B E N E D E TTA V I M E RC AT I

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PARMA10 MARZO 2015

CONSENSO INFORMATO E INCAPACITÀ.

GLI STRUMENTI DI ATTUAZIONE DEL DIRITTO COSTITUZIONALE

ALL’AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA

2

IL PERCORSO …IN A NUTSHELL

• Introduzione consenso informato, autodeterminazione terapeutica, incapaci, rapporto medico-paziente

• Inquadramento giuridico del consenso informato• Autodeterminazione terapeutica e incapacità. Gli

strumenti di tutela dell’autodeterminazione terapeutica di soggetti incapaci:

- ricostruzione ex post della volontà- amministrazione di sostegno- testamento biologico- neuroscienze• Il giudice e il legislatore alla prova della tutela del

consenso informato di soggetti incapaci

3

INTRODUZIONE RAPPORTO MEDICO-PAZIENTE

Vouillard, Vaquez alla Pitié

4

INTRODUZIONE

Consenso informato: strumento principe dell’alleanza terapeutica tra medico e

paziente

Personalismo vs. paternalismo

“Traghetta” il malato da uno status di debolezza data per scontata (debolezza che è affidata alle cure di un esperto, il medico..) e quindi di “sottomissione” alle cure mediche, ad uno stato più consono alla visione personalistica della nostra Costituzione, quella per cui il malato è prima di tutto persona

5

ASIMMETRIA RAPPORTO MEDICO-PAZIENTE

Modello paternalistico: favor nei confronti della parte tecnica (medico)

Principio personalista (soprattutto nella sua accezione di principio improntato all’esaltazione del diritto alla libertà personale) diventa trama del nostro sistema

ordinamentale così come delle altre democrazie contemporanee e del costituzionalismo moderno

Alla luce del principio personalista il modello paternalistico viene visto come portatore di una vera e propria asimmetria, incapace di dare il giusto valore al

paziente e alla sua volontà

6

ALLEANZA TERAPEUTICA

Paziente e medico: posti sul medesimo piano (rapporto di reciprocità per il rafforzamento della volontà del paziente rispetto al percorso terapeutico prospettato dal medico)

Piano esperienziale ed etico: il paziente (soggetto debole)si affida ad un medico (soggetto forte) che possiede l’expertise

relazione improntata ad un bene e, quindi, positiva

Piano giuridico:un elemento terzo - giuridicizzazione del rapporto - sospetto di abusi della posizione di forza del medico

attività in sé illecita

7

DOVE NASCE IL CONSENSO INFORMATO?

Sperimentazione. Solo successivamente, viene trasposto nella pratica

clinica

Diversi paradigmiSperimentazione: medico e paziente sono visti quasi come antagonisti, allontanati nel loro rapporto dal fine insito nella sperimentazione stessa. Il soggetto umano diventa quasi strumento nelle mani del professionista

Pratica clinica: l’orizzonte qui non è un bene futuro a cui il malato coopera. L’orizzonte dell’attività del medico è quel singolo paziente

8

INQUADRAMENTO GIURIDICO DEL CONSENSO INFORMATO

Anonimo, Miniatura medievale

9

INQUADRAMENTO GIURIDICO

Fonti• Legge istitutiva del SSN, n. 833 del 1978, art.

33• Legge Basaglia, n. 180 del 1978, art. 1• Leggi settori specifici attività medica• Convenzione di Oviedo (1996), capitolo II,

artt. 5, 6, 7, 8 e 9• Carta di Nizza (2000), Capo I «Dignità», art. 3• Codice di deontologia medica (2014)

10

INQUADRAMENTO GIURIDICO

Giurisprudenza 1. riconduzione del consenso informato a disposizioni di

natura civilistica o penalistica2. …alla ricerca di uno statuto costituzionale

• Giurisprudenza civile: aspetti contrattualistici - ruolo del consenso informato nel rapporto contrattuale tra medico e paziente; conseguenze nel campo della responsabilità medica; configurazione del danno derivante

• Giurisprudenza penale: fondamento di liceità dell’attività medico-chirurgica; sussumibilità della condotta del medico in una norma incriminatrice; conseguenze sanzionatorie del comportamento del medico che abbia agito in assenza di consenso

11

CONSENSO INFORMATO COME DIRITTO FONDAMENTALE

Corte costituzionale sentenza n. 438 del 2008:

“Il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al

trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale

vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione,

che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli art. 13 e 32 della Costituzione”

12

SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE

Uso del combinato disposto

volontà di affermazione di un diritto costituzionale che, se da una parte mantiene un legame con il diritto

alla salute (art. 32 Cost.), dall’altra sembra caratterizzarsi per una configurazione autonoma e di più ampio respiro rispetto al diritto alla salute stesso

(artt. 2 e 13 Cost)

riconoscimento di un autonomo e indipendente diritto all’autodeterminazione terapeutica

13

ART. 32 E ART. 13…..EVOLUZIONE

Art. 32 Criterio fondante della relazione medico-pazienteConsenso: gli altrui poteri e doveri di intervento sul corpo umano, a cominciare da quelli del medico, trovano il loro fondamento primo e la loro legittimazione nel consenso del soggettoConcetto di salute OMS (anni ’50): «uno stato di completo benessere fisico, psicologico e sociale» - soggettivizzazione di un dato soggettivo – influenza in ambito medico

Art. 13 Habeas Corpus – libertà di disposizione del corpo - autodeterminazione

14

AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E INCAPACITÀ

Magritte, Decalcomania

15

AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E INCAPACITÀ

Per i soggetti incapaci di intendere e di volere libertà, volontà e dignità assumono

un peso particolare

Domande:Incapaci …..incapaci di fare che cosa?

Per il fatto dell’incapacità….negazione della tutela del diritto di autodeterminazione?

Come un soggetto incapace può autodeterminarsi?

16

AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E INCAPACITÀ

Caratteri del consenso informato:LiberoAttuale

PersonaleInformato

L’autodeterminazione terapeutica del paziente incapace può sostanziarsi in un consenso/dissenso avente tutti i caratteri necessari al fine della sua validità (informato, libero, personale, attuale)?

17

COME RISPONDE L’ORDINAMENTO…

Quali strumenti per tutelare l’autodeterminazione terapeutica di soggetti incapaci?

• Risposta giurisprudenziale: ricostruzione ex post della volontà (caso Englaro)• Risposta legislativa e giurisprudenziale:

amministrazione di sostegno• Risposta legislativa: testamento biologico• Risposta scientifica e parzialmente

giuriusprudenziale: neuroscienze

18

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ

Magritte, Gli amanti

19

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ

Caso Englaro, Cass. Civ. sent. n. 21748/07

Premessa: nel nostro ordinamento non è dato rinvenire una norma costituzionale che facoltizzi un soggetto terzo a sostituire la propria manifestazione di volontà al consenso del legittimo interessato

Conseguenza: attenzione sulla completezza ed esaustività degli elementi probatori raccolti in sede di ricostruzione della volontà del paziente

20

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ

Principio di diritto:autorizzazione a interrompere trattamenti soltanto (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un

rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno

(b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona.

21

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ

Fictio iuris

Probatio diabolica

Clear and convincing evidence

Doctrine of subtituted judgment

Principio di precauzione - in dubio pro vita

22

DECRETO TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA, 24 LUGLIO 2012

Il giudice, riconoscendo che la conformità del rifiuto ad eventuali pratiche di ventilazione meccanica fosse nell’interesse della paziente, autorizzava l’amministratore di sostegno a prestare consenso alle sole cure palliative

Riflessioni:- Standard di prova (elementi probatori o elementi

indiziari?)- Volontà – personalità- Informativa

23

AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO

Bernini, Enea, Anchise e Ascanio

24

LA MISURA PROTEZIONISTICA

Art. 404:La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

Interessi: cura patrimonii e cura personae

Tutela della salute e dell’autodeterminazione: prestazione del consenso informato

25

IL DECRETO DI NOMINA

Art. 405:

Il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno deve contenere l'indicazione di:

1) generalità del beneficiario e dell'amministratore di sostegno;2) durata dell'incarico, che può essere anche a tempo indeterminato;3) oggetto dell'incarico e atti che l'amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario;4) atti che il beneficiario può compiere solo con l'assistenza dell'amministratore di sostegno;5) (…)6) periodicità con cui l'amministratore di sostegno deve riferire al giudice circa l'attività svolta e le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario.

26

LA DESIGNAZIONE

Art. 408:

La scelta dell’amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario. L'amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. In mancanza, ovvero in presenza di gravi motivi, il giudice tutelare può designare con decreto motivato un amministratore di sostegno diverso. (…)

27

LA NOMINA «ORA PER ALLORA»

Art. 408 c.c. Come interpreta questo articolo la giurisprudenza?

1) Il beneficiario può non solo designare l’eventuale ads, ma anche lasciare direttive (inerenti a consenso/dissenso informato) a cui l’ads dovrà attenersi, qualora queste siano recepite nel decreto di nomina (Trib. Modena 13 maggio 2008)

2) La nomina può in questi casi avvenire anche se il beneficiario è perfettamente capace. La misura è sottoposta ad una condizione sospensiva. L’ads potrà svolgere il suo mandato solo quando intervenga l’incapacità del beneficiario (Trib. Modena 5 novembre 2008)

28

LEGGE TESTAMENTO BIOLOGICO…UNO STRUMENTO INUTILE?

«Nessun dubbio che debba valere il dovere dell’ordinamento al rispetto di un’espressione autodeterminativa che null’altro chiede se non che il processo biologico, lungi dal venir forzato, si dipani secondo il suo “iter” naturale. E sol che si richiami il secondo comma del vigente art. 408 c.c. (…) appare di difficile confutazione la conclusione dell’assoluta superfluità di un intervento legislativo volto a introdurre e disciplinare il c.d. testamento biologico. Già esistono, infatti, il diritto sostanziale (artt. 2, 13 e 32 Cost.), lo strumento a mezzo del quale dare espressione alle proprie volontà (l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata, art. 408 comma 2, c.c.) e, infine, l’istituto processuale di cui avvalersi (l’amministrazione di sostegno)».

29

CORTE DI CASSAZIONE CIVILE, N. 23707, 20 DICEMBRE 2012

• L’attualità della infermità psico-fisica è presupposto per l’attivazione dell’istituto e non mero presupposto per la sola esplicazione degli effetti

• Si deve ritenere inammissibile una nomina ora per allora, in funzione di una eventuale condizione di incapacità

• Rimane però salva la facoltà per il beneficiario di rilasciare indicazioni sui trattamenti sanitari che verranno poi posti in essere dall’ads, se ricomprese nei poteri elencati in decreto

30

ADS E CONSENSO INFORMATO

Luci e ombre

Problematiche di ordine sostanzialeProblematiche di ordine processuale

Test: diritto costituzionale – tutela autodeterminazione terapeutica

31

PROBLEMATICHE DI ORDINE SOSTANZIALE

• Art. 408 c.c.: discrezionalità del giudice

• Conseguenze responsabilità civile e penale amministratore di sostegno «inadempiente»

• Mantenimento sine die dei poteri dell’amministratore….limite validità dichiarazioni anticipate di trattamento

• Revoca

32

PROBLEMATICHE DI ORDINE PROCESSUALE

Procedimento volontaria giurisdizione

• Difesa tecnica (sent. Corte Cass. civ. 29 novembre 2006, n. 25366)

• Ruolo del pm (intervento obbligatorio? prassi?)

• Debolezza fase istruttoria a fronte di standard prova elevati per tutela diritti fondamentali e personalissimi

33

TESTAMENTO BIOLOGICO

Vermeer, Donna che scrive una lettera

34

ITER LEGISLATIVO

• XIII, XIV e XV legislatura: tentativi falliti di introdurre una disciplina legislativa del testamento biologico

• caso Englaro• disegno di legge C 2350 (anche noto come disegno di

legge Calabrò)• modificato e riapprodato al Senato in seconda lettura

come disegno di legge n. 10-51-136-281-285-483-800-972-994-1095-1188-1323-1363-1368-B

• esame della Commissione Igiene e Sanità dall’ottobre 2012 fino al termine della XVI legislatura

• proposta di legge n. 1432 (luglio 2013) e proposta n. 443 (aprile 2013)

35

I CONTENUTI DELLE PROPOSTE E DEI DISEGNI DI LEGGE

• Disegno di legge n. 10-51-136-281-285-483-800-972-994-1095-1188-1323-1363-1368-B

• Proposta di legge n. 1432

• Proposta di legge n. 443

36

DISEGNO DI LEGGE TESTAMENTO BIOLOGICO

• Art. 2: Consenso informato – se interdizione tutore; se inabilitazione o minore emancipato curatore e interessato; se minori esercenti la patria potestà o la tutela (previo ascolto del minore) – deroga a consenso se urgenza • Art. 3 e 4: Dat – esclusione alimentazione e

idratazione artificiale; forma scritta; scadenza decorsi 5 anni• Art. 8: non vincolatività della Dat

Cautela tramite limiti e divieti

37

PROPOSTA DI LEGGE N. 443

• Definizioni• Mandato in previsione della futura incapacità• Strumenti per accertamento volontà degli

incapaci (criterio sussidiarietà):- Dat- Confronto con il fiduciario- Amministratore di sostegno o tutore- Coniuge non separato legalmente o di fatto, figli,

convivente stabile, genitori e parenti entro il quarto grado- Ricorso al giudice tutelare

38

PROPOSTA DI LEGGE N. 1432

Un articolo diviso in due commi

Comma 1: • principi - promozione della relazione di cura e fiducia tra medico e paziente,

il cui fondamento è il consenso informato; divieto di eutanasia, assistenza, aiuto al suicidio e abbandono terapeutico; tutela per il rifiuto del paziente alle informazioni nonché la rinuncia o l’interruzione di trattamenti sanitari

• DAT: facoltà per i soggetti maggiorenni e capaci di intendere e di volere di redigere una dichiarazione anticipata in cui indicare il proprio fiduciario e la propria volontà rispetto a trattamenti sanitari (anche l’alimentazione e la nutrizione artificiale) – vincolanti??

• Cure palliative

Comma 2: Caratteristiche testamento biologico determinate con Linee Guida del Ministero della Salute

39

ELEMENTI DI PROBLEMATICITÀ

Disegno di legge: • ritorno al paternalismo medico; • vincolatività dat; • idratazione e alimentazione artificiali• attualità in senso logico e non cronologico;

Proposte di legge:• Definizioni di elementi fondamentali alle Linee Guida

(leggerezza…ma non troppo)

Per tutte:• Ruolo rappresentante per chi totalmente incapace ab origine• Decisione rappresentante riguarda anche art. 3 (redazione dat)• Ambiguità rapporto amministratore di sostegno e fiduciario

40

GLI AUSPICABILI CONTENUTI

• Riflessione su strumenti sostanziali e procedurali per ricostruzione volontà qualora manchi la dat

• Responsabilità e ruolo del medico – quadro di legalità entro cui collocare le azione della classe medica

• Obiezione di coscienza

• Riflessione su concetti come accanimento terapeutico, proporzionalità delle cure, trattamento sanitario, alimentazione e idratazione artificiale

41

NEUROSCIENZE

Magritte, Il falso specchio

42

NEUROSCIENZE: FANTASIA O REALTÀ?

Per il diritto penale sembrano essere realtà (uso del neuroimaging per supportare la dichiarazione di incapacità naturale dell’imputato; uso lie detection per capire se un individuo mente o dice il vero; studi sul reperimento di tracce di memoria)

• USA: Corte Suprema caso Ropper vs Simmons nel 2005: incostituzionalità previsione pena di morte per adolescenti• Italia: Corte d’assise d’appello di Trieste. Sent. 5

del 2009: parziale vizio di mente dell’imputato

43

NEUROSCIENZE: FANTASIA O REALTÀ?

Per l’accertamento della volontà di soggetti incapaci nell’ambito delle decisioni di fine vita…..

Studi scientifici: Brain and Mind Institute della Western Ontario University + gruppo di ricerca del Prof. Martin Monti

Forme sofisticate di argumentative alternative communication (interconnessione tra cervello umano e dispositivi elettronici che ne registrano l’attività)

44

NEUROSCIENZE: IL VOLTO POSITIVO

Possibile uso delle tecniche neuroscientifiche:• Diagnostica: determinare linea di confine

tra stati vegetativi permanenti e stati di minima coscienza• Dichiarazione di morte cerebrale • Superamento della capacità motoria o

verbale nella manifestazione di volontà (Brain computer interfacing)

45

NEUROSCIENZE: IL VOLTO NEGATIVO

• Possibili rischi per la salute del paziente• Tutelare la privacy: il paziente può esercitare una

facoltà di opting-out dall’interfaccia?• Come si ottiene l’autorizzazione per sottoporre il

paziente ad una sessione di interfaccia?• Limitata capacità di espressione e impossibile

comprendere se paziente ha gli strumenti per rispondere alla domanda posta

• Scarsa attendibilità sul piano scientifico che incide in ambito giuridico sulla loro eventuale rilevanza

• Rischio di assolutizzazione dello strumento – naturalizzazione del processo volontaristico umano

46

GIUDICE E LEGISLATORE

Lorenzetti, Il buon governo

47

GIUDICE E LEGISLATORE

Caso Englaro e amministrazione di sostegno

Giudice e legislatore si muovono in modo diverso

Caso Englaro: legislatore rimane inerte e il giudice si muove su un terreno più incertoAmministrazione di sostegno: regolamentazione ads. Sull’opera del legislatore poi i giudici il proprio potere interpretativo (in alcuni casi non gradito e corretto dalla Cassazione)

• Comun denominatore: la decisione del caso singolo può assumere un portata generale, innanzitutto nella coscienza sociale

• Rischio in caso di vuoto legislativo: senza riferimenti legislativi l’attività creativo-interpretativa del giudice è più difficilmente sindacabile

• Altre problematiche insite nella sola attività dei giudici: forum shopping e disuguaglianze

48

È OPPORTUNA UNA NORMATIVA SUL TESTAMENTO BIOLOGICO?

Non intervenire legislativamente vorrebbe dire lasciare nelle mani della prudenziale valutazione e dell’esegesi normativa di alcuni giudici aditi caso per caso il diritto di prestare e negare liberamente e scientemente il proprio consenso a trattamenti sanitari

Intervento del legislatore non esclude quello del giudice nel caso singolo però permette che quest’ultimo agisca nell’ambito di principi chiarificati

49

GRAZIE PER L’ATTENZIONE!

Matisse, Icaro