barriga d aluguel civil 1
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BARRIGA DE ALUGUEL
Nathália Martins Soares de Camargo
Direito Civil I – Turma A02
Antigamente a mãe era sempre certa, por não haver como fecundar o
óvulo fora do útero materno ou transplantá-lo em outra pessoa, tendo-se como
certo que a mãe era aquela que estivesse gestando o nascituro.
Atualmente a certeza em relação à maternidade mostra-se abalada,
tendo em vista que a mãe pode ser a que esteja gestando o filho, pode ser a
que forneceu o óvulo para fecundação ou ainda a que recebeu o óvulo de uma
terceira pessoa e que contratou a barriga de substituição para gestá-lo (mãe
socioafetiva).
O ordenamento pátrio consagra a idéia de que a mãe é a que gestou e
deu à luz.
Se a mãe doadora do óvulo for inseminada com sêmen de seu marido
ou de terceiro, e ela própria gestar o concebido, não restam dúvidas de que
será declarada a mãe da criança, tendo em vista a coincidência dos atributos
genético, socioafetivo e gestacional.
A questão de maior complexidade ocorre quando a "mãe gestante" for
diferente da "mãe biológica" ou da "mãe socioafetiva".
Poderá, nestes casos, ocorrer o conflito negativo ou positivo da
maternidade.
O conflito positivo ocorre quando várias mães reivindicam para si a
maternidade da criança, e o conflito negativo ocorrerá quando nenhuma das
mães assumir a maternidade da criança.
Diante dos conflitos apresentados, a solução que melhor se mostra e
que melhor se coaduna com a tendência doutrinária e legislativa mundial é a de
se atribuir maternidade à mãe que gestou a criança.
Esta solução poderá ser modificada quando ficar evidente que a mãe
gestante, por não ser mãe biológica, não tiver condições de cuidar da criança
(psicológicas e sociais), entregando-se a criança à mãe que melhor atender
aos seus interesses (biológica ou socioafetiva).
Atualmente cresce na doutrina pátria um entendimento de que a mãe
biológica é a que merece a maternidade da criança, pois entendem que a mãe
de substituição é apenas a hospedeira daquele ser gerado sem a contribuição
de suas células germinativas.
Outro ponto importante é levantado pelos adeptos da filiação afetiva, que
pregam que, independentemente da origem biológica ou da gestação, a mãe
será aquela que assumiu e levou adiante o sonho da maternidade ao recorrer
até mesmo a estranhos para que sua vontade fosse satisfeita.
Em relação à substituição de útero, também chamada de barriga de
aluguel, é certo que não há legislação que a regule ou que a proíba, sendo ela
apenas tratada pela resolução 1358/92 do CFM.
Pelo ordenamento jurídico, veda-se qualquer contrato que envolva bem
indisponível, como é o caso da vida humana, sendo que os contratos de
"locação" ou substituição de útero não têm eficácia jurídica.
A solução dos impasses relativos à disputa ou imposição da
maternidade deve variar em cada caso concreto diante das peculiaridades
levantadas, mas a tendência é a de que o julgador deve sempre ter em mente
quem primeiro externou a vontade relativa à inseminação e, também, o melhor
interesse da criança.
Como o tema é complexo e necessita de uma legislação específica,
recorreremos, mais uma vez, ao direito comparado:
FRANÇA, AUSTRÁLIA, ALEMANHA: Presume-se mãe quem deu à luz.
INGLATERRA: Permite a barriga de aluguel, devendo a criança ser entregue a
quem pretendeu o nascimento.
CANADÁ, ALEMANHA, ESPANHA, AUSTRÁLIA: Veda-se a locação de útero.
EUA: Presume-se mãe quem deu à luz; mas se houve locação de útero, o
casal contratante deverá adotar a criança logo após o nascimento.
RESOLUÇÃO CFM Nº. 1.358/92
DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei
nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045,
de 19 de julho de 1958, e considerando a importância da infertilidade humana
como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a
legitimidade do anseio de superá-la; considerando que o avanço do
conhecimento científico já permite solucionar vários dos casos de infertilidade
humana; considerando que as técnicas de Reprodução Assistida têm
possibilitado a procriação em diversas circunstâncias em que isso não era
possível pelos procedimentos tradicionais; considerando a necessidade de
harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica;
considerando, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do
Conselho Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992;
Resolve:
Art. 1º- Adotar as Normas Éticas para a Utilização das
Técnicas de Reprodução Assistida, anexas à presente
Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido
pelos médicos.
Art. 2º- Esta Resolução entra em vigor na data de sua
publicação.
DO CÓDIGO CIVIL
Art. 1.597. presumem-se concebidos na relação na
constância do casamento os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução
da sociedade conjugal, por morte, separação judicial,
nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo
que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepçãoartificial
homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde
que tenha prévia autorização do marido.
NO BRASIL:
Entre a mãe que “alugará” o seu útero, e mãe não fértil que “alugou” o
útero da outra mulher, não pode haver relação econômica, troca de dinheiro.
As mulheres relacionadas ao “contrato” da barriga de aluguel dever ser
parentes próximas, (irmãs, primas de “1º grau”, tias, avós...).
FONTE: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2333
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2747
Código Civil.