Voces: PATENTE DE INVENCION ~ INVENTO ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ PROHIBICIONES ~ DERECHOS DEL INVENTOR ~ DERECHOS DE AUTOR ~ INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL ~ LEY DE PATENTES DE INVENCION Y MODELOS DE UTILIDADTtulo: Acerca de la patentabilidad de los descubrimientosAutor: Bergel, Salvador Publicado en: LA LEY 16/06/2009, 16/06/2009, 1 - LA LEY2009-C, 1315Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La invencin patentable y el descubrimiento como categoras jurdicas diferenciadas. - III. El carcter tcnico de la invencin frente al carcter descriptivo del descubrimiento. - IV. Evolucin histrica de la relacin invento/descubrimiento. - V. Razones que avalan la prohibicin legal de patentar los descubrimientos. - VI. El artculo 17 de la Constitucin Nacional como soporte a la patentabilidad de los descubrimientos. - VII. Las directrices del INPI. - VIII. Conclusiones.

Abstract: El autor realiza un anlisis de la ley 24.481 y de las normas constitucionales involucradas con el derecho del patentamiento de nuevos descubrimientos concluyendo que tal plexo normativo no autoriza a reconocer el derecho de exclusiva a las incorporaciones de nuevos temas tales como biotecnologa, mtodos comerciales, mtodos intelectuales y financieros, software, descubrimientos, que no condicen con el real aporte efectuado por el solicitante. Ello as aun cuando los sectores interesados presionan para extender los dominios de la propiedad intelectual. I. IntroduccinLa patentabilidad de los descubrimientos no constituye un tema que se presente aislado o que carezca de mayor inters en el actual escenario de los derechos intelectuales.Ms all de sus contornos jurdicos, se inscribe en una ofensiva de amplio espectro, destinada a reservar para el mercado todos los aportes del conocimiento que puedan tener un valor econmico actual o potencial (seres vivos, informacin gentica, planes de negocios, herramientas de investigacin, software, leyes naturales, etc.).En tanto el conocimiento se ha convertido en una mercanca transable, los sectores interesados presionan para extender los dominios de la propiedad intelectual a nichos nacidos de este nuevo escenario.Esta circunstancia que configura la realidad actual de los derechos intelectuales nos debe mover a ser muy cautos en cuanto a la interpretacin de criterios legales, jurisprudenciales, administrativos y doctrinarios provenientes de los pases centrales, que expresan intereses que muchas veces no coinciden con los nuestros o estn en clara oposicin.Estamos aqu dentro de un terreno que muestra el conflicto entre los pases industrializados y los subdesarrollados en un campo ampliado que comprende la transferencia de tecnologa, el reconocimiento de derechos sobre los recursos genticos y los conocimientos tradicionales, la relacin de los derechos intelectuales con la salud pblica y en un enfoque ms focalizado, la relacin entre los derechos de propiedad industrial con el inters general.En el presente trabajo pretendo demostrar que invento y descubrimiento pertenecen a categoras jurdicas diferenciadas, que justifican su indistinto tratamiento jurdico.Partiendo de esta diferenciacin examinar las notas caractersticas de cada una de las categoras, as como los problemas que genera el patentamiento de los descubrimientos con relacin a la libre circulacin del conocimiento, al derecho de la competencia y al inters general.Por ltimo, y dado que ha sido trado al debate, analizaremos el tema a la luz de la Ley 24.481 (Adla, LV-D, 5635), de la Constitucin Nacional (artculo 17) y de las Directrices sobre patentamiento aprobadas por el INPI.II. La invencin patentable y el descubrimiento como categoras jurdicas diferenciadasPara nuestro derecho positivo, en el que queremos centrar el tratamiento de la cuestin, invento y descubrimiento constituyen dos categoras claramente diferenciadas.La invencin est definida en el artculo 4 de la Ley 24.481 y cualquier referencia que se haga a la misma debe partir de esta definicin, que a mi entender constituye una pieza clave del sistema, en tanto la invencin patentable (que se integra con el invento con ms los requisitos objetivos de patentabilidad y de cuyo campo se excluyen los enunciados del artculo 6) es el centro en cuyo entorno se construye el sistema.Contrariamente a lo que se interpreta sin sustento normativo alguno el artculo 6 de la ley 24.481 en cuanto excluye a los descubrimientos del campo reservado a las invenciones no contiene una presuncin juris tantum. Simplemente y con un lenguaje que no deja lugar a la mnima duda, incluye a los descubrimientos dentro de la categora opuesta a la invencin ("no se consideran invenciones a los efectos de esta ley"...) (1).Interpretar que la norma se refiere a los meros descubrimientos, es otro exceso que no surge de texto alguno. Esta interpretacin segn su autor permite darle validez al artculo 6 inciso a) de la Ley, "ya que de otro modo debera decretarse la inconstitucionalidad de la norma". Ms abajo me referir in extenso a la interpretacin del artculo 17 de nuestra Carta Magna en relacin con la patentabilidad de los descubrimientos.Igualmente resulta extrao al tema en examen la mencin del artculo 27 del Acuerdo ADPIC, ya que dicho Acuerdo conforme lo sostengo ms abajo, no defini a la invencin, dejando librada su caracterizacin a los derechos nacionales.Las mencionadas interpretaciones constituyen simplemente un intento de distorsin de lo que claramente establece la ley. No existen en el esquema legal espacios vacos que permitan ser integrados con otros supuestos.Con relacin al tema que nos ocupa Franceschi recuerda que existe una manera de hacer escapar un objeto de su rgimen jurdico, que consiste en descalificar la categora jurdica a la que pertenece y calificarla de otro modo (2).Este "juego sobre categoras" no es nada fcil: el derecho tiene una considerable resistencia a la erosin. Tratar lo idntico idnticamente y lo diferente en forma diferente no es slo una norma jurdica fundamental, sino tambin un mecanismo central de la produccin jurdica.En el caso que comentamos tanto el intento de patentar descubrimientos que "cumplan con los requisitos objetivos de patentabilidad", como el de distinguir dentro de la categora de "descubrimientos", entre los simples y los tiles, constituye un razonamiento que se derriba por su base, al carecer de sustento normativo alguno. Michell Vivant ha sealado a este respecto que el descubrimiento dotado de todas las caractersticas aptas para ser una invencin es largamente un mito (3).Aun cuando el descubrimiento pudiera sortear la barrera de los requisitos objetivos de patentabilidad, su autor no puede gozar del derecho de exclusiva que le otorga la ley a los inventos, por cuanto no existe un invento, punto de partida insoslayable. Por otra parte, si el requerimiento se cumple, tal "descubrimiento" no sera ms que un invento disfrazado con otra denominacin.El invento no es una construccin sin perfiles propios, sino que por el contrario es el primer requisito a tomar en cuenta para poder hablar de una "invencin patentable".Es un concepto autnomo tal como lo ha entendido la doctrina ms autorizada que debe ser examinado en primer lugar, para saber si estamos en presencia de una "invencin patentable". Schmidt - Szalewski critica la solucin dada por el Convenio de Munich que contiene una enumeracin no limitativa de las creaciones que no son invento. El concepto de invencin merece a su juicio una definicin positiva y clara correspondiente al contenido real de esta exigencia: realizacin material del mbito de la tcnica (4).Para nuestra ley la invencin no es un concepto difuso, cuya inteligencia queda reservada a los intrpretes, ya que es uno de los pocos ordenamientos a nivel mundial que la define. En efecto, el artculo 4, inciso a) establece que "a los efectos de esta ley se considera invencin a toda creacin humana que permite transformar materia o energa para el aprovechamiento por el hombre".La ley habla de "creacin humana". Creacin conforme a la acepcin comn es la obtencin de algo novedoso que no tena existencia, lo que lleva a una primera precisin: si el objeto a patentar preexiste, no se configura tal creacin.El carcter creativo est nsito en la actividad intelectual que implica la invencin. Este carcter consiste a juicio de Caforio en la novedad del problema resuelto o al menos en la novedad de la solucin dada a un problema ya conocido, pero irresuelto hasta el presente; o resultante de un modo diverso, siempre bajo el presupuesto que la solucin implica el hallazgo de una nueva relacin causal que sea consecuencia de los medios hallados por el inventor (5).Para Ascarelli, la aportacin creadora debe caracterizar al invento, por cuanto de otro modo desaparecera la razn de ser de la exclusiva, ya que sta conducira entonces a reconocer derechos absolutos de utilizacin respecto de hallazgos obtenibles sobre la base del patrimonio tcnico existente, fruto de los cuales, la exclusiva no cumplira su misin de estmulo y premio a una aportacin no obtenible sobre la base del estado de la tcnica (6).La definicin legal contina expresando "que permita transformar materia o energa para su aprovechamiento por el hombre".Ascarelli, refirindose al invento, seala que ante todo ser preciso que se trate de un resultado dirigido al aprovechamiento de las fuerzas de la naturaleza, dominando como se ha observado acertadamente su relacin causal (7).Transformar materia o energa importa utilizar la accin humana sobre las fuerzas de la naturaleza. Aun cuando la definicin no menciona la palabra tcnica, es obvio que la transformacin de materia o energa por el hombre presupone la existencia de un componente tcnico. Para realizar un descubrimiento puede emplearse un instrumento tcnico (microscopio, telescopio, etc.), pero lo destacable es que tal elemento tcnico ya formaba parte del "estado de la tcnica". El invento adems, presupone por su propia naturaleza una creacin de carcter tcnico, sin ella no existe "invento".La regla tcnica, apunta Scheuchzer, es una regla de utilizacin de fuerzas de la naturaleza. El invento se propone utilizar (dominar, formar) la fuerza de la naturaleza y no observar o describir (saber, descubrir). Supone siempre una intervencin activa del hombre, no slo en la aplicacin de la invencin, sino en su existencia misma (8).El invento, para ser tal, no puede consistir en una mera representacin de los procesos que de modo espontneo se realizan en la naturaleza. Se requiere, por tanto, que el producto o el proceso no constituya una representacin de cuanto ya realiza la naturaleza espontneamente, sino que se precisa el resultado de un dominio sobre ella para resolver problemas o indicar soluciones no alcanzadas por ella (9).He aqu la razn de ser de la ubicacin del invento y el descubrimiento en dos categoras jurdicas claramente diferenciadas.En la invencin no se dejan subsumir los descubrimientos, porque stos no representan ninguna aplicacin prctica de los conocimientos con el objeto de provocar un efecto tcnico repetible para fines prcticos (10). Esta frmula afirma la lnea del lmite entre lo que es y lo que no es patentable, la contraposicin entre ciencia y tcnica, entre actividad puramente cognoscitiva y actividad de utilizacin de lo existente (11).El derecho de exclusiva que se concede al inventor est fundamentado en el esfuerzo intelectual desplegado para utilizar las fuerzas de la naturaleza en pos de conseguir la solucin de un problema tcnico; extremo que no se advierte en el descubrimiento que si bien puede importar un esfuerzo intelectual a veces mayor que el empleado en una invencin, su resultado no apunta a transformar ningn elemento natural; sino que simplemente se traduce en iluminar un camino antes no transitado.Tal como lo han admitido numerosas decisiones jurisprudenciales, el otorgar un ttulo de exclusiva a quien pone a disposicin del pblico una informacin o una ley de la naturaleza, puede redundar en un bloqueo a las creaciones futuras contrariamente a la finalidad propugnada por la invencin patentable que presupone un adelanto tcnico, que no slo soluciona un problema tcnico sino que sirve para futuras innovaciones que pueden pasar por encima del estado de la tcnica.Mientras el descubrimiento es el acto, proceso o circunstancia de adquisicin de un conocimiento o comprobacin de la existencia de algo anteriormente desconocido o no reconocido, el invento es el resultado de la accin del hombre sobre las fuerzas de la naturaleza, lo que implica necesariamente una contribucin humana. Precisamente, en esta lnea, Gmez Segade observa que el descubrimiento permite aumentar los conocimientos, pero no enriquece el acervo tecnolgico porque no proporciona ninguna regla de comportamiento ni en consecuencia tampoco produce efectos sobre la realidad exterior. Conceder una patente sobre un descubrimiento importara bloquear el avance tcnico en un sector industrial (12).La jurisprudencia norteamericana ya desde antiguo mantuvo una lnea contraria a la proteccin de los descubrimientos por va de patentes, pese a la confusin idiomtica que refiero ms abajo.Ya en 1854 la Corte expres su preocupacin porque el otorgar a Samuel Morse amplios derechos sobre una ley natural, ms all de su aplicacin particular (el telgrafo) "proporcionara el derecho de excluir a otros de la realizacin de innovaciones que el mismo Morse no invent y que ni siquiera imagin"; agregando que la ley de patentes no respalda los derechos de patentes sobre principios cientficos, porque dichos monopolios seran injustos para el pblico y frustraran el objetivo manifiesto de la ley (13).En 1862 reiter esta doctrina aclarando que las leyes de la naturaleza aunque ellas sean descubiertas no podrn ser patentadas; un descubrimiento puede ser brillante y til pero no patentable...; algo ms es necesario... la nueva fuerza o principio para hacer brillar la luz debe ser incorporado y puesto a trabajar, pudiendo ser patentado slo en conexin o combinacin con los medios por los cuales o a travs de los cuales opera (14).Ms recientemente, en 1948, seal que las patentes no pueden concederse para descubrimientos de fenmenos naturales; las cualidades de las bacterias, al igual que el calor del sol, la electricidad o las cualidades de los metales, son manifestaciones de la naturaleza de libre acceso para todos los hombres y no reservado exclusivamente para algunos; los descubrimientos de fenmenos naturales hasta ahora no conocidos no pueden reclamar el monopolio que las leyes reconocen (15).Cuando el inters aparece en la escena biotecnolgica y posteriormente surge la genmica con toda su potencialidad, motivando al sector empresarial a apropiarse de seres vivos, informacin gentica, tejidos vegetales, lneas celulares, etc. se inicia un proceso de cambio.El instrumento preferido para ello fue la patente y en los sistemas legales de los pases centrales se fue imponiendo el criterio de patentar verdaderos descubrimientos, empleando todo tipo de subterfugios para eludir claras normas legales que lo impedan.En particular, seala Tallaccini, "la construccin cientfico-jurdica de la patente biotecnolgica ha privilegiado un singular camino interpretativo de los fenmenos naturales y de su significado jurdico, pero ha pospuesto a veces de un modo subrepticio tal eleccin como epistemolgicamente cogente. En realidad los problemas legales surgidos en torno al patentamiento en biotecnologa han revelado mltiples deficiencias y frente a cada aporte "innovador" han surgido interpretaciones y soluciones que carecen de sustento atendible, lo que en definitiva evidencia que estamos ante soluciones arbitrariamente diseadas que se distancian de los fundamentos ensayados para justificar el tema de patentes"(16).En tren de posibilitar el patentamiento de los seres vivos y sus partes la Directiva 98/44/C de la Unin Europea sobre proteccin de innovaciones biotecnolgicas, llega a extremos inconcebibles.La ruptura de la tradicional distincin entre invento y descubrimiento est llamada a tener profundas consecuencias para los pases subdesarrollados que son vulnerables a nivel de la investigacin bsica.Esto debe ser debidamente tomado en consideracin por los organismos encargados de aplicar las leyes de patentes a fin de no receptar construcciones que no slo son ajenas a nuestra realidad jurdica, sino que son contrarias a los intereses de nuestros pases, dependientes en gran medida de la ciencia y la tecnologa desarrollada en los pases centrales.Basado en la ausencia de distincin entre descubrimiento e invento en el derecho norteamericano y en la introduccin de medios tcnicos cada vez ms sofisticados en la bsqueda cientfica seala Franceschi, los examinadores europeos abandonaron la distincin entre ciencia y tcnica y admiten los descubrimientos como invenciones patentables. A la obra tcnica como forma ideal del actuar le sucede una representacin extensa de la nocin de tcnica, que asimila toda intervencin humana a una obra tcnica, que debe ser admitida como una invencin por el derecho de patentes, mientras que esta intervencin se conformara con revelar alguna capacidad creadora de la naturaleza (17).Es muy importante tomar en cuenta apreciando similitudes y diferencias- las lneas jurisprudenciales que orientan la prctica norteamericana y europea, para no entrar en confusiones lamentables en la interpretacin de nuestra ley.III. El carcter tcnico de la invencin frente al carcter descriptivo del descubrimientoEl sistema de patentes se presenta formalmente como un sistema de aplicacin general, como un bloque monoltico que ofrece una proteccin indiferenciada a las invenciones en cualquier sector de la tcnica. Esto se encuentra ratificado por el artculo 27.1 del Acuerdo ADPIC que suscribiera nuestro pas (18).La progresiva emergencia de otros sectores de la tcnica, ajenos a los que originariamente constituyen su basamento (v.gr. qumica-farmacutica, electrnica, bio-ingeniera, etc.) ha estimulado a los sectores industriales a buscar una proteccin para las innovaciones realizadas en sus respectivos campos; pero ello no importa alterar la diversa caracterizacin del invento y del descubrimiento, pilares centrales del sistema.Al presente, tal como lo sealamos, constituyen dos categoras jurdicas fundadas en diversos presupuestos y fines, que no permiten abrigar duda alguna al intrprete sobre su diversa caracterizacin.Destacando esta delimitacin, Chemtob y Gallochat conciben al descubrimiento como el acto, el proceso, la instancia por la cual se adquiere el conocimiento de alguna cosa desconocida, no reconocida hasta el presente; o bien la percepcin de un fenmeno natural preexistente a toda intervencin humana (19).El invento puede concretarse en una mquina, en un artefacto o en alguna combinacin de elementos que utilizando fuerzas naturales aporta una creacin tcnica susceptible de ser industrializada y aprovechable por el hombre para satisfacer cualquier tipo de necesidades.Aqu lo definitorio es la tcnica; es lo que orienta la actividad humana para el logro de la invencin, que si se puede caracterizar como tal y si complementariamente cumple con los requisitos objetivos de patentabilidad se convierte en "invencin patentable".Contrariamente a la invencin, lo que caracteriza al descubrimiento es el espritu de observacin o de indagacin humana, que puede concretarse en un hallazgo accidental o en el fruto de un fatigoso estudio que conduce a la formulacin de una ley o a echar luz sobre un fenmeno qumico, fsico o biolgico, sobre un organismo, un componente orgnico o una sustancia.Tal como lo destacan Piccard y Oln, la invencin exige siempre que el hombre participe en su realizacin, mientras que para el descubrimiento es suficiente que el hombre ponga a la luz, en evidencia, un objeto que ha sido creado sin su participacin, por ejemplo por medio de la sola fuerza de la naturaleza (20).Un descubrimiento puede dar lugar a una multiplicidad de inventos, al igual que la formulacin de una teora cientfica. As por ejemplo, Max Planck concibi la famosa teora de los quantos que dio origen a la fsica quntica. En base a sus postulados se concibieron infinidad de inventos: el lser, el microscopio de efecto tnel, el horno a microondas, los microprocesadores, etc., pero ello no lo habilit a obtener patente alguna por su teora.La teora aplicada a la solucin de un problema prctico y que tenga aplicacin industrial podr ser tomada como el ncleo de una patente. En ningn caso la exclusividad retirar del uso comn a la teora o al descubrimiento. El derecho de exclusiva recaer sobre la aplicacin que se haga de la misma.En este esquema, la aplicacin de la tcnica importa una mutacin de los estados de la naturaleza. Por otra parte, y esto es un concepto central, un invento para ser patentable debe ser tcnico en su objeto, en su aplicacin y en su resultado. La exigencia de estos tres requisitos es acumulativa (21).La primera exigencia, creacin tcnica en su objeto, se satisface con el carcter tcnico del invento o sea que debe resolver un problema til por un medio extrao a la simple elaboracin psicolgica o mental del ser humano. La segunda exigencia es que el efecto de la solucin sea til, no abstracto o esttico. El resultado industrial de una invencin es el efecto producido por los medios que la constituyen, el problema a ser resuelto.El efecto tiene que ser tcnico o sea concreto, real, presuponiendo alguna alteracin de las fuerzas de la naturaleza.El invento aunque tenga efecto tcnico no ser patentable si es insuceptible de aplicacin industrial.La utilidad industrial presupone:a) que haya un efecto tcnico de la aplicacin de los medios tcnicos o la solucin ofrecida;b) que el efecto sea susceptible de aplicacin objetiva, concreta, en escala y forma industrial.El efecto tcnico caracterstico de la investigacin puede ser tomado en consideracin a otras condiciones de patentabilidad: actividad inventiva o aplicacin industrial, o incluso novedad. Se trata en la opinin de Schmidt-Szalewsky de exigencias cualitativas (especficas o atributivas) de la invencin y no de exigencias sustanciales que estn reservadas a la calificacin de invencin. Dado que los dos anlisis resultan muy cercanos debe evitarse su confusin. No slo que tal confusin sera incompatible con la lgica de la patentabilidad, sino que adems constituira un freno al desarrollo de sta al introducir un elemento cualitativo en la nocin de invencin. La definicin de invencin patentable debe reflejar el sentido y la funcin jurdica del concepto considerado en el seno del derecho de patentes (22).En sentido coincidente Visscher considera que la invencin, de forma general no es tan slo un descubrimiento, una pura actividad intelectual; ella es un "hacer tcnico" materialmente reproducible y utilizable para fines tcnicos. En la misma direccin Chavane y Burtz exigen que la invencin debe ser industrial en su objeto, en su aplicacin y en su resultado (23).En la doctrina se ha sostenido la posibilidad que un descubrimiento tenga aplicacin industrial, lo que llevara a aceptar su patentabilidad; as como que un descubrimiento ligado a una aplicacin prctica o a un resultado tcnico constituye una invencin, en tanto la intervencin humana ha conducido a una aplicacin industrial. Este razonamiento omite precisar que en esta hiptesis es el resultado tcnico lo que est protegido y no el descubrimiento cientfico del cual l procede (24).En sntesis, el intento de diferenciar descubrimientos cientficos (no patentables) y descubrimientos tiles (patentables) pretende llevar a una confusin que por va interpretativa conduzca al patentamiento de los descubrimientos. Este criterio tal como lo sealamos ms arriba no es sostenible frente al claro texto del artculo 4, inciso a) de la Ley 24.481.Si un descubrimiento cumple con los recaudos legales requeridos para la invencin, legalmente deja de ser descubrimiento para ser "invento". Si no los cumple, en forma alguna puede pretender que se le otorgue el derecho de exclusiva a su autor.Cuando se reconocieron derechos a los descubridores, estos derechos no se tradujeron en una exclusiva, sino que apuntaron a otorgarle un reconocimiento estatal al descubridor: premiarlo y hacer pblica su contribucin al progreso de la ciencia. As, en la dcada de los 50 la URSS, Checoslovaquia y Bulgaria dictaron leyes en esta direccin, que mostraban una clara identificacin con las doctrinas socialistas en boga (25).En el orden internacional, en el seno de la OMPI, se proyect un tratado sobre Registro Internacional de los Descubrimientos Cientficos, que qued abierto a la ratificacin de los Estados el 7-3-78.Este tratado que no lleg a tener vigencia por falta de ratificacin suficiente, estableci un registro para "promover un sistema de informacin internacional", la posibilidad de conceder a los descubridores una remuneracin o un derecho de exclusiva, propio del derecho de la propiedad industrial, no fue en momento alguno tomado en consideracin.No conozco legislacin alguna que en forma explcita premie a los descubrimientos o teoras cientficas como un derecho de propiedad industrial. En la biotecnologa moderna se admite "implcitamente" la concesin de derechos de exclusiva disfrazndolos como "inventos", tal como lo hace la Directiva Europea 98/44/C, segn se ver ms abajo.Tal como lo seala Schmit-Szalewski la patente no debe servir de refugio a todas las creaciones que no encuentran otra proteccin. Se presenta ms bien como un sistema especfico que permite la proteccin de las creaciones intelectuales caracterizadas por la tecnicidad. Por lo tanto la pregunta fundamental del derecho de patentes consiste en definir esos mbitos "tcnicos". La limitacin del derecho de patentes a la esfera tcnica es necesaria, ya que el trmino "invencin" en el lenguaje corriente tiene un significado excesivamente amplio (26).IV. Evolucin histrica de la relacin invento/descubrimientoMs all de su diferenciacin idiomtica, invento y descubrimiento tuvieron un curso sinuoso en la historia del derecho de patentes, habiendo llegado durante un largo perodo a ser considerados como sinnimos.En las primeras leyes de patentes no se visualizaron diferencias. La ley francesa de 1844, que tanta influencia tuvo en la elaboracin posterior del derecho, los mencion como sinnimos. Su artculo 1 hablaba de "todo nuevo descubrimiento o invencin en los gneros de la industria, concede a su autor el derecho exclusivo de explotar en su provecho dicho descubrimiento o invencin". Advierto que pese a la sinonimia, la ley haca referencia a los "gneros de la industria".La ley belga de 1854 se refera a "todo descubrimiento o invento susceptible de ser explotado". Y la ley italiana de 1859 aluda al autor "de una invencin o descubrimiento industrial".La ley espaola de 1929 expresaba que "propiedad industrial es la que adquiere por s el inventor o descubridor en la creacin, o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria".Aun las leyes que participaron de la sealada confusin, seala Franzosi, aclaraban que el mero descubrimiento cientfico, o principio, o ley de la naturaleza no podan ser patentables (27).La mayora de los autores y de las decisiones jurisprudenciales refiere el autor haciendo referencia al concepto de creacin afirmaban que tena carcter creativo la invencin y no el descubrimiento, agregando que la invencin produce cualquier cosa que antes no exista, mientras que el descubrimiento pone luz sobre cualquier cosa que antes exista y no haba sido observada.Las tecnologas sobre las cuales versaban las invenciones en las pocas pasadas no dieron lugar a mayores disputas interpretativas.La posterior evolucin de la tecnologa llev a diferenciar ambos conceptos, dejando para la invencin la creacin tcnica y para el descubrimiento la especulacin cientfica. De todas formas se mantuvo la proximidad de ambos trminos, reconocindose que algunas invenciones tenan su base en un principio cientfico, en una ley natural o en un descubrimiento, con lo que se admita que la ley natural o el descubrimiento podan constituir un antecedente necesario, mas no remoto de la invencin.Es con el Convenio de Munich de la Patente Europea que se delimita claramente el campo de pertenencia de cada uno de los conceptos.En efecto, el artculo 52 estableci en su inciso 1 que "las patentes europeas sern concedidas para las invenciones nuevas que supongan una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial" y a continuacin el inciso 2 estableci que "no se considerarn invenciones los descubrimientos, teoras cientficas y mtodos matemticos".La normativa europea como se advierte separ claramente al invento (susceptible de ser patentable) y a los descubrimientos, que no podan aspirar a la patente. Este criterio fue seguido por la mayor parte de las legislaciones europeas.Ahora el derecho de propiedad industrial atraviesa una etapa en la que se advierten profundos cambios que van marcando rumbos diferentes en los pases industrializados y en los subdesarrollados.En los pases industrializados existe una tendencia a expandir los campos de la propiedad industrial a otras materias (seres vivos, material gentico, planes financieros, planes de negocios, software, etc.) y paralelamente a extender los dominios de la patente con reivindicaciones que exceden el real aporte efectuado por el solicitante.Esta corriente, en constante crecimiento, no slo reconoce disposiciones legales que la avalan, sino que cuenta con el apoyo de las oficinas de patentes y de los tribunales de justicia, en interpretaciones laxas de los requisitos legales exigibles.En este marco la apropiacin privada del conocimiento lleva implcitamente a admitir la patentabilidad de descubrimientos, procesos biolgicos y leyes naturales.Un ejemplo de esta tendencia en los pases industrializados en este nuevo escenario lo constituye la referida Directiva Europea 98/44C.Lo que debe quedar en claro en la actual etapa de desarrollo del derecho de patentes es que se va perfilando cada vez en forma ms marcada una lnea divisoria entre los pases centrales interesados en ensanchar el campo de proteccin de la propiedad industrial y los pases subdesarrollados que pretenden resistir la embestida, que en definitiva afecta sus intereses nacionales.Este cuadro de situacin lleva a que debamos ser muy cautelosos en cuanto a la recepcin acrtica de criterios elaborados en otras latitudes y que responden a intereses distintos de los nuestros. En esta etapa el derecho de la propiedad industrial, ms all de contener el estatuto de los inventores, se ha constituido en una pieza clave de la poltica econmica de los Estados.V. Razones que avalan la prohibicin legal de patentar los descubrimientosAl margen de las razones que derivan de la distinta ubicacin metodolgica de inventos y descubrimientos en el sistema de nuestra ley de patentes; existen otras que no slo avalan la solucin dada normativamente, sino que desaconsejan patentar los descubrimientos.Estas razones apuntan a la influencia negativa que tiene para el derecho de la competencia la extensin sin causa del campo reservado a las invenciones patentables; al efecto negativo que tiene tal reconocimiento para el progreso de la investigacin cientfica, y por ltimo la afectacin al inters general que implica extender el campo reservado a las invenciones, sea que se considere a tal inters en la esfera limitada del pas o sea que se lo considere en el plano global. Paso a su examen. 1. La patentabilidad de los descubrimientos, obstculo al progreso de las ciencias Tal vez uno de los efectos ms perversos de la patentabilidad de los descubrimientos sea el de imposibilitar la libre circulacin del conocimiento, piedra angular sobre la que se asent el progreso de las ciencias desde el iluminismo.Con anterioridad a los cambios operados en la gestin de la ciencia, particularmente en el campo de la biotecnologa, la libre circulacin del conocimiento dentro de la comunidad cientfica era una prctica no slo impuesta por una inveterada costumbre, sino asentada en una particular concepcin tica que pona a los avances de la ciencia al servicio del progreso, en un largo camino cuyos confines se perdan en el espacio.Hoy tal como sealamos asistimos a una tendencia cada vez ms acentuada de apartarse de este esquema y de establecer un clima de incomunicacin y de retaceo de la informacin en el mundo de la ciencia.Si no se es cuidadoso en respetar los valores que incorpora la ciencia, se corre el riesgo de desvirtuar su funcin y su razn de ser. Que la ciencia se valga de la tecnologa o a la inversa, que sta aproveche sus logros, no importa desconocer la dualidad de los fines que persiguen.Transformar el conocimiento en una mercanca transable o apropiable no condice con esta diversidad de fines. La ciencia aporta conocimiento y el conocimiento escapa por principio a la apropiacin individual.Visto desde la esfera de observancia de los derechos de propiedad industrial el problema no reside tanto en el otorgamiento de patentes a simples descubrimientos o hallazgos de ciencia bsica, sino aguas abajo en la introduccin de prcticas contrarias al ethos de la ciencia.Si los investigadores pertenezcan al sector pblico o al privado conocen de antemano que podrn patentar simples aportes de ciencia bsica o herramientas de investigacin, se vern impulsados a operar bajo un clima de secreto y de retaceo de la informacin, para aprovechar las ventajas de los derechos de exclusiva, lo que naturalmente incidir en el desarrollo de la ciencia.La distincin fundamental entre descubrimientos, teoras cientficas, etc. a priori excluidas como tales de la patentabilidad e innovaciones aplicativas (patentables) a juicio de Ghidini se justifica sobre todo por la defensa del modo de produccin de la investigacin pura. Es justo recordar que la ciencia se nutre de intercambios, opciones, puesta en comn de saberes, de verificacin "en comunidad"; si bien a veces en viva contraposicin personal entre los investigadores de nuevas hiptesis enfrentados y que el tradicional modo de produccin "no propietario" es tambin el ms eficiente para el desarrollo de la investigacin pura. No es ste un axioma ideolgico, sino ms bien el fruto de una larga reflexin desarrollada sobre la base de la experiencia, ya sea de economistas de la escuela liberal, ya de estudiosos de la historia de la propiedad intelectual. Si la investigacin pura fuere "atrada hacia el mbito de la lgica propietaria de la investigacin aplicada, se reduciran las potencialidades innovadoras, as como segn advierte Rebeca Eisenberg, los mismos espacios de libertad"(28).Hasta tiempos no muy lejanos era natural que los cientficos difundieran los resultados de sus investigaciones en publicaciones o los presentaran en coloquios o encuentros; o simplemente los hicieran circular en comunicaciones dirigidas a sus pares. Estas prcticas incentivaban la investigacin y adelantaban los tiempos de sus logros.Hoy el desmedido inters por patentar, sin entrar a considerar si se trata de un invento, de un descubrimiento o simplemente de un aporte parcial de ciencia bsica, llega al extremo de establecer verdaderas barreras en el mundo de la ciencia, muy difciles de flanquear. La patente de los descubrimientos se ve as ntimamente ligada a la mercantilizacin del conocimiento.Habermas, refirindose a esta temtica distingue entre el saber de reflexin y el saber de produccin, que deviene en tecnologa en un proceso de "metabolizacin" de la naturaleza. El conocimiento cientfico, considerado bien pblico mundial entra, a m entender, en la primera categora en tanto debe estar alejado de todo inters econmico (29).Cuando hablamos del conocimiento cientfico como un bien pblico mundial nos estamos refiriendo a aquel que por sus especiales caractersticas resulta de inters y valor universal.Con relacin al mismo, Stiglitz seala que la mayor parte del conocimiento es un bien pblico mundial. Las verdades cientficas desde los teoremas matemticos hasta las leyes de la fsica y de la qumica son de naturaleza universal (30).A partir de la dcada de los ochenta del siglo pasado, las tecnociencias hacen su aparicin en el mbito de la investigacin cientfica y comienza un perodo de creciente confusin entre ciencia y tecnologa.Desde una perspectiva axiolgica ensea Echeverra con la llegada de las tecnociencias los valores ms caractersticos del capitalismo entran en el ncleo de la actividad cientfico-tecnolgica. La tecnociencia incorpora a su ncleo axiolgico buena parte de los valores tcnicos (utilidad, eficiencia, eficacia, funcionabilidad, apropiabilidad, etc.) y aunque sigue manteniendo los valores epistmicos, el segundo subsistema de valores tiene un peso tan considerable como el primero (31).En esta misma direccin Dominique Pestre seala que al desdibujarse la diferencia entre ciencia y tecnologa se facilit la apropiacin del conocimiento cientfico. Hoy al ingresar el conocimiento cientfico al mundo mercantil, adquiere un valor de cambio al margen y ms all de su directa aplicacin industrial. Es que la nueva economa est fundada en forma considerable en el conocimiento y en la informacin. La legislacin sobre patentes, as como la jurisprudencia fueron decisivas en este camino: extendieron ampliamente el campo de aplicacin del patentamiento y constituyen el medio privilegiado por el que el universo mercantil llev a cambiar los equilibrios anteriores y a hacer prevalecer la norma de la mercantilizacin como la nica eficaz (32).La apropiacin del conocimiento no es la del objeto construido a partir del conocimiento, sino del conocimiento en s. Es verdad que el debate actual transita sobre la cuestin de saber si se podr apropiar directamente el conocimiento y los objetos producidos por l; pero no hay necesidad de entrar en esta discusin para reconocer que el objeto no est protegido ms que en tanto vector del acrecentamiento del conocimiento que ha nacido del espritu del creador (33).Con relacin a la investigacin fundamental, Stiglitz marca que existen algunas situaciones importantes donde son altos los costos de la estrategia de una mejor apropiabilidad. Este agrega es el caso particular de la investigacin fundamental, porque los beneficios son extensos y difusos y porque los intereses de apropiarse de su rendimiento pueden retardar significativamente el sistema general de las innovaciones.En esta misma lnea Dominique Foray seala que una privatizacin basada en patentes perjudica necesariamente otros modos de produccin cientfica publicaciones, conferencias, pericias, etc. visto que el principio consiste en no divulgar el resultado antes que sea protegido por patentes. A ello hay que agregar que la gran mayora de tales patentes no pasan un examen serio conforme a los principios tradicionales del derecho de la propiedad industrial.Lo que la investigacin cientfica necesita es el libre flujo del conocimiento y no de absurdas e ilgicas vallas que lo cercenan, tema ste que se vincula con la tica de la investigacin cientfica y con los cambios fundamentales operados en la privatizacin de las investigaciones.Esto fue advertido por John Sulston uno de los artfices del megaproyecto Genoma Humano, quien seala que durante las ltimas dcadas el ethos dominante en el mundo de la ciencia ha incidido de manera insidiosa. Lo que una vez fue una empresa colectiva en la que los descubridores eran reconocidos, pero los resultados se compartan en comn, se ve ahora con frecuencia limitada con exigencias de la competencia comercial. Movidos por ganancias financieras encorsetadas por las convenciones de patronazgo, o simplemente como autodefensa muchos investigadores intercambian sus descubrimientos con el resto de la comunidad cientfica slo bajo la proteccin de patentes o del secreto comercial (34).Otro tema muy cercano a los descubrimientos que participa de su misma naturaleza es el de las denominadas "herramientas de investigacin".La investigacin cientfica, comnmente, se desarrolla en base a procesos no lineales que en algunos casos llegan a fructificar con un aporte relevante a la sociedad y que, en otros, quedan en camino como un intento frustrado.Las primeras etapas de su desarrollo constituyen simples herramientas de investigacin, conocimiento que puede servir para continuar el curso de una investigacin emprendida, pero que en s no tiene otra utilidad prctica.Permitir como sucede hoy en los pases centrales el patentamiento en esas primeras etapas, slo conduce a bloquear la investigacin futura en base a un "pseudo descubrimiento".Un ejemplo de actualidad nos permite ubicarnos en el tema.La reprogramacin celular es uno de los temas ms transitados en el campo de las investigaciones biolgicas y en cuyos resultados se cifran grandes esperanzas. Los caminos emprendidos son largos y complejos.Si cada paso en el desarrollo de la investigacin pudiera ser patentado, desconociendo el simple carcter de herramienta de investigacin, no slo se estaran utilizando las leyes de patentes para fines subalternos que exceden sobradamente sus lmites, sino que paralelamente se estara entorpeciendo la investigacin futura.Dal Paz y Borges Barbosa los denominan "conocimientos preindustriales". La defensa de la viabilidad de este tipo de patentes tan frecuentes en el campo de la biotecnologa, demuestra, a juicio de ellos, el inters de los inversores en proteger activos del conocimiento en sus fases ms precoces, anticipando quizs los derechos de propiedad industrial sobre futuras invenciones (35). Proteger al gen o la secuencia de ADN a la cual se refiere, aun de forma "oculta", como parte de una patente de proceso biotecnolgico, configura una de las acciones de apropiacin "anticipadas" de biotecnologa o en rigor del conocimiento genmico que ellas posibilitan.En conclusin, la concesin de patentes de descubrimientos o pseudo descubrimientos, importa en los hechos una utilizacin perversa del derecho de patentes, que perturba la investigacin cientfica y que slo apunta a acaparar portafolios de patentes, no para premiar esfuerzos intelectuales, sino con el propsito de lograr futuras ventajas competitivas, sin importar el progreso de las ciencias ni los resultados beneficiosos que ello aporta a la vida y a la salud de los hombres.Esto justifica ampliamente la poltica legislativa de la ley 24.481 al considerar como no patentables a los descubrimientos. 2. La afectacin a la libre concurrencia Los intentos de patentar los descubrimientos tal como se sealara se inscriben en una corriente mucho ms amplia. Describiendo tal tendencia Ph. Queau, director de informacin en informtica de la UNESCO, seala que otra amenaza al dominio pblico viene de la tendencia a patentar o proteger "un poco de todo y cualquier cosa"(36).En una visin simple los objetivos del derecho de patentes y del derecho de la competencia parecieran diverger. En el derecho de patentes el legislador tiende a incitar la innovacin y la divulgacin de esta innovacin; por el contrario el derecho de la concurrencia protege contra toda restriccin a la competencia (37).La patente puede conferir al titular sobre la base de la exclusividad del derecho una posicin fuerte sobre el mercado, lo que importa una posicin dominante en la que el titular puede abusar para restringir la concurrencia. Es por ello que muchos juristas en el pasado consideraron las dos materias de derecho en conflicto absoluto, con posiciones divergentes acerca de la superioridad de una sobre la otra (38).Si los derechos de propiedad industrial se ejercen dentro de los lmites establecidos por las leyes, tal conflicto pasa a segundo plano, ya que la sociedad tolera la atribucin de derechos de exclusiva fundada en el aporte al progreso de la tcnica que efecta el inventor.Si por el contrario los derechos de propiedad industrial se expanden, sin razn atendible, distorsionando los principios acuados en su evolucin, el conflicto adquiere otra dimensin, ya que el derecho de competencia se ver afectado en forma irrazonable. Es lo que est sucediendo con el otorgamiento de patentes a pseudo invenciones o con reivindicaciones que otorgan al patentado derechos que desorbitan su real aporte a la tcnica.Atendiendo a esta nueva realidad el Informe de la Comisin sobre Propiedad Industrial, titulado "Integrando los derechos de Propiedad Industrial y las Polticas de Desarrollo" seala que, si se otorga demasiada proteccin las comunidades saldrn perjudicadas, incluso a largo plazo y los titulares de las patentes obtendrn beneficios que excedern en mucho a los costos de investigacin y desarrollo. Adems agrega se podra entorpecer la investigacin futura basada en la tecnologa protegida al establecer por ejemplo un perodo de validez de la patente demasiado largo o un mbito de proteccin demasiado amplio (39).En el caso que nos ocupa el patentamiento de los descubrimientos se trata de algo ms grave, en tanto se quiebra la competencia en base a una "no invencin" disimulada bajo el manto de una "invencin patentable".Refirindose al tema, Ghidini, uno de los ms destacados cultores de la propiedad industrial en Italia, considera que un sistema industrial que opere en rgimen de competencia requiere que todo el patrimonio del conocimiento trado a la luz de la investigacin cientfica sea considerado un "common resource" sustrado de los derechos de exclusiva. Una mina a cielo abierto a la cual las empresas pueden acudir para transformar los materiales en concretas utilidades. Realmente agrega si no fuera as, la empresa que adquiere derechos exclusivos sobre aquel tipo de ideaciones vendra a detentar un monopolio extendido a una serie de aplicaciones, casi indetectables a priori, un monopolio no slo plurisectorial sino incluso ilimitado, perjudicial para la fisonoma concurrencial del mercado y asimismo por la gravsima incertidumbre que ste sembrara entre los competidores respecto de la identificacin de los "espacios libres" en los cuales producir innovaciones sustitutivas e independientes (40).En sentido coincidente, Remiche seala que el derecho de la competencia protege la libertad de emprender y se considera que favorece el buen funcionamiento del mercado. Los derechos de propiedad industrial derechos exclusivos derogan esta competencia y pueden menoscabar el buen funcionamiento del mercado (41).Precisamente la expansin incontrolada de los derechos de propiedad industrial en la cual se inscribe el patentamiento de los descubrimientos constituye uno de los casos en los cuales la distorsin de sus fundamentos produce efectos nocivos sobre la libre competencia.Segn la concepcin moderna seala Drexl el derecho de patentes forma parte de un ensamble regulador que garantiza una economa concurrencial (42). El abuso de los derechos de patentes debe ser sancionado y el derecho de la concurrencia debe jugar un rol esencial en la materia (43).La extensin de los derechos de propiedad industrial a "pseudo invenciones" lejos de constituir un avance, constituye un retroceso que amenaza con destruir las bases sobre las que se asienta el sistema y a la vez con destruir el equilibrio que necesariamente debe mantener con el derecho de la concurrencia.Tal como lo expresa Bercovitz, las limitaciones a la libre competencia derivadas del ejercicio de los derechos de propiedad industrial en ningn caso pueden justificarse cuando se pretenden ejercer facultades que no han sido legalmente otorgadas al titular del derecho (44). 3. La afectacin al inters general Tal como sostenemos ms arriba, la Convencin de Munich sobre la patente Europea delimit claramente los campos reservados a invenciones y a descubrimientos, criterio que fue seguido por la mayor parte de los pases signatarios.A partir de los aos '70 del siglo pasado se instala un nuevo escenario llamado a tener gran relevancia en el campo de los derechos intelectuales.El ingreso casi conjunto de la informtica y de la biotecnologa moderna incit a la ampliacin de los derechos intelectuales, no slo con la incorporacin de estas materias, sino con la reformulacin de algunas de sus notas caractersticas. Se volvieron ms laxas las exigencias legales y administrativas para posibilitar la ampliacin del campo de los derechos de exclusiva, en detrimento del inters general.Una de las manifestaciones ms claras de esta corriente lo reiteramos constituye la Directiva Europea sobre proteccin de innovaciones biotecnolgicas (98/44/C).Basta repasar sus contenidos para advertir:a) Que la simple intervencin humana para separar materia biolgica de su entorno natural constituye fundamento suficiente para transformarla en "invencin patentable" (art. 3.1).b) Que la intervencin humana para purificar o aislar un gen o una secuencia gentica lo convierte en un "invento", aun cuando contenga la misma informacin natural (art. 5.2).c) Que los derechos del titular se extienden a toda materia que contenga o en la que se exprese la informacin gentica contenida en el "invento" (art. 9) (45).Algunas de estas novedades ya haban sido receptadas por la Oficina Europea de Patentes.Completando el panorama descripto se acepta el patentamiento de software, de planes financieros y de negocios, etc.En materia biotecnolgica una de las ramas ms activas de patentamiento despus de 1983 la Oficina Europea de Patentes, la USTPO (Oficina Norteamericana) y la Oficina Japonesa, se vincularon en una cooperacin recproca en el cuadro de la "Cooperacin Trilateral". La actividad de esta Cooperacin consiste, entre otras labores, en el intercambio de informacin o de puntos de vista sobre la administracin general de patentes, la documentacin y la clasificacin en la materia y en las reglas de examen de las solicitudes.En un informe presentado ante la Asamblea Nacional Francesa, su autor el diputado Alain Clays seala que ningn rgano de la Unin Europea ni ningn estado interviene a nivel de la Cooperacin Trilateral, que trabaja "sin control alguno". Se puede estimar que esta Cooperacin es con certeza la base de muy grandes convergencias en las decisiones de estas oficinas, referidas especialmente a la patentabilidad de los seres vivos (46).En las memorias del Coloquio celebrado en Berln en febrero del 2002, se ratific cuanto queda expresado. En los hechos la USTPO, la Oficina Europea de Patentes y la OJB Japonesa cooperan y se esfuerzan en armonizar sus prcticas de examen de patentes en el dominio de la biotecnologa por medio de la Comisin Trilateral que en ltimo anlisis contribuye a acercar las prcticas en su conjunto (47).Comentando estas prcticas el referido informe seala que con esta cooperacin las condiciones de patentabilidad son examinadas y decididas en comn entre las tres principales oficinas de patentes del mundo. Es un rasgo de la "comunidad de patentes".En atencin a lo aqu referido, cabe tomar con gran reserva los criterios jurisprudenciales que informan las resoluciones de las referidas oficinas, las que no estn precisamente orientadas a la cooperacin con los pases subdesarrollados como el nuestro.En materia biotecnolgica los criterios administrativos y judiciales observados en Europa han sido objeto de fundadas crticas.En Europa sigue vigente la prohibicin de patentar descubrimientos, establecida en la Convencin de Munich. No obstante y como puede apreciarse la disposicin se ha convertido en letra muerta. El principio de exclusin de los descubrimientos acota Clavier es interpretado de manera bastante liberal a fin de abrir el campo de patentamiento a los objetos que presentan gran inters industrial; la interpretacin de los otros criterios de patentabilidad est dictada por el mismo criterio (48).Ante este panorama resulta ingenua la interpretacin de nuestra ley de patentes a la luz de los criterios jurisprudenciales, administrativos y doctrinarios provenientes del mundo desarrollado.No constituye una novedad para nadie el sealar que en materia de derechos intelectuales los intereses de los pases subdesarrollados no coinciden o estn en franco enfrentamiento con los de los pases centrales, desde hace aos.An despus de las imposiciones a que fueran sometidos los pases subdesarrollados en el acuerdo ADPIC, los derechos de propiedad industrial siguen siendo territoriales, lo que importa sostener que los estados gozan de libertad para dictar sus propias normas en tanto no colisionen con las del ADPIC.Esto posibilita que existan en el Acuerdo flexibilidades que deben ser utilizadas para el dictado de normas que expresen en la mejor forma posible los intereses nacionales. Precisamente una de tales flexibilidades posibilita que la ley 24.481 determine lo que debe entenderse por invencin. Es ste precisamente uno de los temas en los que se encuentra comprometido el inters general por hallarse la invencin patentable en el centro del sistema.El resguardo y la proteccin del inters general ha sido y contina siendo uno de los temas recurrentes en el derecho de la propiedad industrial. Fruto de esta preocupacin, en marzo del 2004 se celebr en Lovaina un seminario internacional bajo el titulo "Patentes, Innovacin e Inters General" en el que se discuti el impacto de las patentes en biotecnologa y en software sobre el inters general.En el informe final el presidente del encuentro, Bernard Remiche, destac que "conviene que el sistema de propiedad industrial respete la diversidad de niveles de desarrollo, la cultura y los fines especficos de los estados miembros de la comunidad internacional. No puede ser un instrumento de dominacin de unos sobre los otros sino un medio de desarrollo colectivo. Nos podemos interrogar con Drexl, acerca de la cuestin de saber si se puede hablar de un "inters general mundial" o de un "inters nacional"; es conveniente investigar el desarrollo de un sistema de patentes que bajo el plano internacional tome en cuenta un inters general mundial y que en el plano de los estados integre el inters general nacional al que alude Drexl"(49).Precisamente en el campo de los descubrimientos se encuentra comprometido el inters general nacional. Admitir su patentamiento implica abrir la puerta de la concesin de derechos de exclusiva sobre genes, protenas, semillas, clulas vegetales, plantas, lneas celulares, microorganismos, etc.Bajo el manto de los descubrimientos se admitira la apropiacin de la informacin gentica y de los procesos centrales de la vida, lo que obviamente afectara el inters general.Cuando an es cuestionada la soberana de los pases subdesarrollados sobre los recursos genticos o sobre los conocimientos tradicionales claramente establecidos en la Convencin sobre Biodiversidad, regalaramos sin causa que lo justifique el dominio sobre las notas esenciales de la vida.Esto avala sobradamente la posicin de nuestra ley contraria a la proteccin de los descubrimientos, en tanto se halla en juego el inters general del pas.En la actual situacin mundial todo intento de expandir los derechos de propiedad industrial afecta el inters general de los pases subdesarrollados entre los cuales se encuentra el nuestro.VI. El artculo 17 de la Constitucin Nacional como soporte a la patentabilidad de los descubrimientosAlgunos autores pretenden hallar en el artculo 17 de la Constitucin Nacional en cuanto dispone que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el trmino que acuerde la ley" un soporte para sostener la patentabilidad de los descubrimientos bajo la ley 24.481.Dejando de lado el tema de la confusin de categoras al que hemos hecho referencia, vamos a ceirnos estrictamente a la interpretacin de la norma constitucional.Las fuentes del artculo 17 han sido prolijamente investigadas por Guillermo Vidaurreta, quien lleg a las siguientes conclusiones:a) El artculo 17 no reconoce como fuente directa la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, ni la legislacin Francesa de 1853, ni las leyes francesas del siglo XVII.b) Las fuentes son del libro Bases y el proyecto de Constitucin de Buenos Aires de 1852, la Constitucin de Chile de 1833 y la de Venezuela de 1830, el proyecto de Constitucin de la Provincia de Buenos Aires de 1833 y el de Tucumn de 1834 (50).Tanto la Constitucin de Venezuela como la de la Provincia de Buenos Aires, la de Tucumn y la de Chile, as como el proyecto de Alberdi, utilizan como sinnimos a invencin y descubrimiento.Consecuente con ello el artculo 1 de la ley 111 del 11/10/64 estableca que "los nuevos descubrimientos e invenciones en todos los gneros de la industria confieren a su autor el derecho exclusivo de explotacin" y ratificando cuanto afirmo ms arriba, el artculo 3 estableca que "son descubrimientos o invenciones nuevas la obtencin de nuevos productos industriales, los nuevos medios y la nueva aplicacin de medios conocidos para la obtencin de un resultado o un producto industrial".En la doctrina nacional desde siempre se evit todo tipo de confusin a este respecto.En su clsica obra sobre patentes de invencin, Breuer Moreno seal que nicamente se reconoce la patentabilidad de un descubrimiento cuando ste implique la utilizacin de un medio material capaz de dar un resultado en la industria. Esta clase de descubrimientos son exactamente lo mismo que los inventos referentes a la nueva aplicacin de medios conocidos. La nocin de descubrimiento patentable se confunde prcticamente con la de invencin patentable, porque tambin para ser objeto de la exclusividad la invencin requiere la existencia de medios materiales capaces de producir un resultado (51).Di Guglielmo en su obra de 1968 anota que es cierto que la invencin puede consistir en la aplicacin de uno o ms descubrimientos anteriores, pero tambin lo es que stos pueden ser objeto de infinitas aplicaciones imposibles de determinar a priori. El derecho a su exclusividad atenta al progreso de la industria, con grave dao para la colectividad. He aqu por qu las leyes, partiendo del principio que no aportan ningn beneficio prctico inmediato a la humanidad, ni siquiera los menciona y all donde los coloca al lado de las invenciones, doctrina y jurisprudencia estn de acuerdo en sostener que los vocablos han sido empleados como sinnimos (52).Ms reciente en el tiempo, Cabanellas considera que la exclusin de los descubrimientos no es una mera inferencia lgica fundada en otros principios del derecho de patentes, sino una decisin de poltica legislativa mediante la que se excluye de la patentabilidad a todos los descubrimientos, cualesquiera sean sus caractersticas frente a las condiciones positivas de patentabilidad.Agrega el autor: "las razones de poltica legislativa radican en primer lugar en que los descubrimientos tienen un campo de aplicabilidad excesivamente amplio y en segundo lugar puede sostenerse que los descubrimientos no implican el esfuerzo creativo de las invenciones y por lo tanto no requieren el rgimen de incentivo que para esto constituye el otorgamiento de patentes. Considera que la exclusin de patentabilidad es una decisin de poltica legislativa cuyo principal valor es evitar exclusividades sobre elementos y relaciones causales excesivamente amplias y crean una lnea clara de demarcacin entre los conocimientos patentables y los que no lo son. En la prctica los descubrimientos carecen en general de aplicabilidad industrial y la exclusin legal de su patentamiento no hace sino reiterar lo que surgira de la no configuracin de las condiciones positivas de patentamiento (53).Lo cierto es que no existen antecedentes nacionales de otorgamiento de patentes de invencin a un descubrimiento.En el plano internacional, el Convenio de Munich sobre la proteccin de la patente europea del 05/10/73 termin con esta confusin idiomtica al establecer en su artculo 52.1 que no se consideran invenciones a los descubrimientos.Pretender interpretar en sentido literal el artculo 17 de la Constitucin carece de todo asidero. La denominada en los Estados Unidos "interpretacin histrica" o en nuestro medio "interpretacin esttica", con apego al texto literal de la norma, ha sido definitivamente abandonada desde la dcada de los '30 del siglo pasado por ambas cortes.A partir de esa fecha ambas cortes se enrolaron en la denominada "interpretacin dinmica", con lo cual conforme lo ensea Vanossi se corta el cordn umbilical. Se emancipa la letra respecto a las vivencias comunitarias de aquel entonces para integrarlas en las vivencias compartidas del presente (54).En la misma direccin Julio Oyhanarte (55) seala que del mtodo interpretativo esttico, expuesto en "Mendez vs. Valdez", se pas al mtodo dinmico en "Avico vs. dela Pesa". La Corte citando a Balliot Baupre sostuvo que las normas deben ser interpretadas de forma que se adapten a la realidad y exigencias de la vida moderna "sin rezagarse a buscar obstinadamente cual fue hace cien aos el pensamiento de los autores"; agregando que "toda constitucin es una creacin viva y en virtud de ello dentro de las marcas elsticas, la opcin de los intrpretes tiene que ser hecha siempre por la necesidad, con arreglo a las circunstancias y a los requerimientos de la realidad actual que cambia segn los pases y los tiempos"(56).Ms cercana en el tiempo, la Corte Suprema ha dicho que la exgesis de la Constitucin Nacional, si bien respetuosa de su letra, debe atender al sentido profundo de sta, a fin que, esclarecida cual haya sido la finalidad perseguida por su intermedio, puede darse al litigio una solucin que armonice con dicha finalidad"(57).La Corte conden expresamente la interpretacin esttica de una regla jurdica "referida a las circunstancias de su sancin, porque la Constitucin y dems leyes son normas destinadas a perdurar regulando la evolucin de la vida nacional a la que han de acompaar en la discreta y razonable interpretacin de la intencin de sus creadores". Lo contrario importara "la paralizacin gubernativa y del progreso de la Repblica".Conforme al mandato constitucional el Congreso Nacional dict la ley 24.481 que tal como lo sealamos establece el estatuto legal de las invenciones y que excluye de tal objeto a los descubrimientos. Esto responde a la distinta caracterizacin que media entre el invento y el descubrimiento y por otra parte es congruente con el inters general, tal como lo hemos desarrollado ms arriba.An interpretando la Constitucin con un criterio esttico, que reniegue de los datos de la realidad y se cia a su tenor literal, la Ley 24.481 no puede ser calificada de inconstitucional, en tanto se limit a proteger los derechos del inventor.El autor de un descubrimiento aceptando hipotticamente este criterio esttico tendra slo el derecho de exigir que se dicte una ley que contemple sus derechos, pero que en ningn caso podra ir ms all de un reconocimiento honorfico.Aplicar literalmente el art. 17 de la Constitucin en cuanto establece la propiedad exclusiva del descubridor por el trmino que acuerde la ley conduce a situaciones absurdas: cmo asegurar derechos patrimoniales al astrnomo que descubre un nuevo cuerpo celeste, al cientfico que descubre una funcin orgnica, al gelogo que descubre una fractura en una zona montaosa? Quin se encarga del pago y con qu dinero?Todo esto suena a ciencia ficcin y conduce necesariamente a una interpretacin lgica y atendible del texto constitucional.Es inaceptable desde todo punto de vista que el autor de un descubrimiento sea premiado con un derecho de exclusiva. Esto importara una interpretacin absurda de la ley 24.481 que, habiendo excluido expresamente del rgimen de las invenciones patentables a los descubrimientos, sea tomada como fuente de la concesin de un derecho de exclusiva, precisamente, a un descubrimiento.VII. Las directrices del INPILas directrices del INPI que sirven de gua a sus examinadores fueron publicadas en el B.O. el 19/12/03.Sobre el tema que nos ocupa sealan que si una persona encuentra una nueva propiedad de un artculo o material conocido, esto es simplemente un descubrimiento y no ser patentable. Sin embargo, si una persona aplica esta propiedad en un uso prctico ha hecho una invencin que podr ser patentada (parte C, Cp. IV, 2.1.1 A). De esta norma Bensadon extrae la siguiente conclusin "en la parte transcripta se establece el principio que debe seguirse con relacin a los descubrimientos: en la medida en que tengan un uso prctico se trata de un invento que puede ser patentado, si cumplen con los requisitos de patentabilidad del artculo 4 de la ley", agregando que se trata de un criterio similar al seguido por las guas de la oficina europea (58).La inteligencia que da el autor a las directrices del INPI es incorrecta, ya que carece de sustento normativo y confunde dos categoras jurdicas suficientemente diferenciadas.Nuestra ley lo reiteramos es clara en cuanto a la no patentabilidad de los descubrimientos, sin ningn tipo de distincin. Las directrices del INPI no se apartan de la ley: simplemente establecen que un invento puede tener su origen en un descubrimiento, invento que para comenzar deber ser tal y adicionalmente deber cumplir con los requisitos objetivos de patentabilidad ("podr ser patentable").Carece de sustento jurdico el pretender diferenciar a los descubrimientos que tengan un uso prctico de los descubrimientos simples. Todos los descubrimientos, sin excepcin alguna para nuestra ley quedan fuera de la categora de "invencin patentable".Por otra parte y esto debe quedar en claro el INPI se ha apartado sobre este particular de los criterios de la Oficina Europea que en esta materia tal como he sealado tiene una concepcin criticable.Luego el autor critica dos prrafos de las directrices del INPI.El primero de ellos en cuanto establece que "los productos existentes en la naturaleza no pueden ser patentados por el hecho de haber sido aislados o presentados en forma purificada y caracterizados convenientemente ya que en dichos casos no existe invencin".A juicio del autor se trata de una afirmacin arbitraria, ya que afirmar que no existe invencin no constituye fundamento ni explicacin alguna; remitindose para corroborar su posicin a las guas europeas, tal como si fusemos tributarios del derecho europeo.Cabe aqu sostener que si atendiendo a razones de conveniencia poltica y econmica las oficinas europeas admiten que con slo aislar o presentar en forma purificada un producto natural, ste se convierte en invencin patentable, ello no obsta a que nuestro pas sustente una posicin distinta. Tomar en forma acrtica los criterios de las oficinas de patentes de los pases centrales, impregnados de intereses econmicos, no es la mejor forma de interpretar y aplicar nuestras leyes.El autor encuentra contradictoria la referida norma de la directiva con otras. Para tal fin interpreta en forma impropia el prrafo que se refiere a la posibilidad que el descubrimiento sirva para producir una invencin. Pone como ejemplo la penicilina que, a su criterio, es el resultado de aislar y purificar una sustancia existente en la naturaleza a la que se le encontr un uso prctico y se pregunta si acaso puede sostenerse con alguna razonabilidad que la penicilina no fue un aporte a la tecnologa, con novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial.Contrariamente a lo all afirmado, sostengo que Fleming descubri la actividad de ciertas cepas de un microorganismo para neutralizar la accin de seres patgenos que afectan la salud humana. El aporte del sabio fue a la humanidad no a la tecnologa, en tanto, no entremos en una lamentable confusin entre ciencias y negocios.El segundo de ellos, en cuanto menciona que "el descubrimiento de una secuencia de nucletidos que codifica determinada protena no sera susceptible de proteccin, ya que constituye un descubrimiento y en consecuencia no se considera invencin en el sentido del artculo 4 de la ley de patentes".Como fundamento de su crtica sostiene el autor que si la secuencia no tiene un uso prctico nos encontramos en el campo de los meros descubrimientos, es decir, descubrimiento sin aplicacin industrial. Pero si tiene una aplicacin prctica se debe analizar en el caso concreto si cumple con los requisitos de patentabilidad y no crearse una exclusin arbitraria y legal; concluyendo "que esta parte de las directrices, mal interpretada, puede tener gravsimos efectos porque es sabido que la biotecnologa es una de las reas de la ciencia de mayor desarrollo obtenido en los ltimos aos y sera lamentable excluir del patentamiento a un importante sector de la tecnologa por una reglamentacin interna del INPI".Aqu cabe formular varias precisiones.En primer lugar la distincin entre los descubrimientos tiles y simples descubrimientos a los fines de su ubicacin dentro del derecho de la propiedad industrial -tal como lo he sealado ms arriba- carece de fundamentos atendibles, ya que la supuesta "utilidad" no puede desplazar al descubrimiento de la categora conceptual a la que pertenece.En segundo lugar y sobre esto cabe ser reiterativo, si hipotticamente el descubrimiento pudiera cumplir con los requisitos objetivos de patentabilidad ello no es suficiente para convertirlo en invencin patentable. Necesariamente para otorgar la patente debe existir una invencin conforme a la definicin legal.En tercer lugar la interpretacin dada por el INPI es correcta en tanto se ajusta estrictamente al artculo 6 de la ley 24.481 que prohbe patentar descubrimientos.En cuarto lugar la revelacin de una secuencia nucletida que determina una protena es un hallazgo de ciencia bsica, una herramienta de investigacin excluida por tanto del mbito de proteccin patentable.VIII. ConclusionesEl sistema de patentes seala Drexl no es un fin en s mismo, ya que tiene que justificarse ante el inters general. La incorporacin de nuevos temas tales como biotecnologa, mtodos comerciales, mtodos intelectuales y financieros, software, descubrimientos, as como la extensin de los derechos de exclusiva a reivindicaciones que no condicen con el real aporte efectuado por el solicitante ha puesto al sistema en el centro de las criticas provenientes tanto de los pases en desarrollo como de los desarrollados (59).En nuestro caso la Ley 24.481 es lo suficientemente clara para evitar que ello suceda con relacin a los descubrimientos.Pretender aplicar en su interpretacin criterios provenientes de leyes y decisiones administrativas de otros pases, que contraran abiertamente sus claras disposiciones, resulta absurdo.Ni el artculo 17 de la Constitucin Nacional ni las claras disposiciones de la Ley 24.481 pueden dar sustento a una interpretacin que admita la patentabilidad de los descubrimientos, lo que afectara claramente el inters general.Las directrices del INPI se ajustan a la ley y no contraran por tanto norma alguna de raz constitucional o legal.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) BENSADON, M.: Ley de Patentes comentada y concordada con el ADPIC y el Convenio de Pars, Edit. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007, p. 59.

(2) FRANCESCHI, M.: Droit et manchandisation de la connaisance sur les gens humains, CNRS Edit., Pars 2004, p. 152.

(3) VIVANT, M.: Proteger les inventions de demain, La Documentation Franaise, Paris 2003, p. 49.

(4) SCHMIDT SZALEWSKI, J.: La notion d'invention face aux developments technologiques, en: FRISON-ROCHE, M.A. et ABELIO, A.: Droit et Economie de la propriet intellectuelle, L.G.D.J., Paris 2005, p. 243. La invencin no puede ser seriamente aprehendida de otra forma que de manera autnoma y ms precisamente como el objeto al cual los otros criterios de patentabilidad deben aplicarse (VIVANT, M., op. cit., p. 29).

(5) CAFORIO, G.: Le invenzioni biotecnologique nell'unit del sistema brevettable, Edit. Giampichelli, Torino 1995, p. 63.

(6) ASCARELLI, T.: Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, Edit. Bosch, Barcelona 1970, p. 499.

(7) ASCARELLI, T.: op. cit., p. 494.

(8) SCHEUCHZER, A.: Invention brevetable en 2002. Rflexion sur la notion d'invention et les conditions de la brevetabilit, en: VIVANT, M.: op. cit., p. 215.

(9) ASCARELLI, T.: op. cit., p. 497.

(10) LANDEMAIER, F.: Cit. por Fernndez Crdoba: Derecho de patentes e investigacin cientfica, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia 1996, p. 68.

(11) VANZETTI Y CATALDO, cit. por Dal Paz y Denis Barbosa en: Iacomini, V. (org): Incertezas e riscos no patentamiento de biotecnologa, Edit. Jura, Curitiba 2008, p. 117.

(12) GOMEZ SEGADE FERNNDEZ NOVOA: La modernizacin del sistema espaol de patentes, Edit. Montecorvo, Madrid 1984, p. 53.

(13) In re "O'Reilly vs. Morse".

(14) Morton vs. New York Eye Infirmary, 17F.881 (SDNI) 1862.

(15) Frank Brons Seed Co. vs. Kalo Inoculant Co., 76 (USPQ) 1948.

(16) TALLACHINI, M.C.: Soglie di bioartificialit i le observazione delle brevetabilit gentica, en: A. Santosuasso, C.A. Redi, S. Garagagno, M. Zucatti: I giudice devanti alla gentica, Edit. Ibis, Padova 2002, p. 94.

(17) FRANCESCHI, M.: op. cit., p. 152.

(18) DI CATALDO, V.: Le invenzioni i modeli, Segunda Edit., Giuffr Edit., Milano 1993, p. 22.

(19) CHEMTOB, M.C.- GALLOCHAT, A.: La brevetabilit des innovations biotechnologiques appliques a l'homme, Edit. Tec y Doc., Paris 2000, p. 72.

(20) PICCARD y OLN: Trait des brevets d'invention et de la contrafaon industrielle, Paris 1969 N 17.

(21) DAL PAZ, M.E. BORGES BARBOSA, D., en: Iacomini, V. (coord), cit., p. 93.

(22) SCHMIDT SZALEWSKI, J.: op. cit., p. 243.

(23) CHAVANE, A. BURTZ, J.: Droit de la propriet industrielle, 5. Edit., Dalloz, Paris 1998, p. 31.

(24) FRANCESCHI, M.: op. cit., p. 147.

(25) FERNANDEZ DE CORDOBA, S.: Derechos de patentes e investigacin cientfica. Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia 1995 op. cit., p. 7.

(26) SCHMIDT SZALEWSKI, J.: op. cit., p. 243.

(27) FRANZOSI, M.: L'invenzioni, Giuffr Edit., Milan 1970, p. 160.

(28) GHIDINI, F.: Aspectos actuales del derecho industrial, Edit. Comares, Granada 2002, p. 26.

(29) HABERMAS, J.: Cit. por BRESSE, P.: Les rgimes juridiques de la connaissance, en: Bourcier, Edit.: Droit et intelligence artificielle, Edit. Romiliat, Paris 2002, p. 143.

(30) STIGLITZ, J.: El conocimiento como bien pblico mundial, en: Kaul, I. (edit), Oxford UP, Mxico 2008, p. 328.

(31) ECHEVERRA, J.: La revolucin tecnocientfica, FCE, Madrid 2003, p. 67.

(32) PESTRE, D.: Ciencia, dinero y poltica, Edit. Nueva Visin, Buenos Aires 2005, p. 96.

(33) FRESON-ROCHE, M.A.: Les biens de l'humanit: Debouche de la querelle entre march et patrimoine, en: Vivant, M. (org), cit., p. 165.

(34) SULSTON, J. FERRY, G.: El hilo comn de la humanidad, Edit. Siglo XXI, Buenos Aires 2000, p. 3.

(35) DAL PAZ, M.E. Borges Barbosa, D.: op. cit., p. 128.

(36) QUEAU, Ph., cit. por Remiche, B. en: Das Varella (org): Propiedade intelectual e desenvolvimento, Edit. Lex, San Pablo 2005, p. 90.

(37) DREXL, J.: Rapport de l'atelier (intert general et brevet) en: Remiche, B. (dir): Brevet, innovation et intert general, Edit. Larcier, Bruselas 2007, p. 556.

(38) DREXL, J.: op. cit., p. 557.

(39) Informe de la Comisin sobre Derechos de Propiedad Industrial: integrando los derechos de propiedad intelectual y las polticas de desarrollo, Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires 2005, p. 61.

(40) GHIDINI, F.: op. cit., p. 26.

(41) REMICHE, B., en: Remiche, B. Kors, J. (comp): Propiedad intelectual y tecnologa, Edit. La Ley, Buenos Aires 2006, p. 362.

(42) DREXL, J.: op. cit., p. 558.

(43) REMICHE, B. (dir): op. cit., p. 555.

(44) BERCOVITZ, A.: ADPIC y transferencia de tecnologa, en: Remiche, B. Kors, J. (coord): cit., p. 154.

(45) BERGEL, S.: La Directiva 98/44/C relativa a la proteccin de las invenciones biotecnolgicas, en Revista de Derecho y Genoma Humano N 13, Bilbao Julio-Diciembre 2000, p. 43.

(46) Biotechnologie, protection des inventions biotechnologiques, Les Editions des Journeaux Officiels, Paris 2005, p. 562.

(47) Biotechnologie, protection des inventions biotechnologiques...: op. cit., p. 562.

(48) CLAVIER, J.P.: Les categories de la propriet intelectuelle l'preuve des crations gntiques, Edit. L'Harmattan, Paris 1998, p. 105.

(49) REMICHE, B.: Conclusions gnrals, en: Remiche, B. (dir): Brevet et intert general: cit., p. 584.

(50) VIDAURRETA, G.E.: Historia del sistema argentino de patentes (1580-1863) en: La Ley, Buenos Aires 2007, p. 198.

(51) BREUER MORENO, P.C.: Tratado de patentes de invencin, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1957, Tomo I, p. 47.

(52) DI GUGLIELMO, P.: La invencin patentable, Edit. Zavala, Buenos Aires 1968, p. 67. El autor menciona entre quienes han destacado la diferencia entre invencin y descubrimiento a Kolher, Schanze, Rabolski, Rosenthal, Seligson, Reimer, Lutter, Merwin, Walker, Roubier, Piccard y Oln, Ramelia, Rotondi, Ghiron, Ascarelli, White, Troller, Blue y Pedrazzini (nota 179).

(53) CABANELLAS, G.: Derecho de las patentes de invencin, Edit. Heliasto, Buenos Aires 2001, Tomo I, p. 800.

(54) VANOSSI, J.: Filosofa de los valores constitucionales, poltica institucional y teora jurdica de las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales, en La Ley, 2005-C, p. 995.

(55) OYHANARTE, J.: Historia del Poder Judicial, en: Recopilacin de su Obra, Editorial Paids, Buenos Aires 1969, p. 155.

(56) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 172:29.

(57) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 588; ver asimismo: SAGS, N.P.: Derecho Procesal Constitucional-Recurso Extraordinario, 3 Edicin, Astrea 1992, Tomo II, p. 114.

(58) BENSADON, M.: op. cit., p. 70.

(59) DREXL, J.: Rapport de l'atelier, cit., p. 555.

Voces: PATENTE DE INVENCION ~ LEY DE PATENTES DE INVENCION Y MODELOS DE UTILIDAD ~ DERECHOS DEL INVENTOR ~ PRESUNCION LEGAL ~ PRESUNCION DE LEGITIMIDAD ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO COMPARADOTtulo: Por qu una patente de invencin se presume vlida?Autores: Bensadon, Martn Mairal, Hctor A. Publicado en: LA LEY 11/07/2007, 11/07/2007, 1 - LA LEY2007-D, 1226Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. II. Finalidad sustantiva del trmite de una solicitud de patente. III. El trmite. IV. El fundamento de la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. V. La alegada precariedad de los derechos emanados de una patente. VI. La cita de jurisprudencia norteamericana. VII. Conclusin.I. IntroduccinUn reciente artculo del doctor Juan Carlos Cassagne ha puesto en duda principios centenarios de nuestro derecho de patentes (1). Con todo el respeto que nos merece la calidad intelectual de su autor, nos vemos obligados a discrepar con l para restablecer reglas que nunca debieron ser puestas en duda.El artculo que comentamos cuestiona los alcances de la presuncin de validez del acto administrativo que otorga una patente. Se alza as contra una jurisprudencia que ya lleva ms de cien aos.En efecto, en el ao 1888 la Corte Suprema sostuvo que "la patente presentada por los demandantes establece la presuncin legal a su favor, de la novedad del invento"(2), lo cual, en los trminos de la ley 111 de 1864 (Adla, 1852-1880, 432), equivala a presumir su validez (3).Este principio, que tiene antecedentes similares en el derecho comparado (4), fue mantenido por la jurisprudencia y la doctrina durante 120 aos hasta la actualidad (5). En este trabajo se analizarn las principales razones por las cuales se ha establecido esta presuncin que ha demostrado tanta perdurabilidad en el tiempo.Desde el punto de vista del derecho administrativo, el acto administrativo que otorga una patente goza de presuncin de legitimidad (6). Las principales consecuencias de esta presuncin iuris tantum es que se considera que el acto administrativo se encuentra de conformidad con el ordenamiento jurdico hasta tanto un rgano competente declare lo contrario, y que pesa sobre quien cuestiona la validez la carga de probar la eventual invalidez del acto (7). As lo ha sostenido la Cmara Federal al afirmar que "a falta de prueba completa y eficaz de la falta de novedad del invento, debe estarse por la validez de la patente y rechazarse la accin de nulidad"(8).Especficamente en el mbito de las patentes, la presuncin de validez de la patente ha sido aceptada tanto por la doctrina (9) como por la jurisprudencia (10).Para analizar la justificacin de esta presuncin de legitimidad en el mbito de las patentes de invencin vamos a considerar varias cuestiones. Las dos primeras estn referidas a la finalidad sustantiva que persigue el trmite de una solicitud de patente y a las caractersticas de dicho trmite. Luego haremos unas breves referencias a ciertos aspectos de derecho administrativo que toca el artculo comentado.II. Finalidad sustantiva del trmite de una solicitud de patenteEl art. 1 de la ley de patentes (11) establece que deben otorgarse patentes para "(l)as invenciones en todos los gneros y ramas de la produccin...".Esta norma coincide con el art. 17 de la Constitucin Nacional, segn el cual: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento..."(12).Tambin con el art. 27.1 del ADPIC que dispone: "... las patentes podrn obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial."(13).De acuerdo con lo dispuesto por estas normas, el principio de interpretacin que debe imperar tanto en sede administrativa como judicial es que "todas" las invenciones en "todas" las reas de la tecnologa (14) deben obtener proteccin por medio de patentes, siempre que cumplan con los requisitos substantivos (15) de patentabilidad de novedad, actividad inventiva, y aplicacin industrial (16), amn del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en las legislaciones nacionales. Este es un criterio seguido en forma generalmente uniforme a nivel internacional (17).Estas normas se han dictado con el objetivo de lograr el cumplimiento de la finalidad que persigue una ley de patentes en la legislacin de un pas. En doctrina hay varias teoras que explican la conveniencia de tener regmenes de patentes (18), pero, en definitiva, un sistema de patentes sirve al objetivo superior de promover el desarrollo tecnolgico, econmico y social (19).Ya lo haba sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un fallo de 1873, al hacer suyos los fundamentos del fallo de instancia anterior, al sostener: "...el obstculo que artificialmente se creaba al progreso de la industria estaba ms que compensado con el estmulo del privilegio acordado a los inventores y con el invento o descubrimiento pasase al dominio comn, una vez expirado el privilegio, mientras que en caso contrario podra el inventor procurar conservarlo secreto tanto tiempo cuanto le fuese posible, con grande y mayor perjuicio tambin de la industria y de las artes"(20).La finalidad de la ley de patentes es entonces fomentar la creacin tecnolgica por medio del otorgamiento al inventor de un derecho exclusivo durante un tiempo limitado (21). Segn las famosas palabras de Lincoln, el sistema de las patentes "agreg al fuego del ingenio, el combustible del inters"(22). Este es el sistema utilizado en la mayora de los pases del mundo (23), y de hecho no ha aparecido un sistema ms eficaz para cumplir con esa finalidad. La Argentina ha decidido aplicarlo, lo cual surge tanto de su Constitucin como de la sancin posterior de las leyes referidas a las patentes de invencin y modelos de utilidad. El hecho de que se haya incluido una disposicin referida a la proteccin de los inventos y descubrimientos en la Constitucin Nacional indica que el fomento de la innovacin tecnolgica forma parte del proyecto de Nacin de la Constitucin de 1853 (24).Existe entonces un inters pblico en el reconocimiento de los derechos preexistentes del inventor (25) sobre su invento por medio del otorgamiento de una patente. Ms all de que pueda existir una restriccin a la competencia por el otorgamiento de un derecho exclusivo durante un plazo determinado, en el ordenamiento jurdico argentino se ha optado por dar preferencia a la creacin de un incentivo para la creacin tecnolgica, en la medida en la que se cumpla con los requisitos sustantivos y formales de patentabilidad (26). Esta es una poltica legislativa que ha tenido similar acogida en la mayora de los pases del mundo por la adopcin del tratado ADPIC (27).Teniendo esta finalidad en mente, para decidir si corresponde o no otorgar una patente, debe analizarse en cada caso concreto, en definitiva, si existe un aporte a la tecnologa. En sentido concordante seala Bergel que "... en la medida en que no exista un aporte tecnolgico nos alejamos del campo de las invenciones patentables."(28). En consecuencia, desde el punto de vista de la finalidad de la ley, todo invento o descubrimiento que implique la existencia de un aporte a la tecnologa y que cumpla con los requisitos de patentabilidad, debe ser merecedor de una patente.III. El trmiteSostiene Cassagne que el trmite de otorgamiento de una patente es sencillo, y se centra en un anlisis de los aspectos meramente formales de la solicitud de patente.Es cierta esta afirmacin? Es tarea fcil la de desentraar si existe un invento patentable? Se trata meramente de un trmite formal que se limita a seguir un procedimiento reglado y a verificar si se cumple en forma superficial con los requisitos formales de la Ley de Patentes? O tambin se analizan los aspectos sustantivos del invento?La ley de patentes tiene detalladas disposiciones sobre el trmite de la solicitud de patente en sus arts. 11 a 35 y 67 a 74, amn de la aplicacin supletoria de la Ley de Procedimientos Administrativos (29). Tambin el INPI ha dictado Directrices sobre Patentamiento a este respecto (30).El proceso comienza con la presentacin de una solicitud de patente, cuyas partes principales son la descripcin y las reivindicaciones. Sin embargo, hay una larga lista de requisitos formales que tambin hay que cumplir al presentar una solicitud de patente, adems de los mencionados (31).El INPI realiza en primer lugar un anlisis formal de la solicitud, que es bien complejo, porque incluye el de la correcta redaccin de la solicitud y en particular de las reivindicaciones (32). Uno de los objetivos principales del examen preliminar es la correcta clasificacin de la solicitud en la Clasificacin Internacional de Patentes (33) que, entre otras cosas, facilita la bsqueda posterior de antecedentes por parte del INPI y permite a los terceros saber con qu campo de la tecnologa est relacionada la invencin.Las patentes tienen una redaccin especial, que ha sido adoptada a nivel internacional despus de ms de doscientos aos de prctica. En la actualidad las solicitudes de patentes en la mayora de los pases del mundo incluyen una explicacin detallada del invento llamada descripcin o memoria descriptiva (34) y una parte donde especficamente se detalla cules son los elementos esenciales de lo que se pretende patentar, que son las llamadas "reivindicaciones" de una patente. Solamente la tcnica adecuada de redaccin de las reivindicaciones incluye decenas de pginas en las "Directrices" o "Guidelines" que elaboran las distintas oficinas del mundo para orientar a los solicitantes sobre cules son los aspectos formales y sustanciales a cumplir.Aprobado el examen preliminar, la solicitud se publica (35). El objetivo principal de esta publicacin es poner la nueva tecnologa a disposicin del pblico. La solicitud de patente deja de ser secreta luego de la publicacin, y cualquier tercero puede obtener copia de la descripcin y las reivindicaciones.Otro objetivo de la publicacin es permitir a terceros presentar observaciones en cuanto a la patentabilidad de la solicitud. Esto quiere decir que antes de la concesin de la patente los terceros tienen una posibilidad plena de analizar la solicitud y presentar cualquier objecin que pudieran tener en cuanto a la patentabilidad del invento (36).De hecho es cada vez ms usual que terceros competidores presenten observaciones con relacin a la patentabilidad de una tecnologa que se encuentra en su mismo mbito de actividad. En los casos en los que un tercero present observaciones y la patente de todos modos fue concedida por el INPI, luego de haber considerado esas observaciones, estamos en presencia de una patente especialmente fuerte, particularmente con relacin al tercero que realiz las observaciones.En otras palabras, amn del anlisis del INPI, las solicitudes de patentes tambin pasan por el escrutinio de los terceros antes de ser concedidas, y de hecho no es inusual que se presentaran observaciones en el INPI por parte de competidores de la misma rea tecnolgica. Ello sin perjuicio de que los terceros puedan pedir la nulidad de la patente luego de la concesin de la misma (37).Publicada la solicitud y superado el plazo de las observaciones de terceros, el INPI queda en condiciones de realizar el examen de fondo, donde principalmente se analiza el cumplimiento de las condiciones sustantivas de patentabilidad: novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial (38). El INPI adems determina si, cumplidas esas condiciones, el invento cae o no dentro de las presunciones de no patentabilidad del art. 6 de la Ley de Patentes o de las prohibiciones de patentabilidad del art. 7 de esa ley.Para poder analizar estos aspectos sustanciales, el INPI tiene personal tcnico (qumicos, ingenieros) que deben comprender la tecnologa involucrada, estudiar el estado de la tcnica (39), determinar si el invento es susceptible de aplicacin en la industria (40) y principalmente si es novedoso (41) y tiene actividad inventiva (42) frente a lo conocido al momento de solicitarse la patente.En este campo del cumplimiento de los requisitos sustanciales de otorgamiento de una patente la prctica del INPI refleja, en general, la jurisprudencia que ha ido elaborando la justicia federal sobre los puntos controvertidos de lo que resulta o no patentable.El INPI bsicamente tiene que analizar, desde el punto de vista sustancial, si el invento cumple con los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial del art. 4 de la ley de patentes, en primer lugar. En caso de cumplirse con esos requisitos, segn se explic en el apartado anterior, debe seguirse en e