bienes incautados en tiempos de guerra ......

BIENES INCAUTADOS EN TIEMPOS DE GUERRA

Su protección y restitución

Colección dirigida por el Instituto Universitario Ortega y Gasset

de la Fundación José Ortega y Gasset

Soledad Torrecuadrada García-Lozano

BIENES INCAUTADOS EN TIEMPOS DE GUERRA

Su protección y restitución

BIBLIOTECA NUEVAFUNDACIÓN JOSÉ ORTEGA Y GASSET-GREGORIO MARAÑÓN

Diseño cubierta: José María Cerezo

Este trabajo se enmarca en el contexto de los Proyectos de Investigación siguientes: el Proyecto del Plan Nacional de I+D+i del Ministerio de Ciencia e Innovación titulado «¿Patrimonio pro-tegido? La eficacia de las políticas y normas internacionales y españolas sobre el patrimonio cultural» (referencia DER2009-13228/JURI) y del Proyecto de excelencia de la Junta de Anda-lucía; Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa; Convocatoria de 2009; código SEJ 4720.

© Soledad Torrecuadrada García-Lozano, 2012© Editorial Biblioteca Nueva, S. L., Madrid, 2012 Almagro, 38 28010 Madrid© Fundación José Ortega y Gasset-Gregorio Marañón, 2012 Fortuny, 53 28010 Madrid www.bibliotecanueva.es [email protected]

ISBN: 978-84-9940-477-6

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Torrecuadrada García Lozano, S.Bienes incautados en tiempos de guerra : su protección y restitu-

ción. – Madrid : Biblioteca Nueva, 2012192 p. : 22 cm1. Derecho internacional. 2. Derecho de propiedad. Bienes mue-

bles. 3. Guerra y defensa. 4. Política internacional341 Lb347.2 Lnsp355 jw327 jps

ÍNDICE

abreviaTuras ..................................................................................... 13

inTroducción.—presupuesTos concepTuaLes ................................ 15

capíTuLo 1.—La evoLución en La proTección de Los bienes arTís- Ticos o cuLTuraLes en Tiempos de Guerra ................................. 41

1. Introducción ........................................................................... 41 2. La evolución internacional de la protección de bienes artís- ticos o culturales en tiempos de guerra hasta la Convención de La Haya de 1954 ............................................................... 44 a) Introducción ..................................................................... 44 b) El botín de guerra ............................................................ 47 c) La protección de los bienes artísticos o culturales ......... 51 d) La guerra aérea ................................................................. 55 e) La identificación de los bienes protegidos ...................... 56 3. Por fin un texto monográficamente dedicado a la protección de la propiedad cultural en conflictos armados: la Conven- ción de La Haya de 1954 ....................................................... 58 4. La protección de los bienes en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ................................................. 70

capíTuLo 2.—La resTiTución de bienes incauTados en Tiempos de

Guerra .......................................................................................... 77

1. Antecedentes .......................................................................... 78 2. La obligación de restitución .................................................. 89 a) El Protocolo Primero del Convenio de La Haya de 1954 . 90 b) La Convención de la Unesco de 1970 y el Convenio Unidroit de 1995 .............................................................. 91 c) El Comité Intergubernamental para fomentar el retorno de los bienes culturales a sus países de origen o su resti- tución en caso de apropiación ilícita ............................... 97 3. La restitución de bienes incautados en tiempos de guerra en las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ........................................ 100 4. La regulación regional europea de la restitución ................. 109

10 Índice

capíTuLo 3.—cuesTiones acTuaLmenTe pendienTes. Las reivindicaciones esTaTaLes e individuaLes de Los bienes incauTados

por eL nazismo ............................................................................. 115

1. Introducción ........................................................................... 115 2. La restitución de los bienes estatales incautados en la Segun- da Guerra Mundial ................................................................ 118 3. La recuperación de los bienes privados incautados en la Se- gunda Guerra Mundial .......................................................... 128 a) Antecedentes .................................................................... 129 b) Presupuestos fácticos de los problemas actualmente pendientes ............................................................................... 135 c) Derecho aplicable a estas reivindicaciones ..................... 146 d) Cuestiones pendientes de respuesta ................................ 156

concLusiones .................................................................................... 167

bibLioGrafía ...................................................................................... 175

A Antonio RemiroA mi familia

Abreviaturas

AGNU: Asamblea General de las Naciones Unidas.Convención II de 1899: Convención II adoptada en la Conferencia de Paz

de La Haya de 1899, relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y reglamento anexo.

Convención de 1954: Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado de La Haya de 1954.

Convención de 1970: Convención de la Unesco sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, exporta-ción y transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales.

Convenio I de Ginebra: Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña, adoptado el 12 de agosto de 1949.

Convenio Unidroit: Convenio sobre los bienes robados o exportados ilícita-mente, adoptado en Roma el 24 de junio de 1995.

IDI: Instituto de Derecho Internacional.Manual de Oxford de 1880: Manual de Oxford sobre la guerra terrestre de

1880, aprobado por el Instituto de Derecho Internacional (IDI) en su sesión de septiembre de 1880.

Manual de Oxford de 1913: Manual sobre las leyes de la guerra marítima en las relaciones entre beligerantes, aprobado por el IDI en su sesión de agosto de 1913.

Pacto Roerich: Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicas de los monumentos históricos, firmado en Washington el 15 de abril de 1935.

Protocolo I de 1977: Protocolo I a la Convención de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados in-ternacionales.

REDI: Revista Española de Derecho Internacional.REEI: Revista Electrónica de Estudios Internacionales.RGDIP: Revue Générale de Droit International Public.RICR: Revista Internacional de la Cruz Roja.

14 Abreviaturas

TPIY: Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia.UE: Unión Europea.Unesco: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien-

cia y la Cultura.Unidroit: Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

INTRODUCCIÓN

Presupuestos conceptuales

La movilidad del patrimonio cultural es sobradamente conoci-da. Por este motivo, sabemos que hemos de viajar a Berlín para contemplar el busto de Nefertiti, ciudad a la que se desplazó en los primeros años del siglo xx1; a París, si pretendemos ver el Escriba sentado o el Código de Hammurabi2; al Reino Unido o Estados Unidos, si nuestra intención es observar los bronces de Benin3; o a Viena para mirar de cerca el Penacho de Moctezuma4.

1 La obra fue adquirida por un empresario alemán que la donó al Museo Egipcio de Berlín, actualmente se encuentra en el Neues Museum y su imagen aparece en su página de bienvenida (http://www.neues-museum.de). En octubre de 2009 se anun-ciaba que Egipto reclamaría su devolución. Véase en este sentido la noticia publicada en el diario ABC («Nefertiti, reina absoluta de Berlín con permiso de su vecina Mer-kel»), el 15 de octubre de 2009 (http://www.abc.es), pocos días más tarde en El País, 20 de octubre de 2009 (http://www.elpais.com) y, más recientemente, en Nuestro País, 24 de enero de 2011 (http://www.elpais.cr).

2 Véase el comentario en http://www.historiaclasica.com/2007/05/el-cdigo-de-hammurabi.html: «descubierto por la expedición que dirigió Jacques de Morgan, en diciembre de 1901. Fue llevado a París, donde el padre Jean-Vincent Scheil tradujo el código íntegro al francés. Posteriormente, la estela fue exhibida en el Museo del Louvre, donde se encuentra hasta la fecha». Ambas obras aparecen en el catálogo virtual del Museo (http://www.louvre.fr).

3 En los últimos años del siglo xix (1897) los británicos se apropiaron de los bronces de Benin (como consecuencia del expolio del Palacio Real del entonces Reino de Benin, actual Nigeria). Algunos de esos bronces permanecen en museos británicos o estadounidenses. Véase en http://www.arteetnicoafricano.com. En todo caso, el Museo Británico ha reconocido haber vendido a bajo precio algunas de estas láminas de bronce. Véase noticia en http://news.bbc.co.uk/2/hi/enter-tainment/1896535.stm.

4 El investigador P. Johansson Kerauden, del Instituto de Investigaciones His-tóricas de la UNAM, afirma que está probada la licitud de la adquisición, pues

18 Soledad Torrecuadrada García-Lozano

Esta breve relación nos sirve para identificar supuestos en que particulares adquirieron bienes culturales en los lugares donde fueron descubiertos durante el transcurso de una excavación arqueológica, por ejemplo, junto a otros en los que se observa la apropiación estatal de las piezas en otras latitudes, cuando ejercían la administración co-lonial sobre los territorios en los que originariamente se encontraban o en el curso de un conflicto armado. Incluso, en estos casos, en los que la adquisición se produce por el Estado en condiciones que hoy resultan jurídicamente discutibles, procedieron a su pública subasta; es el supuesto ilustrado por las cabezas de bronce tomadas por el ejér-cito franco-británico en el saqueo del Palacio de Verano durante la Guerra del Opio, que fueron adjudicadas en la casa de subastas Christie’s en febrero de 2009 por la nada desdeñable cantidad de 15,7 millones de euros, a pesar de la indignación de las autoridades chinas5.

Christie’s, en el ejemplo recién apuntado, conocedor de las re-clamaciones chinas sobre el bien que era objeto de subasta, ignoró el Código Internacional de Ética para Marchantes de Bienes Cul-turales de la Unesco6, cuyo artículo primero establece la absten-

salió de México en el siglo xvi «como un regalo de las autoridades novohispanas a la corona española». La entrevista en la que formula estas afirmaciones puede leerse en http://mx.ibtimes.com/articles/9466/20110131/penacho-moctezuma-inah-unam-prestamo-austria.htm. Si bien la licitud de su adquisición parece demostrada, no ocurre lo mismo con su utilidad, objeto de teorías formuladas por distintos inves-tigadores. Unos defienden que se trata de una capa de sacerdote (véase por ejem-plo, G. Olmo Linares, en: http://www.jornada.unam.mx/2005/06/13/a08n1cul.php), mientras el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes defiende que se trata de un penacho, adorno para la cabeza, utilizado por Moctezuma (véase la nota de prensa emitida en: http://www.conaculta.gob.mx/saladeprensa/index.php?indice=8&fecha=2007-03-05).

5 Por no mencionar los mármoles de Elgin, denominados así por ser el título nobiliario que poseía quien los llevó hasta el Reino Unido en los primeros años del siglo xix y que se exponen en el Museo Británico. «En 1801, Grecia se hallaba bajo dominio turco. El embajador inglés, lord Elgin, retiró esculturas y relieves del Partenón, entonces deteriorado por la explosión de una bomba, y se llevó las pie-zas a Londres. Diez años después, apremiado por las deudas, vendió su tesoro al Museo Británico por 35.000 libras de las de entonces». Noticia en La Voz de Gali-cia, 13 de noviembre de 2002.

6 El Código Internacional de Ética para Marchantes de Bienes Culturales fue adoptado por el Comité Intergubernamental para la promoción del retorno de los bienes culturales a sus países de origen o su restitución en caso de apropiación ilegal, en su décima reunión en enero de 1999, y aprobado por la 30.ª Conferencia General de la Unesco en noviembre del mismo año.

Bienes incautados en tiempos de guerra 19

ción de su exportación y transferencia de «su propiedad cuando tengan motivos razonables para pensar que el bien en cuestión ha sido robado, enajenado ilegalmente, que procede de excavaciones clandestinas o que ha sido exportado ilegalmente». En el caso se-ñalado, la posición públicamente formulada por las autoridades chinas debería haber sido suficiente para, cuando menos, investi-gar la procedencia del bien que se iba a subastar.

Este Código ético carece de carácter normativo, por lo que permanece en el limbo del denominado soft-law, con el cual se pretenden establecer las líneas que puedan inspirar el comporta-miento de quienes se dedican al comercio de obras de arte7. Su observancia, aunque no resulte jurídicamente obligatoria, es más que recomendada incluso por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas (en adelante, AGNU) que, en reiteradas ocasiones, ha invitado a quienes «se ocupan del comercio de bienes culturales y a sus asociaciones, cuando existan, a que impulsen la aplicación del código»8.

Desde una perspectiva estrictamente práctica, parece evidente la conveniencia de que los Estados incorporen en sus respectivas legislaciones el citado Código. En definitiva, se trata de un texto que se limita a establecer cautelas más que razonables para evitar las transferencias de bienes de dudosa procedencia, emergiendo como un importante instrumento preventivo de sus eventuales transmisio-nes ilícitas. Convengamos, en todo caso, que las medidas preventivas siempre resultan más deseables y económicas que la solución de los problemas que se pueden derivar de su inaplicación.

Por otra parte, los Estados de los que eran originarios los bie-nes desplazados a otras latitudes han reclamado a los poseedores actuales su restitución. Solicitudes que, en algunas ocasiones, se han saldado positivamente, como es el caso del obelisco de Aksum, que fue transportado por las tropas fascistas italianas tras la guerra ita-lo-abisinia como botín9, y finalmente restituido en 2005; o el de la

7 Véase al respecto, A. Mazuelos, «Soft Law: ¿mucho ruido y pocas nueces», en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 4, 2004 (http://www.reei.org/reei8/MazuelosBellido_reei8_.pdf).

8 El texto transcrito es el parágrafo 13 de la Resolución 58/17, de 19 de di-ciembre de 2003, de la AGNU sobre Devolución o restitución de bienes culturales a sus países de origen.

9 http://www.ethioembassy.org.uk/fact%20file/a-z/Looted%20Treasure/The%20Axum%20Obelisk.htm. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, el Tratado de


devolución en 1978 de la Corona de Saint-Etienne, emblema na-cional húngaro10, que había sido confiado por las autoridades del Estado para su custodia a la armada estadounidense en 1945. Sin embargo, a pesar de lo anterior, restan otras pendientes de solu-ción, como las relativas a los frisos del Partenón que permanecen en el Museo Británico11. En todo caso, se trata de reivindicaciones que, aunque finalmente consigan arreglarse de modo satisfactorio, se dilatan considerablemente en el tiempo.

Evidentemente, los argumentos que defienden reclamantes y reclamados son diversos. Los primeros encajan dentro del denomi-nado «nacionalismo cultural» que, en palabras del profesor Pérez-Prat «aboga por la competencia cultural máxima del Estado de origen, por su legitimación para obtener la devolución de los bie-nes que salieron de su territorio, para legislar sin tasa sobre el co-mercio permitido, para protegerlos y preservarlos como un legado vinculado a la comunidad nacional»12; los segundos, por el contra-

Paz de París, concluido el 10 de febrero de 1947, establecía en su artículo 37: «Within eighteen months of the coming into force of the present Treaty, Italy shall restore all Works of art, religious objects, archives and objects of historical value belonging to Ethiopia or its nationals and removed from Ethiopia since October 3, 1935» y, en consecuencia la obligación de restituir a Etiopía el obelisco, acuerdo que solo se materializó casi sesenta años después. En relación con esta cuestión pue-den verse también los artículos de H. Mariam. «Les avantages culturels du retour», T. Scovazzi «Legal aspects of the Axum Obelisk case». G. Croci, «De l’Italie à l’Ethiopie: démontage, transport et réérection de l’obelisque d’Axoum», en Museum Internatio-nal, vol. 61, núm. 1-2, respectivamente en págs. 48-51, 52-60 y 61-67.

10 Se conservó en Fort Knox, junto con las reservas en oro fue devuelta en 1978 a Hungría. Véase referencia en G. Carducci, «L’obligation de restitution des biens culturels et des objects d’art en cas de conflit armé: droit coutumier et droit conventionnel avant et après la Convention de La Haye de 1954», en RGDIP, 2000-2, págs. 305.

11 Sobre la situación en la que se encuentra la reivindicación de estos Mármo-les, véase las actas de las sesiones del Comité intergubernamental de la Unesco para la promoción del retorno de bienes culturales hacia sus países de origen o su restitución en caso de apropiación ilícita, en http://www.UNESCO.org/new/es/culture/themes/movable-heritage-and-museums/return-of-cultural-property/pre-vious-sessions/.

12 La cita del texto principal se encuentra en la página 245 del artículo de L. Pérez-Prat Durbán, «Las vicisitudes del patrimonio cultural: arte y dere-cho», en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz de 2006, Vitoria, 2007, págs. 241-273. Sobre el «nacionalismo cultural», véase J. H. Merryman, «The Public Interest in Cultural Property», en California Law Review, 1989, vol. 77, págs. 339 y sigs.; especialmente en págs. 361 y sigs.


rio, se muestran firmemente partidarios del «internacionalismo cultural», definido por el mismo autor como

uno de los paradigmas del pensamiento sobre el patrimonio cul-tural, que no pone el énfasis en la pertenencia de origen de los bienes exhibidos en sus vitrinas, sino en que sean accesibles a un mayor número de personas, en un trato adecuado acerca de su conservación, en las facilidades para su estudio13.

No ha de extrañarnos que esta última tendencia se haya vis-to plasmada en la «Declaración sobre la importancia y valor de los museos universales», suscrita por los directores de 18 mu-seos14.

Una gran cantidad de los bienes artísticos o culturales expues-tos en las paredes de los museos estatales o en colecciones privadas que son objeto de reclamaciones restitutorias, resultaron ilícita-mente desplazados como los que fueron consecuencia de una apropiación en tiempos de guerra. En otros casos, la ilicitud de la transferencia en el momento de producirse resulta más discutible, al no contemplarse del mismo modo que ahora la adquisición por los arqueólogos que descubrieron los objetos reivindicados, por quienes participaron en las excavaciones que los encontraron, tu-vieron conocimiento de su presencia o aquellos a quienes los ven-dieron o bien fueron trasladados a la metrópoli por parte de la potencia administradora desde el territorio sometido a coloniza-ción.

De los supuestos recién apuntados, nosotros nos ocuparemos exclusivamente del indicado en primer lugar (la apropiación en tiempos de guerra) y, más concretamente, de su restitución, que es una hipótesis de franca actualidad por diversos motivos: en primer lugar, debido a que los conflictos armados (sean internos o interna-cionales), lejos de desaparecer, proliferan aunque no todos ellos

13 Id. nota anterior (L. Pérez-Prat), pág. 246.14 Entre ellos, el Director del Museo del Prado o del Museo Thyssen-Borne-

misza, ambos de Madrid; el British Museum, el Rijksmuseum de Ámsterdam, o el Metropolitan of Modern Art y el Guggenheim de Nueva York, entre otros. La Declaración y algunos comentarios a la misma pueden observarse en ICOM News, núm. 1 de 2004, en http://icom.museum/fileadmin/user_upload/pdf/ICOM_News/2004-1/ENG/p4_2004-1.pdf.


ocupen titulares de los medios de comunicación15; en segundo tér-mino porque, en la práctica, la aplicación de los textos convencio-nales que protegen los bienes culturales, artísticos, religiosos, etc., en una contienda, cede frente a la codicia de quienes ven en el ex-polio y el saqueo un buen negocio; tercero, la recuperación de los bienes perdidos en el transcurso de esos enfrentamientos suscita una gran variedad conflictual, ya que podemos encontrarnos junto con reclamaciones interestatales, las producidas entre particula-res (entendiendo también dentro de esta categoría a los coleccio-nistas privados) o mixtas (normalmente de particular frente al Estado, aunque no es descartable la inversa); y, por último, la lentitud con que se producen estas devoluciones, si nos atenemos a que hay aún reivindicaciones pendientes de solución, cuyo ori-gen se encuentra en la Segunda Guerra Mundial o incluso ante-riores, pues el expolio nazi de las colecciones judías comenzó con su llegada al poder.

A estas cuestiones pendientes algunos Estados europeos, afec-tados de forma importante por esta contienda, han reaccionado de modo diverso: unos han adaptado (o modificado) sus respectivas legislaciones con el objeto de facilitar la devolución de los bienes incautados, sírvanos como ejemplo en este punto el caso de Aus-tria, que el 23 de noviembre de 2009 promulgó una reforma del Federal Act Concerning Restitution of Works of Art from Austrian Federal Museums and Collections16, mientras otros como Rusia es-tablecen las bases necesarias para lograr el efecto contrario (en vir-tud de una denominada «restitución compensatoria» por las pér-didas producidas en aquella contienda) en su Federal Law on Cul-

15 Pensemos en los casos de Sierra Leona, Costa de Marfil o Sudán, por citar solo algunos ejemplos de los que solo tenemos noticia cuando se produce alguna novedad, como en el supuesto de Costa de Marfil, ya desaparecido de los titulares e incluso de las páginas interiores de los diarios occidentales, desde la captura de su Presidente Gbagbo, que se negaba a abandonar el poder y cedérselo a Alassane Ouatarra, que las Naciones Unidas identificaban como vencedor en la segunda vuelta de las elecciones presidenciales celebradas el 28 de noviembre de 2010.

16 El texto resultado de la modificación se encuentra publicado oficialmente en Bundesgesetzblatt I No. 117/2009, puede verse en: http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2009_I_117/BGBLA_2009_I_117.html). En todo caso, la norma objeto de modificación se había adoptado en 1998 y ya preveía la restitución de obras de arte que fueron saqueadas por los nazis (Bundesgesetz-blatt I No. 181/1998, en http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1998_181_1/1998_181_1.pdf).


tural Valuables Displaced to the USSR as a Results of the Second World War and Located on Territory of the Russian Federation17.

Podemos pensar, como dice R. Urueña «que habiendo tan-tas masacres, familias muertas, cantidades masivas de refugia-dos, en resumen, total desolación, ¿por qué preocuparnos de los monumentos?»18 o, añadimos nosotros, a los bienes en general, (sean artísticos o no) que resultaron incautados en el transcurso de una guerra u ocupación. La preocupación podría parecer egoísta, pero no lo es, pues como la propia autora refleja, la construcción de una paz duradera requiere la recuperación y preservación de lo que cada grupo humano considera su patri-monio cultural, para reconstruir sus comunidades y especial-mente, su cultura.

Por otra parte, parece claro que la justicia es un instrumento para la paz, al menos para lograr una paz sólida, con independen-cia del contenido del que pretendamos dotar a este concepto19. En este sentido podemos interpretar el artículo primero de la Carta de Naciones Unidas20 y, la restitución de los bienes incautados en tiempos de guerra es una concreción del principio de justicia que la Carta identifica como un instrumento para mantener la paz y la

17 Véase un comentario en W. Sandholtz, «Plunder, Restitution, and Inter-national Law», en International Journal of Cultural Property (2010), núm. 17, págs. 147-176.

18 Véase R. Urueña, «La protección del patrimonio cultural en tiempo de Guerra y de paz», en Cuadernos de Estudios Empresariales, 2004, núm. 14, págs. 245-260, la cita es de la pág. 246.

19 Johan Galtung avanzaba en el editorial al primer número del Journal of Peace Research (vol. 1, núm. 1 (1964), págs. 1-4), por primera vez, los conceptos de paz negativa y paz positiva como dos dimensiones separadas. Una, la primera, puede concebir un mundo con una estructura extremadamente individual, un mundo dividido en grupos con independencia de sus dimensiones, grupos carac-terizados por la cooperación entre sus miembros y sin ningún contacto con el ex-terior; mientras la otra, la paz positiva, diseña un mundo dominado por un Estado o por las Naciones Unidas, contando con poder coercitivo y preparado para utili-zarlo.

20 La redacción del artículo 1, en su apartado primero, indica: «Mantener la paz y la seguridad internacionales y, con tal fin, tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir los actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr, por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebranta-mientos de la paz».


seguridad internacionales, por lo que guarda una íntima relación con la construcción de la paz sólida y duradera.

El precedente necesario de la recuperación de los objetos apropiados en tiempos de guerra está muy lejos de ser novedoso, resulta tan antiguo como la historia de la humanidad, lo que sí posee una franca actualidad es el establecimiento de mecanismos (más o menos eficaces) para su restitución o devolución a los legí-timos propietarios. No podemos dejar de recordar que la evolu-ción del Derecho Internacional ha alterado la consideración jurídi-ca sobre la incautación de bienes en la guerra u ocupación21. Así, en Derecho Internacional clásico, cuando la guerra era un instru-mento más de las relaciones internacionales, la destrucción del pa-trimonio cultural, al no vulnerar norma alguna, era una práctica lícita. Los botines de guerra, en consecuencia, no solo estaban per-mitidos, sino que eran uno de los premios que obtendrían los ven-cedores y, según Maquiavelo, una forma de conservar la posesión de los territorios conquistados22.

En todo caso, el expolio de bienes culturales es un ámbito ma-terial en el que el Derecho muestra su incapacidad para la acción preventiva, como ilustra claramente la práctica, incluso la más cer-cana en el tiempo. Bástenos recordar aquí los acontecimientos ocurridos con ocasión de la ocupación de Iraq por parte de las tropas lideradas por EE. UU. y Reino Unido en 200323, o las con-

21 W. W. Kowalski en «Restitution of Works of Arts Pursuant to Private and Public International Law», en Recueil des Cours de l’Academie de Droit Internatio-nal, vol 288 (2001), págs. 9-244, realiza un análisis histórico de esta cuestión y afirma: «According to the Roman law on wartime booty, i.e. jus praedae, at the momento of the declaration of the state of war, the enemy’s property achieved the status of nobody’s possessions, i.e. res nullius, and became the property of its con-queror when he took possession of it».

22 Sírvanos como ejemplo de su mantenimiento en el tiempo, el Capítulo quin-to de El Príncipe de Maquiavelo, titulado «De qué modo hay que gobernar las ciudades o principados que, antes de ser ocupados, se regían por sus propias le-yes», comienza afirmando que el primero de los modos de conservar un Estado ocupado es «destruirlo»... Porque, en verdad, el único medio seguro de dominar una ciudad acostumbrada a vivir libre es destruirla. Quien se haga dueño de una ciudad así y no la aplaste, espere a ser aplastado por ella... el mejor camino es des-truirlas o radicarse en ellas» (pág. 14).

23 Véase por ejemplo, los daños a los jardines de Babilonia en el «Informe final sobre la evaluación de los daños en Babilonia de la Unesco», elaborado por el Subcomité sobre Babilonia del Comité Internacional de Coordinación de la


secuencias de las movilizaciones de febrero de 2011 en Egipto que, a pesar de su brevedad y baja intensidad, conllevaron la des-aparición de objetos de Tutankamon del Museo Egipcio, algunos de los cuales, afortunadamente, pudieron recuperarse poco des-pués24.

Más allá del lucro que pueda derivar de esos comportamien-tos, la destrucción intencionada del patrimonio histórico-cultural del enemigo encuentra fundamento en la creencia de que la des-aparición de las manifestaciones culturales (o su expolio) es un arma de gran eficacia psicológica para aniquilarlo, se trata del de-nominado genocidio cultural o etnocidio25. En este sentido, la De-claración de San José de 11 de diciembre de 1981 sobre etnocidio y etnodesarrollo en América Latina, auspiciada por la Unesco, considera esa privación como una manifestación más del genoci-dio en los términos establecidos en la Convención sobre preven-ción y sanción de este crimen de 194826. Bien es cierto que la De-claración se circunscribe a un supuesto muy concreto y doblemen-

Unesco para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural de Iraq (CIC-Iraq, puede verse en http://unesdoc.UNESCO.org/images/0018/001831/183134e.pdf). So-bre la restitución de las antigüedades desaparecidas después de la ocupación de 2003 en el territorio de Iraq, véase el Discurso del Director General de la Unesco de 12 de junio de 2007 (Sr. Koichiro Matsuura): «Luchar contra el tráfico interna-cional ilícito de bienes culturales es promover el respeto debido a los bienes cultu-rales y a los que son sus custodios legítimos», en http:// portal.UNESCO.org. Véase también F. Báez, «El “genocidio” cultural en Iraq: un millón de libros des-truidos», en Revista Número, Bogotá 2004, en http://www.achivochile.com. A. Manero Salvador, «El patrimonio cultural iraquí y la ocupación», en C. R. Fernán-dez Liesa y J. P. de Pedro, La protección jurídica internacional del patrimonio cultu-ral. Especial referencia a España, Madrid, ed. Colex, 2009, págs. 289-306.

24 Véase las noticias aparecidas en la prensa el 14 de febrero de 2011 (http://www.elpais.com «Objetos de Tutankamón desaparecen del Museo Egipcio» o el mismo día en http://www.abc.es «Hallan piezas robadas del Museo Egipcio»).

25 Calificación dada por Jean Malaurie en Thèmes de recherche géomorpholo-gique dans le nord-ouest du Groenland, Editions du CNRS, 1968, para referirse a la desaparición forzada de culturas. Sobre el etnocidio, véase entre otros J. Esparza, «El etnocidio contra los pueblos: mecánica y consecuencias del neo-colonialismo cultural», en http://www.paginadigital.com.ar.

26 La Declaración de San José se adoptó en el contexto del Seminario Interna-cional sobre etnocidio y el etnodesarrollo en América Latina, celebrado en San José de Costa Rica en diciembre de 1981 (la Declaración se adopta el día 11 de este mes). De acuerdo con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, «se han cambiado los parámetros anteriores que implicaban la destrucción física por la dominación psicológica y cultural», en http://www.iidh.er.cr.


te limitado: en el espacio, a la región latinoamericana y desde una perspectiva subjetiva, exclusivamente a los pueblos indígenas, pero sus consideraciones resultan extensibles a cualesquiera otros grupos humanos unidos por unos elementos culturales comunes. No podemos olvidar en este punto el preámbulo de la Convención de la Unesco de 1972 para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, que va más allá al afirmar no solo la pérdida cultural que supone para el mismo grupo sino además, la negativa repercusión que deriva de este hecho para el patrimonio común de la humanidad, al suponer «un empobrecimiento nefasto del patri-monio de todos los pueblos del mundo».

Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Penal Interna-cional para la antigua Yugoslavia establece en la sentencia Krstic que la destrucción cultural del grupo no entra dentro del tipo «ge-nocidio», siguiendo lo establecido por la CDI en el Proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y sus comentarios. Este último texto entiende que exclusivamente nos encontramos ante un genocidio, cuando se destruye «en son sens matériel, d’un groupe déterminé par des moyens soit physi-ques ou biologiques et non pas la destruction de l’identité nationa-le, linguistique, religieuse, culturelle ou autre de ce groupe...»27, efecto ausente en el genocidio cultural o etnocidio. Sin embargo, en todo caso, la destrucción patrimonial es un elemento de espe-cial relevancia que hay que tener en cuenta cuando evaluamos la presencia de la destrucción sistemática del grupo28.

El mismo documento indica que en el Proyecto de la Conven-ción para la prevención y la represión del crimen de genocidio realizado por el Comité especial encargado del genocidio se incor-poraba el genocidio cultural, «qui couvraient tous actes prémédi-tés commis dans l’intention de détruire la langue, la religion ou la culture d’un groupe». Contenido este último que finalmente se ex-

27 Véase el texto del «Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et commentaires y relatifs», en Annuaire de la CDI, 1996, vol. II (2), pág. 48, parágrafo 12.

28 V. Mainetti, «De nouvelles perspectives pour la protection des biens cultu-rels en cas de conflit armé: l’entrée en vigueur du Deuxième Protocole relatif à la Convention de La Haye de 1954», en Revue International du Croix Rouge, junio de 2004, vol. 86, núm. 854, págs. 337 y sigs., afirma que este tipo de comporta-mientos forma parte de las actividades de limpieza étnica y, en esa medida, hay que ponderarlas en este punto.


cluyó del texto adoptado por la Asamblea General, en el que se mantuvo como requisito del tipo «genocidio» la destrucción física o biológica del grupo antes referido29. Por el contrario, como se verá infra (Capítulo I) la destrucción y apropiación de bienes enca-jan dentro del tipo de «crímenes de guerra»30.

En el mismo sentido se pronuncia la Corte Internacional de Justicia en su Sentencia en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genoci-dio, al entender que en el contexto del conflicto yugoslavo

[b]ien qu’une telle destruction puisse être d’une extrême gravi-té, en ce qu’elle vise à éliminer toute trace de la présence cultu-relle ou religieuse d’un groupe, et puisse être contraire à d’autres normes juridiques, elle n’entr[ait] pas dans la catégorie des actes de génocide énumérés à l’article II de la Convention31.

A pesar de todo lo anterior, resulta innegable la importancia que el patrimonio cultural tiene para los grupos humanos, como lo pone de relieve la AGNU en algunas de sus resoluciones32.

En otro orden de consideraciones, en lo que al armamento se refiere, los avances tecnológicos producen la destrucción absoluta del territorio en el que se están aplicando; las bombas no discrimi-nan en función del carácter de los bienes muebles o inmuebles que

29 Id. nota anterior.30 Ibíd. notas anteriores, pág. 56.31 Es el parágrafo 344 de la Sentencia de 26 de febrero de 2007, en el asunto

relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro), parágrafo 344, véase en http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13684.pdf. El texto transcrito se reitera en la Sentencia que dictó el mismo Tribunal el año siguiente (concretamente el 18 de noviembre de 2008) en el asunto relativo a la aplicación de la Convención sobre la prevención y represión del crimen de genocidio (Croacia c. Serbia), Excepciones preliminares, véanse los parágrafos 140-143 en http://www. http://www.icj-cij.org/docket/files/118/14890.pdf.

32 Véase por ejemplo, la Resolución 3391 (XXX) de 19 de noviembre de 1975, sobre la restitución de obras de arte a Estados víctimas de la expropiación, en la que se afirma: «el patrimonio cultural de un pueblo condiciona el floreci-miento de sus valores artísticos y su desarrollo integral, que son testimonio de su autenticidad. Persuadida de que la promoción de la cultura nacional puede acre-centar la aptitud de los pueblos para comprender la cultura y la civilización de otros pueblos y, por lo tanto, ejercer una influencia feliz en la cooperación interna-cional».


se encuentren dentro de su radio de acción. Aunque intenten con-vencernos de la utilización de proyectiles inteligentes o selectivos, la práctica nos enseña que los errores (voluntarios o no) existen (pensemos en los bombardeos de la OTAN sobre Serbia, en los que se vieron afectados gravemente objetivos tan civiles como pue-den ser viviendas, escuelas y hospitales, así como bienes culturales)33 y, a pesar de la inteligencia de los proyectiles, la desaparición (definitiva o el «extravío» temporal) de estos bienes está lejos de detenerse.

El expolio y la destrucción de bienes culturales son fenómenos diversos que responden a causas diferentes y producen consecuen-cias disímiles. El primer caso, el expolio, suele derivar del ánimo de lucro, tanto si se comete por particulares para incrementar su patrimonio económico o artístico, como por Estados para ampliar las colecciones de sus museos; por el contrario, la destrucción in-tencionada habitualmente es consecuencia de otra motivación más cruel: borrar la memoria histórica del grupo34, sus raíces y, en con-secuencia, también su futuro35, emergiendo como un instrumento evidente del etnocidio.

*

Antes de adentrarnos en el tema que vamos a desarrollar a continuación, hemos de detenernos en una cuestión terminológi-ca: ¿hablaremos de restitución, de devolución o de retorno? ¿son todos ellos términos sinónimos y se utilizan uno u otros para evitar reiteraciones o en realidad existen diferencias conceptuales?36 La

33 Véase en este sentido las demandas de Yugoslavia (Serbia-Montenegro) c. Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Holanda, Portugal, España, Reino Uni-do o Estados Unidos, de 29 de abril de 1999, en las que precisamente uno de los motivos que fundamentan esta introducción en la instancia es la destrucción «des monuments historiques, des oeuvres d’art ou des lieux de culte constituant le pa-trimoine culturel ou spirituel d’un peuple... et... destruction ou à l’endommagement de monastères qui sont des édifices culturels».

34 Véase L. Pérez-Prat Durbán, «Las vicisitudes del patrimonio cultural: Arte y Derecho», en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz de 2006, Vitoria, 2007, págs. 241-273.

35 Véase R. Ureña, «La protección...», ob. cit. supra, nota 2, pág. 246.36 Sobre la relación entre los conceptos de restitución y devolución, puede

verse P. J. O’Keefe y L. V. Prott, Law and the Cultural Heritage. Vol. 3, Movement, Londres y Edimburgo, Butterworths, 1989, págs. 827 y sigs.


restitución, desde una perspectiva técnica internacional-publicista, es una forma (la más perfecta) de reparación de un hecho ilícito, una consecuencia de la responsabilidad internacional37.

En el caso que nos ocupa (el de la privación de bienes en tiem-pos de guerra) el presupuesto de ilicitud se cumple, pues los legíti-mos propietarios (estatales o no) fueron privados de estos objetos ilícitamente, contraviniendo las normas internacionales protecto-ras de las poblaciones y bienes civiles38. La Convención de la Unesco de 1970 para la lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales establece (con carácter irretroactivo) en este punto la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas oportunas para restituir al Estado que lo solicite «todo bien cultural robado e importado después de la entrada en vigor de la presente Conven-ción en los dos Estados interesados»39. Contemplando así una re-lación interestatal.

Por su parte, años más tarde, el Convenio del Instituto Inter-nacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) de 1995 sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente (en

37 La Corte permanente de Justicia Internacional, en la sentencia dictada (núm. 13, el 13 de septiembre de 1928) en el asunto de la Fábrica de Chorzow (Series A, núm. 17), ya explicaba las modalidades reparatorias desde la perspectiva de la responsabilidad internacional. Véase la Sentencia en http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fond_Arret.pdf, págs. 27 y sigs. El artículo 35 del Proyecto de Artículos de la CDI define la restitución del siguiente modo: «El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obli-gado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución: a) No sea materialmente imposible; b) No entrañe una carga totalmente despro-porcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización».

38 Recordemos en este punto que los bienes artísticos son por definición de carácter civil, gozando de una protección especial desde las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, que reconocen la protección específica que merecen los edificios civiles o religiosos, excepto si se utilizan directa o indirectamente en la contienda (arts. 34 y 27, respectivamente), aunque pertenezcan al Estado se consi-derarán propiedad privada (art. 56 de la de 1907). Obsérvese, por otra parte, que el pillaje está ya prohibido en el denominado Código Lieber de 1863, promulga-do el 24 de abril de 1863, durante la Guerra de Secesión en Estados Unidos por el Presidente Lincoln en la Orden General núm. 100.

39 Es el artículo 7.b) ii) de la Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transfe-rencia de la propiedad ilícitas de bienes culturales, adoptada en París el 14 de noviembre de 1970.


adelante, Convenio Unidroit) distingue entre restitución y devolu-ción, aplicándose ambos conceptos a presupuestos ilícitos, la pri-mera (restitución) en relación con el bien cultural (artículo 3.2) «obtenido de una excavación ilícita, o de una excavación lícita pero conservado ilícitamente, si ello es compatible con el derecho del Estado donde se ha efectuado la excavación». Procediendo la segunda (devolución) cuando nos encontremos ante supuestos (se-gún el artículo 1.b) de «bienes culturales desplazados del territorio de un Estado contratante en infracción de su derecho que regula la exportación de bienes culturales con miras a la protección de su patrimonio cultural».

Observemos que, según el Convenio, el sujeto pasivo de la rela-ción restitutoria es el poseedor del bien (que podrá ser público o privado) y el activo, aunque como afirman A. L. Calvo Caravaca y C. M. Caamiña Domínguez, el mismo texto guarda silencio al respec-to, puede resultar igualmente el «propietario privado o público del bien cultural robado»40, aplicándose en consecuencia el término res-titución en el supuesto de apropiación ilícita del bien con indepen-dencia de la naturaleza de los sujetos que participan en la relación.

Por lo demás, la AGNU ha mantenido en este punto una posi-ción ambivalente al referirse en ocasiones a la restitución en senti-do técnico desde la perspectiva de la responsabilidad internacio-nal, y en otras en su acepción ordinaria como un derecho de las víctimas; aplicando, en estos últimos casos, esta categoría al mar-gen de las relaciones interestatales (como se desprende del Conve-nio Unidroit recién indicado), en supuestos de recuperación de un bien en el que una de las partes no es un Estado41.

40 Véase A. L. Calvo Caravaca y C. M. Caamiña Domínguez, «El Convenio de Unidroit de 24 de junio de 1995», en C. R. Fernández Liesa y J. Prieto de Pedro, La protección jurídico-internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a España, Madrid, Colex, 2009, págs. 155-189, la referencia transcrita en el texto se encuentra en la página 170.

41 Así, el parágrafo 15 de la Resolución 60/147, de 16 de diciembre de 2005 que contiene los Principios y directrices básicos sobre el derecho a interponer re-cursos y obtener reparaciones para las víctimas de Violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y Violaciones graves del derecho internacional humanitario contiene la siguiente redacción: «Una reparación ade-cuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a su dere-


Para ilustrar la relación unívoca entre la restitución y la res-ponsabilidad estatal, encontramos la disposición del Tratado de Riga celebrado entre Ucrania y Rusia de una parte y Polonia, de otra que no indica que el particular poseedor del bien reclamado haya de restituirlo, sino que estará obligado a «deliver them up with a view to restitution» (artículo 11.12). De esta redacción se despren-de la titularidad estatal de la obligación restitutoria, apoyada por algunas resoluciones de la AGNU, en cuyo mismo título se utilizan los dos conceptos devolución y restitución para amparar correcta-mente desde una perspectiva internacional-publicista tanto a los bienes adquiridos lícita como ilícitamente, aludiendo claramente en su desarrollo a esta relación42.

En todo caso, la Unesco advirtió pronto la estrechez concep-tual que planteaba la restitución43. Buena muestra de ello es que, cuando decide crear un Comité para promover la recuperación de los bienes desplazados de sus territorios de origen, lo denomina Comité Intergubernamental para la promoción del retorno de bie-nes culturales hacia sus países de origen o su restitución en caso de apropiación ilícita44, empleando ambas categorías que le permiti-rían amparar las situaciones suscitadas por los desplazamientos de los objetos culturales con independencia de la licitud o no de su traslado y del sujeto de la relación, alcanzando tanto a los produci-dos en tiempos de paz como de guerra.

cho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán re-paración a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos hu-manos o violaciones graves del derecho internacional humanitario. Cuando se deter-mine que una persona física o jurídica u otra entidad está obligada a dar reparación a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemni-zar al Estado si este hubiera ya dado reparación a la víctima».

42 Sobre las resoluciones de la AGNU que incorporan en su título ambos con-ceptos (restitución y devolución), véase infra en el epígrafe cuarto del Capítulo 3 que se dedica monográficamente a las resoluciones de los órganos principales de la Organización de las Naciones Unidas.

43 Véase las UNESCO’s IGC Guidelines for the Use of the «Standard Form Concerning Requests for Return or Restitution», de 1986, revisadas en 1996, pág. 11. En http://unesdoc.UNESCO.org/images/0007/000720/072071EB.pdf.

44 Véase la Resolución 4/7.6/4 de la Conferencia General, en virtud de la cual se constituye, en http://unesdoc.UNESCO.org/images/0011/001140/114032s.pdf#page=96.


En concreto, según la Unesco, puede utilizarse el término ‘return’:

to cases where objects left their countries of origin prior to the crystallization of national and international law on protection of cultural property. Such transfers of ownership were often made from a colonized territory to the territory of the colonial power or from a territory under foreign occupation. In many cases, they were the result of an exchange, gift or sale and did not the-refore infringe any laws existing at the time. In some cases, however, the legitimacy of the transfer can be questioned. Among the many variants of such a process is the removal of objects from a colonial territory by people who were not natio-nals of the colonial power. There may have also been cases of political or economic dependence which made it possible to effect transfers of ownership from one territory to another which would not be envisaged today (IGC, Guidelines, 1986, pág. 11).

Siendo correcto también su empleo «without political or legal implications, on the basis simply of cultural co-operation and appropriate ethical standards. It is also a useful term outside of the colonial context when it is unclear whether or not an international wrong has been committed by another State».

Este mismo Comité, tempranamente, formuló unos criterios sobre la utilización del concepto, de acuerdo con las cuales se em-plearía el término retorno o devolución (return) a los supuestos en que no se reúnen los requisitos necesarios para la existencia de la restitución, circunscrita a la forma de reparación consecuencia de la responsabilidad internacional, y en cuanto tal, precisa de un an-tecedente ilícito45.

En otro orden de consideraciones, observemos que en las re-clamaciones pendientes que encuentran su origen en la Segunda Guerra Mundial (a los que dedicamos el Capítulo 3) se plantean

45 Véase Unesco, Intergovernmental Committee for Promoting the Return of Cultural Property to its Countries of Origin or its Restitution in Case of Illicit Appropiation. Guidelines for the Use of the «Standars Form Concerning Requests for Return or Restitution», 30 de abril de 1986, Doc. CC-86/WS/3, puede verse en http://unesdoc.UNESCO.org/images/0007/000720/072071EB.pdf. Conteni-do reproducido en Unesco, Public debate: memory and Universality: New Cha-llenges Facing Museums. Véase en http://portal.UNESCO.org/culture/en/files/ 39308/12458323313Terminology.pdf/Terminology.pdf.


cuestiones que dificultan la aplicación del concepto técnico de restitución pues, aunque podamos afirmar la responsabilidad ale-mana en la confiscación de los bienes, el transcurso del tiempo ha provocado que esos objetos no permanezcan, en la mayoría de los casos, en poder del sujeto que les privó de su propiedad, sino de terceros que pueden haberlo adquirido de buena fe. Desde una perspectiva técnico-jurídica, el concepto de restitución en este contexto supondría afirmar que el poseedor actual del bien debe asumir las consecuencias de la responsabilidad internacional ale-mana, debido a la relación existente entre ambos conceptos (res-ponsabilidad y restitución). En sentido contrario podemos utili-zar el Proyecto de artículos de la CDI sobre Responsabilidad In-ternacional que no contempla la posibilidad de transferir la responsabilidad internacional ni sus consecuencias. De ahí que, en estos casos, sea preferible utilizar la categoría de devolución en lugar de la restitución.

Después de esa primera distinción entre restitución y devolu-ción o retorno, se han ido añadiendo nuevas categorías para iden-tificar otras hipótesis más concretas. Es el caso de repatriación, empleado especialmente en referencia a aquellos que en su día fueron territorios coloniales de los que partieron los objetos artís-ticos o arqueológicos luego reclamados46, pues supone su vuelta al lugar en el que se encontraban, actualmente un Estado. La repa-triación, según la definición que aporta el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española47, es la devolución de «algo o a alguien a su patria», presuponiendo que se encontraba fuera del Estado del que es nacional la persona o a quien pertenece el bien. En consecuencia, implica la interestatalidad de la reclamación, pues hay un Estado reclamante (el antiguo territorio sometido a dominación colonial o del que partió el bien) y un Estado recla-mado (aquel en el que se encuentra posteriormente y procede a entregarlo).

46 Véase en este sentido K. W. Kowalski, «Restitution of Works of Art...», págs. 74 y sigs.; así lo utilizan entre otros, C. Bergin Yalung y L. L.Wala, «Survey of State Repatriation and Burial Protection Statutes», en Arizona State Law Jour-nal, vol. 24 (1992), págs. 419 y sigs.; J. A. Nafzinger, «The New Fiduciary Duty of United States Museums to Repatriate Cultural Heritage: The Oregon Experien-ce», en University of British Columbia Law Review, Special Issue (1995), págs. 31 y sigs.

47 Véase vigésima segunda edición en http://www.rae.es.


Es evidente que el presupuesto de una repatriación puede ser tan ilícito como el de la restitución, dado que el Estado administra-dor pudo apropiarse de él cuando el expolio de estos bienes se encontraba ya proscrito por el Derecho Internacional. Esto es lo que ocurre tras la consolidación el principio de Libre Determina-ción de los pueblos, pues la adquisición posterior a este momento se produce vulnerando la soberanía de los pueblos coloniales de los recursos que pudieran encontrarse en sus territorios. Podría-mos con ello decir que, en ocasiones (cuando el presupuesto es ilícito), la repatriación sería una categoría particular de la restitu-ción, aplicable si el sujeto beneficiario de la misma es un Estado cuyo origen se encuentra en la descolonización y el sujeto que re-integra el bien es quien administró esa colonia.

Sin embargo, ese elemento de internacionalidad no tiene por qué estar presente en las reivindicaciones de devolución de los bienes que conforman el patrimonio cultural de los grupos cultu-ralmente diferenciados, ilustrado con las solicitudes formuladas a estos efectos por pueblos indígenas. Pues si bien en algunas de estas hipótesis esos objetos se encuentran fuera de las fronteras del Estado en el que habitan los grupos humanos, no necesaria-mente ha de ser así, pudiéndose exponer en vitrinas de los museos nacionales, o en colecciones privadas del Estado en el que se asientan. Además, podrán recibirse reclamaciones de grupos étni-camente diferenciados frente a Estados, pero no necesariamente articulados como demandas interestatales, sin que pueda descar-tarse esta posibilidad. En todo caso, el artículo 28 de la Declara-ción de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indí-genas establece la restitución de estos recursos o, en su defecto, su reparación justa, imparcial y equitativa48, silenciando los sujetos pasivos de esta reclamación alcanzando, en consecuencia, a los poseedores de estos bienes, incluso al Estado en cuyo territorio habitan (en cuyo caso no podremos hablar técnicamente de resti-tución).

48 Véase la Resolución 61/295 de la Asamblea General, de 13 de septiembre de 2007, en cuyo Anexo se contiene la Declaración referida en el texto. Véase también el Informe sobre la protección de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas elaborado por la Relatora Especial Erica-Irene Daes, en Doc. E/CN.4/sub.2/1993/28.


Con independencia de que las reclamaciones de estos grupos no estatales puedan, en ocasiones, materializarse como interesta-tales, técnicamente, resulta más apropiado utilizar el término de devolución o recuperación en lugar de restitución o repatriación, debido a que, habitualmente están ausentes esas consideraciones interestatales; pues lo que se persigue no es la vuelta de los obje-tos en cuestión al Estado del que partieron, sino al grupo que los perdió.

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La segunda cuestión conceptual en la que hemos de detener-nos es la relativa a la categoría a la que pertenecen los bienes a los que nos referimos. ¿Patrimonio cultural? ¿Patrimonio artístico? ¿Objetos artísticos?¿Cuál es la diferencia entre el patrimonio cul-tural y los bienes y objetos artísticos? ¿Solo es posible recuperar este tipo de bienes o cabe también, por ejemplo, la de los fondos depositados en cuentas corrientes incautadas?

En cuanto a las primeras cuestiones, hemos de comenzar apuntando la dificultad de definir el «patrimonio cultural», no solo desde una perspectiva jurídica, sino también antropológica o sociológica49. Es cierto que se trata de una categoría conceptual que se ha ido transformando y extendiendo progresivamente, in-corporando nuevas aristas a las ya existentes. Centrándonos en las aproximaciones positivas al «patrimonio cultural», la primera ocasión en la que se intenta es en la Convención para la protec-ción de bienes culturales en caso de conflicto armado de La Haya de 1954 (en adelante Convención de 1954), y también (la primera) en la que se utiliza el concepto de «bienes culturales». De acuerdo con este Tratado, se considerarán bienes culturales los que posean «gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos» (art. 1.a)), con independencia de su carácter mueble o inmueble, resultando alcanzados como tales aquellos edificios que, sin tener una relevancia cultural, albergan en su interior objetos que sí la poseen (art. 1.b)) y ello con independencia de su titularidad públi-ca o privada.

49 Véase en este sentido AA.VV., La memoria construida. Patrimonio cultural y modernidad, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2005.


El concepto de «bienes culturales» se mantiene tanto en la Convención de 1970 como el Convenio Unidroit de 1995. El pri-mero concreta el contenido de los «bienes culturales», que se re-produce posteriormente el segundo (Convenio Unidroit de 1995). Se trata de una conceptualización doblemente dependiente: tanto de la identificación estatal concreta, pudiendo considerarse bienes culturales aquellos que, siendo importantes desde una perspectiva prehistórica, arqueológica, histórica, literaria, artística o científica, «hayan sido expresamente designados por cada Estado» (art. 1); como en relación con los propios textos convencionales, pues solo podrán entenderse tales los que pertenezcan a una de las categorías previstas en ellos50. Este sistema enumerativo, como indica B. Santamarina Campos, proporciona la descripción más amplia y útil del concepto a través de los bienes patrimoniales que incorpora51.

De estas aproximaciones se desprende que no es lo mismo el patrimonio cultural que los bienes que lo conforman y que la suma de estos últimos no produce necesariamente como resulta-

50 El listado es idéntico en la Convención de 1970 (art. 1) y en el Convenio Unidroit (anexo que completa al art. 2): «a) las colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica, mineralogía, anatomía, y los objetos de interés paleontológico; b) los bienes relacionados con la historia, con inclusión de la historia de las ciencias y de las técnicas, la historia militar y la historia social, así como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas nacionales y con los acontecimientos de importancia nacional; c) el producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientos arqueológicos; d) los elementos proceden-tes de la desmembración de monumentos artísticos o históricos y de lugares de interés arqueológico; e) antigüedades que tengan más de 100 años, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados; f) el material etnológico; g) los bienes de interés artístico tales como: i) cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano sobre cualquier soporte y en cualquier material (con exclusión de los dibu-jos industriales y de los artículos manufacturados decorados a mano); ii) produc-ciones originales de arte estatuario y de escultura en cualquier material; iii) graba-dos, estampas y litografías originales; iv) conjuntos y montajes artísticos originales en cualquier materia; h) manuscritos raros e incunables, libros, documentos y pu-blicaciones antiguos de interés especial (histórico, artístico, científico, literario, etc.) sueltos o en colecciones; i) sellos de correo, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones; j) archivos, incluidos los fonográficos, fotográficos y cinemato-gráficos; k) objetos de mobiliario que tengan más de 100 años e instrumentos de música antiguos»

51 Véase B. Santamarina Campos, «Instrucciones, normativas y categorías del patrimonio cultural», en AA.VV., La memoria construida..., ob. cit. En nota 48, págs. 53 y sigs., la idea que figura en el texto se encuentra en la página 68.


do aquel patrimonio52, pues exclusivamente los bienes que se encuentren en alguna de las múltiples y amplias categorías que incorpora a estos efectos, conforman el patrimonio cultural53. Es cierto que en ellas podríamos incorporar cuantos bienes ma-teriales se nos ocurran; sin embargo, la práctica posterior nos ha demostrado que el patrimonio puede ser también inmaterial, cuyos componentes no encajarían dentro de las conceptualiza-ciones indicadas.

La labor de la Unesco en el ámbito material que nos interesa, no se reduce a los textos convencionales indicados, pues en su Re-comendación sobre el intercambio internacional de «bienes cultu-rales» no se aparta del contenido anterior, al entender por tales aquellos «que son expresión y testimonio de la creación humana o de la evolución de la naturaleza y que tenga, o puedan tener, a jui-cio de los órganos competentes de cada Estado, un valor y un inte-rés histórico, artístico, científico o técnico»54; pues mantiene la doble dependencia antes indicada.

52 Sobre la diferencia entre el patrimonio cultural y los bienes culturales, véa-se: J. H. Merryman, «The Public Interest in Cultural Property», ob. cit. supra, nota 12; A. Przyborowska-Klimczak, «Les notions de “biens culturels” et de “patrimoi-ne culturel” mundial dans le droit international», en Polish Yearbook of Internatio-nal Law, vol. XVIII, 1989-1990, pág. 51 y sigs.; L. Prott y P. J. O’Keefe, «“Cultural Heritage” or “cultural Property”?», en International Journal of Cultural Property, vol. 1, 1992, pág. 307 y sigs.; J. Blake, «On defining the cultural heritage», en In-ternational and Comparative Law Quarterly, vol. 49, 2000, pág. 61 y sigs.; M. Frigo, «Bienes culturales o patrimonio cultural: ¿una “batalla de conceptos” en el dere-cho internacional?», en Revista Internacional de la Cruz Roja, 2004, puede consul-tarse su versión electrónica en: http://www.icr.org/spa/resources/documents/misc/63hkc3.htm.

53 Su artículo 4 se refiere a: «a) bienes culturales debidos al genio individual o colectivo de nacionales de Estados de que se trate y bienes culturales importantes para ese mismo Estado y que hayan sido creados en su territorio por nacionales de otros países o por apátridas que residan en él; b) bienes culturales hallados en el territorio nacional; c) bienes culturales adquiridos por misiones arqueológicas, etnológicas o de ciencias naturales con el consentimiento de las autoridades com-petentes del país de origen de esos bienes; d) bienes culturales que hayan sido objeto de intercambios libremente consentidos; e) bienes culturales recibidos a título gratuito o adquiridos legalmente con el consentimiento de las autoridades competentes del país de origen de esos bienes».

54 Se trata de la Recomendación aprobada en el Informe de la Comisión del Programa II en su 34.ª sesión plenaria, el 26 de noviembre de 1976. A continua-ción del texto transcrito se incorpora la relación abierta de las categorías de bienes


En un ámbito regional europeo, el que ofrece el Consejo de Europa, la Convención-marco sobre el valor del patrimonio cultu-ral para la sociedad, adoptada en 2005 incorpora una definición de este concepto, entendiendo por tal «un ensemble de ressources héritées du passé que des personnes considèrent, par delà le régi-men de proprieté des biens, comme un reflet et une expression de leurs valeurs, croyances, savoirs et traditions en continuelle évolution»55. Esta conceptualización se aleja de la identificación estatal aunque la expresión de las personas que lo consideran como tal parece difícilmente articulable al margen de la designación ex-presa por parte del Estado, como prevén los textos convencionales de 1970 y 1995.

En cualquier caso, hemos de reconocer la inexistencia de una definición positiva generalmente aceptada de estos términos, en unos casos por ausencia (patrimonio cultural)56 y, en otros por confluencia, siendo variable en función de las legislaciones inter-nas o de los tratados que utilicemos (la Convención de 1954 incor-pora la suya mientras la Convención de La Haya de 1970 y el Con-venio Unidroit de 1995) que introducen las suyas.

También resulta claro que durante el tiempo en que carecimos de una norma protectora difícilmente podríamos encontrar una conceptualización del objeto protegido. Antes de adoptarse los

a las que deben pertenecer los bienes culturales: «a) especímenes de zoología, botánica y geología, b) objetos de interés arqueológico, c) objetos y documenta-ción de etnología, d) objetos de arte; plásticas y decorativas, así como de las artes aplicadas; e) obras literarias, musicales, fotográficas y cinematográficas; f) archivos y documentos».

55 Es el artículo 2.a de la Convención adoptada el 27 de octubre de 2005 en Faro (Portugal) que entrará en vigor el 1 de junio de 2011, tras la adhesión de Georgia en febrero de este año.

56 Véase nota anterior, la Convención de la Unesco de 1970 no incorpora una definición sino una identificación de los posibles componentes del patrimonio cul-tural. Categoría que puede ser utilizada por los Estados para impedir la compra-venta de obras de arte que considera valiosos aunque resulte discutible para un profano la pertenencia a aquella del trabajo en cuestión. Esta afirmación puede ilustrarse con el supuesto de hecho que da lugar a la Sentencia del Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos en el caso Beyeler c. Italia, de 5 de enero de 2000, en el que claramente se limita el ejercicio de la propiedad privada por parte del Esta-do italiano, vulnerando con ello, como afirma el Tribunal el artículo 1 del Proto-colo 1 del Convenio que establece el derecho al respeto de la propiedad privada. En el caso en cuestión se trata del cuadro de Vincent Van Gogh, titulado El jardi-nero, realizado en Saint-Remy-de-Provence en 1889.


instrumentos referidos en el párrafo anterior, en los tratados de paz se concretaban algunas de las categorías indicadas, aunque nos resultan de poca utilidad a los efectos que ahora pretendemos, de-bido al carácter casuístico de aquellos instrumentos, que evidente-mente se dirigen exclusivamente al caso concreto que pretendían resolver. Es muy significativa la labor que la Unesco ha realizado en este ámbito material y de modo muy especial, como afirma F. Francioni, en lo que a la conceptualización de los bienes culturales se refiere «como categoría jurídica autónoma que exige una pro-tección internacional por el valor intrínseco de la cultura y no como consecuencia indirecta de la protección de la propiedad o de la soberanía»57.

En todo caso y visto lo anterior, parece meridianamente claro que no todas las reclamaciones que ven la luz en la actualidad y tienen su origen en un conflicto armado, entrarían dentro de la categoría objeto de protección en los textos convencionales rese-ñados, pues presuponen el valor cultural para el propio Estado y muchos de los bienes que fueron expoliados a particulares en la Segunda Guerra Mundial pueden carecer de ese carácter especial para el Estado en cuyo territorio fueron incautados. Por otra parte, la mayoría de los reclamantes residen en otros Estados diferentes de aquel, así los asuntos resueltos ya por los Tribunales de Estados Uni-dos en el caso de Maria Altmann que permanecía en Austria o el actualmente pendiente Cassirer contra la Fundación Thyssen-Bor-nemisza de Madrid por el cuadro de Pissarro (a los que nos referire-mos infra en el Capítulo 3, epígrafe 3.d)). En ninguno de ellos se pretende la vuelta de la obra en cuestión al Estado de cuya historia pictórica pueden formar parte, sino al particular a quien se privó de la propiedad durante la contienda, o a sus herederos.

En las páginas que siguen centraremos nuestra atención no tanto en el expolio en sí como en la restitución de los bienes que han sido su objeto, para ello estructuraremos nuestra reflexión del siguiente modo: en primer lugar, nos detendremos en la evolución de la protección de bienes en tiempos de guerra, para pasar luego a analizar la que es consecuencia de la infracción de esta norma

57 Véase F. Francioni, «La protección del patrimonio cultural a la luz de los principios de Derecho Internacional Público», en C. Fernández Liesa y J. Prieto de Pedro, La protección jurídico-internacional del patrimonio cultural. Especial refe-rencia a España, Madrid, Colex, 2009, pág. 18.


primaria: la regulación internacional (general o regional) sobre la restitución de los bienes incautados en tiempos de guerra; para terminar con un supuesto aún pendiente de solución: el de las re-clamaciones particulares que encuentran su origen en la Segunda Guerra Mundial y de forma más concreta en la política confiscato-ria desarrollada por el nazismo alemán; terminando, como es habi-tual, con unas conclusiones.

bienes incautados en tiempos de guerra ......

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