidad de no hacerlo en dicha circunstancia. Desde luego,
como ha sido claro a lo largo de la historia, ésta no es una facultad
dada a una persona individualmente considerada, sino a los grandes
movimientos del pueblo en contra de los tiranos. El artículoconstitucional legitima la desobediencia a un gobierno usurpador, para
que ceda el poder que adquirió ilegítimamente”42. Si el gobierno no
cede y vence, entonces las provisiones constitucionales valdrán de
poco.43
Continuando, que la desobediencia se extiende tanto a los
gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos políticos como a los
40 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 421
41 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 31442 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 31543
Esto quedó demostrado en nuestro país a raíz de diversos hechos vinculados al golpe de Estado
del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso de los rebeldes del 13 de noviembre de dicho
año, encausados y condenados por los tribunales militares, y sólo amnistiados junto con varios
hasta ese momento reos de asesinato; equiparación infausta que fue criticada en su momento
por diversas corrientes de opinión y que demostró hasta qué punto podría llegar la decisión
política de castigo a su rebelión, a pesar de que el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional fue, técnica y constitucionalmente, un gobierno usurpador.
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funcionarios que también asuman funciones de la manera señalada,
aunque no tengan cargos políticos sino administrativos.
Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene derecho de
desobediencia, como de insurgencia como ya se mencionó. Todo esto
en defensa del orden constitucional, es decir, que las acciones que el
pueblo lleve a cabo para restablecer la constitucionalidad, son lícitas y
por consiguiente, no deben ser constitucionalmente sancionadas.
6. Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones públicas
La injerencia del gobierno en las funciones públicas produce diversos efectos,
las cuales principalmente son consecuencias a la usurpación de función. Esta
injerencia puede producir la corrupción, el problema económico social, un mal
manejo en las instituciones que gobiernan el país, así también, diversos
conflictos que se generan por la intervención en la autonomía estatal de cada
órgano de gobierno y función pública. A continuación pasamos a detallar los
principales efectos que se generan:
6.1. Insurgencia Que el pueblo no sólo puede hacer resistencia pasiva ante la tiranía
sino, que además, puede insurgir, es decir, luchar por deponer a quien
ejerce la tiranía y así restablecer el orden constitucional, lo cual es el
objetivo del derecho de insurgencia que se declara.
6.2. Desobediencia civil
Como ya se mencionó en párrafos precedentes, la desobediencia civil
viene hacer como menciona NARANJO MESA “(...) el desacatosistemático a la ley y la autoridad por ella establecida, y al consiguiente
desconocimiento de las normas constitucionales (...)44”. Por el solo
hecho de interferencias en funciones ajenas.
6.3. La subversión
44 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp.421.
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Viene hacer, según NARANJO MESA, “(…) la manifestación extrema
de la desobediencia civil y de la crisis económica y social, es la
subversión.”45
Adicionalmente, el citado autor, afirma que “Este fenómeno se produce
en el surgimiento, dentro de un Estado de derecho, de movimientos
alzados en armas que desafían, por la vía de la violencia, a las
autoridades constituidas. Los grupos subversivos revisten, sobre todo
en los países subdesarrollados, modalidades diversas.”46
Este fenómeno comprende desde los grupos paramilitares de extremaderecha que pretenden defender intereses privados y son financiados e
inspirados por los sectores más reaccionarios de las clases
privilegiadas, hasta los grupos guerrilleros de extrema izquierda que
actúan en las zonas rurales y que operan también a través de células
terroristas urbanas; los cuales buscan el cambio total del régimen
institucional por la vía de las armas. Aunque desde posiciones
ideológicas antagónicas, ambos tienen en común el objetivo de
desestabilizar el Estado de Derecho y las instituciones que lorepresentan.
6.4. Guerra civil
Cuando existe injerencia en las funciones públicas y no se encuentran
soluciones racionales por la vía de la Constitución, generalmente se
desemboca en el campo irreversible de la guerra civil. Al respecto,
NARANJO MESA, diserta “(...) en el enfrentamiento armado interno
entre los diversos sectores sociales en conflicto, buscando cada cual
imponerse sobre su adversario a través de la lucha fratricida. La guerra
civil supone la interrupción del régimen constitucional, ya que este
concebido para regir a toda una sociedad organizada, no puede
circunscribirse apenas a una parte de ella, mientras la otra actúa por
fuera de él.”47
45 Ibídem; Pp. 422.46
Ibídem; Pp. 422.47 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 422.
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7. Defensa de los intereses del Estado
La defensa de los intereses del Estado, principalmente, se da por el
pueblo, en este caso la Constitución del Perú reconoce esta función
especialmente a los Procuradores. Dicha función lo establece en el art. 47
que menciona “ La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los
Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago
de gastos judiciales”.
Al mismo, VIDAL RAMIREZ afirma según su antecedente, “(...) la norma
tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de 1979, que en
su artículo 147 establecía: "La defensa de los intereses del Estado está a
cargo de los procuradores públicos permanentes o eventuales que
dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos
por este."48
Mientras, RUBIO CORREA afirma “su antecedente más remoto se
encuentra en la Constitución de 1867, cuyo artículo 97 preveía un Fiscal
General Administrativo como consultor del Gobierno y defensor de losintereses fiscales. Pero la institución de la Procuraduría Pública no se
originó en la Constitución de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que
la defensa del Estado se encargaba a abogados que la asuman como
función pública, como procuradores públicos, y también a abogados que
eran llamados para casos especiales y que la desempeñaban desde sus
bufetes, como procuradores ad hoc” 49.
Prosiguiendo con este escrito, según BERNALES BALLESTEROS “(...)
Los Procuradores Públicos son abogados que tienen nombramiento
expreso en calidad de tales, y que tienen como función defender a las
entidades del Estado en los juicios que ellas promueven contra terceros, o
que se promueven contra ellas. Son los abogados de parte del Estado. La
exoneración de gastos judiciales al Estado es un privilegio que se le
48 ARTICULO COMENTADO POR VIDAL RAMIREZ, Fernando; en “La Constitución Comentada - PorLos 117 Mejores Especialistas”; Tomo I; GACETA JURÍDICA; Lima; 2009; Pp. 709.
49 RUBIO CORREA, Marcial; “Estudio de la Constitución Política de 1993”; Tomo 3; PUCP; Lima -
Perú; 1999; Pp.76.
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otorga y que es generalmente aceptado en la literatura especializada,
entre otras razones, porque es el propio Estado el que financia la
existencia del Poder Judicial (...).50
Así mismo, con respecto a la institución de la Procuraduría Pública está
normada por disposiciones legales como el Decreto Ley N° 17537,
publicada el 18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general Velasco
Alvarado, que vino a normar la representación y defensa del Estado y dio
creación al Consejo de Defensa Judicial del Estado.
Se concluye entonces, con arreglo a su régimen legal, la representación ydefensa del Estado la ejercen los procuradores públicos a cargo de cada
Ministerio y de las entidades públicas a las que les corresponda, quienes
pueden intervenir en todas las instancias y jurisdicciones, sean la
ordinaria, el militar o la constitucional, pudiendo ejercer la defensa como
demandantes o como demandados, como denunciantes o como parte civil,
debiendo actuar con independencia de criterio.
Además, pueden los procuradores prestar declaración de parte y solicitar
medidas cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba. Pueden
interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes, pero
para allanarse a una demanda, desistirse o transigir, requieren de la
autorización de la autoridad administrativa que les otorgó el
nombramiento.
Por otro lado, el Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que
dependen funcionalmente los procuradores, lo preside el Ministro de
Justicia o el funcionario que él designe.
El Consejo tiene las siguientes atribuciones como emitir pronunciamientos
por escrito sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial
del Estado, la de servir de órgano de centralización estadística,
asesoramiento y coordinación técnica; pero también, tiene atribución de la
interpretación administrativa de los principios legales que interesen a la
defensa judicial del Estado, así mismo, la de formular los proyectos de la
50 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 852.
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ley, absolver las consultas que le formulen los procuradores públicos que
consideren necesarios para la mejor defensa del Estado, la de recibir
anualmente los informes de los procuradores públicos sobre los procesos
en los que intervienen y ordenan su publicación en la Memoria Anual de la
Defensa del Estado.
III. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN
Apelando otra vez, a nuestros conocimientos elementales de la Teoría del
Estado, definimos que el pueblo es un elemento básico del Estado. Rebasa
meramente el concepto de población en cuanto a su sentido cuantitativo. En su
connotación sociológica constituye elemento estatal formado por sus pobladores,
que remontamos hasta los tiempos prehispánicos y forman la cultura basada de
nuestra nacionalidad. El pueblo es origen de un carácter sociológico reflejado en
el conjunto de individuos que integran una comunidad y que reconocen como
pertenecientes a ella, por tanto, ligados entre sí por un vínculo de solidaridad, de
pertenencia al mismo origen en el pasado y de proyección hacia el futuro.
Los miembros de un pueblo se sienten afines entre sí, comparten culturas,
costumbres, lenguajes que forman una entidad.
Por ello, MANUEL OSORIO afirma en su diccionario jurídico, que “El Pueblo, es
una acepción equivalente a población, ciudad, villa o lugar. También conjunto de
personas que componen un pueblo, provincia o nación”51.
En efecto, el pueblo es el elemento humano de la organización política que
denominamos Estado, este conjunto de personas que forman una entidad
superior en la que todos se reconocen como miembros, suele ir evolucionando en
sus formas de organización, en las que existe un poder superior que se va
centralizando, y refuerza los elementos de identificación, a la vez, que los
cohesiona y les da una identificación hacia el exterior frente a otros grupos que
tienen también su propia identidad. En ese proceso, la autoridad política actúa a
51
OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales”; Edit. ELECTRÓNICA;Guatemala; Pp. 250.
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partir del elemento humano que la sostiene y, al mismo tiempo, va organizando
su quehacer colectivo e identificándose por medio de símbolos comunes frente a
otras agrupaciones. Así da lugar al concepto de nación en el que ya el elemento
humano organizado alcanza una plena identificación y dispone de un poder
político que lo integra, de manera que se llega, prácticamente, a confundir con el
Estado.
Según la Constitución Política del Perú en el art. 45 “El poder del Estado emana
del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la
población puede arrogarse el ejercicio de ese poder hacerlo constituye rebelión o
sedición.”52
“La primera parte de este artículo ratifica la doctrina política y la forma de
gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada además expresamente en
el propio Preámbulo y en el artículo 43 de nuestra Constitución.
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo –su detentadororiginario- y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y es
posibilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es decir, el artículo 45
corrobora que el Estado peruano es una República democrática.”53(SIC)
Como bien afirma RUBIO CORREA, “(…) el Perú será una república porque tiene
organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedichos; y
será democrático porque la manera de asignar el poder es la de decisión del
pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participación
mediante procedimientos de democracia directa”.54
Nuestra Constitución reconoce expresamente, a través de distintos artículos, la
obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los
principios filosóficos que inspiran nuestra Constitución, se advierte que nos
52 La Constitución Política del Perú de 1993.53
CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; Pp. 697.54 RUBIO CORREA, Marcial; Ob Cit.; Pp. 39.
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encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una
democracia representativa, a través de la cual el pueblo elige y los gobernantes
elegidos ejercen el poder en representación del pueblo. En resumen, los
representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en
representación del pueblo que los elige.
Del artículo fomentado BERNALES BALLESTEROS, afirma “El poder supremo
verdaderamente funcional de la sociedad política lo tiene el pueblo a través del
ejercicio del Poder Constituyente, que establece la Constitución; lo que existe son
Poderes Constituidos, concepto elaborado para significar que estos tienen poder,
pero no pueden modificar la Constitución que los pone, precisamente, en la
situación de tener poder, por tanto, los representantes que tiene el Poder
Constituido son detentadores de la máxima decisión dentro del Estado, porque
son representantes del pueblo. Es éste quien tiene y retiene el último grado del
poder formal de la sociedad. Este último poder puede ser ejercitado de muchas
maneras, entre ellas, por elección, referéndum e iniciativa popular en los términos
de la ley.”55
1. La Nación y la nacionalidad peruana
1.1. La Nación
Según CHANAME ORBE es “(…) la comunidad histórica que tiene el mismo
origen, lengua común, identidad de costumbres y comparten un legado
cultural que los une como una sociedad estable y singular. Puede
mantenerse firme el concepto de Nación fundándose sobre dos elementos
esenciales: un elemento psicológico, esto es una profunda y
connaturalizada unidad de pensamientos y de sentimiento que constituye
la conciencia nacional e implica la creencia en un destino común,
cimentada por el recuerdo de gestas pasadas y de vicisitudes comunes. Y
la exteriorización de este elemento psicológico viene a ser la identidad del
55 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 309.
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lenguaje que es prueba de pretérita convivencia secular y denota una
concordancia y afinidad entre individuos.”56
La Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones:
La Nación política, en el ámbito jurídico-político, es un sujeto
político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado.
La Nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y
ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes rasgos, como una
comunidad humana con ciertas características culturales comunes, a
las que dota de un sentido ético-político.
1.2. La nacionalidad peruana
Es el vínculo del individuo con un Estado concreto, por el que está adscrito
a una nación concreta y por el que se generan derechos y deberes
recíprocos. “Toda vez que resulta corriente que un Estado pueda entrar y
entre a diario en relación con personas no nacionales, algunas de estas
relaciones se regularan con arreglo a las leyes de ese estado.”
57
Entonces, la relación del Estado con los nacionales es mucho más
estrecha que con otras personas, y esto adquiere una relevancia, tal que,
en el ámbito del Derecho privado, la nacionalidad se considera como un
estado civil más del individuo, generador de derechos y obligaciones, así
por ejemplo, la nacionalidad determina la obligación de prestar el servicio
militar o unida a la residencia, que el nacional tenga que declarar sus
impuestos en ese país. En el ámbito del Derecho público, la nacionalidad
representa un vínculo político del individuo con el Estado que le da,
derecho a votar en las elecciones o a ser elegido en las mismas.
Con respecto al anterior párrafo, la nacionalidad representa un vínculo
regido, en lo esencial, por las normas del Derecho Interno, y que, por ello,
a cada uno de los Estados que integran la comunidad internacional le
corresponde legislar sobre su adquisición, pérdida y recuperación. Se
56
CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 330.57 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 331.
http://es.wikipedia.org/wiki/Derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia_pol%C3%ADticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia_pol%C3%ADticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituyentehttp://es.wikipedia.org/wiki/Estadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Sociolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ideolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Culturahttp://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Culturahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ideolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Sociolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Estadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituyentehttp://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia_pol%C3%ADticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho
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conocen, en tal enfoque, por conflictos de nacionalidad los que pueden
presentarse cuando, en la aplicación de las leyes de distintos países, se
atribuyen a un mismo individuo nacionalidades diversas.
1.2.1. Persona natural, ciudadanía y nacionalidad
La persona natural, es el ser humano dentro del derecho desde que
nace hasta que muere.
El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad
política, con derechos y obligaciones.
El nacional es un ser humano que tiene un vínculo de relación
directa y pertenencia con el Estado del cual es nacional.
Las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran
enunciadas en el artículo 52 de la Constitución, en virtud de las cuales,
se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro
del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos
inscritos en el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la
nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción.
Artículo 52 “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de
la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o
madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su
misma de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la
nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan
residencia en el Perú”58.
1.2.2. Noción de la Nacionalidad
No hay de acuerdo entre los tratadistas en cuanto a la forma de
determinar la naturaleza de la nacionalidad. Para algunos, es el lazo
que une a una determinada persona con una nación; para otros, es un
58 Constitución política del Perú 1993
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vínculo jurídico entre la persona y el Estado. En esencia no hay que
confundir Estado con Nación.
Para poder determinar la nacionalidad se han seguido, por lo general,
tres sistemas, los cuales hoy en día suelen estar combinados:
El llamado jus sanguinis, según el cual es nacional el hijo de padre o
madre natural del mismo país, aun cuando haya nacido en el
extranjero. Este sistema ha sido adoptado por la mayor parte de los
Estados europeos con miras a que quienes emigran a otros
continentes no pierdan la vinculación, directa o indirecta, con el paísde origen.
El llamado jus soli , según el cual la nacionalidad se determina por el
lugar del nacimiento, por consiguiente, es nacional de un Estado
quien haya nacido en su terreno sin tener en cuenta la nacionalidad
de sus padres. En un principio fue el sistema adoptivo por lo
generalidad de los países latinoamericanos, con el propósito de
incrementar su población y colonizar extensas zonas deshabitadas.
El llamados jus domicili , según el cual la nacionalidad se adquiere
por el domicilio o residencia en un determinado estado.
Hoy en día las mayorías de las constituciones adoptan un sistema mixto,
en el cual se combina los anteriores sistemas.
1.3. Adquisición por nacimiento
“En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestraConstitución reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio
nacional, con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los
nacidos de padre o madre peruanos, siempre y cuando estos se
encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de
edad.”59
59 CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; Pp. 730.
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La disposición constitucional referida a los peruanos de nacimiento es
desarrollada por lo contenido en el artículo 2 de la Ley N° 26574, Ley de
Nacionalidad.
1.4. Adquisición por la naturalización
Constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la nacionalidad, por
ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos legales
que estime pertinentes a fin de concederla o denegarla. Sobre los
requisitos legales, el artículo 3 de la Ley de Nacionalidad establece que
pueden ser peruanos por opción las personas extranjeras que expresen suvoluntad de ser peruanos y que cumplan con:
A. Residir legalmente en el territorio de la República, por lo menos dos
años consecutivos.
B. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial.
C. Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia
moral.
IV. TERRITORIO NACIONAL
El territorio es la superficie terrestre en que ejerce soberanía o Jurisdicción un
Estado, provincia o municipio.60 La Constitución actual ha reunido en un solo
artículo las materias, que la carta precedente reguló en los artículos 97, 98 y 99,
el único cambio sustantivo es el añadido de “inalienable” al referirse al territorio de
la República, es el caso del art. 54.61
Así mismo, el territorio es uno de los elementos fundamentales del Estado, no
puede haber Estado sin territorio, es decir, que el Estado no se forma hasta que
no tiene territorio, y que el Estado que perdió su territorio dejó de ser también
Estado. En conclusión, el territorio es el ámbito o espacio material delimitado en
el cual, el Estado ejerce su soberanía.
60
CHANAMÉ ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 68.61 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 336.
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1. Funciones del territorio
Según BOREA ODRIA 62 señala, como funciones del territorio las tressiguientes:
Brinda asiento al pueblo.
Brinda la base para la aplicación de las ordenes y normas emanadas del
centro del poder político.
Brinda las condiciones para la cohesión y continuidad del pueblo que
forma el Estado.
2. Características del territorio
2.1. Es Inalienable
Es inalienable porque no se puede disponer de él, es decir, no es
propiedad de Estado foráneo alguno ni es posible su enajenación, según
el principio de no injerencia ni intervención.
2.2. Es Inviolable
“Es inviolable porque el Estado peruano no debe tolerar que potencias
extranjeras ingresen en el sin autorización debida, bien con sus aparatos
de fuerza pública, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos, significa
que no puede ser materia de amenaza externa, e involucra todo tipo de
control de las fuerzas de otros países por parte del nuestro, con una
consecuente búsqueda de paz.”63
Artículo 54 de la Constitución política del Perú, señala “El territorio
nacional El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el
suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
62 BOREA ODRIA, Alberto; “Los elementos del Estado Moderno”; Lima: Revista Centro de
estudios legislativos, económicos y sociales. 1994.63
CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; Pp. 623.
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El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus
costas, así su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas
marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su
dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio
de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y
con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que
cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas
millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de
conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado”.
3. Partes del territorio
El territorio comprende:
3.1. El suelo: Comprende la superficie terrestre o capa de labrantía de la
corteza terrestre, es decir, la parte exterior y sólida de la tierra.
3.2. El subsuelo: Comprende aquella parte situada debajo de la superficie
terrestre, es decir, alude a aquella parte profunda e inferior de la
superficie terrestre no apta para el cultivo o laboreo de la tierra.
3.3. El dominio marítimo: Comprende la extensión de masa líquida adjunta
al suelo terrestre, entre las partes del dominio marítimo tenemos: mar
territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma o zócalo
continental, alta mar y los fondos marítimos.
3.4. Espacio aéreo: Comprende la extensión de aire que cubre la
demarcación territorial, tiene como límite lateral el plano vertical que pasa
por las fronteras de un Estado, y como límite horizontal el lugar donde
comienza el espacio exterior o ultraterrestre.
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