LOS BIENES

Teoría General del Patrimonio

El C.C. en materia de patrimonio sigue la teoría clásica o francesa, para la cual, éste es un atributo de la personalidad y lo concibe como una universalidad jurídica.

El patrimonio se puede definir como: “una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona”

Características de la definición:

1. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo forman, de ahí que sus elementos son intercambiables, y así los bienes pueden enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio será el mismo, pues unos y otros se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, según el mecanismo de la subrogación real.

2. El patrimonio solo comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son avaluables en dinero.

3. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a una persona que es su titular.

Aclaraciones en cuanto a la idea de la universalidad jurídica, y de la subrogación.

Este carácter de la universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del derecho de garantía general (mal llamado de prenda general, que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor.

Este responde con ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos.)

La garantía general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor en manos de terceras personas, ni impedir las enajenaciones que aquel efectúe, salvo en caso de fraude. (Acción pauliana o revocatoria)

Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo de la subrogación real, los nuevos bienes y derechos adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. Por tanto, le está impedido al acreedor que puede intervenir o pueda inmiscuirse en la administración que el deudor haga de su patrimonio; sin embargo, cuando el patrimonio de un deudor disminuye considerablemente, la ley le concede al acreedor ciertos derechos para velar por el cumplimiento exacto, integro y oportuno de su obligación. Estos derechos se llaman “derechos auxiliares del acreedor”. (Mecanismo para asegurar el pago por parte del deudor)

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La subrogación puede ser Real o Personal.

1.- La primera se presenta cuando, un bien pasa a ocupar el mismo lugar de otro bien de distinta naturaleza.

2.- La segunda, en tanto, tiene lugar, cuando, una persona pasa a ocupar la misma posición jurídicas de otra persona.

Esta figura de subrogación solo se puede dar en las universidades jurídicas o de derecho, y tiene lugar, por tanto, en el patrimonio. Esta figura se conoce con el nombre de Fungibilidad de patrimonio .

El máximo representante de la escuela clásica que sustenta estos principios, es Marcel Planiol, y para todos los integrantes de esta escuela, como el patrimonio es un atributo de la personalidad, todas las personas por el hecho de ser tales lo tienen, aun cuando no haya bienes, y solo esté constituido por deudas, o aun en el evento en que no existan ni bienes, ni deudas; hay patrimonio, y este estará constituido por la aptitud para adquirir tales bienes u obligaciones.

Con todo, es aquí donde las críticas a esta Escuela son más agudas, pues se dice que en este caso el patrimonio se confunde con la capacidad, que vendría a ser el verdadero atributo de la personalidad.

De cualquier manera, para nuestro CC., el patrimonio es un atributo de la personalidad, una universalidad jurídica, en donde se produce el fenómeno de la subrogación real, que permite explicar el derecho de prenda general.

Los Derechos Reales y Derechos Personales.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo a lo que señala el art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

Corporales Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican a su vez en :

D° reales D° personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporaleso incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y puedenser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,como los créditos, y las servidumbres activas.

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1.- Derechos Reales

Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, código de agua y minería)

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre unacosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia,los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbresactivas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales.

De esta definición se puede concluir, que en los derechos reales, existe una relación directa entre el titular del derecho real y la cosa sobre que recae.

Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que pueda existir una relación entre una persona y una cosa, toda relación es entre personas, lo que ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo de la relación jurídica, es indeterminado y está representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo libremente.

Los derechos reales, solo pueden tener su origen en la ley.

El Art. 577 enumera en forma simplemente ejemplar, ciertos derechos reales, pero existen otros consagrados en otras leyes, por ej. el derecho real de aprovechamiento de las aguas, regulado en el Código de Aguas; o bien, La concesión minera, que el art. 2° del Código del ramo define como un derecho real.

Características de los Derechos Reales.

1.- ABSOLUTOS

2.- NEGATIVOS

3.- PERMANENTES

4.- ACCION REAL

5.- RELACION DIRECTA ENTRE TITULAR Y COSA

6.- CLASIFICACION GOCE GARANTIA

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1. Son absolutos, se ejercen erga omnes y sin respecto a determinada persona.

2. Son negativos, en el sentido que todos los terceros deben abstenerse de ejecutar actos que incomoden al titular del derecho real.

3. Son permanentes, duran mientras lo desee el titular.

4. Están protegidos por acciones reales.

5. En ellos existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa; aunque algunos autores como Planiol la critican.

6. Los derechos reales pueden ser

de Goce como el : Dominio Usufructo Uso Habitación Servidumbres activas

Esto permite disfrutar sobre la cosa en la cual recaen.

de Garantía , como la: Prenda Hipoteca

Estos Dº reales constituyen actos jurídicos accesorios.

Las Acciones reales.

Nacen de los derechos reales, están destinadas a protegerlos y se ejercen contra cualquier persona que perturbe el libre ejercicio del derecho real.

Ej : Derecho real de dominio, nace la acción real reivindicatoria. Derecho real de herencia, nace la acción de petición de herencia.

2.- Derechos Personales, créditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578. Derechos personales o créditos son los quesólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,

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han contraído las obligaciones correlativas; como el quetiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales.

De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, porque para que el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Elementos de los Derechos Personales.

Los elementos que existen en el derecho personal son 3:

1. El sujeto activo o acreedor.2. El sujeto pasivo o deudor, y3. La prestación debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

Fuentes de los Derechos Personales.

Las Fuentes de los derechos personales, de acuerdo al art. 578, pueden ser,

1.-La voluntad del deudor ( por un hecho suyo)

2.- Disposición de la ley (la sola disposición de la ley)

El hecho que los derechos personales nazcan de la sola voluntad del hombre, los hace infinitos e ilimitados.

Características de los Derechos Personales.

1.- RELATIVOS

2.- TEMPORALES

3.- ACCIONES PERSONALES

4.- ILIMITADOS

5.- RELACION INDIRECTA

1. Son relativos, solo se pueden exigir respecto de ciertas y determinadas personas, que se denominará deudor.

2. Son temporales, porque se extinguen por su ejercicio.

3. Están protegidos por acciones personales.

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4. Son ilimitados, solo dependen de la voluntad del hombre.

5. En ellos la relación entre el titular del derecho personal y la prestación debida, es indirecta, es menester que se lleve a cabo a través de un sujeto pasivo, deudor.

Las Acciones Personales.

Están destinadas a proteger los derechos personales de los cuales nacen.

Son relativas, porque solo se pueden ejercer contra ciertas personas que han contraído la obligación correlativa y que se denomina sujeto pasivo o deudor.

Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se pueden clasificar en:

Bienes muebles

Bienes inmuebles

Según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.

Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

Hipoteca Servidumbre activa Habitación

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

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2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles indistintamente,

Dominio Uso Usufructo.

Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.

Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del principio de la analogía, a las obligaciones de no hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, oresarza los perjuicios causados por la inejecución delconvenio, entra por consiguiente en la clase de los bienesmuebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia.

Ej : Derecho a pedir la separación de bienesDerecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad de matrimonio.

o Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble.

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Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente.

Importa una relación indirecta, porque el sujeto activo para ejercer su derecho, debe vincularse con el sujeto pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, otorgan derechos especiales (preferencia y persecución).

Solo otorga el derecho de garantía (prenda) general.

Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen contra cualquier persona

Nacen acciones personales, que son relativas, porque se ejercen contra ciertas y determinadas personas, a saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque dura mientras su titular lo desee.

Es esencialmente temporal, porque una vez que se cumple se extingue por su ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de un título y de un modo de adquirir (teoría romanista). Por este motivo, de los contratos en Chile, jamás nacen derechos reales, porque los contratos son títulos y por lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar un modo de adquirir, el que normalmente será la Tradición.

Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen derechos personales, obligaciones, que serán fundamentalmente dos:

a) obligación del comprador de pagar el precio; y,

b) obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

La compraventa, por regla general, es consensual y excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se formó el consentimiento, se perfeccionó el contrato y nacerán los derechos personales, pero el comprador todavía no se ha hecho dueño de la cosa vendida (no ha nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra el vendedor le debe hacer la tradición de la cosa que normalmente se hace por medio de la entrega y solo una vez que ha operado la tradición, el comprador se hace dueño

Para adquirir un derecho personal, basta con que aparezca cualquiera de las fuentes de las obligaciones contenidas en el art. 1437

Art. 1437.

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas,como los contratos o convenciones;

ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de Art. 1º, Nº 112 una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;

ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;

ya por disposición de la ley, como entrelos padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Siempre forman parte del activo del patrimonio Los derechos personales pueden formar parte del activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, en relación con el 2512), pueden ganarse y perderse por la prescripción

La mayoría de la doctrina considera que estos derechos no son susceptibles de adquirirse o

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Art. 882.

Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes puedenadquirirse por título, o por prescripción de cinco años.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

perderse por prescripción, porque no pueden poseerse, y la posesión es un elemento fundamental en la prescripción; sin embargo, esto se discute, porque algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan que los derechos personales si se pueden poseer y por lo tanto ganar y perder por prescripción.

El objeto en el derecho real es una cosa, por definición recae sobre una cosa.

El objeto de derecho personal es la prestación debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

El derecho real admite un uso y goce prolongado El derecho personal se extingue por su ejercicio

TEORIA GENERAL DEL PATRIMONIO

DE LA PROPIEDAD

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La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho más completo y el que confiere el máximo de poder que se puede tener sobre una cosa, otorga una soberanía plena, absoluta y perpetua y se fundamenta en la satisfacción de las necesidades humanas, de carácter económico que tienen los hombres.

La mayoría de los autores consideran como sinónimos el dominio y la propiedad, al igual que nuestro Código, sin embargo, otros autores hacen una diferencia y señalan que el dominio se aplica cuando el derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sería un concepto más amplio que se aplicaría no tan solo cuando el derecho real recaiga sobre cosas materiales, sino también inmateriales.

Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho más dinámico que existe. Planiol y Ripert señalan que la vida civil reposa esencialmente sobre la riqueza adquirida; agregando el jurista italiano Ruggiero, que todo el ordenamiento jurídico italiano descansa directa e indirectamente en el reconocimiento del derecho de propiedad.

Evolución histórica del derecho de propiedad

En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente hasta qué punto el derecho romano antiguo conoció la propiedad individual. Una teoría muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privada del pater familis, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.

La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el derecho griego y germánico, pero que las noticias correspondientes a Roma son tan escasa y tan equívocas, que las investigaciones no han podido ir más allá de las meras presunciones.

Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad se muestra individualizada por completo Y dicha institución pasa en Roma por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas de aquel pueblo: “la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium)”. En la primera de ellas, la propiedad era una institución del derecho civil.

El dominio quiritario no podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales), no podía ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o la usucapio).

Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la época de Justiniano, el régimen de la propiedad quedó unificado a base del derecho pretorio, llegándose al concepto moderno de la propiedad.

Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones bárbaras y sobre todo de la organización feudal, la propiedad raíz sufre en esta época una honda transformación.

La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes disponían de la tierra como de su propio patrimonio y la cedían a los señores feudales para premiar los servicios que éstos les prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la división posterior del dominio entre el señor feudal y los vasallos.

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En efecto, los dueños o señores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las daba en concesión, mediante el pago de una renta, a otras personas, los vasallos. Estos a causa de la amplitud y perpetuidad de sus derechos, fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la propiedad del señor feudal fue llamada dominio directo y la del vasallo dominio útil.

En Chile, la Constitución de 1833 se estableció como una garantía constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad, y el C.C. al definir el dominio, señala que permite gozar y disponer de una cosa arbitrariamente.

Esto se debe, a que en la época en que se dictó, estaba en auge la teoría del “liberalismo económico”, por ello se da esta definición tan amplia.

Después de la 1ª Guerra Mundial la concepción del derecho de propiedad tiende a restringirse, aumentando sus limitaciones, y aparece la teoría de León Duguit, que señala que la propiedad debía cumplir una función social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a señalar en qué consistiría esta función social. Así algunos han dicho que consistiría en el reconocimiento que todos los bienes del hombre han sido creados para satisfacer sus necesidades y la de los demás. La iglesia, por su parte, también tuvo gran participación en todos estos debates y así los Pontífices León XIII y Pío XI en sus encíclicas “Rerum Novarum” y “Cuadragésimo anno” siguiendo las reflexiones de Santo Tomas, señalaron que la propiedad debe cumplir dos funciones; una, individual y otra social. Por su parte, el Papa Juan XXIII en su encíclica “Mater et Magistra”, estableció la idea que al derecho de propiedad le es intrínseca e inherente su función social. Misma idea reiterada por Juan Pablo II en su encíclica “Labores Excelsum”

Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de propiedad en todas sus clases y también le asigna una función social.

Concepto de Propiedad

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad)

Es el derecho real en una cosa corporal, para gozar ydisponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llamamera o nuda propiedad.

Los autores han criticado esta definición:

1. por considerarla amplia y exagerada; sin embargo, esto se ha querido aclarar, como por ej. lo hace:

Don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio del propietario, no significa arbitrariedad, porque no se puede atentar ni contra la justicia, ni la ley.

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Por su parte, Pothier dice que la expresión “arbitrariamente” que emplea el Código, no es sinónimo de capricho, porque la propia ley señala que en el ejercicio de la propiedad se debe reconocer como limitaciones la ley y el derecho ajeno.

2. Asimismo, también es criticada, porque en ella solo aparece una de las características del dominio, que es la más cuestionada (su carácter absoluto), no se consagran las otras dos características más importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad. Recordemos que el dominio es : ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERPETUO.

Características del dominio o propiedad.

ABSOLUTO EXCLUSIVO PERPETUO

a) Carácter absoluto. (ARBITRARIEDAD)El carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances:

Significa: 1.-que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; y

2.- que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo.

La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según los solos dictados de su voluntad o arbitrio, se considera exagerada.

Obsérvese que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que el mismo fija a priori. Puede decirse que en estos términos nuestro C.C. consagra el carácter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, se reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los limites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.

Los autores modernos han substituido el carácter absoluto por el de la generalidad, y dicen que el dominio es un derecho general, porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades de la cosa, salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros derechos reales constituidos en la cosa.

Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que según los autores, son especiales, porque solo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (iure in re aliena).

b) Carácter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisión de cualquier otra persona.

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La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, juntos al de propiedad, sin que éste, por tal hecho, se desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los otros derechos reales – que está obligado respetar el propietario- limitan la libertad de acción de éste.

Con todo, no puede haber dos o más personas que sean al mismo tiempo titulares del dominio de toda la cosa; lo que sí puede acontecer, es que dos o más personas sean dueñas de partes alícuotas de una misma cosa, pero no de toda la cosa,

Ej. en la copropiedad. El C.C. argentino, gráfica esta idea al señalar que la propiedad es exclusiva, dos personas no pueden tener en sí mismas la totalidad de una cosa, por lo tanto, la exclusividad significa, que la totalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una persona como dueña del todo, lo que no impide que dos o más personas sean dueñas de cuotas de una misma cosa.

c) Carácter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa, en si mismo no lleva una razón de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario solo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio de ella por prescripción.

La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores, sino que solo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva.

Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un carácter temporal, Ej. la propiedad fiduciaria, en que el propietario fiduciario es dueño, pero está expuesto a perder el dominio si se cumple una condición.

Facultades o atributos del dominio.

Estas facultades son la de: uso (usus), goce (fructus), disposición (abusus).

Si concurren las tres copulativamente, estamos en presencia de la propiedad plena o completa, sin embargo, puede acontecer que el propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el usus y el fructus) y continúe siendo propietario, Ej. en el usufructo, en que el dueño no tendrá ni el uso, ni el goce, y se denomina nudo propietario, lo mismo que en el caso de la habitación.

La doctrina discute si respecto de la facultad de disposición existe o no la posibilidad de limitarse en ella.

Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata.

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Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo y por lo tanto con la facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho de servirse de la cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar, el de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.

El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no verá afectado su derecho, pues conservará las otras dos facultades, a saber goce y disposición.

Normalmente la facultad de uso está acompañada de la de goce, pero excepcionalmente puede no ser así. Nuestro CC. no se refiere a esta facultad en el art. 582, ello porque entendió que el goce comprendía el uso.

Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la cosa da.

Precisamente en virtud de ésta facultad, el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual que como lo hace el CC. Francés, justifica la adquisición de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643).

Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por elcual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ellaproduce, o de lo que se junta a ella. Los productos de lascosas son frutos naturales o civiles.

Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos civiles o naturales.

El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.

Facultad de abuso o disposición material . Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.

Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,

Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej. convertir un terreno de jardín en huerto.

Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como consecuencia su desvalorización.

Ésta representa la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma y substancia, según el decir de la ley en materia de usufructo (Art. 764 CC).

Art. 764. El derecho de usufructo es un derechoreal que consiste en la facultad de gozar de una cosacon cargo de conservar su forma y substancia, y de

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restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o concargo de volver igual cantidad y calidad del mismogénero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podría o no limitarse en ella. El problema consiste en determinar si la cláusula de “no enajenación” tiene o no validez. La doctrina se encuentra dividida. Autores que consideran que estas cláusulas son válidas: Ellos dan las siguientes razones para sostener tales afirmaciones:

1° Señalan que no existe ninguna norma que prohíba en forma general estas cláusulas, y como en el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe, estas cláusulas deben considerarse válidas.

2° Asimismo, señalan que en ciertos casos el legislador expresamente prohíbe estas cláusulas para determinadas materias; lo que revelaría que la regla general es que estén permitidas. Ej.: casos en que se prohíbe, art. 1964 (Arrendamiento); 2031 (El Censo); 2415 (Hipoteca), entre otros.

Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosaarrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de laenajenación, no dará derecho al arrendatario sino parapermanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.

Art. 2031. No vale en la constitución del censo elpacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro algunoque imponga al censuario más cargas que las expresadasen este título.Toda estipulación en contrario se tendrá por noescrita.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados conhipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos,no obstante cualquiera estipulación en contrario.

3° Sostiene que si el dueño puede desprenderse de todos los atributos del dominio cuando enajena la cosa, con mayor razón podrá desprenderse de uno de ellos como es la facultad de disposición.4° El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, en su Art. 53 Nro. 3, expresamente permite que se inscriban las prohibiciones convencionales de enajenar, y por lo tanto estas serían válidas.

Estos autores discuten ¿Cuál es la sanción que debería aplicarse, si se establece la cláusula y esta se infringe?

Algunos dicen: que esta cláusula es equivalente al embargo ordenado por el Juez, y por lo tanto la enajenación que se efectúa en contra de la cláusula, debería tener como sanción la nulidad absoluta.

Otros: consideran que la nulidad en una sanción que solo procede cuando se infringe la ley, pero no cuando se infringe un acuerdo entre las partes, y por lo tanto, esta cláusula de no enajenar sería una obligación de no hacer, y si se infringen, habría que aplicar lo que dispone el Art. 1555

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Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa seresuelve en la de indemnizar los perjuicios, si eldeudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo sudestrucción necesaria para el objeto que se tuvo en miraal tiempo de celebrar el contrato, será el deudorobligado a ella, o autorizado el acreedor para que lalleve a efecto a expensas del deudor.Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente porotros medios, en este caso será oído el deudor que seallane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne.

Posición de autores que niegan valor a la cláusula.

1° Señalan que del mensaje del Código y de distintas disposiciones de él, se concluye claramente que nuestro legislador rechazó todo lo que atentara contra la libre circulación de los bienes, por considerar este principio como de orden público. Esta cláusula atenta, por tanto, contra dicha idea, porque impide justamente, la libre circulación de los bienes y existiría en ella nulidad absoluta, porque se estarían vulnerando disposiciones legales de orden público.

2° Señalan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a esta cláusula, y por lo tanto la regla general, es que no tengan valor, por ej. art. 751 Inciso 2° (Propiedad fiduciaria)

Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarseentre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero enuno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, ysujeta al gravamen de restitución bajo las mismascondiciones que antes.No será, sin embargo, enajenable entre vivos,cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;ni transmisible por testamento o abintestato, cuando eldía prefijado para la restitución es el de la muerte delfiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario laenajena en vida, será siempre su muerte la que determineel día de la restitución.

3° Sostiene que esta cláusula se opone al espíritu de los Artículo 582 y 1810, y por lo tanto habría nulidad absoluta en ella.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad)es el derecho real en una cosa corporal, para gozar ydisponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley ocontra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llamamera o nuda propiedad.

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Art. 1810. Pueden venderse todas las cosascorporales o incorporales, cuya enajenación no estéprohibida por ley.

4° Si bien es cierto que el Art. 53 N° 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, permite que se inscriban estos acuerdos, no señala que efecto tiene esta inscripción, y en caso que se le diera alguno, esta norma del Reglamento sería ilegal porque atentaría contra los principios del CC. (argumento débil).

Para estos autores, esta cláusula es sancionada con nulidad absoluta, porque adolecería de objeto ilícito, puesto que atentaría contra un principio de orden público, cual es la libre circulación de los bienes.

Teoría de la cláusula de no enajenar relativa.

La mayoría de la doctrina acepta estas cláusulas, que son aquellas que imponen una prohibición de enajenar temporal y para proteger un legítimo interés, por ej. esta cláusula se permite cuando se le hace una donación al prodigo. El pacto de retroventa (me venden un Código Civil en $ 65.000.- pero yo tengo una obligación de no enajenar el código porque la persona que me lo vendió tal vez quiere recomprarlo)

Las sanciones en el caso que se vulnere esta cláusula, la doctrina estima que se habría violado una obligación de no hacer, y por lo tanto se aplicaría el Art. 1555.

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa seresuelve en la de indemnizar los perjuicios, si eldeudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo sudestrucción necesaria para el objeto que se tuvo en miraal tiempo de celebrar el contrato, será el deudorobligado a ella, o autorizado el acreedor para que lalleve a efecto a expensas del deudor.Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente porotros medios, en este caso será oído el deudor que seallane a prestarlo.El acreedor quedará de todos modos indemne.

Si esta prohibición se estableció en un contrato bilateral y no se cumple con ella, se aplica la aplicación resolutoria tácita.

La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas cláusulas, y así ha señalado que no desnaturalizan el dominio a pesar que impiden disponer arbitrariamente de una cosa. Así en un fallo ilustrativo en la materia, sostuvo que la prohibición voluntaria de enajenar, no envuelve un vicio de nulidad de la venta efectuada en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida a favor del vendedor.Nuestro legislador en algunos preceptos, también ha aceptado estas cláusulas, por ejemplo, en el pacto de retroventa se acepta esta cláusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que esta cláusula tenga validez, es menester: 1ro. Que exista un interés y 2do. Una prohibición temporal.

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Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de noenajenarla, y la enajenación no comprometiere ningúnderecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrápor no escrita.

Contenido Pasivo Del Derecho De Propiedad

Las obligaciones reales o “propter rem”

Estas también reciben el nombre de ob rem o rie cohaerens,

Concepto: son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Y presentan dos particularidades fundamentales:

a) La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa, precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueño de la cosa. Y de ahí el nombre de obligación propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa.

b) La segunda se funda en el hecho que la obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio, cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligación.

Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligación real es una especie de obligación “ambulatoria”.

A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art. 942 (en las acciones posesorias especiales), etc.

Art. 858. Las expensas de construcción,conservación y reparación del cerramiento serán a cargode todos los que tengan derecho de propiedad en él, aprorrata de los respectivos derechos.Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarsede este cargo, abandonando su derecho de medianería,pero sólo cuando el cerramiento no consista en una paredque sostenga un edificio de su pertenencia.

Art. 859. Los árboles que se encuentran en la cercamedianera, son igualmente medianeros; y lo mismo seextiende a los árboles cuyo tronco está en la líneadivisoria de dos heredades, aunque no haya cerramientointermedio.Cualquiera de los dos condueños puede exigir que sederriben dichos árboles, probando que de algún modo ledañan; y si por algún accidente se destruyen, no serepondrán sin su consentimiento.

Art. 942. Si un árbol extiende sus ramas sobre

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suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá eldueño del suelo exigir que se corte la parte excedentede las ramas, y cortar él mismo las raíces.Lo cual se entiende aun cuando el árbol estéplantado a la distancia debida.

Las cargas reales.

Concepto: Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o poseedor, y que generalmente consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero.

Ejemplo: pago de contribuciones de bienes raíces; mantención de antejardines públicos, gastos comunes, etc.

Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores solo y precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular también cambia el sujeto pasivo de la obligación.

Responsabilidad por la propiedad.

Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa en dos casos:

a) Al dueño de un animal, en los casos de los art. 2326, inc. 1° y 2327; y,

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable delos daños causados por el mismo animal, aun después quese haya soltado o extraviado; salvo que la soltura,extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño odel dependiente encargado de la guarda o servicio delanimal.Lo que se dice del dueño se aplica a toda personaque se sirva de un animal ajeno; salva su acción contrael dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad ovicio del animal, que el dueño con mediano cuidado oprudencia debió conocer o prever, y de que no le dioconocimiento.

Art. 2327. El daño causado por un animal fiero,de que no se reporta utilidad para la guarda oservicio de un predio, será siempre imputable alque lo tenga, y si alegare que no le fue posibleevitar el daño, no será oído.

b) Al dueño de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1°, en relación con el 934 y el 2324 y la regla 3ª del 2003.

Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable aterceros (que no se hallen en el caso del artículo 934),

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de los daños que ocasione su ruina acaecida por haberomitido las necesarias reparaciones, o por haber faltadode otra manera al cuidado de un buen padre de familia.Si el edificio perteneciere a dos o más personasproindiviso, se dividirá entre ellas la indemnizacióna prorrata de sus cuotas de dominio.

Art. 934. Si notificada la querella, cayere eledificio por efecto de su mala condición, se indemnizaráde todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por casofortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugara indemnización; a menos de probarse que el casofortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubieraderribado.No habrá lugar a indemnización, si no hubiereprecedido notificación de la querella.

Art. 2324. Si el daño causado por la ruina deun edificio proviniere de un vicio de construcción,tendrá lugar la responsabilidad prescrita en laregla 3.a del artículo 2003.

Art. 2003. Los contratos para construcción de L. 6.162edificios, celebrados con un empresario, que se Art. 1ºencarga de toda la obra por un precio único prefijado,se sujetan además a las reglas siguientes:3.a Si el edificio perece o amenaza ruina, en todoo parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega,por vicio de la construcción, o por vicio del suelo queel empresario o las personas empleadas por él hayandebido conocer en razón de su oficio, o por vicio de losmateriales, será responsable el empresario; si losmateriales han sido suministrados por el dueño, no habrálugar a la responsabilidad del empresario, sino enconformidad al artículo 2000, inciso final.

Diversas clases de propiedad

a) Según su extensión. La propiedad puede ser plena o nuda.

Plena propiedad. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene.

Nuda propiedad. Es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. “la propiedad separada del goce de la cosa –dice nuestro código- se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2°)

También desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.

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Propiedad absoluta. Es la que no está sujeta a condición alguna en cuanto a su término o duración.

Propiedad fiduciaria. Según la definición del Código, es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1°). Esta materia se verá mas exhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.

Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que estásujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hechode verificarse una condición.

a) En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica en

Civil (que es la que reglamenta el código del ramo),

Intelectual e industrial. Sobre el carácter jurídico de estas últimas la doctrina está dividida; pero la mayoría de los autores estima que no se trata de verdaderas propiedades.

Hay también otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador las somete a una reglamentación especial por diversas consideraciones: propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad indígena.

Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las demás se consideran en otras ramas del derecho.

b) En cuanto al sujeto. Atendiendo así el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o copropiedad.

.I.- DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMÁS DERECHOS REALES

Don Fernando Fueyo, Concepto: define los modos de adquirir diciendo que son ciertos hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.

Esta definición es una de las más certeras y completas, sin embargo, la doctrina ha señalado que le falta un elemento, que dice relación con el acto jurídico; proponiendo entonces, el siguiente concepto “son ciertos hechos, o actos materiales o jurídicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio u otro derecho real”

Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir representan la causa jurídica inmediata, que da nacimiento a un derecho real a favor de una persona.

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El C.C. no da ninguna definición de los modos de adquirir, solo se limita a enumerarlos en el art. 588, sin embargo, a esta enumeración hay que agregar otro modo de adquirir, no enumerado, a saber, la ley.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son laocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causade muerte, y la prescripción.De la adquisición de dominio por estos dos últimosmedios se tratará en el Libro De la sucesión por causa demuerte, y al fin de este Código.

Por lo tanto, son modos de adquirir:

LA OCUPACIÓN LA ACCESIÓN LA TRADICIÓN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE LA LEY

La ocupación. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no está prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional. (art. 606 y sgtes.).

Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominiode las cosas que no pertenecen a nadie, y cuyaadquisición no es prohibida por las leyes chilenas, opor el Derecho Internacional.

La accesión. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas corporales muebles o inmuebles y consiste, en que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643 ).

Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por elcual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ellaproduce, o de lo que se junta a ella. Los productos de lascosas son frutos naturales o civiles.

La tradición. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales como incorporales, muebles o inmuebles y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro habiendo por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e intención de adquirirla. (art. 670 memoria)

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosasy consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferirel dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos losotros derechos reales.

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La prescripción adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles y permite adquirir también ciertas cosas incorporales que son los derechos reales.

La mayoría de la doctrina considera que los derechos personales no se pueden poseer y la posesión es un elemento esencial de la prescripción, por lo tanto, según este criterio, los derechos personales no podrían adquirirse por prescripción, porque no se pueden poseer.

La prescripción opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y así lo reconoce la ley en el art. 2492; y se puede definir como “un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse poseído durante un cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Art. 2492. La prescripción es un modo deadquirir las cosas ajenas, o de extinguir lasacciones y derechos ajenos, por haberse poseídolas cosas o no haberse ejercido dichas acciones yderechos durante cierto lapso de tiempo, yconcurriendo los demás requisitos legales.Una acción o derecho se dice prescribircuando se extingue por la prescripción.

La sucesión por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio de todos los bienes del causante, sean muebles o inmuebles, derechos reales o personales; o bien una parte o cuota del patrimonio del causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este sentido, la regla general, es que todos los derechos sean transmisibles.El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la doctrina la que elaboró un concepto, a saber “Es un modo de adquirir el dominio de todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas especies o cuerpos ciertos pertenecientes a su patrimonio, en virtud del llamamiento que hace a suceder la ley o el propio causante a través de su testamento”.

La ley. No está consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio tanto de las cosas incorporales como corporales y va a operar cuando sea la propia ley la que haga nacer o traspasar un derecho real, por ej. en la sociedad conyugal el marido se hace dueño de los frutos de los bienes propios de la mujer y el modo de adquirir que opera, es la ley; otro ej. cuando se dicta una ley expropiatoria, el Fisco se hace dueño del inmueble por la sola disposición de la ley.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son laocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causade muerte, y la prescripción.De la adquisición de dominio por estos dos últimosmedios se tratará en el Libro De la sucesión por causa demuerte, y al fin de este Código.

Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea posible aplicar alguno de los otros modos de adquirir.

Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los bienes corporales, como la ocupación o la accesión; existen otros, que no pueden aplicarse a los derechos

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personales, como la prescripción y también existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas corporales como incorporales, tal es el caso de la tradición, sucesión por causa de muerte y la ley.

Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no solo el de dominio, incluso algunos permiten adquirir derechos personales, lo que ocurre, es que don Andrés Bello, siempre ejemplificó con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos los derechos reales. Ej. art. 570.

Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por sunaturaleza no lo sean, las cosas que están permanentementedestinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sinembargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son,por ejemplo:Las losas de un pavimento;Los tubos de las cañerías;Los utensilios de labranza o minería, y los animalesactualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca,con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de lafinca;Los abonos existentes en ella, y destinados por eldueño de la finca a mejorarla;Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles ymáquinas que forman parte de un establecimiento industrialadherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;Los animales que se guardan en conejeras, pajareras,estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con talque éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo,o de un edificio.

Clasificación de los modos de adquirir.

Pueden hacerse varias, según sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos referiremos a las siguientes:

Modos de adquirir originarios y derivativos; A título universal y a título singular; A título gratuito y a título oneroso, y Por acto entre vivos y por causa de muerte.

I. Originarios y derivativos.

Originario concepto: El modo de adquirir es originario, cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (la ocupación, la accesión y la prescripción).

Si bien la cosa, en este último caso, pertenecía antiguamente a otro dueño, éste la perdió por prescripción adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automáticamente cesa el dominio anterior, naciendo el nuevo sin relación al antiguo.

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Derivativo concepto: cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho que tenía otra persona. Eje. La tradición y la sucesión por causa de muerte.

Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada más. Si yo adquiero por ocupación, se mira solo mi acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también al derecho que tenía el otro dueño, porque nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. De aquí que en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino los derechos que tiene.

II. A título universal y a título singular.

En cuanto a la individualización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser a título universal y a título singular.

A título universal: es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.

En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representado por una fracción) de este patrimonio; el modo a título singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos

Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:

a) Hay dos modos que siempre son a título singular:

AccesiónOcupación.

b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título singular:

Sucesión por causa de muerte

c) Hay dos modos que por regla general son a título singular:

Tradición Prescripción

Salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia (situación del heredero putativo o aparente), caso en que son a título universal.

III.Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso.

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Según el sacrificio pecuniario que imponen, se clasifican de esta manera.

Es a título gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno.

Ocupación Sucesión por causa de muertePrescripción.

Es a título oneroso, cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificio pecuniario.

Tradición

La tradición por ende, puede ser tanto a título gratuito como a título oneroso.

IV. Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Son modos de adquirir por causa de muerte: los que para operar presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho.

y modo de adquirir por acto entre vivos los que para operar no presuponen esa muerte. Entran en esta última categoría la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción.Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no sólo el de dominio. a pesar de que el art. 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.

Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete una falta de lógica cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.

La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos (venta y prescripción), el dominio se adquiere por uno solo (tradición o prescripción).

Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes.

La tradición para que opere, requiere un título. Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título traslaticio de dominio.

Desde este punto de vista, puede decirse que el título es la causa que habilita para adquirir el dominio, es la causa remota de la adquisición del dominio. Y en este caso se requiere un título, por las siguientes razones:

1.- Porque así lo dice expresamente el art. 675. El título es traslaticio de dominio, cuando sirve para traspasarlo. Ej. la compraventa, donación, etc.

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Art. 675. Para que valga la tradición se requiere untítulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,donación, etc.

Se requiere además que el título sea válido respectode la persona a quien se confiere. Así el título dedonación irrevocable no transfiere el dominio entrecónyuges.

2.- Porque, según el criterio de nuestro Código, siguiendo al Derecho Romano, de los contratos solo nacen derechos personales y jamás derechos reales, en consecuencia, para adquirir el dominio, se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradición.

Ej. si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueño de la casa, solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa. ¿ y cuando Pedro me hace entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes Raíces, solo entonces adquiero la casa y me transforma en dueño de ella. Solo paso a ser dueño en virtud del modo de adquirir.

¿Todos los modos de adquirir necesitan de título? La doctrina ha discutido, si siempre se requiere de un título y de un modo de adquirir o sólo esta exigencia es necesaria en la tradición; bastando en los demás casos con el modo de adquirir.

Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un título previo. Lo que ocurre es que en algunos modos de adquirir, como en la ocupación, la accesión y la prescripción, el modo de adquirir se confunde con el título, porque operan en forma simultánea, pero existe tanto el título como el modo de adquirir.

Respecto de la tradición no hay dudas que se requiere de un título previo, porque como se dijo, es la propia ley la que en el art. 675, expresamente lo exige.

En el caso de la sucesión por causa de muerte, el título será o la ley o el testamento, según si la sucesión es testada o intestada.

Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don Hugo Rossende, solo hay necesidad de título en la tradición, y que la opinión contraria ha querido generalizar, ampliando lo que solo se aplica a un modo de adquirir, la tradición.

Ellos señalan que el art. 588 que es el que enumera los modos de adquirir, no exige un título previo y solo respecto de la tradición se hace tal exigencia, por lo tanto, resulta lógico que respecto a los demás modos de adquirir no se exija un título.

Además señalan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un absurdo, porque si es cierto que el título se confunde con el modo de adquirir en la ocupación, accesión y prescripción, esto reflejaría la intimidad del título y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.

Asimismo, en el caso de la sucesión por causa de muerte, sostienen que la posición contraria no puede aplicarse, porque hay oportunidades en que la sucesión es en parte

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testada y en parte intestada, lo que significaría que habría dos títulos al mismo tiempo y existe acuerdo en estimar que respecto a un derecho solo puede operar un título y un modo de adquirir.

LA OCUPACIÓN

Definición. Está definido en el art. 606 y se puede señalar que es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, por medio de la aprehensión material de ellas y con el ánimo de adquirirlas en dominio, y siempre que esta adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o el derecho internacional.

Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisiciónno es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

En el caso del tesoro si se a quien pertenece no puedo adquirirlo por ocupación

Requisitos. Para que tenga lugar la ocupación, es menester que se reúnan los tres requisitos siguiente:

1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de la que los romanos llamaban. Res nullius;

2. Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional, y

3. Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla.

Debe tratarse de cosas sin dueño. Este requisito es de la esencia de la ocupación porque, como expresamente lo dice el art. 606, sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueño, sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante.

No han tenido nunca dueño : los animales bravíos o salvajes, las perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen señales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropiárselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fracción de ella.

Cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo , las que su dueño abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud (res derelictaes).

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También han tenido dueño y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quien ha sido su dueño; los animales domesticados que recobran su libertad natural.

De lo dicho, resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles, porque, con arreglo al art. 590, son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño. De aquí que en Chile no hay tierras sin dueño y, por lo tanto, no podrían adquirirse tierras por ocupación.

Por cierto, nos referimos a la ocupación propiamente dicha ( art. 606 cosas que no tengan dueño), como modo de adquirir el dominio, y no a la aprehensión que con otros requisitos constituye la posesión que puede llevar a la adquisición del dominio por el modo de adquirir llamado usucapión o prescripción adquisitiva.

Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que,estandosituadas dentro de los límites territoriales,carecende otro dueño.

Este modo de adquirir el dominio queda reducido, pues, a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material, y no podría, por lo tanto, llenarse este requisito.

La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional. Expresamente señala este requisito el art. 606. De acuerdo con esto, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies (vedas). El derecho internacional, prohíbe la piratería y el pillaje, la ocupación de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depósitos de los bancos.

Debe haber aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: La aprehensión material y el ánimo de adquirir el dominio . El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo, es un elemento intencional.

Aquel elemento no puede faltar en la ocupación, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley le atribuye la virtud de realizar la adquisición del dominio, y como es éste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lógico que si falta, no hay modo de adquirir.

Tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupación; faltaría el requisito de hecho el elemento intencional.

La aprehensión puede ser real o presunta: es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; presunta, cuando a pesar de no haber aprehensión material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo.

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Diversas clases de ocupación.

La doctrina reconoce tres clases o especies distintas de ocupación, a saber:

1. La ocupación de cosas animadas (caza y pesca).

2. La ocupación de cosas inanimadas (invención o hallazgo)

3. Algunos autores consideran como otra forma de ocupar, la captura bélica.

1. Ocupación de cosas animadas. El art. 607 regula este tipo de ocupación. La caza y la pesca permite adquirir el dominio de los animales bravíos y en determinadas circunstancias, también el de los domésticos.

Art. 607. La caza y pesca son especies de ocupación por lascuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

Para estos efectos, la ley clasifica a los animales en tres categorías (art. 608):

Art. 608. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas;y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.

a) Animales bravíos o salvajes. Son aquellos que viven naturalmente libres e independientes del hombre, no siempre son feroces, ej. peces, abejas, palomas.

Estos animales bravíos no tienen dueño y por lo tanto se pueden adquirir por ocupación.

b) Animales domésticos. Son aquellos que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.

Estos animales, la ley entiende que tienen dueño y por lo tanto no pueden adquirirse por ocupación.

c) Animales domesticados. Son aquellos que pese a ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Estos animales domesticados, se van a regir por las reglas de los domésticos, mientras reconozcan el imperio del hombre; sin embargo, cuando dejen de hacerlo, vuelven a regirse por las reglas de los animales bravíos. Ej. colmena de abejas.

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Por otro lado, para evitar problemas o conflictos entre el cazador y el dueño del terreno, la ley autoriza a cazar en tierras propias o en ajenas, con permiso del dueño (art. 609 y 610).

Art. 609. El ejercicio de la caza estará sujeto al L. 19.473cumplimiento de la legislación especial que la regule. Art. 2ºNo se podrá cazar sino en tierras propias, o en lasajenas con permiso del dueño.

Art. 610. Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio.

Volviendo a nuestro tema y en relación a la pesca, el código ha señalado que para pescar en aguas ajenas, se debe contar con el permiso del dueño, rigiendo las mismas reglas del art. 610.

Se entiende que el cazador o pescador se hace dueño del animal o pez, en los tres casos siguientes:

a) Cuando lo ha tomado materialmente.

b) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo (art. 617).

Art. 617. Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.Si el animal herido entra en tierras ajenas donde noes lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlosuyo.

c) Cuando el animal ha caído en trampas o en las redes del cazador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lícito cazar. (art. 617).

En relación a las abejas y las palomas, estos son animales bravíos y por lo tanto pueden adquirirse por ocupación con las limitaciones de los art. 620 y 621; estas disposiciones son una aplicación de la regla del art. 619.

Art. 619. Los animales bravíos pertenecen al dueñode las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanqueso corrales en que estuvieren encerrados; pero luego querecobran su libertad natural, puede cualquier personaapoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal queactualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos,teniéndolos a la vista, y que por lo demás no secontravenga al artículo 609.

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Art. 620. Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas.

Art. 621. Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de

alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.

2. Ocupación de cosas inanimadas.

a.- La invención o hallazgob.- Cosas abandonadas al primer ocupantec.- El tesoro

A) La invención o hallazgo. Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior. (art. 624, inc. 1° y 2°)

Art. 624. La invención o hallazgo es una especie de ocupación por lacual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras,conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.

Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedadabandona su dueño, como las monedas que se arrojan para quelas haga suyas el primer ocupante.No se presumen abandonadas por sus dueños las cosasque los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

Se llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar.

Requisitos:

1.- Que se trate de cosas inanimadas.

2.- Que se trate de una res nullius, es decir, cosas que no tienen dueño.

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3.- Que el que encuentre la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intención de adquirir el dominio.

B) Cosas abandonadas al primer ocupante. La ley, no obstante haber enunciado el principio de que sólo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de invención o hallazgo (art. 624, inc. 1°), ha asimilado, en el inciso 3° del mismo artículo, a las cosas que no han tenido nunca dueño, las cosas que los romanos llamaban res derelictaes, aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante.

Para que una cosa tenga el carácter de res derelictae, es menester que la intención o ánimo del propietario de renunciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el ánimo de donación.

C) El tesoro. Se encuentra regulado entre los art. 625 a 628.

Art. 625. El descubrimiento de un tesoro es unaespecie de invención o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectospreciosos, que elaborados por el hombre han estado largotiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria niindicio de su dueño.

Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno sedividirá por partes iguales entre el dueño del terreno yla persona que haya hecho el descubrimiento.

Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sinocuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se hayabuscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

En los demás casos, o cuando sean una misma personael dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todoel tesoro al dueño del terreno.

Art. 627. Al dueño de una heredad o de un edificiopodrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar en elsuelo para sacar dinero o alhajas que asegurarepertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare elparaje en que están escondidos y diere competente seguridadde que probará su derecho sobre ellos, y de que abonarátodo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podráéste negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichosdineros o alhajas.

Art. 628. No probándose el derecho sobre dichosdineros o alhajas, serán considerados o como bienes

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perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segúnlos antecedentes y señales.En este segundo caso, deducidos los costos, sedividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciadory el dueño del suelo; pero no podrá éste pedirindemnización de perjuicios, a menos de renunciar suporción.

Está definido en el art. 625, inc. 2° (memoria).

Requisitos: EL TESORO

1.- Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.

2.- Es necesario que se trate de objetos elaborados por el hombre.

3.- Es necesario que tales objetos hayan estado escondidos durante largo tiempo.

4.- es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro.

Para determinar a quién pertenece el tesoro; distinción:

a). Si lo ha descubierto el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3°); la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor.

En los demás casos, o cuando sean una misma personael dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todoel tesoro al dueño del terreno.

El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesión, como se cree, sino por ocupación, es decir, es necesario que sea él el que lo descubra.

b). Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que volver a distinguir:

1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño, y

2. Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueño.

En el primer caso, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626, inc. 1° y 2°).

El tesoro encontrado en terreno ajeno sedividirá por partes iguales entre el dueño del terreno yla persona que haya hecho el descubrimiento.

Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sinocuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya

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buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

En el segundo caso, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. El inc. 3° del art. 626 al decir “en los demás casos”, está comprendida la situación que examinamos.

En los demás casos, o cuando sean una misma personael dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todoel tesoro al dueño del terreno.

Algunos autores consideran como otra forma de invención o hallazgo, la situación de los muebles al parecer perdidos, pero la mayoría de la doctrina y nuestra jurisprudencia , han considerado que estos bienes no pueden adquirirse por ocupación, porque no han sido abandonados por sus dueños, y por lo tanto falta un requisito para que opere este modo de adquirir, a saber, que la cosa no pertenezca a nadie.

Los muebles al parecer perdidos, no son res nullius porque ellos tiene dueño y por lo tanto el que encuentra uno de estos bienes, debe ponerlo a disposición de su dueño, siguiendo el procedimiento consagrado en el Art. 629 y sgtes.

Art. 629. Si se encuentra alguna especie mueble al L. 18.776 parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; Art.séptimo, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará Nº 9 a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por L. 18.776 tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro. Art. séptimo,Nº 9

Art. 630. Si en el curso del mes subsiguiente al L. 18.776 último aviso no se presentare persona que justifique su Art. séptimo, dominio, se venderá la especie en pública subasta; se Nº 10 deducirán del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad respectiva.

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Este procedimiento, sintéticamente se resume en:

a.- El que se encuentra el mueble al parecer perdido, debe ponerlo a disposición de su dueño.

b.- Si nadie reclama la cosa, esta debe ponerse a disposición de la autoridad, que no es otra que la Municipalidad respectiva.

c.- La Municipalidad debe dar aviso de esta situación, por medio de una publicación en un diario de la comuna o provincia, en el aviso se debe señalar las características del bien encontrado y el día y lugar en que fue hallado. Este aviso debe publicarse hasta por tres veces, mediando treinta días entre un aviso y otro.

d.- Si en el mes subsiguiente al del último aviso, no apareciere nadie reclamando la especie, esta será vendida en pública subasta. De cualquier manera, hasta antes que la subasta se verifique, el dueño puede recuperar la especie, con todo una vez subastada, pierde definitivamente el dominio (Art. 633)

Art. 633. Subastada la especie, se mirará comoirrevocablemente perdida para el dueño.

e.- Una vez efectuado el remate, con el producto de él se costearán los gastos en que incurrió el Municipio; el remanente se divide en partes iguales entre el descubridor y la Municipalidad.

Si el dueño de la cosa quiere recuperarla, debe pagar a la Municipalidad los gastos de conservación en que ella haya incurrido.

En este caso la ley regula dos premios distintos:

1.- Premio de salvamento, Que es aquel que se concede al que encontró la especie, como un estímulo para fomentar el que las personas entreguen los bienes muebles al parecer perdidos. Su monto lo determina la Municipalidad.

2.- La recompensa, Que es aquella que promete el dueño de la especie que tiene una particularidad, porque en una declaración unilateral de voluntad y sin embargo obliga. De acuerdo a la ley, solo hay cinco fuentes de las obligaciones, no se menciona la Declaración Unilateral de Voluntad dentro de ellas. En nuestra legislación, hay únicamente dos casos en que esta declaración obliga; a saber, la Oferta y la Recompensa.

Las personas que encuentran un mueble al parecer perdido, deben optar por el premio de salvamento o la recompensa. Si opta por la recompensa, el dueño de la cosa está obligado a pagar.

Con todo, si la persona que encuentra el bien mueble al perecer perdido y no cumple con el procedimiento antes descrito, la ley le aplica sanciones civiles y penales (Art. 631)

Art. 631. La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto.

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Las especies náufragas. Son aquellas que proceden de una nave que naufraga en las costas de la República o que el mar arroja a ellas y que consiste en los fragmentos de un buque o en efectos provenientes de la carga de este, y las cosas que los navegantes arrojan al mar, para aliviar la carga en una tempestad o por temor a un naufragio.

También se consideran especies náufragas, las que en puertos habilitados para el comercio caen al fondo del mar, o de ríos navegables, ej.: las anclas, cadenas, maquinarias.Algunos autores sostienen que las especies náufragas se pueden adquirir por ocupación, sin embargo la mayoría de la doctrina considera que esto no es posible, toda vez que las especies náufragas, no son res nullius, tiene dueño y este no las ha abandonado en forma voluntaria, puesto que ha tenido que hacer un abandono forzado.

En este caso se aplica el mismo procedimiento, que el que se regula para los muebles al parecer perdidos, con las modificaciones establecidas en los Art. 636 y sgtes.

Art. 636. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados,mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.

Art. 637. Si no aparecieren interesados, se procederá L. 18.776a la publicación de tres avisos por diarios, mediando Art. séptimo,quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá Nº 11 como en el caso de los artículos 629 y siguientes.

3. La captura bélica (algunos autores la consideran ocupación).

Esta se encuentra regulada en los Art. 640 y sgtes. Para la mayoría de los autores, no es propiamente una forma de ocupación, porque a través de ella no es posible que cualquier persona pueda adquirir su dominio; esto se reserva únicamente para los estados en conflicto, no opera respecto de particulares.

Art. 640. El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.

Art. 641. Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a los represadores.Este premio se regulará por el que en casos análogosse conceda a los apresadores en guerra de nación a nación.

Art. 642. Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes, contadodesde la fecha del último aviso, los mismos derechos quesi las hubieran apresado en guerra de nación a nación.

Esta consiste en la apropiación de bienes muebles e inmuebles de estados enemigos efectuadas en guerra de nación a nación.

Con el transcurso del tiempo, la captura bélica, lentamente ha ido perdiendo importancia, y hoy por hoy queda reservada fundamentalmente a la guerra marítima.

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LA ACCESIÓN

Concepto. El C.C. define la accesión en el art. 643.

Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de loque se junta a ella.

Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Puesto que este Art. no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente.

El hecho material que produce el efecto jurídico de operar la adquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como este fenómeno sólo es posible en las cosas corporales, la accesión es un modo de adquirir que sólo se aplica a estas cosas. Sean muebles e inmuebles

Especies de accesión. Tradicionalmente la accesión se divide en accesión discreta y accesión continua.

a). La accesión discreta, llamada también por producción o accesión de frutos, es la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o producción; se manifiesta en la generación de los productos o frutos.

b). La accesión continua, llamada también por unión o accesión propiamente tal, es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ej. con materiales propios se edifica en suelo ajeno.

Esta accesión continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de una cosa mueble o inmueble.

También puede ser natural o artificial. La primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.

Algunos distinguen una tercera especie de accesión continua, la mixta, denominada así a la que proviene de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente. Ej. la plantación, siembra. Sin embargo, se ha observado, que esta división es superflua, inexacta

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e inútil, pues a lo que debe atenderse, es al agente inicial que provoca la accesión continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la plantación son accesiones industriales.

Fundamento.

A). Una parte de la doctrina estima que toda accesión, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal.

B). Otra parte de la doctrina considera que, su fundamento estaría en el propio derecho de dominio, porque se dice que es una aplicación, extensión o manifestación de este.Naturaleza jurídica de la accesión. El problema de la naturaleza jurídica de la accesión consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación jurídica nueva o si, por el contrario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad.

a) Algunos piensan que toda accesión, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro código sigue este punto de vista, pues dice que la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (accesión discreta), o de lo que se junta a ella (accesión continua). Art. 643.

b) Gran parte de la doctrina, sin embargo, considera que la accesión no es propiamente un modo de adquirir, sino que una simple manifestación o extensión del derecho de dominio y ello porque el que adquiere una cosa por accesión, lo hace en virtud y a consecuencia del dominio que tenía sobre otra cosa, porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal y para la adquisición de la accesoria no se precisa de un nuevo título, porque el título de la cosa principal es considerado como suficiente.

Asimismo, estos autores, consideran que la accesión no es un modo de adquirir, porque en ella no siempre está presente la voluntad del adquirente; ya que es perfectamente posible que el adquirente ignore que ha adquirido el dominio por accesión y pese a eso la accesión opera, y lo normal es que en los modos de adquirir intervenga la voluntad del adquirente, como por ej. en la ocupación, el ánimo.

c). Finalmente, muchos autores dan una solución ecléctica. Dicen que solo la accesión continua (lo que se junta a una cosa) es un verdadero modo de adquirir; la accesión discreta (lo que la cosa produce) es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse de los productos y frutos que ella genera.

La accesión de frutos, discreta o por producción.

La accesión de frutos, de acuerdo con el espíritu y letra del código, es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Esto está muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesión.

En efecto, mientras los frutos están adheridos a la cosa que los produce, no hay accesión, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueño de la cosa lo es de los frutos, no lo es por accesión, sino porque forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueño de un lápiz lo es de la tapa.

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En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce y desde el momento que se separan, deja de haber accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal.

De manera que pendientes los frutos no hay accesión, porque los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido común pretender que haya accesión. Sin embargo, el C.C. en su art. 643, considera que el propietario adquiere los frutos por accesión.

Productos y frutos. El C.C. chileno dice que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles (art. 643).

Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Sostienen algunos que esta disposición importa confundir productos y frutos.

Estos (frutos), serian aquellas cosas que, periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce una cosa, por ej. frutas, flores.

Los Productos, en cambio, serian aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad, y su aprovechamiento produce un grave deterioro en esta, por ej. madera de un árbol, carne de un animal.

Diferencias entre frutos y productos.

1.- Los frutos se dan periódicamente; los productos no.

2.- En los frutos, el aprovechamiento por parte del hombre, no deteriora la cosa-madre o bien si existe deterioro, este es mínimo; En el caso de los productos, este aprovechamiento produce la destrucción de la cosa-madre o a lo menos, un sensible deterioro de ella.

Clasificación de los frutos. Según el art. 643, los frutos son naturales o civiles.

1.- Frutos Naturales

Concepto: Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. (art. 644).

Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturalezaayudada o no de la industria humana.

Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los espontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).

Estado en que pueden encontrarse los frutos naturales. El propio art. 645 responde esta interrogante, a saber:

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Art. 645. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.Frutos naturales percibidos son los que han sido separadosde la cosa productiva, como las maderas cortadas,las frutasy granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

Pendientes. Mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo.

* Percibidos . Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados.

Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; únicamente la tiene respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante su percepción.

2.- Frutos Civiles

Concepto: Son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relación jurídica.

Los frutos civiles constituyen para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que él habría obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa, de manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de la cosa.

Ejemplo típico de frutos civiles son las rentas de arrendamiento, intereses de capital.

Estado en que pueden encontrarse los frutos civiles. Los frutos civiles se dividen en pendientes y percibidos.

Pendientes: Mientras se deben.

Percibidos: La ley dice que son percibidos desde que se cobran, pero:

La Corte Suprema ha señalado que el fruto civil esta percibido una vez que se ha pagado efectivamente.

a) Accesión continua, por unión o propiamente tal.

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Concepto: Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños en forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible.

En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. Aquí sí que la accesión es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria, precisamente por efecto de la accesión, hay aumento de la propiedad por efecto de una adquisición nueva.

Clases. La accesión propiamente tal puede ser de tres clases:

a) Accesión de inmueble a inmueble o natural;b) Accesión de mueble a inmueble o industrial, yc) Accesión de mueble a mueble.

a) Accesión de inmueble a inmueble o natural.

Se llama también accesión del suelo y puede ser de cuatro clases:

1.- Aluvión;

2.- Avulsión;

3.- Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazosque no vuelven a juntarse, y

4.- Formación de nueva isla.

1.- Aluvión. (art. 649). El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera.

Art. 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

Requisitos: De la definición se desprende que para que haya aluvión es menester:

El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.

Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río o del mar, según sea el caso. (art. 650).

Art. 650. El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente

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en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.

A quien pertenece el terreno de aluvión: (art. 650). El terreno de aluvión pertenece por accesión, a los propietarios riberanos de un mar, de un río o de un lago, sean estos de dominio público o privado, navegables o no, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvión pertenece al estado.

Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada heredad, se prolongan, imaginariamente, las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua.

2.- Avulsión. (art. 652). Consiste en el acrecentamiento de un predio, por la acción brusca de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un lugar, a otro de distinto dueño.

Art. 652. Sobre la parte del suelo que por una avenidao por otra fuerza natural violenta es transportada de unsitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el soloefecto de llevársela; pero si no la reclama dentro delsubsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fuetransportada.

A quien pertenece la avulsión . En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.

En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela;

Pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del predio a que fue transportada. (art. 652).

3.- Mutación del álveo de un río.....Un río puede cambiar de dos maneras diferentes: cargándose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco, o bien cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.

En conformidad al art. 654, cuando el río cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente, a saber, la Municipalidad respectiva.

Art. 654. Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650.Concurriendo los riberanos de un lado con los delotro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terrenoen dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las

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heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo.

Propiedad de los terrenos que quedan descubiertos . Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan infructuosos, hay que determinar, a quien pertenecen los terrenos que han quedado descubiertos.

Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión. (art. 654, inc. 1°).

Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accederá a los propietarios de la respectiva ribera, dentro de sus respectivos límites de demarcación. (art. 654, inc. 2°)

En el caso del río que se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, rige la regla del art. 655, que no es sino una aplicación de las reglas generales estudiadas.

Art. 655. Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en elcaso del artículo precedente.

Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenómeno natural, una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 años subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los efectos de la interrupción natural de la prescripción (art. 2502 N°1).

Pero si pasan más de cinco años sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto después de ese lapso, se le aplican las reglas de la accesión.

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el L. 6.162terreno restituido por las aguas dentro de los cinco Art. 1ºaños subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.Art. 2502. La interrupción es natural:1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otrasmanos, se ha hecho imposible el ejercicio de actosposesorios, como cuando una heredad ha sidopermanentemente inundada;

4.- Formación de una nueva isla. Es la cuarta y última de las accesiones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella, el art. 656.

Para que tenga lugar esta forma de accesión, se requiere la concurrencia de dos requisitos:

Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas, sean de dominio público o privado. De lo contrario, la nueva isla pertenecerá al Estado. (art. 597)

Art. 597. Las nuevas islas que se formen en el mar

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territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse porbuques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado.

La isla que se forme debe nacer con carácter definitivo.

b) Accesión de mueble a inmueble o industrial.

Se ocupa de esta especie de accesión los arts. 668 y 669.

Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelopropio, el dueño del suelo se hará dueño de los materialespor el hecho de incorporarlos en la construcción; peroestará obligado a pagar al dueño de los materiales su justoprecio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.Si por su parte no hubo justa causa de error, seráobligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedidoa sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminalcompetente; pero si el dueño de los materiales tuvoconocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrálugar a la disposición del inciso anterior.La misma regla se aplica al que planta o siembra ensuelo propio vegetales o semillas ajenas.Mientras los materiales no están incorporados en laconstrucción o los vegetales arraigados en el suelo, podráreclamarlos el dueño.

Art. 669. El dueño del terreno en que otra persona,sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado,tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación osementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favorde los poseedores de buena o mala fe en el título De lareivindicación, o de obligar al que edificó o plantó apagarle el justo precio del terreno con los intereseslegales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder,y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle losperjuicios.Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia ypaciencia del dueño del terreno, será éste obligado, pararecobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación osementera.

Este tipo de accesión tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutados en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo.

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Se habla de accesión industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino a un hecho humano, a la industria del hombre.

Requisitos para que opere esta forma de accesión:

1.- Es necesario que no exista un vínculo contractual previo. No encargado el trabajo porque sino hay tradición.

2.- Resulta imprescindible que una de las partes ignore que está operando esta forma de accesión; Porque si tiene conocimiento y no lo impide; se ha concluido por la Corte suprema, que existiría una convención tácita.

3.- Necesario es que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o vegetales se arraiguen en él; y esto, porque la accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la unión de una cosa a otra y esta solo se produce, cuando las cosas muebles, llegan a ser inmuebles por adherencia. Por lo tanto, mientras esto no se materialice, no existe accesión y el dueño de las cosas puede reclamarlas (art. 668, inc. 4°).

Una vez que los materiales, semillas o plantas se han incorporado al suelo, opera esta forma de accesión y en ese evento, se debe determinar quién se hace dueño de lo plantado, sembrado o edificado. De cualquier manera, aquí rige el principio de la accesoriedad, en virtud del cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y en este caso, la ley siempre considera como principal, el suelo, cualquiera sea su valor.

Con todo, como la ley rechaza el enriquecimiento injusto, resulta necesario que el dueño del suelo indemnice al propietario de los materiales. En este evento, hay que distinguir dos situaciones:

El dueño del suelo edifica, planta o siembra con materiales, plantas o semillas ajenas . (art. 668).

Hay que distinguir dos situaciones:

Que el dueño de los materiales no haya tenido conocimiento de éste uso. En este caso, lo edificado, plantado o sembrado, pertenecerá al dueño del suelo, pero el deberá responder ante el dueño de los materiales, dependiendo de alguna de las siguientes circunstancias:

- El dueño del suelo actuó con justa causa de error. Tuvo fundados motivos para creer que los materiales le pertenecían. En este caso, la ley señala que se obliga a pagar al dueño de los materiales, el justo precio de ellos o bien a restituir otros tantos materiales, de la misma calidad, cantidad y naturaleza, a su opción.

- El dueño del suelo actuó sin justa causa de error, en forma negligente o apresurada. En este caso, además de la obligación reseñada anteriormente, el dueño del suelo se obliga a indemnizar los perjuicios ocasionados.

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- Si el dueño del suelo actúa a sabiendas, con dolo. En este caso, a parte de las dos obligaciones anteriores, el dueño del suelo queda expuesto a la sanción penal por delito de hurto.

El dueño de los materiales, supo del uso que el dueño del suelo hacía. En este caso, el dueño del suelo se hace dueño de lo edificado, plantado o construido, sin importar su ánimo, porque en cualquiera de los tres casos ya analizados, tiene la misma obligación, a saber, pagar el precio de los materiales o devolver otros tantos de la misma calidad, cantidad y naturaleza; y esto, porque si el dueño de los materiales tuvo conocimiento; la jurisprudencia ha entendido que hubo una convención tácita, y por lo tanto no existe la accesión, ya que hubo tradición. (art. 668).

Cuando en suelo ajeno se construye, planta o siembra con materiales propios. (art. 669).

Hay que distinguir dos situaciones:

Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento, en este caso la ley le concede al dueño del suelo un derecho alternativo; puede optar o por hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado, pagando las indemnizaciones que se regulan para los poseedores de buena o mala fe en las prestaciones mutuas; o bien, está facultado para obligar al dueño de los materiales a pagarle el justo precio del terreno con los intereses corrientes.

Si el dueño del suelo tuvo conocimiento; en este caso está obligado a pagar lo edificado, plantado o sembrado, no tiene otra alternativa, porque se entiende que hubo un acuerdo tácito, por lo tanto no opera la accesión, sino que la tradición.

c) Accesión de mueble a mueble.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen: la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.

Se ocupa de esta especie de accesión, los art. 657 a 667, inclusive.

Esta accesión puede ser de tres clases:

1. Adjunción; 2. Especificación, y

3. Mezcla.

1. Adjunción. Es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada, como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en el marco ajeno se pone un espejo propio. (art. 657).

Requisitos:

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a) Unión de cosas muebles;b) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;d) Estas cosas muebles deben poder separase, sin perder su ser específico.e) Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los dueños respecto del

hecho de la unión.

Atribución del dominio de las cosas adjuntadas . No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueño de esta última, el valor de ella. (art. 658).

Determinación de la cosa principal .

1. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como principal (art. 659). La estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es, al valor de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afección. (art. 659. Inc. 2°).

2. Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesorio la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra. (art. 660).

3. Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como principal la de mayor volumen. (art. 661).

Si las dos tienen el mismo volumen, la regla no da ninguna regla especial, pero la laguna se llena con la equidad. (C.P.C. art. 170 N°5).

2. Especificación. Es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica –dice nuestro código- cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera, como si de unas uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una joya. (art. 662, inc. 1°).

Elementos de la especificación . Son tres:

a) La mano de obra o industria humana; b)...la materia ajena; y,c) La producción de una nueva especie como resultante de la aplicación de la

primera sobre la segunda.

¿ Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la especificación supone un fin de producción, en el que opera sobre la materia ajena.

Por eso no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Y así, por ej., no especifica el que quema leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; tampoco específica, por faltar el requisito de

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la producción, si se tiñe un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teñido.

Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro código dice expresamente, que la especificación es una especie de accesión (art. 662, inc. 1°). Y un gran sector doctrinario sostiene lo mismo; arguyen que, en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio.

Sin embargo otros, por el contrario, afirman que, importando toda accesión la unión o incorporación de dos cosas de diferente dueño, la especificación no puede considerarse como una categoría de accesión, ya que en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que solo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero; esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra. Por esta razón, muchos códigos modernos han considerado a la especificación como un modo de adquirir independiente.

Quién es dueño de la nueva especie. No habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2°). Esta disposición se debe a que en el tiempo en que se dictó el código de Napoleón (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarquía.

Hay excepciones a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho más que la materia primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo éste, sí, indemnizar los perjuicios al dueño de la materia. (art. 662, inc. 3°).

Las legislaciones modernas, establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro código. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice, y solo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo.

3. Mezcla. Es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.

Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción, en la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la primera supone la confusión de dos sustancias, y la especificación, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.

A quien pertenece la cosa formada por mezcla . No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía. (art. 663).

Tampoco aquí hay accesión, ni cambio de dominio; solo hay accesión cuando una de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale más tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor. (art. 663, inc. 2°).

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Se advierte otro caso de comunidad, al igual que en la mezcla (art. 663, inc. 1°); la situación del art. 662, en su inc. final, en la especificación, cuando la materia del artefacto es, en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mandó a hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y la hechura.

Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble.

1ª Regla. Se refiere al derecho de restitución (art. 665). En este caso no cabe hablar de accesión, sino de compraventa.

2ª Regla. Derecho a pedir la separación de la cosa (art. 664). Tampoco hay aquí accesión, sino una reivindicación de la propiedad.

3ª Regla. Presunción del consentimiento; consecuencias. (art. 666). En este caso, tampoco hay accesión, porque se entiende que hay un acuerdo tácito y por lo tanto el modo de adquirir que opera es la tradición.

4ª Regla. Ausencia de justa causa de error y a la mala fe. El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, está sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.

Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas. (art. 667)

Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Don Luis Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador solo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, como Alessandri y Somarriva, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la materia.

Art. 657. La adjunción es una especie de accesión, yse verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes adiferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo quepuedan separarse y subsistir cada una después de separada;como cuando el diamante de una persona se engasta en eloro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

Art. 658. En los casos de adjunción, no habiendoconocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,el dominio de lo accesorio accederá al dominio de loprincipal, con el gravamen de pagar al dueño de la parteaccesoria su valor.

Art. 659. Si de las dos cosas unidas, la una es demucho más estimación que la otra, la primera se mirará

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como lo principal y la segunda como lo accesorio.Se mirará como de más estimación la cosa que tuvierepara su dueño un gran valor de afección.

Art. 660. Si no hubiere tanta diferencia en laestimación, aquella de las dos cosas que sirva para eluso, ornato o complemento de la otra, se tendrá poraccesoria.

Art. 661. En los casos a que no pudiere aplicarseninguna de las reglas precedentes, se mirará como principallo de más volumen.

Art. 662. Otra especie de accesión es laespecificación, que se verifica cuando de la materiaperteneciente a una persona, hace otra persona una obrao artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hacevino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena unanave.No habiendo conocimiento del hecho por una parte, nimala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho areclamar la nueva especie, pagando la hechura.A menos que en la obra o artefacto el precio de lanueva especie valga mucho más que el de la materia, comocuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se haceuna estatua; pues en este caso la nueva especie perteneceráal especificante, y el dueño de la materia tendrá solamentederecho a la indemnización de perjuicios.Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, enparte, propia del que la hizo o mandó hacer, y las dospartes no pueden separarse sin inconveniente, la especiepertenecerá en común a los dos propietarios; al uno aprorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata delvalor de la suya y de la hechura.

Art. 663. Si se forma una cosa por mezcla de materiasáridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, nohabiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fepor otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueñosproindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cadauno pertenezca.A menos que el valor de la materia perteneciente a unode ellos fuere considerablemente superior, pues en tal casoel dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosaproducida por la mezcla, pagando el precio de la materiarestante.

Art. 664. En todos los casos en que al dueño de una delas dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otrade la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primerasepararse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin

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cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir suseparación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.

Art. 665. En todos los casos en que el dueño de unamateria de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tengaderecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada,lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dichamateria se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,calidad y aptitud, o su valor en dinero.

Art. 666. El que haya tenido conocimiento del uso quede una materia suya se hacía por otra persona, se presumiráhaberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.

Art. 667. El que haya hecho uso de una materia ajenasin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error,estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y apagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogadosal dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar,cuando ha procedido a sabiendas.Si el valor de la obra excediere notablemente al dela materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedenteinciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.

LA TRADICIÓN

Definición. La tradición se encuentra definido en el art. 670. (memoria)

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir eldominio de las cosas y consiste en la entrega que eldueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte lafacultad e intención de transferir el dominio, y porotra la capacidad e intención de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos losotros derechos reales.

Características peculiares.

1. Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con el adquirente, sino que viene de otra persona, que es el tradente.

2. No solo sirve para adquirir el dominio, sino también –y ésta es su principal importancia- todos los derechos reales y personales. (art. 699 y 670, inc. 2°), con excepción, naturalmente, de los personalísimos.

Art. 699. La tradición de los derechos personalesque un individuo cede a otro se verifica por la entregadel título hecha por el cedente al cesionario.

Art. 670. INC. 2ºLo que se dice del dominio se extiende a todos los

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otros derechos reales.

3. Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Pero hay una excepción; la tradición del derecho de herencia, caso en que es a título universal. Cuando un heredero cede una cuota o todo su derecho real de herencia, el tercero que adquiere este derecho o la cuota de él, va a adquirir el dominio de esta universalidad por tradición.

4. La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso. Si el antecedente de la tradición es una donación, la tradición será a título gratuito, pero si es una compraventa o permuta, será a título oneroso.

5. Es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6. La tradición es una convención; no es un contrato ya que no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se extinguen.

Tradición y entrega. El C.C. dice que la tradición consiste en una entrega, por lo tanto, toda tradición supone una entrega, pero no toda entrega supone tradición.

La simple entrega material, es el traspaso de una cosa de una persona a otra, no supone transferencia de dominio, en cambio la tradición que precisa de una entrega, transfiere el dominio.

Diferencias entre la tradición y la entrega.

TRADICION ENTREGAEn la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente, la intención de transferir y adquirir el dominio

En cambio, en la entrega propiamente tal, no existe tal intención

Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraventa anteriormente, se deduce que hay tradición.

En cambio, en la entrega hay un título de mera tenencia.

A virtud de la tradición, la persona a quien se hace ésta pasa hacer dueño o poseedor

En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, es únicamente un mero tenedor

Confusión de términos en que incurre el legislador.

A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde ambos términos. Así, en el art. 1443, al definir los contratos reales, dice que son tales los que se perfeccionan por “la tradición de la cosa”, queriendo significar la “entrega” de la cosa; En el art. 1874, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradición, cuando en realidad debe decir “entrega”, porque el comodato es título de mera tenencia.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que seaperfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se

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refiere; es solemne cuando está sujeto a la observanciade ciertas formalidades especiales, de manera que sinellas no produce ningún efecto civil; y es consensualcuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Art. 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

Hay otros art. en los cuales los términos están bien empleados. Así, el art. 2212, al definir el contrato de depósito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y está bien dicho, porque el deposito es título de mera tenencia y no transfiere el dominio; El art. 2196 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa. También aquí el término está correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.

Art. 2212. El contrato se perfecciona por laentrega que el depositante hace de la cosa aldepositario.

Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es uncontrato en que una de las partes entrega a la otracierta cantidad de cosas fungibles con cargo derestituir otras tantas del mismo género y calidad.

Requisitos de la tradición. Los requisitos para que la tradición se efectúe son cuatro, a saber:

1.- La presencia de dos personas (tradente y adquirente); 2.- Consentimiento del tradente y el adquirente; 3.- Existencia de un título traslaticio de dominio, y 4.- Entrega de la cosa.

1.- La presencia de dos personas, tradente y adquirente.

Este requisito es una consecuencia del carácter de convención que tiene la tradición, de acto jurídico bilateral, en el cual intervienen dos personas: el tradente y el adquirente. El tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y el adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

Circunstancias que deben concurrir en el tradente.

a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es perfectamente válida, porque no hay ningún precepto en el C.C. que declare nula o ineficaz la tradición hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley señala. Por el contrario, hay dos preceptos (art. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradición hecha en estas condiciones es válida y surte efectos jurídicos de gran importancia, si bien no transfiere, ni puede transferir el dominio.

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de

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la cosa que se entrega por él o a su nombre, no seadquieren por medio de la tradición otros derechos que lostransmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.Pero si el tradente adquiere después el dominio, seentenderá haberse éste transferido desde el momento de latradición.

Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casosy del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar porla prescripción el dominio de que el tradente carecía,aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

En concreto, la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa, es perfectamente válida; pero, eso sí, no surte el efecto señalado en el art. 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente no puede transferir más derechos de los que tiene, ni el adquirente puede adquirir más derechos de los que tenía el tradente.

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir eldominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos losotros derechos reales.

Con todo, el adquirente podrá llegar a adquirir el dominio de la cosa que se le entrega, no por la tradición, como se dijo, sino que por la prescripción, porque la tradición lo habilita para llegar a adquirirlo, incluso aunque el tradente haya sido mero tenedor. Esto ha sido ampliamente reconocido por nuestra jurisprudencia.

Finalmente, si el adquirente llega a obtener el dominio por la prescripción; en virtud de una ficción del legislador, se entiende que es dueño desde que se le hizo entrega de la cosa, y no desde que se cumplió el plazo para que operara la prescripción, porque según la mayoría de los autores, la prescripción opera con efecto retroactivo. Y

b) debe tener facultad para transferir el dominio. La expresión empleada por el art. 670, se refiere a la facultad o poder de disposición (que estudiamos dentro de las facultades del domino) e implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio, es decir, el tradente debe tener aptitud legal para disponer por sí solo del dominio de la cosa.

Capacidad del adquirente. El adquirente, con arreglo al art. 670, debe tener capacidad para adquirir. Según ese art., tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad: pero no es la misma capacidad que se exige en uno y otro caso.

Según Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa y al adquirente solo le basta su capacidad de goce, la cual lo habilita para adquirir derechos.

Según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente, es la capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición, la plena capacidad de ejercicio, lo que se vería corroborado por dos disposiciones. En efecto, del art. 1575, inc. 2°, desprenderíase que la capacidad del tradente es la libre disposición de los bienes, pues dice: “Tampoco es

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válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”. Y este pago no es otra cosa que la tradición y la facultad de enajenar de que habla, supone la capacidad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se vería corroborada la afirmación por el art. 1578, N1, según el cual, el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes.

Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.Tampoco es válido el pago en que se debe transferirla propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultadde enajenar.Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y elacreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o notuvo facultad de enajenar.

Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:1º Si el acreedor no tiene la administración de susbienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada seha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto esteprovecho se justifique con arreglo al artículo 1688;2º Si por el juez se ha embargado la deuda omandado retener su pago;3º Si se paga al deudor insolvente en fraude de losacreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Esta última opinión nos parece la más sólida, pues si tenemos presente que la tradición es un acto jurídico bilateral, lógico es concluir que ambas partes deben tener capacidad de ejercicio.

2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.

Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificación de la tradición inválida. La tradición es un acto jurídico bilateral o convención, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de las partes. (art. 670; 672 y 673).

Art. 672. Para que la tradición sea válida debe serhecha voluntariamente por el tradente o por surepresentante.Una tradición que al principio fue inválida porhaberse hecho sin voluntad del tradente o de surepresentante, se valida retroactivamente por laratificación del que tiene facultad de enajenar la cosacomo dueño o como representante del dueño.

Art. 673. La tradición, para que sea válida, requieretambién el consentimiento del adquirente o de surepresentante.Pero la tradición que en su principio fue inválida porhaber faltado este consentimiento, se validaretroactivamente por la ratificación.

Sin convención, la tradición sería inexistente, en conformidad a los principios generales que rigen la voluntad de los actos jurídicos, y no cabría la ratificación, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos segundos de los art. 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la tradición se valida retroactivamente por la ratificación de las partes que no hubiera prestado su consentimiento.

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Cabe agregar, que la tradición puede verificarse por medio de representantes, la propia ley lo señala expresamente (art. 671, inc. 2°). Con todo, estos, deben actuar dentro de los límites de su representación (art. 674), de lo contrario, la tradición que hiciera no transferiría el dominio.

Representación del tradente en las ventas forzadas. A esto se refiere lo dispuesto en el art. 671, inc. 3°.

Art. 671. INC 3ºEn las ventas forzadas que se hacen por decretojudicial a petición de un acreedor, en pública subasta,la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y eljuez su representante legal.

En este caso, el Juez actuará como representante legal del tradente, pero para que se de esta situación, es menester que concurran copulativamente, en conjunto, las siguientes condiciones:

a) Debe tratarse de una venta forzada;

b) La venta debe ejecutarse por decreto judicial;

c). La venta el Juez la debe ordenar a petición de un acreedor; y,

c) Esta venta debe efectuarse en pública subasta.Verificados estos requisitos, la ley ordena que el Juez actué como representante legal del tradente, y esto, porque es natural que este se oponga a la venta y por tanto no quiera consentir en la tradición; para evitar los innumerables problemas que podrían darse, la ley señala que el Juez actúe como representante legal del tradente (deudor).Don Hugo Rossende, sostenía que el tradente manifestó su voluntad al momento de contraer su obligación, porque en ese momento puso a disposición de su acreedor, todos sus bienes, en virtud del derecho de garantía general (prenda general). Este pensamiento ha sido aceptado por la Corte Suprema.

Don Arturo Alessandri, comparte el pensamiento de don Hugo y agregaba, que en virtud del derecho de prenda general, la persona al contratar ya sabe que si no se cumple la obligación, el acreedor podrá rematarle bienes, y es ahí donde el da su consentimiento.

Se ha señalado por la jurisprudencia, que esta forma especial de representación, es muy restrictiva y solo se va a extender a la firma de la escritura de venta (forzada) y a la entrega de la cosa.

Sobre qué debe versar el consentimiento en la tradición.

A) Sobre la cosa objeto de la tradición; B) Sobre el título que le sirve de causa; y C) Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.

Vicios del consentimiento en la tradición. Tratándose de un acto jurídico el consentimiento que prestan adquirente y tradente, debe estar necesariamente exento de vicios.

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La ley solo regula en la tradición, como vicio de la voluntad el error, (art. 676, 677, 678). De modo que respecto del dolo y la fuerza se aplican las reglas generales.

Art. 676. Se requiere también para la validez de latradición que no se padezca error en cuanto a la identidadde la especie que debe entregarse, o de la persona a quiense le hace la entrega, ni en cuanto al título.Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.

Art. 677. El error en el título invalida la tradición,sea cuando una sola de las partes supone un títulotranslaticio de dominio, como cuando por una parte se tieneel ánimo de entregar a título de comodato, y por otra setiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuandopor las dos partes se suponen títulos translaticios dedominio, pero diferentes, como si por una parte se suponemutuo, y por otra donación.

Art. 678. Si la tradición se hace por medio demandatarios o representantes legales, el error de éstosinvalida la tradición.

El error puede recaer en la: cosa tradidapersona título.

Error en la cosa tradida. De acuerdo con el art. 676, el error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la tradición. Ej, Pedro compra determinado auto y yo en lugar de entregarle dicho auto, le hago entrega de otro. La disposición antes aludida, está en perfecta armonía con la del art. 1453, según el cual el error sobre la identidad de la cosa especifica es causal de nulidad absoluta.

Error en la persona. Aquí se presenta una excepción a los principios generales. Porque, según se habrá estudiado, el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo, que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma. Y ello se explica, porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato; es un pago, y de acuerdo al art. 1576, el pago debe ser hecho al acreedor. Si el error recae en el tradente, no se vicia la voluntad, porque por regla general cualquiera puede pagar la obligación. Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida. (art. 676, inc. 2°)

Art. 1576. INC. 2ºEl pago hecho de buena fe a la persona que estabaentonces en posesión del crédito, es válido, aunquedespués aparezca que el crédito no le pertenecía.

Error en el título de la tradición. Está contemplado en el art. 677 y puede revestir dos aspectos; en ambos la tradición es inválida.

a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título. Ej, una de las partes cree que hay compraventa y la otra donación.

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b) Una persona entiende que hay un título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay un título de mera tenencia. Ej, una de las partes cree que hay un comodato y la otra una donación.En ambos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error en el título inválida la tradición (art. 677).

Finalmente, agrega el art. 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también inválida la tradición.

Influencia del título en la tradición. El antecedente de la tradición es el título, sin título no hay tradición; por eso, todo vicio, toda imperfección, toda nulidad del título hace que la tradición no opere, que esta no transfiera el derecho. La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio (art. 1453 y 1682).

Art. 1453. El error de hecho vicia elconsentimiento cuando recae sobre la especie de acto ocontrato que se ejecuta o celebra, como si una de laspartes entendiese empréstito y la otra donación; o sobrela identidad de la cosa específica de que se trata, comosi en el contrato de venta el vendedor entendiese vendercierta cosa determinada, y el comprador entendiesecomprar otra.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto ocausa ilícita, y la nulidad producida por la omisión dealgún requisito o formalidad que las leyes prescribenpara el valor de ciertos actos o contratos enconsideración a la naturaleza de ellos, y no a lacalidad o estado de las personas que los ejecutan oacuerdan, son nulidades absolutas.Hay asimismo nulidad absoluta en los actos ycontratos de personas absolutamente incapaces.Cualquiera otra especie de vicio produce nulidadrelativa, y da derecho a la rescisión del acto ocontrato.

3.- Existencia de un título traslaticio de dominio.

Este requisito lo exige el art. 675. Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición.

Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta,donación, etc.Se requiere además que el título sea válido respectode la persona a quien se confiere. Así el título dedonación irrevocable no transfiere el dominio entrecónyuges.

El art. 703, inc. 3° define el título traslaticio de dominio señalando que: son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio.

Art. 703. inc. 3º

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Son translaticios de dominio los que por sunaturaleza sirven para transferirlo, como la venta, lapermuta, la donación entre vivos.

El título traslaticio de dominio, por sí mismo, no transfiere el dominio; porque en Chile de los contratos, jamás van a nacer derechos reales (el título es un contrato, y el dominio es un derecho real). El título, es apto para transferir el dominio, solo cuando se complemente con la tradición.

Algunos casos de títulos traslaticios de dominio. Una enumeración más o menos completa sería la siguiente:

a) La compraventa, que es el título traslaticio más común;b) La permuta;c)La donación;d)El aporte en propiedad a una sociedad;e)El mutuo;f) El cuasiusufructo;g)La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto

sirviéndonos de un ej. Tengo un juicio con Pedro, por la propiedad de un auto, y durante el pleito llegamos a la siguiente transacción: le reconozco a Pedro la propiedad del auto, pero él me regala una radio. En este caso, la transacción sobre la radio es un título sobre un objeto no disputado. Así también lo considera el art. 703, inc. Final

h)La dación en pago. Esta consiste en una modalidad del pago y se presenta cuando el deudor cumple su obligación entregando una cosa distinta a la debida, con el consentimiento del acreedor.

Art. 703. Inc. final.Las transacciones en cuanto se limitan a reconocero declarar derechos preexistentes, no forman nuevotítulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de unobjeto no disputado, constituyen un título nuevo.

Alessandri sostiene que la dación en pago no es título traslaticio de dominio, sino que es una tradición porque es un pago, es un acto de atribución patrimonial en el que el título o acto fundamental, es el contrato que establece la obligación, que se ve extinguida por la dación en pago.

El título debe ser válido. Esto está establecido en el art. 675. En otros términos, no debe tratarse de un título nulo; pues si lo es, como ya se dijo, la tradición no transfiere el derecho.

Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio,como el de venta, permuta,donación, etc.Se requiere además que el título sea válido respectode la persona a quien se confiere. Así el título dedonación irrevocable no transfiere el dominio entrecónyuges.

Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por el art. 679, según el cual:

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Art. 679. Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.

“Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.

Por eso la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que cuando se trata de bienes que se deben enajenar en pública subasta, la tradición no transfiere el dominio sin ese requisito.

4.- La entrega de la cosa.

La forma como debe hacerse la entrega es diversa según sea la naturaleza del bien de que se trate y por lo tanto hay que distinguir:

a) Tradición de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos;

b) Tradición de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos;

c) Tradición del derecho real de herencia; y

d) Tradición de los derechos personales.

a) Tradición de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos.

Según el art. 684, la tradición debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurando esta trasferencia por alguno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposición no es taxativa.Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse

significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1º Permitiéndole la aprensión material de unacosa presente;

2º Mostrándosela;

3º Entregándole las llaves del granero, almacén,cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;

4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposicióndel otro en el lugar convenido; y

5º Por la venta, donación u otro título de enajenaciónconferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otrotítulo no translaticio de dominio; y recíprocamente por elmero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,

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comodatario, arrendatario, etc.

La expresión significando, la Corte Suprema ha señalado que el legislador quiso decir que el tradente debe asumir un comportamiento inequívoco que desea transferir el dominio. Este medio inequívoco puede ser cualquiera, porque como se dijo, la enumeración del art. 684 no es taxativa, sino que simplemente ejemplar.

El Código de Comercio, consagra otras formas de hacer tradición. Por ej. el hecho de poner la marca del comprador en los productos comprados, representa tradición, (art. 149 N°2 Código de Comercio)

El C.C. no menciona como una forma de hacer tradición, la entrega de la cosa y todos los autores están de acuerdo en considerar que la entrega, es la forma más común de hacer la tradición. Por lo que se concluye, que don A. Bello no la consideró, porque estimó que era tan obvio, que resultaba innecesario mencionarla.

Las formas de hacer tradición que este art. consagra, se agrupan en dos categorías:

a) Tradición real o verdadera. Es la que se hace física o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al último la aprehensión material de la cosa, y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (art. 684 N°1).

b) Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficción que represente la verdad. Suelen citarse cuatro casos:

Tradición simbólica . Es la que se hace por medio de un símbolo o señal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente. la entrega de las llaves del granero, almacén o cofre (art. 684, 3°); cuando se entregan los títulos de dominio de la cosa; cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente. (art. 684 4°).

Tradición de larga mano (longa manu). Llámase así porque se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto distante, o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la cosa. Se efectúa mostrando ésta y poniéndola a disposición del adquirente. Art. 684, 2°.

Tradición por breve mano (brevi manu). Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa al venderla al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se la vuelve a entregar de nuevo por un rápido cambio de mano. La ficción tiende a evitar un rodeo inútil. (art. 685, 5°).

Art. 685. Cuando con permiso del dueño de un prediose toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas queforman parte del predio, la tradición se verifica en elmomento de la separación de estos objetos.Aquél a quien se debieren los frutos de una cementera,viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el díay hora de común acuerdo con el dueño.

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Cláusula de constituto (constitutum possessorium). En este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye en mero tenedor de ella. Ej, el dueño de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendrá en su poder como simple arrendatario. (685, 5°, 2ª parte)

Tradición de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio.

Esta materia está regulada por el art. 685; el cual ha provocado disquisiciones. En efecto; la Corte Suprema, sostuvo que, de acuerdo con esa disposición, la tradición de los frutos pendientes sólo puede verificarse por la separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera, es decir, sostuvo que sólo procedía la tradición real que consagra el art. 685, quedando excluida, por tanto, la tradición simbólica.

Sin embargo, con posterioridad, la propia Corte, admitió la tradición simbólica de estos frutos, por medio de una escritura pública de los árboles vendidos para su explotación.

También la Corte Suprema ha señalado que el art. in comento, se refiere al simple permiso del dueño, a través de un acto gratuito; sin embargo existen autores que concedieran que este art. también se aplica cuando existe un acto oneroso. Y ello por dos razones:

a) Porque en esta materia, don A. Bello siguió el criterio de Pothier, y él también comprendía a las cosas que se debían en virtud de un título oneroso.

b) Asimismo, el inciso 2° del mentado art. pone en evidencia que el no solo se refiere a los actos gratuitos, sino que a todos aquellos casos, en que una persona tenga derecho a tomar coger los frutos de que se trata.

b). La tradición de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos.

La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efectúa, de acuerdo con la legislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Art. 686.

Los fines de la inscripción en el registro Conservatorio de Bienes Raíces se puede resumir en:

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de losderechos de usufructo o de uso constituidos en bienesraíces, de los derechos de habitación o de censo y delderecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a loprevenido en el Código de Minería.

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1.- Realización de la tradición2.- Publicidad de la propiedad raíz3.- Prueba requisito y garantía de la posesión4.- Solemnidad de un acto o contrato

a) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre (art. 686 y 698).

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbrese efectuará por escritura pública en que el tradenteexprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: estaescritura podrá ser la misma del acto o contrato.

b) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el mensaje del C.C., ponerla a la vista de todos, en un cuaderno que represente, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta función de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permite el conocimiento de sus gravámenes, evitándose así los engaños de que pudieran ser víctimas los terceros.

c) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los Bienes Raíces (art. 724); la prueba de esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella (art. 728 y 2505).

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicióndeba hacerse por inscripción en el Registro delConservador, nadie podrá adquirir la posesión de ellasino por este medio.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos seprueba por la inscripción y mientras ésta subsista, ycon tal que haya durado un año completo, no es admisibleninguna prueba de posesión con que se pretendaimpugnarla.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, esnecesario que la inscripción se cancele, sea porvoluntad de las partes, o por una nueva inscripción enque el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, opor decreto judicial.Mientras subsista la inscripción, el que se apoderade la cosa a que se refiere el título inscrito, noadquiere posesión de ella ni pone fin a la posesiónexistente.

Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrálugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,o de derechos reales constituidos en éstos, sino envirtud de otro título inscrito; ni empezará a corrersino desde la inscripción del segundo.

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d) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción constituye tradición, o sea, modo de adquirir, sin embargo, en ciertos casos, desempeña, además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitución de usufructo (art. 767); constitución del derecho de uso (art. 812 en relación con el 767); constitución del censo (art. 2027); constitución de la hipoteca (art. 2409 y 2410).

Art. 1400. No valdrá la donación entre vivos decualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgadapor escritura pública e inscrita en el competenteRegistro.Tampoco valdrá sin este requisito la remisión deuna deuda de la misma especie de bienes.

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobreinmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no seotorgare por instrumento público inscrito.

Art. 812. Los derechos de uso y habitación seconstituyen y pierden de la misma manera que elusufructo.

Art. 2027. La constitución de un censo deberásiempre constar por escritura pública inscrita en elcompetente Registro; y sin este requisito no valdrá comoconstitución de censo; pero el obligado a pagar lapensión lo estará en los términos del testamento ocontrato, y la obligación será personal.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarsepor escritura pública.Podrá ser una misma la escritura públicade la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además serinscrita en el Registro Conservatorio; sin esterequisito no tendrá valor alguno; ni se contarásu fecha sino desde la inscripción.

El art 686 señala taxativamente qué derechos reales constituidos sobre inmuebles materializan su tradición, por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador.

Con todo, hay ciertos derechos reales que el citado art. 686 que no menciona, a saber:

Las servidumbres activas. Esto porque su tradición se debe hacer por escritura pública (art. 698);

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbrese efectuará por escritura pública en que el tradenteexprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: estaescritura podrá ser la misma del acto o contrato.

prenda. Porque esta solo puede recaer en bienes muebles (art. 684);

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herencia. En este caso, la doctrina discute como debe hacerse su tradición.

Tradición del derecho real de servidumbres activas. La tradición de este derecho real está regulada en el art. 698. Y debe hacerse por escritura pública, en la que conste el consentimiento del dueño del predio sirviente y del predio dominante.

Esta escritura pública puede ser la misma en la que se constituye la servidumbre u otra distinta.

Respecto a este derecho real, la ley no exige la inscripción del título. De acuerdo al art. 53 Del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, las servidumbres pueden inscribirse, pero esta inscripción no es obligatoria.

Una vez que se ha otorgado la escritura pública se va a entender hecha la tradición y la inscripción solo va a ser necesaria para fines de publicidad, para hacer oponible ante los terceros la respectiva tradición.

Tradición del derecho real de herencia . El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no por la tradición, que es un modo de adquirir que tiene lugar entre vivos.

Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el art. 688 señala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradición de éste derecho, sino sólo requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en aquélla.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, LEY 19903la posesión efectiva de ella se confiere por el Art. 16 Nº 1)ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión D.O. 10.10.2003legal no habilita al heredero para disponer en manera NOTAalguna de un inmueble, mientras no preceda:

1º La inscripción del decreto judicial o laresolución administrativa que otorgue la posesiónefectiva: el primero ante el conservador de bienesraíces de la comuna o agrupación de comunas en que hayasido pronunciado, junto con el correspondientetestamento, y la segunda en el Registro Nacional dePosesiones Efectivas;

2º Las inscripciones especiales prevenidas en losincisos primero y segundo del artículo precedente: envirtud de ellas podrán los herederos disponer de consunode los inmuebles hereditarios, y

3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo delos inmuebles hereditarios que en la partición le hayancabido.

NOTA:El artículo 23 de la LEY 19903, publicada el10.10.2003, dispone que comenzará a regir seis mesesdespués de su publicación.

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Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. ¿Cómo se hace la tradición del derecho de herencia?

Distinción entre la enajenación de bienes “determinados” de la herencia y la enajenación de ésta o de una cuota en ella.

Hay que aclarar que lo que se va a analizar se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la universalidad de la sucesión o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesión, porque en este último caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raíz o una cuota en él, y es evidente que en tal caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición.

Ningún art. de nuestro C.C. dispone sobre cómo debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.

a) doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la inscripción conservatoria, aun cuando aquélla comprenda bienes raíces.

Don Leopoldo Urrutia, brillantísimo profesor de esta misma cátedra y ex presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Según ella, siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados, sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.

Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el art. 686 para la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto, sui generis. Todavía más, agregan los que siguen al profesor Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otro derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio. (art. 577 y 1268)

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre unacosa sin respecto a determinada persona.Son derechos reales el de dominio, el de herencia,los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbresactivas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechosnacen las acciones reales.

Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso dela acción reivindicatoria sobre cosas hereditariasreivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayansido prescritas por ellos.Si prefiere usar de esta acción, conservará, sinembargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe laherencia le complete lo que por el recurso contraterceros poseedores no hubiere podido obtener, y le dejeenteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el

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que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por elartículo precedente se hallare obligado.

Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho real de herencia, corresponde aplicar las generales del título de la tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del art. 670, inc. 1° y 2°.

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir eldominio de las cosas y consiste en la entrega que eldueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte lafacultad e intención de transferir el dominio, y porotra la capacidad e intención de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos losotros derechos reales.

En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador de aceptarlo para sí.

b) Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando aquella comprende bienes raíces. Su gran defensor, fue el no menos brillante profesor, también de esta cátedra, don José Ramón Gutiérrez, quien sostenía que el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero, un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen.

Así, si solo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el art. 684 indica para la tradición de las cosas corporales muebles. Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686, por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Por último, si comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686.

La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según seas mueble o inmueble la cosa en que recae. (art. 580)

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienesmuebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han deejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructosobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del compradorpara que se le entregue la finca comprada, es inmueble; yla acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Posición de la Jurisprudencia. Prácticamente todas las sentencias judiciales consideran que la tradición del derecho real de herencia no exige inscripción, aunque en ella haya bienes raíces, y basta con cualquier medio que revele la facultad e intención del tradente y la capacidad e intención del adquirente.

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Así ha habido sentencias que estiman efectuada la tradición o cesión del derecho real de herencia, por el hecho que los demás herederos o copartícipes, reconozcan al cesionario como tal; Otra sentencia, en la circunstancia que el cesionario intervenga en la administración y en la liquidación de los bienes hereditarios, otra, por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente.

La posición de la Corte en este sentido se funda:

1.- Porque la herencia es una asignación a título universal y los herederos son dueños de esa universalidad.

2.- Porque el art. 686, expresamente excluyó al derecho real de herencia y no existe ninguna disposición que exija la inscripción.

3.- Porque en numerosos art. como el 687 y los art. 54 y 78 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, se desprende que la inscripción en el conservador, se refiere a inmuebles particulares, singulares, pero no a universalidades.

Art. 687. La inscripción del título de dominio y decualquier otro de los derechos reales mencionados en elartículo precedente, se hará en el Registro Conservatoriodel territorio en que esté situado el inmueble y si ésteor situación pertenece a varios territorios, deberá hacersela inscripción en el Registro de cada uno de ellos.Si el título es relativo a dos o más inmuebles, L. 18.776deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. séptimo,todos los territorios a que por su situación pertenecen Nº 12los inmuebles.Si por un acto de partición se adjudican a variaspersonas los inmuebles o parte de los inmuebles que antesse poseían proindiviso, el acto de partición relativo acada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en elRegistro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado elinmueble.

Conveniencia de la inscripción. Si bien nuestra jurisprudencia no exige inscripción para que opere la tradición del derecho real de herencia, todos los autores consideran que resulta conveniente efectuar la inscripción cuando en la herencia hay bienes raíces, porque de lo contrario, se vería afectado el principio, a través del cual, se busca mantener la historia de la propiedad raíz, y por esto existen muchos autores partidarios de la modificación del inciso 2° del art. 686, para que expresamente sea incorporado el derecho real de herencia.

Art. 686. inc. 2ºDe la misma manera se efectuará la tradición de losderechos de usufructo o de uso constituidos en bienesraíces, de los derechos de habitación o de censo y delderecho de hipoteca.

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Tradición de los derechos personales. La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título del cedente al cesionario (art. 699, 1901 y sgtes.).

Art. 699. La tradición de los derechos personalesque un individuo cede a otro se verifica por la entregadel título hecha por el cedente al cesionario.

Art. 1901. La cesión de un crédito personal, acualquier título que se haga, no tendrá efecto entre elcedente y el cesionario sino en virtud de la entrega deltítulo.

La palabra título, según la mayoría de los autores, se ha tomado como sinónimo de instrumento donde consta la cesión, y si no existe ningún instrumento escrito, habrá que otorgar uno para que éste se pueda entregar y así se entienda hecha la tradición.

Sin embargo, otros autores como don Arturo Alessandri, han criticado lo anterior y señalan que para que se entienda hacha la tradición de los derechos personales, no es indispensable que exista una entrega material del documento donde consta la cesión, sino que basta con una entrega simbólica. Por ej. permitiéndosele al cesionario cobrar el crédito.

Los arts. 1901 y sgtes. hablan de la cesión de los créditos personales; en general la doctrina ha criticado que nuestro Código hable de créditos personales, porque todo crédito siempre es personal.

Sin embargo, se sostenido que don A. Bello, habló de créditos personales para dejar en claro que, el C.C. solo regula la tradición de los créditos nominativos, que son aquellos, en los que se indica con toda claridad la persona del acreedor y no puede ser pagado sino es a él.

Los créditos a la orden y al portador, no están regulados por el C.C., sino en el Código de Comercio. (Los créditos a la orden, son aquellos en que al nombre del acreedor se le antepone la expresión “a la orden” u otra semejante. Su tradición se efectúa a través del endoso. Los créditos al portador, son aquellos en que no se designa la persona del acreedor. Y su tradición se efectúa por la simple entrega material)

Por tanto, el C.C. regula la cesión de los créditos nominativos, esta cesión es una tradición de derechos, no es un contrato, y si bien está regulada después de la permuta y de la compraventa, que sí lo son, esto fue solo por una razón histórica.

Para determinar cómo se hace la cesión de los créditos nominativos, tenemos que distinguir:

A) Entre el cedente y el cesionario, y

B) Respecto al deudor cedido.

C) Entre el cedente y el cesionario, según el art. 1901, la cesión se perfecciona por la entrega del título.

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D). Respecto al deudor cedido. A esto se refieren los arts. 1902 y sgtes. Una vez que el cedente le ha hecho entrega del título al cesionario, se va a entender hecha la tradición, sin embargo, ésta le va a ser inoponible al deudor cedido y a los terceros. Para que esa tradición se haga oponible, es menester que se de alguna de estas situaciones: * Que se notifique al deudor la cesión; o * Que el deudor acepte la cesión.

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra eldeudor ni contra terceros, mientras no ha sidonotificada por el cesionario al deudor o aceptada poréste.

Art. 1903. La notificación debe hacerse conexhibición del título, que llevará anotado el traspasodel derecho con la designación del cesionario y bajo lafirma del cedente.

La notificación está regulada en los arts. 1902 y 1903. La ley señala que el cesionario (adquirente del crédito) debe notificar al deudor cedido de la cesión o tradición; porque de lo contrario, esa tradición le va a ser inoponible, así como a los terceros.

Esta notificación, según la mayoría de los autores, debe ser judicial, y debe efectuarse, exhibiéndosele al deudor, el título donde consta la cesión, con la designación del cesionario y la firma del cedente.La ley exige esta notificación, porque la cesión de créditos hace pasar el crédito del cedente al cesionario, con todos sus privilegios, garantías y gravámenes. Lo único que no se traspasa, son las excepciones personales (art. 1906).

Art. 1906. La cesión de un crédito comprende susfianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa lasexcepciones personales del cedente.

La cesión de crédito es distinta de la novación por cambio de acreedor y se diferencia, entre otras cosas:

1° Que en la cesión de créditos, no se requiere el consentimiento del deudor, basta con que se le notifique la cesión. En la novación por cambio de acreedor, es necesario el consentimiento del deudor.

2° En la cesión de créditos, ésta pasa con todos sus derechos y garantías. En la novación por cambio de acreedor, estas garantías se pierden.

En el caso de la aceptación, esta no es exigida por la ley; sin embargo, es posible que el deudor cedido, voluntariamente acepte la cesión, y en este caso, se hace innecesaria la notificación.

Efectos de la Tradición

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Para estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir según que el tradente sea dueño de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o que no lo sea.

1.- Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa que se entrega. En este caso, la tradición transfiere el dominio. Este es el único caso en que la tradición desempeña el verdadero papel jurídico que la ley le atribuye.Claro es que, tratándose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones; con los mismos gravámenes y privilegios que aquel detentaba.

2.- El tradente no es dueño de la cosa que se entrega; diversas situaciones. Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815 C.C., que expresamente declara la valides de la venta de cosa ajena.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sinperjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Pero aquí tres situaciones pueden presentarse.

a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada . En este caso, el adquirente, si está de buena fe, también adquiere la posesión regular de la cosa entregada. En este caso, la tradición le va a servir de justo título y podrá llegar a adquirir el dominio de la cosa, no por la tradición, sino que por la prescripción adquisitiva. Todavía más, el art. 717 permite al sucesor, añadir la posesión de su antecesor con sus calidades y vicios.Art. 717. Sea que se suceda a título universal o

singular, la posesión del sucesor, principia en él; amenos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;pero en tal caso se la apropia con sus calidades yvicios.Podrá agregarse en los mismos términos a laposesión propia la de una serie no interrumpida deantecesores.

b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el título que tenía su tradente y la tradición servirá, no de modo de adquirir, sino de justo título, pasando el adquirente a tener la posesión regular.

c) El tradente es un mero tenedor . Siendo el tradente un mero tenedor, jamás, puede llegar a adquirir por prescripción la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la posesión.

Pero, aun en este caso, en que la tradición la hace un mero tenedor, aquí como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo título, y uniendo a este justo título la buena fe, tendrá el adquirente del mero tenedor la posesión regular que conduce a la adquisición de la cosa por prescripción ordinaria.

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Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición. Excepcionalmente, puede acontecer que en estos tres casos que hemos analizado, el tradente, por cualquiera razón adquiera con posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el art. 682, inc. 2°, se entiende que la transferencia del dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la tradición. Esta disposición concuerda con el art. 1819, según el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.

Art. 682. inc. 2ºPero si el tradente adquiere después el dominio, seentenderá haberse éste transferido desde el momento de latradición.

Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosaajena, si el vendedor adquiere después el dominio deella, se mirará al comprador como verdadero dueño desdela fecha de la tradición.Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otrapersona después de adquirido el dominio, subsistirá eldominio de ella en el primer comprador.

Cuando puede pedirse la tradición. De acuerdo a lo que señala el art. 681, lo normal y corriente es que la tradición se efectúe inmediatamente después de celebrado el contrato. Sin embargo, hay tres casos en los que no puede pedirse la tradición de lo que se debe:

Art. 681. Se puede pedir la tradición de todo aquelloque se deba, desde que no haya plazo pendiente para supago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.

a) Cuando el título es condicional . La condición suspende le nacimiento el nacimiento del derecho. Ej. Si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedírmela mientras no se reciba.

b) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. No se puede exigir la tradición de la cosa, sino después que se haya cumplido el plazo; puesto que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho.

c) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. No se puede efectuar la tradición cuando por resolución judicial se ha ordenado retener el pago, y como la tradición es un pago y de acuerdo al art. 1578 N°2, es nulo el pago que se le hace al acreedor a quien se ha ordenado retener el pago.; asimismo el art. 1464 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y como la tradición constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta.

Art. 1578. nº 2 El pago hecho al acreedor es nulo en loscasos siguientes:2º Si por el juez se ha embargado la deuda omandado retener su pago;

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Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:1º De las cosas que no están en el comercio;2º De los derechos o privilegios que no puedentransferirse a otra persona;3º De las cosas embargadas por decreto judicial, amenos que el juez lo autorice o el acreedor consienta enello;4º De especies cuya propiedad se litiga, sinpermiso del juez que conoce en el litigio.

De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Tradición sujeta a modalidades. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso más sencillo, en que la tradición transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el art. 680, puede la tradición transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

Art. 680. La tradición puede transferir el dominiobajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que seexprese.Verificada la entrega por el vendedor, se transfiereel dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado elprecio, a menos que el vendedor se haya reservado eldominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de unacondición.

1.- Tradición bajo condición resolutoria . Los autores consideran que en este caso, la condición resolutoria se exige más propiamente en el título que precede a la tradición; en sí misma, la tradición no puede ser bajo condición resolutoria. Esta existe en el título traslaticio de dominio que ha precedido a la tradición. Ej. Le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradición de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo condición resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueño; la condición resolutoria existe en el título, y como toda modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta también está sujeta a la misma condición.

¿Afecta la condición resolutoria tácita a la tradición? La regla general es que la condición se exprese; pero también manifestamos que hay excepciones en que la condición es tácita. Una de estas condiciones es la establecida en el art. 1489, según el cual, en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestión que se suscita en este momento es la siguiente: la condición del art. 1489. ¿Afecta o no a la tradición?

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envueltala condición resolutoria de no cumplirse por uno de loscontratantes lo pactado.Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a

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su arbitrio o la resolución o el cumplimiento delcontrato, con indemnización de perjuicios.

Don Ruperto Bahamondes sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razón de que el art. 680 dice que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega, lo que no es expreso es tácito. En consecuencia, no estando esta condición expresada, ella no puede afectar a la tradición.

Art. 680. La tradición puede transferir el dominiobajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que seexprese.Verificada la entrega por el vendedor, se transfiereel dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado elprecio, a menos que el vendedor se haya reservado eldominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de unacondición.

Don Arturo Alessandri, concluyen, por el contrario, que el dominio no solo puede transferirse bajo condición resolutoria expresa, sino también tácita. Si la tradición –argumentan- necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir –que no otra cosa significa el cumplimiento de la condición resolutoria tácita del art. 1489- resulta lógico que la tradición no pueda subsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa.

2.- Tradición bajo condición suspensiva . El caso de la condición suspensiva es más bien teórico, tiene poca aplicación práctica, porque la tradición se hace después de cumplida la condición. Sin embargo, este art. 680 se pone en el caso de que se entregue anteriormente la cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condición, el adquirente pasa a ser dueño de la cosa, sin necesidad de tradición, ya que ésta se ha efectuado anticipadamente.

Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva, “no transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella a favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero verificada la condición, la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en el momento de la realización de la condición, sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad ulteriores.

La tradición en la compraventa no está sujeta al pago del precio; contradicción de disposiciones. El art. 680, inc. 2° señala que una vez que se entrega la cosa vendida, se entiende hecha la tradición, aunque no se haya pagado el precio, a menos que las partes expresamente hayan convenido lo contrario. Por lo tanto, este art. declara lícito y válido el pacto por el cual, el vendedor se reserva el dominio mientras no se pague el precio y la única exigencia que se hace es que se convenga expresamente.

Por su parte, el art. 1874 establece que la cláusula de no transferir el dominio, sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que el de la demanda alternativa del art. 1873; en virtud del cual, el vendedor o el comprador tienen un derecho alternativo, cuando la contra parte no ha cumplido con su obligación. El derecho alternativo consiste, en que se podrá optar o por pedir la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. (art. 1489).

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Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido enmora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, elvendedor tendrá derecho para exigir el precio o laresolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Art. 1874. La cláusula de no transferirse eldominio sino en virtud de la paga del precio, noproducirá otro efecto que el de la demanda alternativaenunciada en el artículo precedente; y pagando elcomprador el precio, subsistirán en todo caso lasenajenaciones que hubiere hecho de la cosa o losderechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempointermedio.

Por lo tanto, de acuerdo al art. 1874, pese al pacto, por el cual el vendedor se reserva el dominio mientras no se pague el precio, el dominio se transfiere igual y el único efecto que este pacto va a producir es que si el comprador no paga el precio, el vendedor podrá a su voluntad o demandar la ejecución forzada o la resolución y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Como la compraventa es un contrato bilateral, en ella va envuelta la condición resolutoria tácita, era innecesario que el legislador expresamente señalara que el efecto de este pacto, era que el vendedor pudiera hacer uso del derecho alternativo, porque cada vez que el comprador no pague el precio, se haya o no establecido el pacto, el vendedor tendrá esta facultad.

Por lo tanto, este pacto carece de valor de acuerdo al art. 1874, porque el único efecto que produce, se materializa se haya o no convenido.

Esta contradicción se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa; porque están ubicados especialmente en el título de la compraventa y sabemos que, de acuerdo con el art. 13 del Código, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.

Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas acosas o negocios particulares, prevalecerán sobre lasdisposiciones generales de la misma ley, cuando entrelas unas y las otras hubiere oposición.

En conclusión, si el vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulación no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa señalada en el art. 1874.

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Funciones que cumple la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces

1.- La inscripción en el CBR. Permite hacer la tradición del dominio de los bienes raíces y de los demás derechos reales que menciona expresamente el art. 686. Esta función está establecida en el art. 687 y señala que el título debe inscribirse en el CBR. Que corresponda al territorio donde se encuentra ubicado el inmueble.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio delos bienes raíces por la inscripción del título en elRegistro del Conservador.De la misma manera se efectuará la tradición de losderechos de usufructo o de uso constituidos en bienesraíces, de los derechos de habitación o de censo y delderecho de hipoteca.Acerca de la tradición de las minas se estará a loprevenido en el Código de Minería.

Art. 687. La inscripción del título de dominio y decualquier otro de los derechos reales mencionados en elartículo precedente, se hará en el Registro Conservatoriodel territorio en que esté situado el inmueble y si ésteor situación pertenece a varios territorios, deberá hacersela inscripción en el Registro de cada uno de ellos.

Si el título es relativo a dos o más inmuebles, L. 18.776deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. séptimo,todos los territorios a que por su situación pertenecen Nº 12los inmuebles.

Si por un acto de partición se adjudican a variaspersonas los inmuebles o parte de los inmuebles que antesse poseían proindiviso, el acto de partición relativo acada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en elRegistro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado elinmueble.

2.- La inscripción permite tener la historia fidedigna de la propiedad raíz. A esto se refiere el art. 688; este art. regula una serie de inscripciones que no se requieren por tradición, sino que para dar publicidad a la propiedad raíz.

Estas inscripciones la ley se las exige al heredero, el que adquiere el dominio de la herencia por sucesión por causa de muerte.

De acuerdo a la ley, desde el momento que fallece el causante, en ese mismo momento el heredero adquiere el dominio de la herencia e inicia la posesión legal de ella, de manera que las inscripciones que regula el art. 688, no podrían exigirse por tradición, porque un derecho solo puede adquirirse por un solo modo, en este caso, sería el de sucesión por causa de muerte.

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El heredero, una vez que ha fallecido el causante, va a poder disponer libremente de todos los bienes muebles de la herencia. Sin embargo, para que él pueda disponer de los bienes raíces, pese a que ya adquirió el dominio de la herencia, la ley le impide disponer de ellos, mientras no efectúe las inscripciones que regula el art. 688. La Corte Suprema, ha señalado que la palabra “disponer” que emplea este art. debe tomarse como sinónimo de enajenar, en sentido amplio.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, LEY 19903la posesión efectiva de ella se confiere por el Art. 16 Nº 1)ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión D.O. 10.10.2003legal no habilita al heredero para disponer en manera NOTAalguna de un inmueble, mientras no preceda:1º La inscripción del decreto judicial o laresolución administrativa que otorgue la posesiónefectiva: el primero ante el conservador de bienesraíces de la comuna o agrupación de comunas en que hayasido pronunciado, junto con el correspondientetestamento, y la segunda en el Registro Nacional dePosesiones Efectivas;2º Las inscripciones especiales prevenidas en losincisos primero y segundo del artículo precedente: envirtud de ellas podrán los herederos disponer de consunode los inmuebles hereditarios, y3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo delos inmuebles hereditarios que en la partición le hayancabido.NOTA:El artículo 23 de la LEY 19903, publicada el10.10.2003, dispone que comenzará a regir seis mesesdespués de su publicación.

Inscripciones que regula el art. 688:

a) La primera inscripción consiste, en que los herederos deben inscribir el decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia, en el registro de la comuna o agrupación de comunas que corresponda al lugar donde fue pronunciado o dictado el decreto. Si hay testamento, además habrá que inscribirlo. Los herederos, aún no pueden disponer de los bienes raíces.

b). (688, N°2) La segunda inscripción, es la especial de herencia a nombre de todos los herederos. Esta consiste en que los herederos deberán acudir al CBR. De donde estén ubicados los inmuebles y cancelar la inscripción que exista a nombre del causante y efectuar una nueva a nombre de todos ellos. Para acreditar que son herederos, deben exhibir una copia del decreto de posesión efectiva inscrito; una vez que los herederos han efectuado esta 2ª inscripción, podrán disponer de común acuerdo de los inmuebles hereditarios.

c). (688 N°3) La tercera inscripción, es la especial del acto de partición. Cuando se produce la partición de la herencia, el heredero que se adjudica un inmueble en particular, debe

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concurrir al CBR. Y solicitar que se cancele la inscripción que exista a nombre de todos los herederos y que se haga una nueva a nombre de él.

Una vez que el heredero ha cumplido con estas tres inscripciones, recién ahora podrá disponer libremente del inmueble.

Asimismo, estas inscripciones no se exigen por tradición; sino que ellas cumplen dos funciones específicas: primero, van a permitir mantener la historia de la propiedad territorial, dando publicidad a los bienes raíces; y segundo, van a permitir a los herederos, disponer de los bienes raíces hereditarios.

3.- Permite hacer oponible a terceros el dominio que se ha ganado por la prescripción.

A esto se refieren los arts. 689 y 2513. Cuando se adquiere por prescripción el dominio de cualquiera de los derechos reales mencionados en el art. 686, la ley señala que la sentencia judicial, que reconoce como adquirido ese derecho por la prescripción, puede inscribirse en el CBR. Para ser oponible esa adquisición ante los terceros.

Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriadase reconociere, como adquirido por prescripción, el dominioo cualquiera otro de los derechos mencionados en losartículos 686 y siguientes, servirá de título estasentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro oRegistros.

Art. 2513. La sentencia judicial que declara unaprescripción hará las veces de escritura pública parala propiedad de bienes raíces o de derechos realesconstituidos en ellos; pero no valdrá contra tercerossin la competente inscripción.

En este caso la inscripción tampoco se exige por la tradición, porque ha operado otro modo de adquirir, a saber, la prescripción. La inscripción se exige por vía de publicidad, para hacer oponible ante los terceros, la adquisición del derecho real.

La regla general, es que en el CBR. Sólo se pueden inscribir, escrituras públicas, pero el art. 2513, señala que la sentencia judicial que reconoce que se adquirió el dominio por la prescripción, hará las veces de escritura pública y por lo tanto podrá inscribirse en sus registros.

4.- La inscripción en el CBR. Es requisito, prueba, y. garantía de la posesión de los bienes raíces.

a) Requisito. Se dice que la inscripción en el CBR., es requisito de la posesión de los bienes raíces, en virtud de lo señalado en el art. 724. Si se trata del dominio de un bien raíz o de alguno de los otros derechos reales que menciona el art. 686, para iniciar la posesión, es necesaria la inscripción.

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Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicióndeba hacerse por inscripción en el Registro delConservador, nadie podrá adquirir la posesión de ellasino por este medio.

b) Prueba. En virtud de lo dispuesto en el art. 924. La Corte Suprema ha señalado que este art. consagra una presunción de derecho, en el sentido que, si una persona tiene su derecho inscrito y su inscripción ha durado un año completo o más, no se podrá impugnar su posesión, por otras pruebas de posesión. Lo que la ley no permite, es que se pueda destruir la presunción de que es poseedora la persona que tiene su título inscrito al menos un año, por otra prueba de posesión. Con todo, si se pretendiere impugnarla por otro mecanismo, que no sea prueba de posesión, como por ej. si se intenta una acción reivindicatoria, esta sería perfectamente válida. El art. 925, consagra una aparente excepción con la regla del art. anterior, al sostener que la posesión del suelo se debe probar por hechos positivos, de aquellos que solo da derecho el dominio. La doctrina ha señalado, que el art. 924 debe aplicarse cuando el derecho está inscrito y esta inscripción haya durado por lo menos un año; y el art. 925, tendría aplicación cuando el derecho no se encuentre inscrito o cuando la inscripción haya durado menos de un año.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos seprueba por la inscripción y mientras ésta subsista, ycon tal que haya durado un año completo, no es admisibleninguna prueba de posesión con que se pretendaimpugnarla.

Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelopor hechos positivos, de aquellos a que sólo da derechoel dominio, como el corte de maderas, la construcción deedificios, la de cerramientos, las plantaciones osementeras, y otros de igual significación, ejecutadossin el consentimiento del que disputa la posesión.

c) Garantía. Aquí hay que tener presente lo que reglan los arts. 728 y 2505. El primero. Señala los casos en que la posesión inscrita puede cancelarse y esta puede verificarse de tres maneras diferentes, a saber. Primero, por la voluntad de las partes; segundo, por una nueva inscripción, en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. En este caso, se ha criticado el lenguaje que emplea el C.C., porque se refiere a la posesión como un derecho y a demás señal que se puede transferir y los hechos, como la posesión, no se pueden transferir. Y tercero, por decreto judicial.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, esnecesario que la inscripción se cancele, sea porvoluntad de las partes, o por una nueva inscripción enque el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, opor decreto judicial.Mientras subsista la inscripción, el que se apoderade la cosa a que se refiere el título inscrito, noadquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión

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existente.Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá

lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,o de derechos reales constituidos en éstos, sino envirtud de otro título inscrito; ni empezará a corrersino desde la inscripción del segundo.

La inscripción es garantía de la posesión, de acuerdo a lo que se desprende de la última parte del art. 728, en efecto, mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa, no inicia posesión, ni hace perder la existente.

El art. 2505, establece que contra un título inscrito no opera la prescripción adquisitiva de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito y la prescripción comienza a correr, desde la inscripción de este 2° título.

En estos casos, la inscripción tampoco juega un rol de tradición, todos ellos se refieren a la posesión.

5.- Se exige como solemnidad de ciertos actos

Ej. La propiedad fiduciaria debe inscribirse en el CBR. El usufructo cuando recae sobre bienes raíces y se constituye por acto entre vivos; Debe inscribirse la hipoteca; también debe inscribirse, las donaciones entre vivos; los derechos reales de uso y habitación.

Respecto de ciertos derechos reales, como el uso; la habitación; el usufructo y la hipoteca, los autores consideran que la inscripción cumple dos funciones, a saber: primero, se exige como solemnidad y segundo, opera como tradición de estos derechos reales.

La inscripción en Chile, no es prueba de dominio. La inscripción en nuestro país sólo permite probar la posesión, pero no es prueba del dominio; éste habrá que probarlo por la prescripción. En efecto, si la inscripción ha durado el respectivo plazo de prescripción, se podrá probar el dominio.

Don A. Bello quería garantizar con la inscripción el dominio y no solo la posesión, sin embargo consideró, que si bien esa era la solución ideal, el país no estaba preparado para ese cambio, porque existía una gran cantidad de propiedades no inscritas. Con todo, previó que en un tiempo prudente, la inscripción, con el dominio y con la posesión se confundiría. Es así que en el mensaje del código se lee “La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado.... de que en una época inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos “.

A pesar de todo, hasta hoy subsisten muchas propiedades no inscritas. Por lo tanto, aún estos conceptos no son sinónimos y consecuentemente es frecuente ver en los Tribunales el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Sistemas de inscripción

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En el derecho comparado, son tres los regímenes territoriales que existen, a saber: sistema o registro alemán; régimen australiano o Acta Torrens y Sistema francés o de la transcripción.

En Chile existe un sistema intermedio entre el francés y el alemán, pero a diferencia de ellos, la inscripción, como se dijo, no es prueba del dominio.

a). Sistema alemán o germánico. La inscripción es prueba del dominio y este sistema funciona en base a dos libros o registros, a saber; El Registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la matrícula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídicos relativos a la misma: transferencias, gravámenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch), contiene la determinación física y topográfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotándose todas las modificaciones materiales que experimenta: construcción de caminos, canales, cercas, etc.

b) Régimen australiano. El inventor de este sistema fue Sir Robert Torrens. Este sistema consiste en que el propietario que quiere hacer inscribir su título presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones, para advertir a los terceros que quieran oponerse a la inscripción. Se procede a ésta, si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idénticos, que contienen un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de título y el otro se inserta en el Registro.

c) Sistema francés . En Francia, de los contratos nacen derechos reales y la compraventa de los bienes raíces, tiene un carácter consensual; por lo tanto, la inscripción no se exige por tradición, porque esta opera por el contrato mismo; la inscripción se exige para hacer oponible ante los terceros la adquisición del dominio, es decir, se exige por vía de publicidad.

Reglamento del CBR.

En nuestro país, la propiedad raíz, inmueble o territorial está organizada sobre la base del régimen conservatorio de los bienes raíces. Bello concibió esta institución inspirándose en la ley prusiana de 1872 y en el registro de hipotecas que, conforme a la legislación española, existía en Chile.

El Registro del conservador fue creado por el CC. El art. 695, establece que un reglamento especial determinará los deberes y funciones del conservador; este Reglamento se dictó el 24 de junio de 1857, y el 28 de Agosto de 1858, se estableció que éste, comenzaría a regir el 1° de Enero de 1859. En conclusión, éste Reglamento del registro CBR., como vemos, fue dictado por autorización de una ley, El CC., y se ajusta a los términos de éste; y si bien se le llama reglamento, es un DFL., produciendo los efectos propios de estas normas jurídicas.

Art. 695. Un reglamento especial determinará en lodemás los deberes y funciones del Conservador, y laforma y solemnidad de las inscripciones.

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Los Conservadores. Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociación de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomiendan las leyes. (COT. 446).

De estos auxiliares de la administración de justicia, de acuerdo a lo que señala el art 447 del COT., existe uno en cada comuna o agrupación de comunas constitutivas del territorio jurisdiccional de un juez de letras. En aquellos territorios en que solo existan notarios, el Presidente de la República puede disponer que uno de ellos actúe como Conservador del registro de Comercio y otro como Conservador del Registro de Bienes Raíces.

Requisitos para ser conservador. Son nombrados por el Presidente de la República, deben ser abogados que cumplan con los requisitos para ser Notarios.

Libros del registro conservatorio de bienes raíces. Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son tres: el registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. (Reg. Art. 31).

Pero además, relacionado con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Índice General: son libros generales que no forman propiamente parte del Registro.

1.- El Repertorio. Es un libro que lleva el Conservador en el cual se deben anotar todos los títulos que se le presentan para su inscripción, cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que sea el

Registro en que en definitiva deba inscribirse. Estos títulos se anotan en orden cronológico en el que se van presentando. (art. 21 y 27 del Reg.)Este libro debe llevarse foliado y en él se debe señalar, el día y la hora en el que se anota el título y se le asigna un número correlativo. En esta anotación, se debe individualizar al requirente, señalar la naturaleza del acto o contrato; la clase de inscripción que se pide y los demás datos que sean necesarios. (art. 24 Reg.).

2.- Índice general. Al igual que el Repertorio, no forma parte del Registro y en él se llevan por orden alfabético, las inscripciones que se van haciendo en los tres libros que forman parte del Registro.

Libros que forman parte del Registro:

a).- Registro de Propiedad. En este libro se inscriben todas las traslaciones de dominio, las transferencias, transacciones, adquisiciones por prescripción. (art. 32 inc. 1° Reg.)

b).- registro de Hipotecas y Gravámenes. En él se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes. (art. 32, inc. 2° Reg.)

c),- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. En él se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibición referente a

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inmuebles, sea convencional, legal o judicial que embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho a enajenar. (art. 32 en relación con el art. 53 N3° Reg.)

Títulos que deben inscribirse. El art. 52 del Reg. Y otras disposiciones complementarias se encargan de señalar que títulos obligatoriamente tienen que inscribirse, en el Registro del Conservador, la sanción de no llevarse a cabo la inscripción de estos títulos, consiste en que no surtirán el efecto que en cada caso señala el legislador.

Normas complementarias. En relación al art. 55 del Reg., que es una copia del art. 688 nos remitimos a lo visto.

El C.P.C. establece que para que las prohibiciones afecten a terceros, necesariamente deben inscribirse; produciéndose aquí una aparente contradicción con el art. 53 N°3 del Reg., que señala los títulos que pueden inscribirse, y establece “pueden inscribirse: N°3 todo impedimento........son del derecho de enajenar”. Los autores han considerado que si no se efectúa la inscripción, esta prohibición será inoponible a los terceros y por lo tanto, en la práctica, siempre será necesario inscribir la prohibición.

La ley de quiebras, establece ciertas inscripciones que obligatoriamente deben hacerse, por Ej. la sentencia que declara la quiebra debe inscribirse.

Títulos que pueden inscribirse. El art. 53 del Reg. establece en tres numerales, los casos en que puede inscribirse, de cualquier manera, esto puede ser útil por vía de publicidad.

Forma y solemnidad de las inscripciones. Las inscripciones de los títulos traslaticios de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en los N° 1 y 2 del art. 52 del Reg. deben hacerse en el registro conservatorio que corresponde al lugar donde esté ubicado el inmueble. Si éste se ubica en distintas comunas, existiendo distintos registros conservatorios, debe hacerse la inscripción en todos ellos. Art. 687 CC., y art. 54, inc. 1° del Reg.

Art. 687. La inscripción del título de dominio y decualquier otro de los derechos reales mencionados en elartículo precedente, se hará en el Registro Conservatoriodel territorio en que esté situado el inmueble y si ésteor situación pertenece a varios territorios, deberá hacersela inscripción en el Registro de cada uno de ellos.Si el título es relativo a dos o más inmuebles, L. 18.776deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de Art.

séptimo,todos los territorios a que por su situación pertenecen Nº 12los inmuebles.Si por un acto de partición se adjudican a variaspersonas los inmuebles o parte de los inmuebles que antesse poseían proindiviso, el acto de partición relativo acada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en elRegistro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado elinmueble.

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Personas que pueden solicitar la inscripción. Pueden ser los interesados personalmente o a través de representantes legales o convencionales (art. 60 Reg.).Requisitos para que el Conservador inscriba. Se le debe exhibir copia auténtica del título respectivo, y si es una sentencia judicial, es necesario exhibir una copia auténtica de ella, con la certificación al pie del secretario, que acredite que la sentencia se encuentra ejecutoriada.

Anotaciones del título en el Repertorio.La anotación del título, consiste en dejar constancia de un extracto del título, con el objeto de dejar testimonio de la recepción por parte del Conservador del título mismo.

El Conservador está obligado a anotar en el Repertorio los títulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza y aunque los títulos tengan defectos de forma, salvo que la inscripción sea inadmisible de manera manifiesta.

Requisito de la anotación en el Repertorio.

1.- Se le va a asignar al título un número correlativo a la fecha de su presentación.

2.- Se debe señalar el nombre y apellido de la persona que presenta el título.

3.- Naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse (contrato de venta, hipoteca, etc.).

4.- Se debe señalar la clase de inscripción que se pide (dominio, hipoteca).

5.- Se debe señalar la hora, día, mes de la presentación.

6.- Se debe señalar el Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en él corresponde.

Arts. 24 y 65 del Reg. Una vez que el Conservador anotó el título en el Repertorio, debe efectuar un estudio del mismo y si este tiene defectos formales, se los debe comunicar al interesado para que los subsane.La anotación en el Repertorio tiene una vigencia de dos meses y este es un plazo de caducidad, no es de prescripción. Por lo tanto, si el interesado logra corregir el defecto, dentro de ese plazo, por una ficción se entiende, que el título fue presentado válidamente en la fecha que se anotó en el Repertorio y el Conservador deberá inscribirlo en el Registro parcial que corresponda. De ahí la importancia de corregir los defectos dentro de los dos meses. Esto se conoce como el efecto retroactivo de la inscripción por su anotación presuntiva en el Repertorio. (arts. 15, 16 y 17 del Reg.).

La anotación en el Repertorio es un requisito indispensable para que el Conservador después inscriba en título en el Registro parcial que corresponde; por lo tanto, esta anotación en el Repertorio, es una solemnidad exigida en atención a la naturaleza misma del acto, de tal suerte, que su omisión, produce la nulidad absoluta de la inscripción.

La anotación en el Repertorio tiene particular importancia en las hipotecas, porque ellas se prefieren según sus fechas.

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Para que el CBR. Inscriba el título en el Registro parcial correspondiente una vez que se han subsanado los errores, el interesado deberá solicitar al Conservador que practique esta inscripción, ya que éste no actúa de oficio. Si rechaza la inscripción en el Registro parcial, por existir defectos en el título, en ese caso el interesado tiene dos opciones, a saber: primero, puede corregir los errores que se le hicieron presente, esa corrección el interesado la puede hacer dentro o fuera de dos meses. (art. 14, inc. 2° y 25 del Reg.). Segundo, acudir ante el Juez de Letras correspondiente, quien resuelve por escrito y sin más trámite. Si el Juez manda a hacer la inscripción, el Conservador está obligado a hacerla y en ella debe declarar el decreto judicial que la ordena y por el contrario, si el Juez ratifica la decisión del Conservador, el interesado puede apelar de esta resolución, según las reglas generales (art. 18, 19 y 20 del Reg.).

La Corte Suprema ha señalado, que la anotación presuntiva en el Repertorio, caduca a los dos meses si no se convierte en inscripción y no puede renovarse. La inscripción que se efectúa pasado este plazo, es nula.

Contenido de la inscripción. El contenido de la inscripción, varía según el tipo de título de que se trate, así por ej. el art. 78 del Reg. señala el contenido de la inscripción de dominio.; el art. 81 se refiere al contenido de la inscripción de hipoteca; el 79 al de un testamento.

Con todo, en general, toda inscripción debe contener un extracto del título, señalando la individualización de las partes y el asunto al que se refiere la inscripción.

Las cancelaciones. Estas implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro o una inscripción del mismo y se realiza mediante la subinscripción, sean totales o parciales, convencionales o decretadas por la justicia. (art. 91 Reg.).

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LA POSESIÓN

La posesión se encuentra definida en nuestro código en el art. 700.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otrapersona no justifica serlo.

Lo normal es que la posesión se encuentre unida al dominio, es decir, que el poseedor y el dueño sean la misma persona y como la ley presume lo normal, el art. 700, inc. 2°, establece que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo (presunción simplemente legal).

Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueño y en este caso existen dos posibilidades:

a) Que el poseedor esté convencido que es dueño y en ese caso está de buena fe; y,

b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueño. pero actúa como si lo fuera y en ese caso está de mala fe.

La esencia de la posesión, es que el poseedor en todo momento debe comportarse como dueño, aunque no lo sea. Si en un momento determinado el poseedor abandona este comportamiento, pierde la posesión y pasa a convertirse en mero tenedor.

La ley en el art. 700 al definir la posesión, dice que es la tenencia de una cosa determinada, por lo que se está refiriendo a las cosas corporales; sin embargo, de acuerdo al art. 715, las cosas incorporales también pueden ser objeto de posesión y esta se llama cuasi posesión.

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales essusceptible de las mismas calidades y vicios que laposesión de una cosa corporal.

Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos personales.

Respecto de los primeros (D REALES), todos los autores están de acuerdo en que se pueden poseer y así la propia ley, respecto del derecho real de herencia, dice que los herederos tienen la posesión legal de la herencia al momento de morir el causante, y la posesión de los derechos reales, se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relación a los segundos (D PERSONALES), la doctrina discute si son o no susceptibles de posesión. Hay autores que consideran que éstos se pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756,

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donde se habla del poseedor del crédito; sin embargo, la mayoría de la doctrina, estima que los derechos personales, no son susceptibles de posesión, por las siguientes razones:

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder latenencia de los predios rústicos de ella por másde ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.Es aplicable a este caso lo dispuesto en losincisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

a). Cuando la ley habla del poseedor del crédito, no se estaría refiriendo a la posesión en sentido técnico, sino que lo estaría haciendo en referencia a la persona que tiene en su poder el documento donde consta el crédito.

b). Estos autores señalan que la posesión de los derechos se manifiesta por su ejercicio y goce prolongado y los derechos personales por su ejercicio se extinguen, no admiten un goce prolongado y por lo tanto no podrían poseerse.

c). Una razón de texto, en el mensaje del Código, se dice que el usufructuario no posee la cosa fructuaria, posee solo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. El arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una acción personal. De esta manera, se establece claramente que los derechos reales pueden poseerse puesto que el usufructo es un derecho real y por el contrario los derechos personales no serían susceptibles de esta posesión ya que la ley expresamente dice que el arrendatario nada posee, este tiene un derecho personal, un crédito.

d). El art. 2498 señala que se ganan por prescripción el dominio de los otros derechos reales y no menciona a los personales, lo que estaría indicando, que los derechos personales no pueden poseerse y por ese motivo no podrían ganarse por prescripción.

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominiode los bienes corporales raíces o muebles, que estánen el comercio humano, y se han poseído con lascondiciones legales.Se ganan de la misma manera los otros derechosreales que no están especialmente exceptuados.

Elementos de la posesión. Dentro de la teoría clásica, seguida por nuestro código, la posesión consta de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus y el animus.

El primero. Es el elemento material, físico u objetivo de la posesión, es un poder físico o potestad de hecho que se tiene sobre la cosa; y, está representado por el apoderamiento de la cosa, por la tenencia de ésta.

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Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseída; consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.

Este elemento material está consagrado en el art. 700 de la ley, en la palabra “tenencia”.

Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la posesión.Consiste en comportarse respecto de la cosa como señor y dueño; el poseedor debe tener un comportamiento inequívoco de dueño, nunca puede reconocer el dominio ajeno.

La doctrina discute, acerca de cuál de los dos elementos es más importante. Con todo, los autores están de acuerdo en que para iniciar la posesión se requiere del corpus y del animus, pero surge la duda de determinar, si también estos dos elementos deben darse para mantener la posesión.

Savigny, considera que la posesión se pierde si no se tiene el animus, porque éste sería el elemento más importante.

Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin él, se pierde la posesión.

Nuestro código sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se pierde el ánimo, se pierde la posesión, aunque se mantenga el corpus.

Semejanzas entre la posesión y la propiedad:

1° Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario sobre la totalidad de la cosa.

2° Tanto la propiedad como la posesión recaen sobre cosa determinada.

3° Ambas están protegidas por acciones. La propiedad, por la acción reivindicatoria, y la posesión, por los interdictos posesorios.

4° Tanto el poseedor como el dueño, pueden usar, gozar y disponer.

Diferencias.

1° El dominio supone una relación jurídica, es un derecho; la posesión una relación de hecho.

2° El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente debe operar uno de ellos. La posesión se puede iniciar por varios títulos.

3° Están protegidos por acciones diferentes.

Ventajas de la Posesión.

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a). La posesión está amparada por una presunción de dominio simplemente legal, consagrada en el art. 700, inc. 2°, en virtud de la cual, si alguien alega que el poseedor no es dueño, deberá probarlo, el peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueño del poseedor.

b). La posesión habilita para ganar el dominio a través de la prescripción. Si la posesión es regular, permitirá adquirir el dominio por la prescripción ordinaria (que es de 2 años para los muebles y 5 años para los inmuebles).Si en cambio la posesión es irregular, facultará para adquirir el dominio por la prescripción extraordinaria, que será de 10 años.

c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no está obligado a restituir los frutos y no se responderá de los deterioros, a menos, que se haya aprovechado de ellos. La buena fe termina al momento de contestar la demanda.

d). La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos está protegida por los interdictos o acciones posesorias.

e). La ley concede a cierto poseedor regular la acción reivindicatoria, que para estos efectos se llama acción publiciana.

Naturaleza jurídica de la posesión. Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión está la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.

Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales.

Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en sí misma la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.

En nuestro país, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesión es un estado de hecho al que la ley asigna efectos jurídicos. Hugo Rossende, sostenía que la posesión es un hecho, por las siguientes razones:

1° Consta en las actas del código, que Bello en esta materia siguió el criterio de Pothier y para él la posesión era un hecho.

2° Si la posesión fuere un derecho, debería ser o un derecho personal o un derecho real. No es personal, porque excluye la idea de obligación; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede oponer su posesión ante el verdadero dueño y una de las características de los derechos reales es que se pueden oponer contra cualquier persona.

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3° Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; así por ej. el art. 582 al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el art. 700, al definir la posesión habla de tenencia, con lo que se estaría aludiendo a un hecho físico.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad)es el derecho real en una cosa corporal, para gozar ydisponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley ocontra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llamamera o nuda propiedad.

4° si bien la posesión está protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el dominio aparente que existe en la posesión, porque lo normal será, que el poseedor sea dueño.

Clasificación de la posesión.

I.- La posesión puede ser regular o irregular.

Posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición (art. 702).

Art. 702. La posesión puede ser regular oirregular.Se llama posesión regular la que procede de justotítulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buenafe no subsista después de adquirida la posesión. Sepuede ser por consiguiente poseedor regular y poseedorde mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puedeser poseedor irregular.Si el título es translaticio de dominio, es tambiénnecesaria la tradición.La posesión de una cosa a ciencia y paciencia delque se obligó a entregarla, hará presumir la tradición;a menos que ésta haya debido efectuarse por lainscripción del título.

Posesión irregular es la que carece de uno o más de estos requisitos (art. 708), o sea, es la posesión a la que le falta el justo título, o la buena fe, o la tradición si el título traslaticio de dominio.

Art. 708. Posesión irregular es la que carece deuno o más de los requisitos señalados en el artículo702.

II.- Posesión Util y Posesión Inútil.

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La Primera habilita ÚTIL para llegar al dominio, por medio de la prescripción, estando protegida por aciones posesorias. Esta se subclasifica a su vez es Posesión Regular y Posesión Irregular.

La Segunda no habilita INÚTIL para llegar al dominio por la prescripción, ni ordinaria ni extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesión Violenta y Posesión Clandestina.

Posesión Útil Regular, Esta Posesión habilita, como se dijo, para adquirir el dominio por la prescripción ordinaria, y está definida en el Art. 702 Inciso 2°. Asimismo, es menester que esta se haya iniciado sin violencia y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos positivos: Justo Título y Buena Fe. Estos requisitos tienen la característica de ser indispensables. Si se invoca un título traslaticio de dominio, debe haber operado la respectiva tradición.

Por lo tanto, en la Posesión Regular existen dos requisitos indispensables (Justo Título y Buena Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un título traslaticio de dominio, debe haber operado la Tradición).

El Justo Título, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Título, sino que se limita a enumerar los casos de títulos injustos. En efecto, el Art. 704 enumera los únicos casos de título que se consideran injustos, esta enumeración tiene dos características:

Art. 704. No es justo título:

1º El falsificado, esto es, no otorgado realmentepor la persona que se pretende;

2º El conferido por una persona en calidad demandatario o representante legal de otra sin serlo;

3º El que adolece de un vicio de nulidad, como laenajenación que debiendo ser autorizada por unrepresentante legal o por decreto judicial, no lo hasido; y

4º El meramente putativo, como el del herederoaparente que no es en realidad heredero; el dellegatario cuyo legado ha sido revocado por un actotestamentario posterior, etc.Sin embargo, al heredero putativo a quien por LEY 19903decreto judicial o resolución administrativa se haya Art. 16 Nº 2)otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título D.O. 10.10.2003el decreto o resolución; como al legatario putativo el NOTAcorrespondiente acto testamentario que haya sidolegalmente ejecutado.

a.- Es Taxativa, es decir, no hay más títulos injustos que los que ahí aparecen, y

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b.- Es Genérica, porque no se refieren a una situación en particular.

La palabra Título, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como sinónimo de acto jurídico; de instrumento; y en la posesión, como sinónimo de causa o antecedente jurídico.

Pothier, dice que el Título de la posesión, es todo acto o contrato a consecuencia del cual, una persona ha entrado en posesión de la cosa y es la causa que justifica o en que se funda la posesión.¿Cuándo se entiende que el título es justo? No existe acuerdo en la doctrina. Don Victorio Pescio, señala que son justos títulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio, seguido de la tradición y que sirven para crear en el adquirente la convicción o razonable creencia que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta creencia puede ser equivocada.

Alessandri, por su parte sostiene que por justo título se entiende, todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza, o por su carácter de verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Otros autores, señalan que el justo título es aquel exento de vicios.

Características del Justo Título, Se desprenden de lo que regla el Art. 704, deben concurrir copulativamente, y son las siguientes:

a.- El Justo Título debe ser auténtico.

b.- Debe ser real; y

c.- Debe ser válido.

Los Títulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o más de las características anteriores; o no son auténticos; o no son válidos, o no son reales.

La doctrina señala que los títulos injustos, se caracterizan porque adolecen de vicios o defectos que impiden la trasferencia del dominio. Por lo tanto, el título es injusto cuando adolece de un vicio, o cuando no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.

Títulos injustos que menciona el Art. 704.

N° 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se pretende; en este caso el título no es auténtico.

La Falsificación puede tener diversos significados, y en este caso la ley se está refiriendo, al título que no ha sido realmente otorgado por la persona que se alega o que se pretende.

Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido que si se produce una venta de cosa ajena, sin que exista falsificación, esa compraventa será válida, porque la ley expresamente le da valor a la venta de cosa ajena.

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Además, el Art. 730 en su Inciso 2°. Se pone precisamente en el caso de que una persona no se atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa; en este caso el tercer adquirente no adquiere el dominio, pero si la posesión de la cosa.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y anombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, nose pierde por una parte la posesión ni se adquiere porotra; a menos que el usurpador enajene a su propionombre la cosa. En este caso la persona a quien seenajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a laposesión anterior.Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y anombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ellay la enajena, no se pierde por una parte la posesión nise adquiere por otra, sin la competente inscripción.

El Art. 682 y 683 expresamente señalan que si el tradente no es dueño, la tradición vale, lo que ocurre es que el adquirente, no adquiere el dominio, pero si puede iniciar posesión, porque habrá justo título.

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño dela cosa que se entrega por él o a su nombre, no seadquieren por medio de la tradición otros derechos que lostransmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.Pero si el tradente adquiere después el dominio, seentenderá haberse éste transferido desde el momento de latradición.

Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casosy del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar porla prescripción el dominio de que el tradente carecía,aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una “suplantación”, en que una persona se haga pasar por otra, así por ejemplo la jurisprudencia ha señalado que esta caso se presenta cuando, una escritura pública aparece autorizada por un Notario distinto del que efectivamente la autorizó.

N° 2 Establece que no es justo título, el conferido por una persona, en calidad de mandatario o representante legal, de otra sin serlo.

En este caso, el título no es auténtico al igual que el del caso anterior.

Esta situación se presenta, cuando una persona actúa en representación de otra sin estar facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se exceden los términos de la representación, se excede en sus atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien raíz de su hijo, perteneciente éste a su peculio profesional.

Esta situación no se presenta cuando una persona exhibe un poder de otra, que no tiene la calidad de dueño de la cosa, si no que al que obra en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo, o excediéndose de los límites de su representación.

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N° 3 No es justo título el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal, o por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el título no es válido.

La Corte Suprema ha señalado que la expresión “como” que emplea la ley, es sinónimo de “por ejemplo”, y por lo tanto, los dos casos que menciona este número, se señalan en forma meramente ejemplar, aplicándose esta disposición a todos los casos en que exista un vicio de nulidad.

Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad relativa. Sin embargo, la mayoría de los autores está de acuerdo, en estimar que también habría título injusto cuando el vicio es de nulidad absoluta, y ello porque la ley no distingue, y además, porque si es injusto el título viciado de nulidad relativa, con mayor razón deberá serlo el que está afecto a un vicio de nulidad absoluta.

Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705 señala que el título que en principio fue nulo, se puede validar por la ratificación, y esta solo opera en la nulidad relativa

Art. 705. La validación del título que en suprincipio fue nulo, efectuada por la ratificación, o porotro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fueconferido el título.

N° 4 No es justo título, el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. En este caso el título no es real.

La ley en este número se refiere a los títulos putativos o aparentes, que son aquellos en cuya existencia cree la persona que lo invoca, pero que no existen en realidad, y la ley coloca dos ejemplos de títulos putativos.

1° Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; se encuentra en una situación especial, en este caso, la regla general es que él pueda adquirir el dominio de la herencia por la prescripción, la extraordinaria de 10 años, y ello por aplicación del art. 2512 N°1.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren porla prescripción de la misma manera que el dominio, yestán sujetos a las mismas reglas, salvas lasexcepciones siguientes:1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952adquieren por la prescripción extraordinaria de diez Art. 1ºaños.2.a El derecho de servidumbre se adquiere segúnel artículo 882.

Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya obtenido el decreto de posesión efectiva, porque de acuerdo al art. 704 N°4, inc. 2°, si el heredero obtiene el decreto de posesión efectiva, ese decreto le va a servir como justo título y de acuerdo al art. 1269, podrá adquirir el dominio de la herencia por la prescripción ordinaria de 5 años.

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El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripción ordinaria, todos los autores están de acuerdo en que se está refiriendo a esa especie de prescripción; por lo tanto, para determinar como el heredero putativo puede adquirir el dominio de la herencia por prescripción; hay que distinguir:

Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponera esta acción la prescripción de cinco años.

Primera situación, la regla general es que no obtenga el decreto de posesión efectiva, que el Juez no se lo conceda y por lo tanto, de acuerdo a lo que señala el art. 704 N°4, su título será injusto. De cualquier manera, según lo que establece el art. 2512 N°1, podrá adquirir el dominio por la prescripción extraordinaria de 10 años.

Segunda situación. Si el heredero putativo obtiene el decreto de posesión efectiva, de acuerdo al art. 704, inc. 2°, ese decreto le sirve de justo título y según lo que regla el art. 1269, podrá adquirir el dominio de la herencia por la prescripción ordinaria de 5 años.

2° Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N° 4, inc. 2°, que a este legatario le va a servir de justo título, el acto testamentario que haya sido reconocido judicialmente. Este reconocimiento, puede ser voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.

La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, están de acuerdo en que se refiere al legatario de especie o cuerpo cierto, porque el legatario de género adquiere el dominio del legado por tradición, cuando los herederos le hagan entrega de una especie de un género determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendrá un crédito contra la sucesión.

En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte, en el momento mismo de morir el causante.

Clasificación de los Títulos. De acuerdo a lo que señala el art. 703, estos pueden ser:

Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, laaccesión y la prescripción.

Son translaticios de dominio los que por sunaturaleza sirven para transferirlo, como la venta, lapermuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias deadjudicación en juicios divisorios, y los actos legalesde partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos

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no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Las transacciones en cuanto se limitan a reconocero declarar derechos preexistentes, no forman nuevotítulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de unobjeto no disputado, constituyen un título nuevo.

a) Constitutivos u originarios;

b) Traslaticios de dominio o derivativos.

c) La doctrina agrega una tercera clase de títulos, que son los declarativos.

a) Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo originariamente.

Tienen este carácter la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2°)

Producen, al mismo tiempo, la adquisición del dominio y la posesión; pero puede que en determinados casos no den el dominio por falta de algún requisito; en esta situación, si bien no operan como modo de adquirir, dan la posesión desempeñando su función de justos títulos de ésta.Pero de los títulos constitutivos de dominio, sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripción entre los justos títulos de posesión, pues la prescripción supone la posesión “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley; y por la prescripción basada en la posesión se adquiere el dominio: la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de ella”. Para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión de la misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.

b) Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio como la compraventa, permuta, la dación en pago, donación entre vivos. El art. 703 también menciona a las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y a los actos legales de partición.

La partición, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por objeto separar, dividir y repartir la (s) cosa (s) común (es), entre los copartícipes a prorrata de sus respectivas cuotas.

Estos títulos por sí solos no transfieren el dominio, pero sirven para transferirlo cuando se unen a un modo de adquirir, que normalmente es la tradición.

También se llaman títulos derivativos, porque hay una relación de causalidad con el anterior.

c) Los títulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean, ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las transacciones constituyen título declarativo, cuando recae sobre la cosa disputada, si recae sobre una cosa no disputada, constituye título traslaticio de dominio

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Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y en actos de partición.

La adjudicación, es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa común, se singulariza en forma exclusiva, transformando el dominio colectivo en un dominio individual.

La adjudicación supone que un comunero adquiera la totalidad de la cosa común; sin embargo, en la práctica, también se habla de adjudicación cuando es un tercero el que adquiere esta cosa.

La adjudicación para nuestro código, es título declarativo, porque la ley le da a la partición un efecto retroactivo, entendiéndose que una vez que un comunero se adjudica el bien común siempre fue dueño y nunca existió comunidad. (art. 718).

Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosaque se poseía proindiviso, se entenderá haber poseídoexclusivamente la parte que por la división le cupiere,durante todo el tiempo que duró la indivisión.Podrá pues añadir este tiempo al de su posesiónexclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sísolo de la cosa común y los derechos reales con que lahaya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubieresido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero silo enajenado o gravado se extendiere a más, nosubsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntadde los respectivos adjudicatarios.

Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las sentencias de adjudicación y los actos de partición son títulos traslaticios, cuando existe acuerdo, de que para A. Bello, eran títulos declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran títulos derivativos en el sentido que reconocían un dominio anterior, y además se dice que el legislador al referirse al caso de que un tercero adquiera el bien común, en ese caso no hay adjudicación, hay una compraventa, y por lo tanto el título es traslaticio de dominio.

Sin embargo, Bello habría incurrido en una impropiedad y con la palabra adjudicación se estaría refiriendo a los casos en que un tercero adquiere un bien común.

En conclusión, la adjudicación propiamente tal que se presenta cuando un comunero adquiere el bien común, es un título declarativo; la mal llamada adjudicación que se presenta cuando un tercero adquiere el bien común, es título traslaticio de dominio, porque no es más que una compraventa.

La Buena Fe (2° requisito de la posesión regular).Se dice que es el requisito ético de la posesión regular, a diferencia del justo título, que sería el requisito técnico.

Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo título, para iniciar la posesión regular.

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En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706 (memoria).”es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberseadquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,exentos de fraude y de todo otro vicio.Así en los títulos translaticios de dominio labuena fe supone la persuasión de haberse recibido lacosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de nohaber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.Un justo error en materia de hecho no se opone a labuena fe.Pero el error en materia de derecho constituye unapresunción de mala fe, que no admite prueba encontrario.

En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo, no es una mera impresión, es una convicción, una certeza de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos.

La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisición está de mala fe.

El inciso 2° del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena fe, y señala, que en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haber recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto señala el inciso final del mentado art. 706 “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. Concordar con art. 8 y 1452.

Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la leydespués que ésta haya entrado en vigencia.

Art. 1452. El error sobre un punto de derecho novicia el consentimiento.

Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en determinar si la buena fe basta con que esté presente al inicio de la posesión o si debe mantenerse durante toda ella.

En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Canónico y el Código Civil Alemán exigen que la buena fe esté presente durante toda la posesión, hasta que se cumpla el plazo de prescripción. El Código Civil Francés, siguió el criterio del Derecho Romano.Nuestro Código, de acuerdo al art. 702, inc. 2°, admitió el criterio romano-francés, por lo que vasta la buena fe inicial para que exista posesión regular.

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Art. 702. inc. 2Se llama posesión regular la que procede de justotítulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buenafe no subsista después de adquirida la posesión. Sepuede ser por consiguiente poseedor regular y poseedorde mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puedeser poseedor irregular.

Colin et Capitant, sostienen que el Código dio esta solución, porque ha pensado que el que entra en posesión regular, ignorando el vicio que afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de grandes reproches si al conocer después la falta de derecho de su causante, conserva la cosa poseída.

En conclusión, hay que analizar el comportamiento de la persona al inicio de la posesión; es perfectamente posible, que exista posesión regular y mala fe (me entero después de haber entrado en posesión, que la cosa era robada).

La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez debe evaluar el comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o mala fe no se traspasa a otros poseedores.

El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3° y final. Y para determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que distinguir: El error de hecho. Este error no se opone a la buena fe, lo dice expresamente la ley (706, inc. 3°). Y se entiende por justo error de hecho el que tiene un fundamento lógico; de tal suerte que, si alguien alega padecer de un error de hecho, no por esta circunstancia se va a presumir la mala fe, por el contrario, se le seguirá aplicando la presunción general de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales los que determinen cuando hay un error de hecho.

Esta norma está en armonía con lo que sostiene el art. 707, en que declara que la buena fe se presume.

Art. 707. La buena fe se presume, excepto en loscasos en que la ley establece la presunción contraria.En todos los otros la mala fe deberá probarse.

La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas están ubicadas en la posesión, son de aplicación general, extendiéndose a todo el ámbito del derecho; y ello porque:

1°. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una determinada materia, son de aplicación general. Y el contenido de estas dos normas (art. 706, inc. 3° y 707) son un ejemplo claro, su alcance trasciende a la posesión.

2°. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y por lo tanto, resulta indispensable para materializar este principio, que la buena fe se presuma, por lo que la norma del art. 707 tiene que ser de aplicación general. Y además, si por la circunstancia de alegar un error de hecho se presumiera la mala fe, se afectaría el principio que dice que la buena fe es la regla general.

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3°. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a contrario sensu, equivale sostener que la regla general es la presunción de buena fe.

Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha señalado que la presunción de buena fe es general y no sólo aplicable a la posesión.

El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia, estableciendo que el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Esta norma no es más que una consecuencia del principio de la presunción del conocimiento de la ley, consagrada en el art. 8; en virtud de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que entra en vigencia.

Por lo tanto, en la posesión, si se alega un error de derecho se presumirá la mala fe, sin que sea posible destruir esta presunción (es una presunción de derecho)

Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de aplicación general. La mayoría de los autores concluyen que no, porque la ley sería muy estricta si hiciera operar esta presunción de manera general.

El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las personas se excusen de cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en esos casos, no se puede alegar el error de derecho; y si se hace, se presumirá la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega un error de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala fe y acepta esta alegación. Ej. matrimonio putativo.

En conclusión, las normas del art. 706, inc. 3° y 707, son de aplicación general. La norma del art. 706, inc. final, sólo se aplica a la posesión y en aquellos casos en que se pretenda excusar el incumplimiento de una obligación.

La tradición como requisito de la posesión regular. Para que la posesión regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripción adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un título constitutivo de dominio (ocupación o accesión); pero cuando la posesión arranca de un título traslaticio de dominio (como la compraventa o permuta) es preciso no sólo que la posesión proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe, sino también es menester se haya realizado la tradición (art. 702, inc. 2° y 3°).

Art. 702. inc. 2 y 3 Se llama posesión regular la que procede de justotítulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buenafe no subsista después de adquirida la posesión. Sepuede ser por consiguiente poseedor regular y poseedorde mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puedeser poseedor irregular.Si el título es translaticio de dominio, es tambiénnecesaria la tradición.

La diferencia según el título invocado, se explica. Tratándose de título constitutivo de dominio, no se requiere la tradición porque él importa un modo de adquirir que por sí mismo

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da la posesión; pero los títulos traslaticios de dominio sólo dan un derecho personal para exigir la tradición, y es ésta la que coloca la cosa en poder del adquirente.

Ventajas de la posesión regular.

1°. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no estará obligado a restituir los frutos y sólo responderá de los deterioros cuando haya obtenido un provecho de ellos. La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.

2°. Cierto poseedor regular tiene una acción reivindicatoria que se denomina “publiciana”.

3°. Conduce al dominio a través de la prescripción ordinaria, que será de 2 años para los muebles y 5 para los inmuebles.

4°. Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, está protegido por acciones posesorias.

5°. Al poseedor regular se le presume dueño, de acuerdo al art. 700.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosadeterminada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueñoo el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o porotra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.El poseedor es reputado dueño, mientras otrapersona no justifica serlo.

Posesión Útil Irregular.

Es aquella a la que le falta algún requisito de la posesión regular.

En otras palabras, es la que no procede de justo título o ha sido adquirida de mala fe o sin que se haya hecho la tradición si es que se invoca un título traslaticio de dominio. (art. 708)

Art. 708. Posesión irregular es la que carece deuno o más de los requisitos señalados en el artículo702.

Ventajas de esta posesión irregular.

1°. Al poseedor irregular también se le presume dueño de acuerdo al art. 700, porque la ley no distingue.

2°. Esta posesión conduce al dominio a través de la prescripción extraordinaria, que es de diez años para cualquier tipo de bienes.

3º Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, también está protegida por acciones posesorias.

Posesiones Inútiles.

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Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la prescripción, ni ordinaria, ni extraordinaria.

De acuerdo a lo que señala el art. 709, estas posesiones inútiles, que la ley llama viciosas son: La violenta y la clandestina.

Art. 709. Son posesiones viciosas la violenta y laclandestina.

Posesión Violenta. Está regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella que se adquiere por la fuerza y ésta puede ser actual o inminente, es decir puede consistir en vías de hecho o amenazas.

Art. 710. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.La fuerza puede ser actual o inminente.

Art. 711. El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.

Art. 712. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.Lo mismo es que la violencia se ejecute por unapersona o por sus agentes, y que se ejecute con suconsentimiento o que después de ejecutada se ratifiqueexpresa o tácitamente.

Esta posesión violenta puede revestir dos formas:

a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesión se inicia con violencia.

b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele.

La posesión no se inicia con violencia, sino que en forma pacífica, pero cuando vuelve el dueño, se le repele.

La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueño, no solo cuando se le expulsa con violencia, sino también, cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la cosa.

La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave, injusta, determinante y actual o inminente.

La Corte Suprema ha señalado que la fuerza inminente, comprende las amenazas, por lo tanto, si una persona se apodera de la cosa en forma pacífica, pero se formulan amenazas, igualmente la posesión será violenta.

La posesión violenta no habilita para llegar al dominio por la prescripción, porque le falta un requisito indispensable, que es el carácter pacífico de la posesión.

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Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la posesión, es decir, si después que cesa la violencia esa posesión podría o no convertirse en útil. La mayoría considera que la violencia marca definitivamente la posesión, porque el legislador repudia la fuerza; Y, estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos: 1.- Cuando la ley regula la posesión clandestina, emplea una palabra “ejerce”, significativa que cesando la clandestinidad, la posesión se convertiría en útil y esa palabra en la posesión violenta no se emplea.

2.- Existe numerosa legislación demostrativa que nuestro legislador rechaza la fuerza dándole un tratamiento mucho más riguroso y estricto. Por ej. la ley le concede al mero tenedor una acción, si es despojado violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el plazo de prescripción de los otros vicios de la voluntad, se cuenta desde que se celebra el acto o contrato; en el art. 2510 el legislador da una serie de reglas para que opere la prescripción extraordinaria, estas son sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que noha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puedeserlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van aexpresarse:1.a Para la prescripción extraordinaria no esnecesario título alguno.2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sinembargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.3.a Pero la existencia de un título de meratenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a laprescripción, a menos de concurrir estas doscircunstancias:1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar L. 16.952que en los últimos diez años se haya reconocido expresa Art. 1ºo tácitamente su dominio por el que alega laprescripción;2.a Que el que alega la prescripción pruebe haberposeído sin violencia, clandestinidad ni interrupciónpor el mismo espacio de tiempo.

Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por lo tanto, cesando ésta la posesión pasaría a ser útil.

Posesión Clandestina. La clandestinidad de la posesión es un vicio que se opone a la cualidad de pública. Y es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga respecto de todo el mundo.

Art. 713. Posesión clandestina es la que se ejerceocultándola a los que tienen derecho para oponerse aella.

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Tienen derecho a oponerse a ella, el dueño, otro poseedor anterior o incluso un mero tenedor, como por ej. un depositario, un arrendatario, etc.

Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De acuerdo con la ley, estas pueden adquirirse por prescripción, salvo: Las servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen a intervalos más o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre, como por ej. un servicio de tránsito.

Estas no pueden adquirirse por prescripción, porque les falta la continuidad. Y, las servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho del hombre, no pueden conocerse por una señal exterior, como por ej., un servicio de acueducto subterráneo. Estas no pueden adquirirse por prescripción, porque les falta la publicidad, son clandestinas.

En relación a esta posesión, mayoritariamente se piensa, que cesando la clandestinidad, la posesión se convertirá en útil y estos autores se fundamentan en una palabra que emplea el art. 713 que es “ejerce”, de manera que si la posesión deja de ejercerse clandestinamente, se convertirá en una posesión útil.

La posesión es un hecho personal.No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo y pese a lo anterior, la ley en el art. 717 consagra una regla especial que se llama “la agregación de la posesión”. También algunos libros las llaman “adjunción, accesión o unión de posesiones”.

Esta agregación, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de agregar a su posesión la de sus antecesores, para de esta manera, llegar más rápido al dominio a través de la prescripción, a través de la agregación, el poseedor se aprovecha de la posesión de sus antecesores.

Art. 717. Sea que se suceda a título universal osingular, la posesión del sucesor, principia en él; amenos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;pero en tal caso se la apropia con sus calidades yvicios.Podrá agregarse en los mismos términos a laposesión propia la de una serie no interrumpida deantecesores.

Esta es una facultad del poseedor, no está obligado a hacerlo, ya que en oportunidades puede que no le convenga hacerlo.

Esta agregación tiene dos limitaciones, a saber:

a). El poseedor se aproveche de la posesión de sus antecesores, con las mismas calidades y vicios que estos las poseían.

La Corte Suprema ha señalado, que basta con que uno de los antecesores sea poseedor irregular, para que toda la posesión se convierta en irregular.

b).- La agregación debe hacerse respecto de una serie no interrumpida de antecesores.

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Esta institución Bello la estableció por razones de orden práctico, para facilitar la llegada al dominio a través de la prescripción y de esta manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.

Los autores señalan que la agregación de posesiones confirma que la posesión es un hecho, por lo tanto, intransferible o intransmisible, porque de lo contrario, el poseedor no podría optar por agregarse o no la posesión, estaría obligado a hacerlo.

Cosas susceptibles de posesión.

La posesión puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con ánimo de señor o dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada, a ella se refiere el art. 700 cuando emplea la palabra “tenencia”; Y, también, de acuerdo al art. 715, la posesión puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de posesión, debe cumplir con los siguientes requisitos:

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales essusceptible de las mismas calidades y vicios que laposesión de una cosa corporal.

a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.

b) Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio. En relación a la cuasi posesión, o posesión sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, se admite la posesión de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no distingue, los autores lo hacen, entre los derechos reales y personales.

Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se plantes con los derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.

La mayoría de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de posesión porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesión, ya que el derecho personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso prolongado.

Otra posición, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rossende sostienen que los derechos personales, son susceptibles de posesión y se fundamentan en dos arts. que hablan de la posesión del derecho (art. 1576 en relación al pago, y el 2456, inc. 3° en la transacción).

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debehacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre seentienden todos los que le hayan sucedido en el crédito,aun a título singular), o a la persona que la ley o eljuez autoricen a recibir por él, o a la persona diputadapor el acreedor para el cobro.El pago hecho de buena fe a la persona que estabaentonces en posesión del crédito, es válido, aunquedespués aparezca que el crédito no le pertenecía.

Art. 2456. La transacción se presume haberse

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aceptado por consideración a la persona con quiense transige.Si se cree pues transigir con una persona y setransige con otra, podrá rescindirse la transacción.De la misma manera, si se transige con elposeedor aparente de un derecho, no puede alegarseesta transacción contra la persona a quienverdaderamente compete el derecho.

La Mera Tenencia

Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una cosa, como propietario, que es el estado más perfecto; como poseedor, aparenta ser dueño, es un estado intermedio; y, como mero tenedor, que es quien reconoce el dominio ajeno.

De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño.

Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejercesobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombredel dueño. El acreedor prendario, el secuestre, elusufructuario, el usuario, el que tiene el derecho dehabitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación lespertenece.Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tieneuna cosa reconociendo dominio ajeno.

El mero tenedor solo tiene el corpus y no el ánimo, no actúa como señor y dueño de la cosa.

La posesión y la mera tenencia son términos excluyentes, porque el poseedor acta a nombre propio, en cambio el mero tenedor, reconoce el dominio ajeno.

El mero tenedor jamás por su propia voluntad podría mejorar su título y por lo tanto, nunca podría adquirir el dominio por la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el mero tenedor no posee.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:

a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real. En este caso, el mero tenedor tendrá la mera tenencia de la cosa, pero será poseedor y dueño de su derecho real, por ej. el usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.

b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho personal. En este caso, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa y es dueño de su derecho personal, por ej. el arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un contrato que une al mero tenedor con el dueño de la cosa.

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Características de la mera tenencia.

1°. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa, como respecto de terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de su mera tenencia, sin violencia o es perturbado en ella, no podrá intentar ninguna acción posesoria y estará obligado a recurrir donde el dueño de la cosa para que éste entable la acción correspondiente.

2°. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si éste fallece, sus herederos serán también meros tenedores, como regla general.

3°. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede transformarse en poseedor por el sólo transcurso del tiempo, lo señala el art. 716 y consagra como aparente excepción la del art. 2510, regla 3ª; ésta norma está ubicada en la prescripción extraordinaria (se analizará en su oportunidad).

Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la meratenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510,regla 3ª.

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que noha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puedeserlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van aexpresarse:1.a Para la prescripción extraordinaria no esnecesario título alguno.2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sinembargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.3.a Pero la existencia de un título de meratenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a laprescripción, a menos de concurrir estas doscircunstancias:1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar L. 16.952que en los últimos diez años se haya reconocido expresa Art. 1ºo tácitamente su dominio por el que alega laprescripción;2.a Que el que alega la prescripción pruebe haberposeído sin violencia, clandestinidad ni interrupciónpor el mismo espacio de tiempo.

4°. Obliga siempre a restituir.

Adquisición, Conservación y Pérdida de la posesión

Capacidad del adquirente para iniciar la posesión. En esta materia existe una regla especial, en donde la capacidad para iniciar la posesión de los bienes muebles, es más amplia, porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente juicio y discernimiento para darse cuenta del acto que ejecuta, puede iniciar posesión, aun cuando sea un incapaz; sin embargo, estas personas tienen una limitación, porque si bien pueden libremente iniciar posesión, si no tienen la libre administración de sus bienes para ejercer los derechos de poseedores, deberán actuar autorizados o representados.

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De acuerdo al art. 723, inc. 2°, las únicas personas que no pueden iniciar posesión de los bienes muebles son los dementes y los infantes (menores de 7 años).

Art. 723. Los que no pueden administrar librementelo suyo, no necesitan de autorización alguna paraadquirir la posesión de una cosa mueble, con tal queconcurran en ello la voluntad y la aprensión material olegal; pero no pueden ejercer los derechos deposeedores, sino con la autorización que competa.Los dementes y los infantes son incapaces deadquirir por su voluntad la posesión, sea para símismos o para otros.

Momento en que opera la adquisición de la posesión. Esto está regulado en el art. 721, en donde la regla general es que la posesión se inicié cuando concurre el corpus y el animus; sin embargo, esta regla puede verse afectada cuando se adquiere la posesión a través de un intermediario, y aquí hay que distinguir:

Art. 721. Si una persona toma la posesión de unacosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatarioo representante legal, la posesión del mandante orepresentado principia en el mismo acto, aun sin suconocimiento.Si el que toma la posesión a nombre de otrapersona, no es su mandatario ni representante, noposeerá ésta sino en virtud de su conocimiento yaceptación; pero se retrotraerá su posesión almomento en que fue tomada a su nombre.

a) Si se adquiere la posesión a través de un representante legal o de un mandatario, en ese caso se aplicará la regla general, por la cual, la posesión se adquiere en el momento mismo en que concurre el corpus y el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es aplicación del art. 1448.

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre deotra, estando facultada por ella o por la ley pararepresentarla, produce respecto del representado igualesefectos que si hubiese contratado él mismo.

b). Cuando se adquiere la posesión a través de un agente oficioso, en este caso se altera la regla general, porque no se va a adquirir la posesión, sino en virtud del conocimiento y aceptación del interesado. Sin embargo, una vez que se da esta aceptación, se produce un efecto retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la posesión fue tomada en el momento en que concurrió el corpus y el animus en el agente oficioso.

Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una situación excepcional, porque de acuerdo a la ley, para iniciar su posesión legal no se requiere ni de corpus ni de animus; su posesión se adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo ignore y esta posesión que se confiere por el sólo ministerio de la ley se denomina “legal”, para distinguirla de la posesión efectiva, que se confiere por decreto judicial.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes muebles.

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Adquisición de la posesión de los bienes muebles . Se adquiere en el momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material (corpus y animus).

Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efectúa, ordinariamente, poniendo la mano sobre ella; teniéndola real y materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de la persona.

Conservación . Para conservar la posesión de estos bienes, basta con el animus, aunque momentáneamente no se tenga el corpus.

Los arts. en que se funda esta afirmación son; el 725, en virtud del cual, el poseedor conserva la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el 727, en virtud del cual, no se entiende perdida la posesión, aunque se ignore accidentalmente su paradero.

Art. 725. El poseedor conserva la posesión, aunquetransfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquieraotro título no translaticio de dominio.

Art. 727. La posesión de la cosa mueble no seentiende perdida mientras se halla bajo el poder delposeedor, aunque éste ignore accidentalmente suparadero.

La voluntad de conservar la posesión, no significa que deba manifestarse en forma continua o permanente; la ley supone que se conserva con animus, mientras no aparezca una voluntad contraria, sea del propio poseedor o de un tercero.

Pérdida . La pérdida de la posesión puede ocurrir por:

a). Perdida del corpus; b). Perdida del animus; y, c). Perdida de ambos.

Pérdida de la posesión cuando se pierden corpus y animus. Esta situación se presenta cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la abandona con intención de renunciar a ella.

Pérdida de la posesión cuando se pierde el corpus. En estos casos por la pérdida del corpus, se pierde la posesión, aunque subsista el animus, y tiene lugar:

* Cuando otra persona se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya. (art. 726).

Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otrose apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos enlos casos que las leyes expresamente exceptúan.

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*Cuando sin pasar la posesión a otras manos, resulta imposible el ejercicio de actos posesorios. Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502 N°1)

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.

Art. 2502. La interrupción es natural:1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otrasmanos, se ha hecho imposible el ejercicio de actosposesorios, como cuando una heredad ha sidopermanentemente inundada;

* Cuando el animal doméstico, pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo poseía. (arts. 608, inc. 2° y 619)

Art. 608. inc. 2º.Estos últimos, mientras conservan la costumbre devolver al amparo o dependencia del hombre, siguen la reglade los animales domésticos, y perdiendo esta costumbrevuelven a la clase de los animales bravíos.

Art. 619. Los animales bravíos pertenecen al dueñode las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanqueso corrales en que estuvieren encerrados; pero luego querecobran su libertad natural, puede cualquier personaapoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal queactualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos,teniéndolos a la vista, y que por lo demás no secontravenga al artículo 609.

*En el caso de los marinos que arrojan mercaderías al mar para aliviar la nave. Sin embargo, aquí hay una regla especial, porque si bien se pierde la posesión, no se pierde el dominio, por lo tanto, sus dueños pueden reivindicar las cosas si son salvadas por otro.

Perdida de la posesión cuando se pierde el animus. Esta situación se presenta cuando el poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja de actuar como señor y dueño reconociendo dominio ajeno. En estos casos el poseedor se convierte en mero tenedor (tradición. El constituto posesorio).

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes raíces.En esta materia hay que distinguir, ya que el código da un tratamiento jurídico distinto a los bienes raíces, según si están inscritos o no.

A. Bello, quería que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar su inscripción dio reglas destinadas a proteger a los bienes raíces inscritos, dándoles un tratamiento preferente y desprotegiendo a los inmuebles no inscritos.

Situación de los bienes inmuebles no inscritos. ¿Cómo se adquiere o se inicia la posesión de un bien raíz no inscrito? (arts. 726 y 729).

Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesión de estos bienes, se aplican las mismas reglas que para iniciar posesión de los bienes muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.

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Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otrose apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos enlos casos que las leyes expresamente exceptúan.

El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya.

Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha concluido que se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque los inscritos, estarían comprendidos dentro de las excepciones que este mismo art. alude. En conclusión, si una persona se apodera de un inmueble no inscrito, inicia posesión de él.

Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, seapodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyotítulo no está inscrito, el que tenía la posesión lapierde.

El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el “rechazo a la fuerza”, porque pensó que la mejor manera de fomentar la inscripción de los inmuebles, era desproteger legalmente a los no inscritos.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y anombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, nose pierde por una parte la posesión ni se adquiere porotra; a menos que el usurpador enajene a su propionombre la cosa. En este caso la persona a quien seenajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a laposesión anterior.

Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y anombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ellay la enajena, no se pierde por una parte la posesión nise adquiere por otra, sin la competente inscripción.

El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueño de ella, no inicia posesión de la misma; sin embargo, si este mero tenedor enajena la cosa a un tercero, este inicia posesión.

El inciso segundo de la disposición antes aludida, contiene una contra excepción, porque si se trata de un bien inmueble inscrito, para que el tercero pueda iniciar posesión, debe efectuar la competente inscripción.

Conservación de la posesión de los inmuebles no inscritos. La posesión de estos bienes se conserva mientras se mantenga el corpus y el animus, incluso con el solo animus es posible conservar la posesión, en otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los muebles.

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Pérdida de la posesión de los bienes raíces no inscritos. De acuerdo a lo ya analizado y normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden por; perdida del corpus; perdida del animus o perdida de ambos.

Situación especial que se presenta cuando un tercero inscribe un título relativo a un inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El problema de este caso, es determinar si por esa sola inscripción, el poseedor no inscrito, pierde o no su posesión, pese a no haber intervenido en el acto.

Algunos autores piensan, que la inscripción conservatoria es una ficción legal, que representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y animus); por lo tanto, en este caso el poseedor no inscrito perderá su posesión y la adquirirá el tercero que inscribió el título, porque para estos autores, la inscripción hace adquirir la posesión; asimismo, de esta manera, se sancionaría la negligencia del poseedor no inscrito, que no se preocupó de inscribir su titulo.

Otros autores, sostienen que la inscripción sólo es una garantía de la posesión, es decir, un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor y dueño y si esta tenencia no existe, si no hay posesión material, la inscripción por sí sola no significaría nada, sería una inscripción de papel y por lo tanto, el poseedor no inscrito no perdería su posesión mientras conserva el corpus y el animus. Nuestros Tribunales, adhieren a esta posición.

Situación de los bienes raíces inscritos.

Teoría De La Posesión Inscrita.

Esta teoría está formada por una serie de disposiciones que diseminadas a través del código, son perfectamente armónicas. Y estas son: Art. 686; 696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.

Iniciación o adquisición de los bienes raíces inscritos. En esta materia hay que distinguir según el título que se invoque. Si se invoca un título constitutivo, no es necesaria la inscripción, porque estos títulos en sí mismos constituyen modos de adquirir.

La ocupación no tiene cabida en esta materia, porque sólo opera respecto de bienes muebles.

La accesión tampoco precisa de inscripción, porque la inscripción de lo principal, comprende los aumentos que éste recibe por accesión.

Respecto a la prescripción, aunque muchos autores consideran que no es título constitutivo, aun cuando lo fuera, la prescripción no necesitaría de inscripción.

Si se invoca un Título Traslaticio de dominio. La pregunta es ¿si compro una casa, necesito o no inscripción para iniciar la posesión de ella?

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Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesaria la inscripción conservatoria de dicho título.

La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesión regular es necesaria la tradición cuando se hace valer un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3°), y la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa pos la inscripción del título en el registro del Conservador (art. 686, inc. 1°)

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicióndeba hacerse por inscripción en el Registro delConservador, nadie podrá adquirir la posesión de ellasino por este medio.

Además la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.

El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción, como es el caso de los bienes raíces, nadie puede iniciar posesión, sino por este medio.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, esnecesario que la inscripción se cancele, sea porvoluntad de las partes, o por una nueva inscripción enque el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, opor decreto judicial.Mientras subsista la inscripción, el que se apoderade la cosa a que se refiere el título inscrito, noadquiere posesión de ella ni pone fin a la posesiónexistente.

El art. 728. Establece que si el inmueble está inscrito, para que cese la posesión inscrita, se necesita de una nueva inscripción.

Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, seapodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyotítulo no está inscrito, el que tenía la posesión lapierde.

El art. 729. Permite iniciar posesión sin inscripción, aceptando incluso la fuerza y la clandestinidad, pero este art. sólo se aplica a los inmuebles no inscritos; por lo tanto, los inscritos se excluyen de esta norma.

Con todo, la controversia surge respecto a la posesión irregular. Se ha discutido si para iniciar posesión irregular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, se necesita o no inscripción.

Autores como don José Clemente Fabres, sostienen que la inscripción en estos casos no se necesita, y ello porque el art. 708 señala que la posesión irregular es aquella que le falta uno o más requisitos de la regular, y por lo tanto, si se invoca un título traslaticio de dominio, podría faltar la tradición.

La mayoría de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la Jurisprudencia, consideran que la inscripción es necesaria tanto para iniciar posesión regular o irregular, cuando se trata de un inmueble inscrito; las razones que se dan se fundan en las siguientes razones:

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a) El art. 724, no distingue entre posesión regular o irregular, por lo tanto, lógico es concluir que se refiere a ambas.

b) El art. 728, inc. 2°, señala que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa, no inicia posesión, ni hace perder la anterior y tampoco distingue entre posesión regular e irregular.

Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrálugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,o de derechos reales constituidos en éstos, sino envirtud de otro título inscrito; ni empezará a corrersino desde la inscripción del segundo.

c) El art. 2505, dice que contra título inscrito no opera la prescripción de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito. Y si la posesión irregular no necesitara inscripción, se conculcaría esta norma, porque esta posesión conduce al dominio a través de la prescripción extraordinaria; y, por lo tanto, se podría prescribir sin inscripción contra un título inscrito.

d) En el mensaje del código, se dice que la inscripción es la que da la posesión real y efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor. Aquí tampoco se distingue entre posesión regular e irregular y por lo tanto, en ambas se requiere inscripción.e) La doctrina señala, que nuestro código persigue que los inmuebles se inscriban; y por lo tanto, no tendría sentido que el legislador permitiera que después que un inmueble se ha incorporado al sistema de inscripción, pueda salirse de él, mediante la adquisición de la posesión sin inscripción.

Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.

La conservación de los inmuebles inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesión de estos bienes se conserva mientras no se cancele la inscripción. Ni aun el despojo violento o clandestino afecta esta posesión, porque el art. 729 expresamente excluye a los inmuebles inscritos.

Los autores en esta materia, también discuten, si lo anterior es aplicable a toda posesión o sólo a la regular. Algunos sostienen que si una persona se apodera materialmente de un inmueble inscrito, podría iniciar posesión irregular; sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que como el art. 728 no distingue, para conservar la posesión regular o irregular de un inmueble inscrito, es necesario que no se cancele la inscripción, que ésta subsista, porque de lo contrario, se afectaría el art. 2505 ya que podría haber prescripción contra un título inscrito, sin inscripción, lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.

Pérdida de la posesión de los bienes raíces inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesión de estos bienes se pierde por la cancelación de la inscripción, y ésta se puede verificar de tres maneras diferentes:

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a) por una cancelación voluntaria de las partes.

b) Por una nueva inscripción. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,

c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelación se produce, cuando se ha seguido un juicio, y en él, una de las partes obtiene el reconocimiento de la posesión o la orden que se le devuelve su posesión, como por ej. un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.

Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio de sub inscripciones que se anotan al margen de la inscripción respectiva.

En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, junto con la inscripción a favor del adquirente, queda cancelada la inscripción anterior.

La Corte Suprema ha señalado que la cancelación de la inscripción, es la única manera de hacer que cese la posesión inscrita, porque la inscripción representa el corpus y el animus; y si se cancela, se entiende que estos elementos se pierden.

Problemas que plantea la teoría de la posesión inscrita.

1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripción de un título injusto, cancela o no la inscripción anterior.

La Corte Suprema, en un principio señaló que, como el título traslaticio era injusto, no se producía el efecto de cancelar la inscripción, por lo tanto, no se ponía fin a la posesión existente; pero con posterioridad, ha cambiado su criterio, y ha señalado que la inscripción de un título injusto sirve para cancelar la inscripción anterior y hace cesar la posesión inscrita. A favor de ésta argumentación, se dan las siguientes razones:

* Si se puede prescribir sin título alguno, de acuerdo al art. 2510 N°1, con mayor razón se podrá prescribir con un título injusto.

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que noha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puedeserlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van aexpresarse:1.a Para la prescripción extraordinaria no esnecesario título alguno.

Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelación de la inscripción, no distinguen entre títulos justos e injustos.

El art. 730 se refiere a un caso de cancelación de la inscripción, mediante la inscripción de un título injusto, que es el que se deriva del usurpador.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y anombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, nose pierde por una parte la posesión ni se adquiere porotra; a menos que el usurpador enajene a su propionombre la cosa. En este caso la persona a quien seenajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a laposesión anterior.

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Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y anombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ellay la enajena, no se pierde por una parte la posesión nise adquiere por otra, sin la competente inscripción.

2.- Cuál es la función que cumple la inscripción en el CBR. De acuerdo al art. 724 para iniciar posesión de los bienes raíces y de los derechos reales mencionados en el 686, es necesario la inscripción.

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicióndeba hacerse por inscripción en el Registro delConservador, nadie podrá adquirir la posesión de ellasino por este medio.

Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripción conservatoria no hay posesión del bien raíz, se basa en tres arts. el 724 que es la llave de la posesión inscrita, el 728 y el 2505.

Y luego agrega, la inscripción es el signo de la posesión, equivale a la herencia de los bienes muebles y si se carece de esta inscripción, no habrá posesión; el que no tiene inscrito el título del inmueble, jamás podrá adquirirlo por prescripción, ni ordinaria, ni extraordinaria. La inscripción, es elemento indispensable de la posesión de los bienes raíces y ésta es elemento indispensable de la prescripción.

Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una distinción; entre los inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el poseedor de un inmueble inscrito, goza de una situación preferencial; recibe un premio por haberse incorporado al régimen de la propiedad inscrita, tiene una garantía consagrada en el art. 728, inc. 2° que es ratificada por el 726.

Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de código civil, existían dos formas de hacer la tradición de los bienes raíces, a saber: de una manera real, aplicando el art. 670; y, de una manera simbólica, aplicando el 686. Pero después se suprimió la referencia a la tradición real y se dejó como única forma de iniciar la posesión de los bienes raíces, la inscripción conservatoria.

Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni ordinaria, ni extraordinariamente; no puede iniciar posesión, ni regular, ni irregular; por lo tanto comparte el criterio de Aguirre Vargas, en el sentido que la inscripción, es un requisito de la posesión de los bienes raíces.

Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dávila, refutan la posición anterior y dicen que la inscripción, es una garantía y no una ficción.

Para estos autores, la inscripción no es sinónimo de posesión, representa una garantía de la posesión, siempre que existan el corpus y el animus. De modo que para ellos, sin corpus y sin animus, no puede haber posesión, aunque haya inscripción.

Dávila agrega, las inscripciones que no representan una realidad posesoria, son simples inscripciones de papel y no pueden conferir posesión que no existe.

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Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el ánimo no existen, pese a que hay inscripción, no habrá posesión. La inscripción es una garantía de la posesión, en la medida que se den los elementos del art. 700.

3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situación que plantea el art. 730, inc. 2°, en el sentido que si un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el adquirente no inicia posesión sin la competente inscripción.

Se discute que debe entenderse por competente inscripción.

Humberto Trucco y Alessandri, señalan que la competente inscripción, es la que emana realmente del poseedor inscrito, es la que deriva del anterior, está ligada a ella.

Luis Claro Solar, por su parte señala, que la competente inscripción, es aquella que se practica con las exigencias del reglamento del CBR. Y por lo tanto, no es necesario que la inscripción derive del antecesor, porque si así fuere, el 730, inc. 2°, estaría repitiendo lo dicho por el 728, que señala como una de las formas de cancelar la inscripción, es por medio de una nueva inscripción, en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro.

Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede decir lo mismo en dos art., la competente inscripción sería las que cumple con las formalidades del CBR, sin importar si está o no ligada con la inscripción del anterior.

La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido que las inscripciones no deben estar ligadas entre sí, pero en otras, se ha inclinado por la tesis contraria.

La posición mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dávila, entre otros), considera que para que exista una competente inscripción, no deben estar ligadas entre sí y esto por las siguientes razones:

a) El art. 730, se coloca en la hipótesis, en que un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena. Y de acuerdo al inc. 2°, si la cosa es un inmueble inscrito, el adquirente para iniciar posesión, debe efectuar la competente inscripción. Esta norma se refiere a una situación distinta de la que regula el art. 728, y es éste el que consagra, como una de las formas de cancelar la inscripción, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro. Por lo tanto el 728, se estaría refiriendo al caso de que las inscripciones estén ligadas; y como no sería lógico, que el 730, repitiera esta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripción que cumple con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar si deriva o no del anterior poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.b) El art. 2505, establece que contra título inscrito no opera la prescripción, sino es en virtud de otro título inscrito. Esta disposición, no exige que este nuevo título derive del anterior poseedor; por lo tanto, sería posible que esta nueva inscripción, esté desligada del anterior poseedor.

Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesión.Están consagradas en el art. 719, y son tres:

Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombrepropio, se presume que esta posesión ha continuado hastael momento en que se alega.

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Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, sepresume igualmente la continuación del mismo orden decosas.Si alguien prueba haber poseído anteriormente, yposee actualmente, se presume la posesión en el tiempointermedio.

1.- La del inc. 1°, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser poseedor, para que se presuma la continuidad de su posesión.

2.- El inc. 2°, si se empezó a poseer como mero tenedor, y después se alega ser poseedor, habrá que probar la existencia de algún título que permita haber iniciado la posesión.

3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y se prueba que se es poseedor actualmente, la ley va a presumir la posesión en el periodo intermedio.Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten prueba en contrario.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

La prescripción, de acuerdo al art. 2492 (memoria), “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

Art. 2492. La prescripción es un modo deadquirir las cosas ajenas, o de extinguir lasacciones y derechos ajenos, por haberse poseídolas cosas o no haberse ejercido dichas acciones yderechos durante cierto lapso de tiempo, yconcurriendo los demás requisitos legales.Una acción o derecho se dice prescribircuando se extingue por la prescripción.

De la definición se deduce, en consecuencia, que la prescripción puede ser adquisitiva o usucapión, y extintiva, liberatoria o prescripción de acciones. Esta ubicación ha sido criticada por algunos, que estiman habría sido más lógico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, en el Libro II; y la extintiva, dentro de los modos de extinguir las obligaciones, en el Libro IV.

Sin embargo, la ubicación actual de esta materia en el código, tiene sus justificaciones; a saber:

a). Hay ciertas reglas que se aplican a ambas prescripciones, como las del párrafo 1° del Título XLII, del Libro IV.

b). En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el transcurso del tiempo.

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c). Existe una razón histórica, porque el CC. Francés también trató ambas prescripciones en un mismo título.

d). Hay, asimismo, una razón lógica, porque se dice que ambas prescripciones tienen por finalidad, estandarizar los derechos, dar certeza jurídica, seguridad, poner fin a las incertidumbres que puedan existir y es natural que el legislador culminara su obra con esta institución, que viene a garantizar todos los derechos que consagra el código.

Unidad de la Prescripción. Los autores discuten si la prescripción es una sola institución o dos diferentes (adquisitiva y extintiva).

Pothier sostenía que ambas prescripciones eran completamente diferentes, lo único común que tenían era el nombre.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que la prescripción es una sola, toda vez que la prescripción extintiva, es a la vez adquisitiva y viceversa. Es la misma prescripción la que hace nacer un derecho por una parte y lo hace perder por la otra. (dos caras de una misma moneda).

Fundamento de la Prescripción. Desde siempre los autores han criticado esta institución, señalando que es injusta y altamente inmoral, manifestándose éstas características con mayor claridad en el caso de la prescripción extintiva.

Con todo, se sostiene que la prescripción produce una gran utilidad, pese a las críticas que se le formulan, porque pone fin a las incertidumbres que pudieran existir, da seguridad jurídica.

El legislador, con el objeto de aminorar las críticas que se formulan a la institución, señalan tres reglas comunes a toda prescripción. a). El art. 2493, sostiene que la prescripción debe ser alegada, el Juez no puede declararla de oficio, ésta opera de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo y el Juez solo se limita a constatarla. Sin embargo, pese a esto, aquel que desee aprovecharse de ella, debe alegarla; de esta manera, la ley entrega a la conciencia del prescribiente determinar si opone o no la prescripción.

Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

Esta primera regla tiene excepciones, porque hay casos en que el Juez está obligado a declararla de oficio, estos casos son: * En materia penal, el art. 102 del C.P. establece que el Juez debe declarar de oficio prescrita la acción penal y la pena.

El C.P.C. señala que el Juez debe declarar de oficio prescrito el mérito ejecutivo de la acción. Y

Las prescripciones que corren a favor y en contra del Fisco, también deben declararse de oficio.

b). De acuerdo a lo que regula el art. 2494, no se puede renunciar en forma anticipada a la prescripción.

Art. 2494. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente;

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pero sólo después de cumplida.Renúnciase tácitamente, cuando el que puedealegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce elderecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuandocumplidas las condiciones legales de la prescripción,el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el quedebe dinero paga intereses o pide plazo.

Todas las normas que reglan la prescripción son de orden público y por esto, antes de cumplirse la prescripción no se puede renunciar a ella. Si se pudiera, esta se transformaría en una cláusula habitual en los contratos y todos los acreedores le exigirían a sus deudores la renuncia anticipada de la prescripción, por lo que esta institución desaparecería.

Sin embargo, una vez cumplida, como la prescripción opera de pleno derecho, se incorpora al patrimonio del prescribiente y puede ser renunciada en forma expresa o tácita.

Renuncia expresa. Es aquella hecha en términos formales y explícitos.

Renuncia tácita . Se presenta cuando el que puede alegarla, manifiesta por un hecho suyo, que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; La ley da dos ej. al respecto, a saber. Cuando el poseedor toma la cosa en arriendo. Y, cuando el que debe dinero pide un plazo o paga intereses. (art. 2494).

La renuncia a la prescripción es un acto dispositivo, porque por ella el prescribiente se desprende de un derecho, y por esto, de acuerdo al art. 2495, sólo puede renunciar a la prescripción el que tiene facultad para enajenar, es decir, hay que tener capacidad de ejercicio; por lo tanto, para que se dé esta renuncia, la persona debe tener el poder de enajenar el bien.

Art. 2495. No puede renunciar la prescripciónsino el que puede enajenar.

Respecto de los incapaces, ellos deben actuar a través de sus representantes legales, pero hay que distinguir, porque si se está renunciando a la prescripción de un inmueble, el representante legal debe actuar con autorización judicial; en cambio, respecto de los muebles, el representante legal puede actuar con libertad, porque la ley no le impone ninguna limitación.

Asimismo, la renuncia a la prescripción, es un acto personal, que solo favorece o perjudica al que lo alega, por esto la ley señala que la renuncia hecha por el deudor le es inoponible al fiador y por lo tanto, él puede alegar la prescripción ante el acreedor (art. 2496).

Art. 2496. El fiador podrá oponer al acreedor laprescripción renunciada por el principal deudor.

La Corte Suprema ha señalado que la norma del art. 2496, también se aplica a los deudores prendarios e hipotecarios, porque la prenda y la hipoteca son contratos accesorios igual que la fianza.

c). La prescripción, corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes. (art. 2497).

Art. 2497. Las reglas relativas a la prescripción

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se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,de las iglesias, de las municipalidades, de losestablecimientos y corporaciones nacionales, y delos individuos particulares que tienen la libreadministración de lo suyo.

La Prescripción Adquisitiva

Como se dijo, su definición se puede desprender de la lectura del art. 2492

Pothier, la definió, diciendo que es la adquisición de la propiedad, por medio de la posesión pacífica y no interrumpida que se ha tenido de ella, durante el tiempo que la ley exige.

Características como modo de adquirir.

a). Es originario, porque si bien la cosa tenía un dueño anterior, el prescribiente no la adquiere por traspaso del dueño; la adquisición se produce con independencia del dueño anterior.

b). Es a título gratuito, porque el adquirente no realiza ningún desembolso económico.

c). Es por acto entre vivos, porque opera en vida de las personas que intervienen, no precisa la muerte de ellas.

d). Es a título singular por regla general, pero excepcionalmente, a través de este modo de adquirir, se puede obtener una universalidad, la cual sería el derecho real de herencia.

Requisitos de la prescripción.

1.- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción;

2.- Existencia de posesión, y

3.- Transcurso de un plazo.

1.- Cosas susceptibles de prescripción . La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción; sólo por excepción hay cosas imprescriptibles.Cosas que no pueden adquirirse por prescripción.

a) Los derechos personales. Así se desprende del art. 2498, que dice que se gana por prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o muebles y los otros derechos reales; pero no menciona la prescripción de los derechos personales.

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominiode los bienes corporales raíces o muebles, que estánen el comercio humano, y se han poseído con lascondiciones legales.

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Se ganan de la misma manera los otros derechosreales que no están especialmente exceptuados.

b) Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al individuo y que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos están fuera del comercio humano y por eso no pueden ganarse por prescripción.

c) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único derecho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y continua inaparente. (art. 882 y 917).

Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólopueden adquirirse por medio de un título; ni aun elgoce inmemorial bastará para constituirlas.Las servidumbres continuas y aparentes puedenadquirirse por título, o por prescripción de cincoaños.

Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse porprescripción, como las servidumbres inaparentes odiscontinuas, no puede haber acción posesoria.

d) Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.

e) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.

f) Las cosas propias. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas. Prescripción de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.2. Existencia de posesión. El prescribiente debe ser un poseedor, debe actuar con ánimo de señor y dueño, por esto los simples meros tenedores, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisión de los actos de mera facultad del dueño o de los actos de mera tolerancia de él (art. 2499).

Los actos de mera facultad, son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento del otro. Si el dueño no ejecuta un acto de esta naturaleza, esto no habilita para prescribir en su contra. Actos de mera tolerancia. La ley no los define, pero se dice que son aquellos que permite el dueño por simple benevolencia o condescendencia y tampoco habilitan para prescribir.

Art. 2499. La omisión de actos de mera facultad,y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripciónalguna.Así el que durante muchos años dejó de edificar enun terreno suyo, no por eso confiere a su vecino elderecho de impedirle que edifique.Del mismo modo, el que tolera que el ganado de suvecino transite por sus tierras eriales o paste enellas, no por eso se impone la servidumbre de estetránsito o pasto.Se llaman actos de mera facultad los que cadacual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad delconsentimiento de otro.

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3. Transcurso de un plazo. Para que opere la prescripción, debe haber transcurrido cierto tiempo en el cual el prescribiente haya tenido una posesión continua, es decir, no interrumpida.

La interrupción de la prescripción.

Lo primero que cabe aclarar que lo que se interrumpe es la prescripción y no la posesión.

La prescripción adquisitiva supone la existencia de dos requisitos esenciales, a saber; la posesión del prescribiente (elemento positivo), y la pasividad o inactividad del dueño (elemento negativo).

Alessandri dice que si falta alguno de estos dos elementos se interrumpe la prescripción. Si falta el elemento positivo, la interrupción es natural; si falta el elemento negativo, la interrupción es civil.

Pothier, señala que la interrupción es, “todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripción, hace perder todo el tiempo anterior de posesión”.

Una vez que se interrumpe la prescripción, sea en forma natural o civil, la regla general es, que el prescribiente pierde todo el tiempo que llevaba de posesión y si después de interrumpida la prescripción, el prescribiente conserva la cosa en su poder, debe comenzar a poseer de nuevo por el tiempo señalado en la ley.

Interrupción natural. Se presenta cuando falta el elemento positivo, es decir, falta la posesión del prescribiente.

Se puede definir, como todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión de la cosa. (art. 2502)

Art. 2502. La interrupción es natural:1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otrasmanos, se ha hecho imposible el ejercicio de actosposesorios, como cuando una heredad ha sidopermanentemente inundada;

2.º Cuando se ha perdido la posesión por haberentrado en ella otra persona.

La interrupción natural de la primera especie noproduce otro efecto que el de descontarse su duración;pero la interrupción natural de la segunda especie haceperder todo el tiempo de la posesión anterior; a menosque se haya recobrado legalmente la posesión, conformea lo dispuesto en el título De las acciones posesorias,pues en tal caso no se entenderá haber habidointerrupción para el desposeído.

Según la ley, la interrupción es natural:

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a). Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (nos remitimos a lo visto);

b). Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. En este caso, el poseedor pierde materialmente la cosa.

La ley señala que en el primer caso, no se pierde el tiempo anterior, solo se descuenta el tiempo en que no pudo ejercerse actos posesorios, por lo que constituye una excepción a la regla general.

En el segundo caso, se pierde todo el tiempo anterior, a menos que el poseedor logre recuperar la cosa por medios legítimos, porque en ese caso se va a entender que nunca se interrumpió la prescripción y consecuentemente, nunca se dejó de poseer.

La doctrina discute, si la interrupción material podría o no presentarse respecto a los inmuebles inscritos; distinguiendo. En el caso a), algunos autores señalan, que esta forma de interrupción no podría darse respecto a los inmuebles inscritos, porque la inscripción representa el corpus y animus, y por lo tanto, mientras subsista ella, no se pierde la posesión. Sin embargo, otros autores, como Somarriva, sostienen que en el caso in comento, si se aplica a los inmuebles inscritos, porque esta norma no diferencia entre inmuebles inscritos o no inscritos.

En relación al segundo caso; los autores piensan que esta forma de interrupción, no se presenta, porque el art. 728, dice que mientras subsista la inscripción no se pierde la posesión. Y por lo tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito, no interrumpe la prescripción.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, esnecesario que la inscripción se cancele, sea porvoluntad de las partes, o por una nueva inscripción enque el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, opor decreto judicial.Mientras subsista la inscripción, el que se apoderade la cosa a que se refiere el título inscrito, noadquiere posesión de ella ni pone fin a la posesiónexistente.

Interrupción civil. Se presenta cuando falta el elemento negativo, cuando falta la inactividad o pasividad del dueño; éste asume una actitud activa, reclamando su derecho.

La ley en el art. 2503, señala que la interrupción civil, es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Art. 2503. Interrupción civil es todo recursojudicial intentado por el que se pretende verdaderodueño de la cosa, contra el poseedor.Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegarla interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:1.º Si la notificación de la demanda no ha sidohecha en forma legal;2.º Si el recurrente desistió expresamente de la L. 6.162demanda o se declaró abandonada la instancia; Art. 1º

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3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.En estos tres casos se entenderá no haber sidointerrumpida la prescripción por la demanda.

La doctrina, no se pone de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por la expresión, “recurso judicial” que emplea la ley. Algunos, sostienen que esta palabra debe tomarse en el sentido de “demanda”, porque el N°1 del art. 2503, hace alusión a ella. Otros; piensan que esta expresión, debe ser tomada en un sentido más amplio, como toda acción o petición hecha valer ante los Tribunales, para conservar el derecho ante el poseedor.

La Corte Suprema, ha señalado que es toda petición, solicitud o reclamación presentada ante los Tribunales de Justicia y se ha dicho que la interrupción civil, tiene lugar cuando el presunto verdadero dueño de la cosa, expresa en forma inequívoca, su intención de no abandonar el derecho del cual afirma ser titular.

Requisitos para que se dé la interrupción civil.

a) Debe existir un recurso judicial, esto es, que se entable una acción ante los Tribunales de Justicia, cualquiera que ella sea; nada influye que la acción se ejerza por vía de demanda o reconvención.

b) Este recurso debe haber sido legalmente notificado al poseedor (art. 2503, N°1).

c) Finalmente, el recurso judicial y la notificación, debe hacerse valer antes que transcurra todo el plazo de prescripción.

Momento en que se entiende interrumpida civilmente la prescripción. A este respecto hay dos posiciones, a saber;

Primero, Están los que piensan que la interrupción civil opera cuando el recurso judicial es presentado ante los tribunales, sin importar si es notificado o no; esto, porque de lo contrario, el poseedor podrá valerse de maniobras dolosas para dilatar o demorar la notificación más allá del plazo de prescripción, evitando de este modo la interrupción.

Segundo. Otros autores señalan que la interrupción, se presenta cuando el recurso judicial ha sido legalmente notificado y se basan en la letra del art. 2503, N°1, que establece que no se entiende interrumpida la prescripción, si la notificación no ha sido hecha en forma legal.

Efectos de la interrupción civil. La regla general es que hace perder todo el tiempo de prescripción, y por lo tanto, si el poseedor logra recuperar la cosa después de la interrupción, le empezará a correr todo el plazo de nuevo.

Excepciones. El art. 2503, señala tres casos en que pese a existir recurso judicial, se entiende que la prescripción no ha sido interrumpida y por lo tanto, no se pierde el tiempo anterior de prescripción. Estos casos son:

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a) Cuando la demanda o recurso judicial, no se ha notificado en forma legal. Si la demanda no es legalmente notificada, se entiende que nunca se interrumpió la prescripción.

b) Cuando el que alega ser dueño (recurrente), se desiste expresamente de la demanda o se declara abandonado el procedimiento. El desistimiento de la demanda, es el retiro de ella por el actor, después de haber sido notificada. Debe ser expreso y declarado por sentencia judicial; El abandono del procedimiento. La ley emplea la expresión, abandono de la instancia, pero por una modificación que se le introdujo al C.P.C. se entiende que se hace alusión al abandono del procedimiento. Este se presenta cuando todas las partes que figuran en el juicio, han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, para dar curso progresivo a los autos (art. 152 C.P.C.)

c) Tiene lugar, cuando el demandado obtiene sentencia de absolución. Para algunos autores, basta con cualquier sentencia que no acoja la demanda; y para otros, debe tratarse de una sentencia definitiva que reconozca la legitimidad del derecho del poseedor.

La doctrina discute si el recurso judicial es presentado ante un Tribunal incompetente. La mayoría de los autores y de la jurisprudencia, consideran que en ese caso, de todas maneras se entiende interrumpida la prescripción.

Persona que puede invocar la interrupción natural. Lo puede hacer cualquier persona que tenga interés en ello.

Con todo, la civil sólo puede alegarla el que ha intentado el recurso judicial, se trata de un acto jurídico procesal.

Asimismo, hay una excepción a esta regla, porque tratándose de los comuneros, todo el que interrumpe la prescripción, respecto de uno de ellos, lo hace respecto de todos; y viceversa, si una de ellos interrumpe la prescripción, los otros se benefician. (art. 2404).

Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada,el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor suentrega, pagando y consignando el importe de la deudapor la cual se contrajo expresamente el empeño.Se concede igual derecho a la persona a quien eldeudor hubiere conferido un título oneroso para el goceo tenencia de la prenda.En ninguno de estos casos podrá el primer acreedorexcusarse de la restitución, alegando otros créditos,aun con los requisitos enumerados en el artículo 2401.

Campo de aplicación de la interrupción, tanto natural como civil. Opera en la prescripción adquisitiva tanto ordinaria como extraordinaria y en la extintiva de largo tiempo.

Clasificación de la prescripción.

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De acuerdo con el art. 2506, la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. La primera tiene como fundamento, la posesión regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la segunda, su fundamento está en la posesión irregular y, consecuentemente, el plazo que se requiere para prescribir es mucho más largo.

Art. 2506. La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

Prescripción ordinaria. Además de las condiciones generales a toda prescripción (prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), necesita dos requisitos propios:

a). Posesión regular, y b). El transcurso del plazo que la ley señala. (art. 2507).

Art. 2507. Para ganar la prescripción ordinariase necesita posesión regular no interrumpida, duranteel tiempo que las leyes requieren.

En relación al primer requisito especial, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado para poseer es uno traslaticio de dominio..

Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (art. 707, inc. 1°), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la prescripción ordinaria le bastará, por lo general, exhibir su justo título.

Art. 707. La buena fe se presume, excepto en loscasos en que la ley establece la presunción contraria.En todos los otros la mala fe deberá probarse.

En relación al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces. Art. 2508, inc. 1°.

Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces.

Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarán las generales, que están reguladas en los arts. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de prescripción, debe ser continuo, corre sin interrupción de días Domingos y festivos. Debe ser de días completos, se cuenta de media noche a media noche y corre hasta la última del último día de plazo; no es un plazo de horas.

Art. 48. Todos los plazos de días, meses o años deque se haga mención en las leyes o en los decretos delPresidente de la República, de los tribunales ojuzgados, se entenderá que han de ser completos; ycorrerán además hasta la medianoche del último día delplazo.El primero y último día de un plazo de meses o añosdeberán tener un mismo número en los respectivos meses.El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28,29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366días, según los casos.

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Si el mes en que ha de principiar un plazo de meseso años constare de más días que el mes en que ha determinar el plazo, y si el plazo corriere desde algunode los días en que el primero de dichos meses excede alsegundo, el último día del plazo será el último día deeste segundo mes.Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, alas calificaciones de edad, y en general a cualesquieraplazos o términos prescritos en las leyes o en los actosde las autoridades chilenas; salvo que en las mismasleyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

Art. 49. Cuando se dice que un acto debe ejecutarseen o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si seejecuta antes de la medianoche en que termina el últimodía del plazo; y cuando se exige que haya transcurridoun espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertosderechos, se entenderá que estos derechos no nacen oexpiran sino después de la medianoche en que termine elúltimo día de dicho espacio de tiempo.

Art. 50. En los plazos que se señalaren en lasleyes, o en los decretos del Presidente de la República,o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun losdías feriados; a menos que el plazo señalado sea de díasútiles, expresándose así, pues en tal caso no secontarán los feriados.

Suspensión de la prescripción. Está regulada en el art. 2509.

Don Hugo Rossende, la definió, como un beneficio establecido por la ley a ciertas personas para que en su contra no corra la prescripción, mientras dure su incapacidad o el motivo que tuvo en vista el legislador.

Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor eltiempo anterior a ella, si alguno hubo.Se suspende la prescripción ordinaria, en favorde las personas siguientes:1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientrasdure ésta;3.º La herencia yacente.No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. NOTALa prescripción se suspende siempre entrecónyuges.

Alessandri, por su parte señala, es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causal que la origina, pero desaparecida ésta, el plazo continua.

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Por tanto, la suspensión a diferencia de la interrupción, no hace perder el tiempo anterior, simplemente, mientras dura la causal de suspensión, deja de correr el plazo, pero desaparecida ésta, vuelve a correr respetando el anterior. Los autores dicen, que la suspensión abre un paréntesis en el plazo de prescripción.

La suspensión se da en dos situaciones distintas; a saber:

a) Puede ser que esté corriendo el plazo de prescripción y al poseedor o al dueño le sobrevenga alguna de las causales que contempla el art. 2509. En éste caso, se abre un paréntesis, y deja de correr el plazo mientras dure la suspensión, pero una vez que esta cesa, vuelve a correr respetando el plazo anterior.

b) Puede ocurrir, que aún no haya empezado a correr el plazo de prescripción y el poseedor o el dueño se encuentre en alguno de los casos del art. 2509, en esta situación, el plazo de prescripción comenzará a correr una vez que cese la causal de suspensión.

Efecto de la suspensión. Detiene pero no extingue el tiempo de prescripción. Por lo tanto, una vez que cesa la causal de suspensión, al poseedor se le cuenta el tiempo anterior, si es que alguno hubo.

Fundamentos de la suspensión. Radica en la injusticia que significaría dejar correr la prescripción, en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos, porque pese a que ellos tienen representantes, el legislador quiere evitar la negligencia en que estos puedan incurrir.

La suspensión es un beneficio excepcional y solo procede a favor de las personas a que hace mención el art. 2509.

Campo de aplicación de la suspensión. Esta se aplica tanto a la usucapión como a la prescripción extintiva. Respecto de la primera, en general sólo cabe en la ordinaria.

Causales de suspensión. Estas estén reguladas en el art. 2509 (memoria) y su enumeración es taxativa.

La ley señala que la prescripción se suspende en favor de las siguientes personas:

1.- Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que están bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curaduría.Los autores han criticado este N°1, porque es demasiado amplio, así respecto a los menores no distingue si deben o no estar emancipados, entendiendo la doctrina, que se refiere a ambos.Respecto a los dementes y sordomudos, tampoco entiende si deben o no encontrarse bajo interdicción, se ha concluido que a ambos.

2...El número dos se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras dura ésta: Esto también se ha criticado porque la mujer casada, en virtud de la ley 18.802, pasó a ser plenamente capaz.

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Los autores han dicho, que esto se debe a que en la actualidad, pese a ser plenamente capaz, es el marido el que administra los bienes propios de la mujer.

Con todo, esta suspensión solo se da respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y por esto, el inc. 3° del art. 2509, establece que no se suspende la prescripción a favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.

Esta relación con la mujer divorciada, los autores discuten que a cuál se refiere, si es a la perpetua o a la temporal. La mayoría de la doctrina ha señalado, que pese a que la Ley no distingue, resulta claro que el legislador se refirió al divorcio perpetuo, que es el que disuelve la sociedad conyugal.3. La prescripción también se suspende a favor de la herencia yacente.

Esto también se ha criticado, porque la herencia yacente no es persona; sino que una masa de bienes que no ha sido aceptada, ni repudiada por los herederos, y por eso mientras no se acepte o repudie, la Ley señala que en su contra no van a correr las prescripciones (artículo 2346).Art. 2346. Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente.

Cabe aclarar, que cuando la herencia es repudiada por los herederos se llama herencia vacante.

El inciso final del artículo 2509, establece que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges; lo que ha dado origen a gran cantidad de controversia.

Las razones que se dan para esto son las siguientes:

a) Se dice que esto permite mantener la armonía en las relaciones conyugales, porque si la prescripción no se suspendiera, en este caso, el cónyuge debería estar preocupado de interrumpir la prescripción del otro.

b) De acuerdo a lo que establece la Ley, el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes de su mujer y en aplicación a las reglas generales, el usufructuario es un mero tenedor, por lo tanto el marido nunca podría prescribir, pero la mujer si podría hacerlo, produciéndose la consiguiente desigualdad.

c) El marido administra los bienes de la mujer y en tal calidad debe interrumpir las prescripciones que corren en contra de ella y no podrá dejar correr una prescripción en su favor, que afecte los bienes de su mujer.

d) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges. Y si corriere la prescripción, se podría encubrir una donación irrevocable, vulnerando de esta manera la Ley.

La doctrina ha discutido, si esta suspensión entre cónyuges se da tanto en la prescripción ordinaria como extraordinaria, o sólo en la primera; a este respecto hay dos posiciones:

I.- Alessandri y José Clemente Fabres, sostienen que la suspensión entre cónyuges, opera en toda prescripción sea ordinaria o extraordinaria, por las siguientes razones: * Dónde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, y las razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripción ordinaria, se da también en la extraordinaria.

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*El art. 2509 expresamente dice que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

*El art. 2511 dice que la prescripción extraordinaria, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, no es aplicable, porque los cónyuges no están enumerados.

Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para L. 16.952adquirir por esta especie de prescripción es de diez Art. 1ºaños contra toda persona, y no se suspende a favorde las enumeradas en el artículo 2509.

II. Otros autores, como Alfredo Barros Errázuriz, dicen que la suspensión solo opera en la prescripción ordinaria; da en apoyo de su tesis las razones que siguen:

*. La norma del art. 2509 es excepcional, por lo tanto no puede aplicarse por analogía.

*. La palabra “siempre” que emplea el inciso 3° del art. 2509, no se refiere a la prescripción extraordinaria, sino al inciso anterior, es decir, la prescripción se suspende siempre entre cónyuges aunque estén divorciados o separados de bienes.*. Por la aplicación del art. 2509, no caben dudas que la suspensión solo opera respecto de la prescripción ordinaria, porque recién en el art. siguiente, la ley comienza a regular la prescripción extraordinaria.

*. Si bien los cónyuges no están enumerados en el art. 2509, no cabe dudas que el art. 2511, está refiriéndose también a ellos, porque la expresión “enumeradas”, que emplea esta norma, debe entenderse como mencionada o referida, y no en el sentido de señaladas con números.En lo que todos los autores están de acuerdo en forma unánime, es que la prescripción extraordinaria, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, salvo en el caso analizado de los cónyuges.

Diferencias entre la interrupción y la suspensión.

1° La interrupción de la prescripción, es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del hombre; la suspensión, tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho.

2° Siendo la suspensión un beneficio de carácter excepcional, solo puede alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupción puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ella, cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción, cuando es civil.

3° Los efectos de ambas son diversos: la interrupción hace perder todo el tiempo corrido de prescripción; la suspensión solo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de la suspensión.

4° La interrupción tiene aplicación tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria; a diferencia de la suspensión que, de acuerdo con el art. 2511, solo se aplica a la prescripción ordinaria, mas no a la extraordinaria, salvo el caso entre cónyuges.

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Prescripción extraordinaria.

Fuera de los elementos generales de toda prescripción (prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesión irregular y el lapso de diez años (art. 2510 y 2511).

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que noha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puedeserlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van aexpresarse:1.a Para la prescripción extraordinaria no esnecesario título alguno.2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sinembargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.3.a Pero la existencia de un título de meratenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a laprescripción, a menos de concurrir estas doscircunstancias:1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar L. 16.952que en los últimos diez años se haya reconocido expresa Art. 1ºo tácitamente su dominio por el que alega laprescripción;2.a Que el que alega la prescripción pruebe haberposeído sin violencia, clandestinidad ni interrupciónpor el mismo espacio de tiempo.

Posesión irregular, posesión viciosa. La teoría común y tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, el código no contiene ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente; lo que ocurre es que ésta posesión sólo es un obstáculo para prescribir.

Lapso de diez años. El lapso necesario para adquirir por la prescripción extraordinaria es de diez años (art. 2511). Pero, a diferencia de la prescripción ordinaria, el hecho de que la cosa sea mueble o inmueble, es intrascendente y el plazo corre contra toda persona y no se suspende.

El título, la buena fe y la tradición en relación con la prescripción extraordinaria. Para esta prescripción no es necesaria la buena fe, porque basta para ella la posesión irregular y es tal la que carece de uno o más de los requisitos que establece el art. 702; y entre estos requisitos está la buena fe.

Art. 702. La posesión puede ser regular oirregular.Se llama posesión regular la que procede de justotítulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buenafe no subsista después de adquirida la posesión. Sepuede ser por consiguiente poseedor regular y poseedorde mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puedeser poseedor irregular.Si el título es translaticio de dominio, es tambiénnecesaria la tradición.La posesión de una cosa a ciencia y paciencia delque se obligó a entregarla, hará presumir la tradición;a menos que ésta haya debido efectuarse por la

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inscripción del título.

También entre estos requisitos está la tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio.

Ahora bien, si falta la tradición, hay posesión irregular. De ahí la redacción del art. 2510.

Con todo, la redacción de ésta disposición no ha sido del todo feliz. De la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podría prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que no podría hacerlo por la existencia del título de mera tenencia, por faltar la posesión, elemento indispensable para prescribir.

La mera tenencia no da lugar a la prescripción. De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se deduce que la mera tenencia no se cambia en posesión por el sólo transcurso del tiempo, por la sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.

Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la meratenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510,regla 3ª.

Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombrepropio, se presume que esta posesión ha continuado hastael momento en que se alega.Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, sepresume igualmente la continuación del mismo orden decosas.Si alguien prueba haber poseído anteriormente, yposee actualmente, se presume la posesión en el tiempointermedio.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y anombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, nose pierde por una parte la posesión ni se adquiere porotra; a menos que el usurpador enajene a su propionombre la cosa. En este caso la persona a quien seenajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a laposesión anterior.Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y anombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ellay la enajena, no se pierde por una parte la posesión nise adquiere por otra, sin la competente inscripción.

Sin embargo, del art. 2510 parece desprenderse lo contrario. Mas dado los términos de éste art., podemos decir que no existe tal excepción, sino que una más amplia y clara confirmación de la regla general del art. 716. Porque si bien es cierto que éste art. dice que el lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión, también no es menos cierto que el art. 2510 señala un caso en que la mera tenencia se muda en posesión; pero este cambio no se opera por el simple lapso de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor.

Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor, como también de parte del propietario, que alteran por completo la situación jurídica de ambos.

¿cuáles son estas circunstancias, en qué condiciones puede prescribir extraordinariamente un individuo que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?

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Para ello, es necesario que se produzcan dos circunstancias, a saber:

Primera. Que el que se pretenda dueño, no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.

Segunda. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

La concurrencia copulativa de estas dos circunstancias, manifiesta que el que comenzó como mero tenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño: concurre la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obró como poseedor. Así, entonces, la mera tenencia se ha convertido en posesión, no ya por la solo voluntad del tenedor, ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueño.

Semejanzas entre la prescripción ordinaria y extraordinaria.

1. Ambas conducen a la adquisición del dominio.

2. Tanto una como otra requieren posesión. Una, regular; la otra irregular.

3. En cuanto al cómputo del plazo, en ambos se aplican las reglas de los arts. 48, 49 y 50.

Diferencias entre la prescripción ordinaria y extraordinaria.

1. En la prescripción ordinaria se requiere posesión regular, en la extraordinaria, posesión irregular.

2. En la prescripción ordinaria, el plazo es de dos y cinco años, según se trate de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripción extraordinaria, el plazo es de diez años sin distingo.

3. La prescripción ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la prescripción entre cónyuges.

II.- DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

Dentro del capítulo dedicado al estudio del dominio, en lo que decía relación con sus diversas clases, una de las clasificaciones aludidas, lo ponderaba desde el punto de vista de su extensión, y distinguía entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Esto es lo que retomáremos a partir de esta clase.

La propiedad absoluta, es la que no está sujeta a evento alguno que le ponga término y es la regla general; la fiduciaria, es la que está expuesta al gravamen de pasar a otra persona por el evento de cumplirse una condición.

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En esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este éste está expuesto a perderse y pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse una condición.

Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona a otra se llama Restitución. Y es lo que a continuación se analizara.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

En oposición a la propiedad absoluta, está la propiedad fiduciaria, que es “la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”, (art. 733, inc. 1°)

Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamende pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.La constitución de la propiedad fiduciaria se llamafideicomiso.Este nombre se da también a la cosa constituida enpropiedad fiduciaria.La translación de la propiedad a la persona en cuyofavor se ha constituido el fideicomiso, se llamarestitución.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2° y 3°).

Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres:

1° El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica una condición. Llámase restitución “la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733, inc. final)

2° El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitución.

3° El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condición, debe hacerse la restitución, el traslado de la propiedad que recibió primeramente el fiduciario.

Ejemplo. Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando éste se reciba de abogado.

La ley señala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario, podrá faltar y en ese caso hará sus veces el constituyente (art. 748); asimismo, el fideicomisario también puede faltar, siempre que se espere que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de producirse la restitución, cuando se cumple la condición, es indispensable que exista el fideicomisario. Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición y la considera como un requisito de existencia o un elemento esencial (art. 737). Si el fideicomisario no existiera al tiempo de la restitución, se consolidará el dominio en el propietario fiduciario y terminará la propiedad fiduciaria.

Art. 748. Cuando en la constitución del fideicomisono se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte

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por cualquiera causa el fiduciario designado, estandotodavía pendiente la condición, gozará fiduciariamentede la propiedad el mismo constituyente, si viviere, osus herederos.

Art. 737. El fideicomisario puede ser persona queal tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria noexiste, pero se espera que exista.

En la propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condición es resolutiva, porque por su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde el dominio de la cosa; con una particularidad, y es que en éste caso, la condición no opera con efecto retroactivo.

Desde el punto de vista del fideicomisario, la condición es suspensiva, porque por su ocurrencia va a nacer su derecho.En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el de dominio y lo tiene el propietario fiduciario, él es el dueño, lo que ocurre es que está expuesto a perder ese dominio, el que pasaría al fideicomisario, siempre que se cumpla con la condición estipulada.

Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria.

1° Afecta el carácter perpetuo del dominio. El propietario fiduciario, pierde el dominio cuando se cumple la condición estipulada.

2° Afecta el carácter absoluto del dominio, porque le impone al fiduciario una serie de limitaciones.

Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad fiduciaria, porque estimaba que entrababa la libre circulación de los bienes, y por este motivo el art. 745 prohíbe los fideicomisos sucesivos, y si de hecho se instituyen dos o más, una vez que se consolida el dominio en el primer fideicomisario, se va a extinguir la expectativa de los demás.

Art. 745. Se prohíbe constituir dos o másfideicomisos sucesivos, de manera que restituido elfideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con elgravamen de restituirlo eventualmente a otra.Si de hecho se constituyeren, adquirido elfideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados,se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.

La Corte Suprema ha señalado que esta figura, está sancionada con la nulidad absoluta, por ser el art. 745 una norma prohibitiva.La sustitución fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta cuando se designa a un fideicomisario y a uno o más sustitutos para que lo reemplacen si es que llega a faltar. La ley también permite que haya varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la porción del que falta acrece la porción de los demás (art. 750).

Art. 750. Siendo dos o más los propietariosfiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, segúnlo dispuesto para el usufructo en el artículo 780,inciso 1º.

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El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se instituya fideicomiso a favor de una persona y usufructo a favor de otra.

Art. 736. Una misma propiedad puede constituirse ala vez en usufructo a favor de una persona y enfideicomiso a favor de otra.

Tiempo en que debe operar la condición en el fideicomiso. La ley en el art. 739, señala que la condición se tiene por fallida si tarda más de cinco años en verificarse, estos se cuentan desde que se constituyó el fideicomiso. Fallida la condición, se consolidará el dominio en manos del fiduciario y se extingue la expectativa del fideicomisario.

Art. 739. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muertedel fiduciario sea el evento de que penda la restitución.Estos cinco años se contarán desde la delación de lapropiedad fiduciaria.

Con todo, el mismo art. 739 contempla una excepción, en el sentido que no es necesario que la condición se verifique dentro de los cinco años, cuando la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.

Cosas susceptibles de fideicomiso. Está regulado en el art. 734 y de acuerdo a la ley, no puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la herencia o una cuota de ella o sobre uno o más cuerpos ciertos.

Art. 734. No puede constituirse fideicomiso sinosobre la totalidad de una herencia o sobre una cuotadeterminada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.

La frase inicial de la disposición “No se puede constituir fideicomiso sino” demuestra que la enumeración de las cosas que pueden constituirse en fideicomiso es taxativa.

Como el fiduciario debe restituir la misma cosa cuando se cumpla la condición, esa cosa no podrá ser genérica, ni consumible.

Solemnidades para la constitución del fideicomiso. Se puede constituir de dos maneras distintas, al tenor de lo que dispone el art. 735.

Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirsesino por acto entre vivos otorgado en instrumentopúblico, o por acto testamentario.La constitución de todo fideicomiso que comprenda oafecte un inmueble, deberá inscribirse en el competenteRegistro.

a) Por acto entre vivos a través de instrumento público. Y,

b) Por acto testamentario.

Por lo tanto, la constitución del fideicomiso siempre es solemne.

Cuando la propiedad fiduciaria recae sobre bienes raíces y se constituye por acto entre vivos, además del instrumento público, se exige la inscripción (otra solemnidad) en el CBR.

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Algunos autores consideran que en estos casos la solemnidad es sólo una, el instrumento público.

La inscripción, como sabemos, sería la forma de hacer la tradición. Pero la mayoría de los autores consideran, que tanto el instrumento público, como la inscripción serían solemnidades. Por tanto, el fideicomiso seria doblemente solemne, sin perjuicio que la inscripción, además seria la forma de hacer tradición de la propiedad o del dominio.

Cuando el fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y se refiere a un bien raíz , también debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes.

Sin embargo, todos los autores están de acuerdo en que la inscripción en estos casos, no opera como tradición, , porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.

Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueño de la cosa, lo que ocurre es que existe una condición resolutoria pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguirá su derecho de dominio; pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueño.

Los derechos de que goza son los siguientes:

1° Como es dueño, el art. 893 lo autoriza a ejercer la acción reivindicatoria.

Art. 893. La acción reivindicatoria o de dominiocorresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,absoluta o fiduciaria de la cosa.

2° El fiduciario puede transferir la propiedad fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por causa de muerte. (art. 751).

Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarseentre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero enuno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, ysujeta al gravamen de restitución bajo las mismascondiciones que antes.No será, sin embargo, enajenable entre vivos,cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;ni transmisible por testamento o abintestato, cuando eldía prefijado para la restitución es el de la muerte delfiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario laenajena en vida, será siempre su muerte la que determineel día de la restitución.

Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la ley, en el mismo art. le impone una limitación, puesto que esta transferencia o transmisión se debe hacer con el cargo de mantener indivisa la propiedad.

La ley faculta al constituyente para que prohíba la enajenación, y en ese caso, el fiduciario no podrá transferir la propiedad, porque es uno de los casos en que la cláusula de no enajenar se permite.

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Además la ley consagra un caso de excepción, en que el fiduciario no puede transmitir la propiedad, este caso se presenta, cuando la condición consista en la muerte del fiduciario (se extingue su derecho).

3° El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir hipotecas, servidumbres y censos. (art. 757)

Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas,censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, losbienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a losbienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, ylas facultades del fiduciario a las del tutor o curador.Impuestos dichos gravámenes sin previa autorizaciónjudicial con conocimiento de causa, y con audiencia delos que según el artículo 761 tengan derecho paraimpetrar providencias conservatorias, no será obligadoel fideicomisario a reconocerlos.

Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le impone ciertas limitaciones, para proteger al fideicomisario. A saber:

a) Para constituir gravámenes, el fiduciario debe estar autorizado por el Juez, quien se pronunciará con conocimiento de causa.

b) Al constituirse el gravamen, debe oírse a ciertas personas que son las señaladas en el art. 761, inc. 3°.

Art. 761. El fideicomisario, mientras pende lacondición, no tiene derecho ninguno sobre elfideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.Podrá, sin embargo, impetrar las providenciasconservatorias que le convengan, si la propiedadpareciere peligrar o deteriorarse en manos delfiduciario.Tendrán el mismo derecho los ascendientes delfideicomisario que todavía no existe y cuya existenciase espera; los personeros de las corporaciones yfundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, siel fideicomiso fuere a favor de un establecimiento debeneficencia.

Si el fiduciario constituye un gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este le será inoponible al fideicomisario.

4° De acuerdo a lo que dispone la ley, la cosa constituida en fideicomiso es inembargable, mientras se encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N°8 y 445 N°14 del C.P.C.

Art. 1618. La cesión comprenderá todos los bienes,derechos y acciones del deudor, excepto los noembargables.No son embargables..8.º La propiedad de los objetos que el deudor poseefiduciariamente;

Esta inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso, pero no alcanza a sus frutos

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Aparece de manifiesto, que el objeto de esta norma es proteger al fideicomisario, porque si fuese posible embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la condición, podrían verse burlados los derechos del primero.

La Corte de Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario, también es inembargable, porque mientras no se cumpla la condición, no hay derecho, solo existe un derecho eventual y estos son inembargables.

5° Como dueño, el puede demandar por daños y perjuicios, cuando la propiedad sea afectada. Art. 2315

Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sóloel que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufridoel daño, o su heredero, sino el usufructuario, elhabitador o el usuario, si el daño irroga perjuicioa su derecho de usufructo o de habitación o uso.Puede también pedirla en otros casos el que tienela cosa con obligación de responder de ella; perosólo en ausencia del dueño.

6° El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es que el fideicomisario no se allana a pagárselas.

7° Finalmente, el fiduciario tiene derecho de retención; una vez cumplida la condición,. Si es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Las obligaciones.

1° El fiduciario está obligado a conservar la cosa y a restituirla al fideicomisario una vez que se cumpla la condición.

Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve. Asimismo, responderá de todo menoscabo o deterioro que sufra la cosa y que sea consecuencia de su hecho o conducta. Art. 758.

Art. 758. Por lo demás, el fiduciario tiene lalibre administración de las especies comprendidas en elfideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando suintegridad y valor.Será responsable de los menoscabos y deterioros queprovengan de su hecho o culpa.

2° El fiduciario está obligado a hacer inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario. Art. 754.

Art. 754. El propietario fiduciario tiene sobre lasespecies que puede ser obligado a restituir, losderechos y cargas del usufructuario, con lasmodificaciones que en los siguientes artículos seexpresan.

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Sin embargo, el fiduciario no está obligado a rendir caución, que se llama de conservación y restitución, a menos, que por sentencia judicial se le ordene como una medida conservativa, y esto a diferencia de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755.

Art. 755. No es obligado a prestar caución deconservación y restitución, sino en virtud de sentenciade juez, que así lo ordene como providenciaconservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.

Derechos y obligaciones del fideicomisario. Para él la condición que existe es suspensiva, por lo tanto, mientras ésta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la cosa, solo tiene la mera expectativa de llegar a hacerse dueño, si es que se verifica la condición. Art. 761, inc. 1°.

Art. 761. El fideicomisario, mientras pende lacondición, no tiene derecho ninguno sobre elfideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.Podrá, sin embargo, impetrar las providenciasconservatorias que le convengan, si la propiedadpareciere peligrar o deteriorarse en manos delfiduciario.Tendrán el mismo derecho los ascendientes delfideicomisario que todavía no existe y cuya existenciase espera; los personeros de las corporaciones yfundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, siel fideicomiso fuere a favor de un establecimiento debeneficencia.

Sin embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual, la ley le concede ciertos derechos, a saber:

1° Podrá transferir o enajenar su mera expectativa.Así lo ha dicho la Corte Suprema, porque de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale, pudiendo tener dos modalidades.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, perose espera que existan, se entenderá hecha bajo lacondición de existir, salvo que se exprese lo contrario,o que por la naturaleza del contrato aparezca que secompró la suerte.

a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a ser aleatoria y pura y simple.

b) La compraventa se entiende hecha bajo la condición que la cosa futura llegue a existir.

2° El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria puede peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2°. Esta norma está en armonía con la del art. 1492, que le concede a todo acreedor condicional esta facultad.

Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece enel intervalo entre el contrato condicional y el

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cumplimiento de la condición, se transmite a susherederos; y lo mismo sucede con la obligación deldeudor.Esta regla no se aplica a las asignacionestestamentarias, ni a las donaciones entre vivos.El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalolas providencias conservativas necesarias.

Si el fideicomisario es una persona que aún no existe, pero se espera llegue a existir; la ley permite que sus ascendientes legítimos intenten estas medidas conservativas; y si el fideicomisario es una persona jurídica, estas medidas podrán intentarlas las personas de las corporaciones o fundaciones interesadas. Art. 761, inc. 3°

3° El fideicomisario tiene derecho a ser oído, cuando el fiduciario quiere gravar la propiedad. Art. 757. Si no es oído, habrá inoponibilidad.

Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas,censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, losbienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a losbienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, ylas facultades del fiduciario a las del tutor o curador.Impuestos dichos gravámenes sin previa autorizaciónjudicial con conocimiento de causa, y con audiencia delos que según el artículo 761 tengan derecho paraimpetrar providencias conservatorias, no será obligadoel fideicomisario a reconocerlos.

4° tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda caución de conservación y restitución, porque de acuerdo a la ley, el Juez puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del fideicomisario. Art. 755.

Art. 755. No es obligado a prestar caución deconservación y restitución, sino en virtud de sentenciade juez, que así lo ordene como providenciaconservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.

5° El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnización de perjuicios por los menoscabos y deterioros que provengan del hecho o culpa del fiduciario, art. 758.

Art. 758. Por lo demás, el fiduciario tiene lalibre administración de las especies comprendidas en elfideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando suintegridad y valor.Será responsable de los menoscabos y deterioros queprovengan de su hecho o culpa.

El fideicomisario no puede transmitir su mera expectativa, porque es una condición esencial para la existencia del fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condición, la persona del fideicomisario exista.

Las obligaciones. Está obligado a reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que se hubieren hecho en la cosa, y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retención. Art. 756.

Art. 756. Es obligado a todas las expensasextraordinarias para la conservación de la cosa, inclusoel pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere

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afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendráderecho a que previamente se le reembolsen por elfideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que conmediana inteligencia y cuidado debieron costar, y conlas rebajas que van a expresarse:1º Si se han invertido en obras materiales, comodiques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razónde estas obras, sino lo que valgan al tiempo de larestitución;2º Si se han invertido en objetos inmateriales,como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleitoque no hubiera podido dejar de sostenerse sincomprometer los derechos del fideicomisario, se rebajaráde lo que hayan costado estos objetos una vigésima partepor cada año de los que desde entonces hubierentranscurrido hasta el día de la restitución; y sihubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá poresta causa.

Extinción de la propiedad fiduciaria.

El fideicomiso se extingue por diversas causas, señaladas en el art. 763, a saber:

Art. 763. El fideicomiso se extingue:1º Por la restitución;2º Por la resolución del derecho de su autor, comocuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosaque se ha comprado con pacto de retrovendendo, y severifica la retroventa;3º Por la destrucción de la cosa en que estáconstituido, conforme a lo prevenido respecto alusufructo en el artículo 807;4º Por la renuncia del fideicomisario antes del díade la restitución; sin perjuicio de los derechos de lossubstitutos;5º Por faltar la condición o no haberse cumplido entiempo hábil;6º Por confundirse la calidad de únicofideicomisario con la de único fiduciario.

1° Por la restitución que es la traslación de la propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta traslación se produce cuando se verifica la condición.

2° Por resolución del derecho del constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y se verifica ésta.3° Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso. La ley en esta materia, se remite a las reglas del usufructo; y estas señalan que si la destrucción es total, se extingue el usufructo; si la destrucción es parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista.

4° Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución. El fideicomisario tiene un derecho eventual, que mira su solo interés, y por lo tanto, aplicando el art. 12, este derecho eventual es renunciable; sin embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectará los derechos de los sustitutos, si es que los hay.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidospor las leyes, con tal que sólo miren al interés

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individual del renunciante, y que no esté prohibida surenuncia.

5° Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil. Es decir, la ley se refiere a la situación que se presenta cuando la condición es fallida o bien cuando no se verifica dentro de los cinco años siguientes. Y,

6° Por confundirse las calidades de único fideicomisario con único fiduciario.

Derecho Real de Usufructo

El usufructo se encuentra tratado en el Título IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art. 732 N°2, menciona al usufructo como una limitación al dominio.

Art. 732. El dominio puede ser limitado de variosmodos:1º Por haber de pasar a otra persona en virtud deuna condición;2º Por el gravamen de un usufructo, uso ohabitación, a que una persona tenga derecho en las cosasque pertenecen a otra; y3º Por las servidumbres.

Definición. El art. 764 dice que el usufructo es...........” (memoria)

Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consisteen la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa noes fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Personas que intervienen en el usufructo Éste supone, necesariamente dos personas:

el usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y

El nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de disposición.La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sería usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y del goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sería nudo propietario).

Clases de usufructo. Según a las personas a quienes se concede, pueden ser simple o múltiple.

Simple, si se concede a una sola persona

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Múltiple, si se concede a varias. Este último se subdivide en simultáneo, cuando se confiere el goce actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una especie de comunidad en él; y,

Sucesivo, cuando se concede el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley prohíbe esta forma de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulación de los bienes.

Características.

1° Es un derecho real. Porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Por lo tanto está protegido por la acción reivindicatoria (art. 577, 764).

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre unacosa sin respecto a determinada persona.Son derechos reales el de dominio, el de herencia,los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbresactivas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechosnacen las acciones reales.

2° Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus). Y como consecuencia de esto, es una limitación al dominio, porque el nudo propietario estará desprovisto de éstas facultades. El usufructuario se hace dueño de los frutos.

3° Es un derecho temporal. Está sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que estaba sujeta a una condición. De manera que en el usufructo una vez cumplido el plazo, se consolida el dominio en manos del nudo propietario.

4° Es un derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2°. A diferencia de la nuda propiedad, que se puede transferir y transmitir, pero con la carga del usufructo.

Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse poracto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.El usufructo es intransmisible por testamento oabintestato.

5° Con el usufructo coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de usufructo, que lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio, que lo tiene el nudo propietario.

6° Es un derecho real sobre cosa ajena (iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor de la cosa dada en usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que él es poseedor y dueño de su derecho real.

Usufructo y cuasi usufructo. De la definición que da el art. 764, se concluye que el usufructo puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayoría de los autores, considera que el código confundió los conceptos, debiendo haber dicho cosas consumibles y no consumibles.

Por lo tanto, si el usufructo recae sobre cosas no consumibles, la doctrina señala que en ese caso existe propiamente usufructo y se puede definir como; “un derecho real que consiste

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en la facultad de usar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño”.

Si el usufructo recae sobre cosas consumibles, no habrá usufructo propiamente tal, sino que existirá cuasi usufructo, y se podría definir como “un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor”. De esta definición se desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho alternativo, que no lo tiene el usufructuario propiamente tal.En conclusión, el usufructo se encuentra definido en la 1ª parte del art. 764, recae sobre cosas no consumibles y es un título de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio ajeno. En cambio, el cuasi usufructo está definido en la 2ª parte del art. 764, recae sobre cosas consumibles, es un título traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de las cosas que se le entregan, obligándose a devolver otras de igual cantidad y calidad o a pagar su valor.

Comparación usufructo y cuasiusufructo.

USUFRUCTO CUASIUSUFRUCTOEl usufructo es un título de mera tenencia El cuasiusufructo es un título traslaticio de

dominioEl usufructuario es un mero tenedor de la cosa fructuaria

El cuasi usufructuario es dueño de la cosa

Consecuencia de lo anterior, es que en el usufructo, si el usufructuario retiene indebidamente la cosa, el art. 915, da al nudo propietario la acción reivindicatoria

Art. 915. Las reglas de este título se aplicaráncontra el que poseyendo a nombre ajeno retengaindebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sinánimo de señor.

El nudo propietario sólo tiene un crédito, tiene una acción personal para exigir al cuasi usufructuario otras cosas de la misma calidad y cantidad o bien su valor.

En el usufructo, si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario no responde. El riesgo es del nudo propietario, porque él es el dueño

En el cuasi usufructo, es el cuasi usufructuario el que debe responder, esto porque las cosas perecen para su dueño, por lo tanto, el riesgo es de él.

En el usufructo se debe restituir la misma especie. En el cuasi usufructo, se restituye otra cosa de la misma calidad y cantidad o bien se paga su valor

Según Fernando Rozas, en este caso la elección le corresponde al cuasi usufructuario, aquí existe una obligación alternativa y en ellas, si nada se dice, la elección es del deudor. Otro autores, Alessandri y Somarriva, sostienen que en estos casos, la elección es del nudo propietario

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Comparación cuasiusufructo y Mutuo.

Ambos se asemejan en el sentido que los dos son títulos traslaticios de dominio; sin embargo, se diferencian en:

CUASIUSUFRUCTO MUTUOEl cuasiusufructo se puede constituir por acuerdo de las partes, por ley o por testamento

El mutuo sólo puede constituirse por acuerdo de las partes

El cuasiusufructo si recae sobre bienes muebles, es consensual y si recae sobre bienes raíces, es solemne

El mutuo sólo puede constituirse por acuerdo de las partes

El cuasi usufructuario está obligado a prestar caución y hacer inventario solemne

El mutuario no tiene ninguna de estas dos obligaciones.

El cuasiusufructo es un derecho real El mutuo es un contrato.

Comparación usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce de una cosa, a una persona distinta al dueño.

USUFRUCTO ARRENDAMIENTOEl usufructo es un derecho real y como tal, el usufructuario ejerce su derecho directamente sobre la cosa, sin intervención de ninguna persona. Planiol, dice que el nudo propietario está obligado a dejar que el usufructuario ejerza su derecho, sin poder intervenir

El arrendamiento, por su parte, es un contrato; y el arrendatario ejerce su derecho directamente en la cosa, él debe vincularse con el arrendador, él tiene un derecho personal

El usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentra

El arrendatario tiene derecho a exigir que la cosa se le entregue en buen estado

En el usufructo si la cosa se deteriora, la regla general es que el nudo propietario no esté obligado a repararla.

El arrendador tiene esta obligación

Si el usufructo recae sobre bienes raíces, es solemne

El arrendamiento siempre es un contrato consensual, aunque recaiga sobre bienes raíces, lo que ocurre es que en estos casos, la ley exige la escrituración por vía de prueba, pero no como solemnidad.

Críticas a la institución del usufructo. En doctrina, los autores han criticado la institución, porque no es favorable para la buena administración de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que debe después restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes, será difícil que el

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usufructuario los haga, pues tendrá temor de que la compensación económica la aproveche el nudo propietario. Y éste, por su parte, tampoco estará llano a hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso será el usufructuario. Todas estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentación legal.

Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los códigos es defendida, porque presta una positiva utilidad social, como es la de “garantizar a una persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguíneos”.

Cosas susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a señalado, por lo que se puede concluir que, se puede constituir usufructo sobre cualquier tipo de cosas, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, consumibles o no.

En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades jurídicas distintas; a saber:

a) Es mero tenedor de la cosa fructuaria; b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y, c) Dueño de su derecho real de usufructo.

Constitución del usufructo.

El derecho de usufructo –dice el código- se puede constituir de varios modos: art. 766.

Art. 766. El derecho de usufructo se puede L. 19.585constituir de varios modos: Art. 1º, Nº 69

1º Por la ley;2º Por testamento;3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;4º Se puede también adquirir un usufructo porprescripción.

1° Por voluntad del constituyente;

2° Por ley,

3° Por prescripción; y,

4° Por sentencia judicial.1° Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueño de la cosa que se va a dar en usufructo y se pueden presentar las siguientes situaciones:

a) Que el propietario conceda la nuda propiedad a otra persona y se reserva para sí el usufructo. Esta figura se llama retención.

b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero y se reserva la nuda propiedad. Aquí se habla de constitución por vía directa.

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c) También puede acontecer que el propietario conceda la nuda propiedad y el usufructo a terceras personas. En este caso se habla de constitución por vía de desprendimiento.

El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por acto testamentario.

Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.

En el primer caso, el usufructo es consensual; en el segundo, es solemne, requiere instrumento público inscrito.

La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores señalan, que la única solemnidad es el instrumento público, el que normalmente será un escritura pública y la inscripción sería modo de adquirir (tradición) del derecho real de usufructo. Otros autores, que tanto el instrumento público como la inscripción son solemnidades, pero la inscripción jugaría un doble papel, porque además haría las veces de tradición. Por lo tanto, para la segunda posición, si falta la inscripción, no sólo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se constituye.

La Corte suprema en un principio admitió este último criterio, pero en los últimos años, se ha inclinado por la primera tesis.

Por acto testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, siempre es solemne.

Si recae sobre bienes raíces, no necesita inscripción, esto se desprende, a contrario sensu de lo que dispone el art. 767, que exige la inscripción cuando el usufructo se constituye por acto entre vivos, sin referirse a la constitución por acto testamentario.

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobreinmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no seotorgare por instrumento público inscrito.

En el testamento, el dominio del usufructo se adquiere por sucesión por causa de muerte y la inscripción no sería necesaria, porque ésta es tradición y aquí opera otro modo de adquirir.

2° Usufructo constituido por ley. El art. 810 señala, que son usufructos legales, el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer.

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de L. 5.521familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, Art. 1ºcomo administrador de la sociedad conyugal, en losbienes de la mujer, están sujetos a las reglas especialesdel título De la patria potestad y del título De lasociedad conyugal.

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Sin embargo, éstos no son verdaderamente usufructos legales, porque presentan particularidades que demuestran técnicamente algo distinto. La doctrina ha señalado que son derechos de goce; con todo, nuestra legislación los considera como usufructo.

3° Constituido por prescripción. De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se puede adquirir por prescripción, como los demás derechos reales. Sin embargo, en la práctica, la prescripción del usufructo es muy escasa, porque lo normal es que la prescripción se refiera a la totalidad de la propiedad. De cualquier manera, podría presentarse, si el constituyente no era dueño y pese a ello constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podría llegar a adquirir el dominio del usufructo por prescripción.

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominiode los bienes corporales raíces o muebles, que estánen el comercio humano, y se han poseído con lascondiciones legales.Se ganan de la misma manera los otros derechosreales que no están especialmente exceptuados.

En cuanto al plazo, se aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor regular, será de 2 o 5 años, según se trate de cosas muebles o inmuebles; si era irregular, será de 10 años.

4° Por sentencia judicial. Para algunos autores, el único caso de usufructo constituido por el Juez, se encuentra en la partición de bienes.

De acuerdo a lo que dispone el art. 1337, regla 6ª, el árbitro puede, con el consentimiento de los interesados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero y el usufructo a otro.

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada unode los coasignatarios se deba, y procederá a ladistribución de los efectos hereditarios, teniendopresentes las reglas que siguen:6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios deun predio, podrá el partidor con el legítimoconsentimiento de los interesados separar de lapropiedad el usufructo, habitación o uso para darlos porcuenta de la asignación.

Otros autores, sostienen que existiría otro caso de usufructo constituido por el Juez, a saber, el que está en la Ley 14.908, que es la ley sobre “abandono de familia y pago de pensiones alimenticias”. Esta norma señala que el Juez, no sólo puede fijar las pensiones alimenticias en dinero, sino que también las puede fijar en forma de usufructo, uso o habitación. En este caso, si la cosa es raíz, recae sobre un inmueble, la orden en la que se constituye el usufructo, uso o habitación, debe inscribirse en el CBR.

Duración del usufructo.

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El elemento fundamental del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitación en el tiempo, al cabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto de acuerdo a lo que dispone el art. 765, inc. 2°.

Art. 765. El usufructo supone necesariamente dosderechos coexistentes, el del nudo propietario y el delusufructuario.Tiene por consiguiente una duración limitada, alcabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolidacon la propiedad.

La ley señala que el constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es persona es natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se entiende que el usufructo durará por toda la vida del usufructuario. En cambio, si el usufructuario es una persona jurídica, el plazo no puede durar más de 30 años, y si nada se dice, el usufructo durará la cantidad de tiempo antes citada.

Limitaciones que el usufructo impone a lo propiedad.

La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como la contemplada en el art. 769, en la que se prohíben los usufructos sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le concede el uso y goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo, caso en el cual, pasa a otro usufructuario, y así sucesivamente.

Art. 769. Se prohíbe constituir dos o másusufructos sucesivos o alternativos.Si de hecho se constituyeren, los usufructuariosposteriores se considerarán como substitutos, para elcaso de faltar los anteriores antes de deferirse elprimer usufructo.El primer usufructo que tenga efecto hará caducarlos otros; pero no durará sino por el tiempo que leestuviere designado.

La ley las prohíbe, por que entraba la libre circulación de los bienes, y si de hecho se constituyen, señala que los usufructuarios nombrados después del primero se considerarán como sustitutos, de tal suerte que, el primer usufructo que surta efecto, hará caducar los otros, pero sólo durará el tiempo que se hubiere estipulado.

Art. 768. Se prohíbe constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si se vulnera esta disposición, la ley señala que el usufructo no tiene valor.

Art. 768. Se prohíbe constituir usufructo algunobajo una condición o a un plazo cualquiera que suspendasu ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrávalor alguno.Con todo, si el usufructo se constituyere portestamento, y la condición se hubiere cumplido, o elplazo hubiere expirado antes del fallecimiento deltestador, valdrá el usufructo.

Con todo, se contempla una excepción a esta prohibición, y ésta se presenta cuando, la modalidad que limita el ejercicio del usufructo se establece en un acto testamentario, y al morir el testador, ya se habría verificado dicha modalidad. Esta excepción es lógica, porque

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al momento de morir el testador, la modalidad ya se ha verificado, y por lo tanto, no estaría impidiendo que el usufructuario goce de su derecho real.

Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condición, para que cuando se verifique, se consolide éste con la nuda propiedad. Este caso es diferente al anterior, porque aquí la condición no impide el ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha condición, se consolidará el usufructo con la nuda propiedad.

La comunidad en el usufructo. Está regulado en el art. 772 y de acuerdo a él, se permite que se pueda constituir usufructo a favor de dos o más personas para que simultáneamente ejerzan su derecho real, rigiéndose esta comunidad por las reglas generales en esta materia.

Art. 772. Se puede constituir un usufructo a favorde dos o más personas, que lo tengan simultáneamente,por igual, o según las cuotas determinadas por elconstituyente; y podrán en este caso los usufructuariosdividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que decomún acuerdo les pareciere.

Derechos y obligaciones del usufructuario.

Derechos.

1° El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa . Si la cosa es un mueble, el usufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, según su naturaleza y destino. Art. 787.

Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene elderecho de servirse de ella según su naturaleza ydestino; y al fin del usufructo no es obligado arestituirla sino en el estado en que se halle,respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deteriorosque provengan de su dolo o culpa.

Si la cosa es raíz, el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales de la cosa, incluso los que estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781. Respecto a los frutos civiles, el usufructuario también tiene derechos a ellos, y estos se perciben día por día.

Art. 781. El usufructuario de una cosa inmuebletiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,inclusos los pendientes al tiempo de deferirse elusufructo.Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientesa la terminación del usufructo, pertenecerán alpropietario.

También el usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden beneficiar al predio. Art. 782.

Art. 782. El usufructuario de una heredad goza de

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todas las servidumbres activas constituidas a favor deella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivasconstituidas en ella.

Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella se extiende a todos los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783Por último, se permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria, como son las minas y canteras. Art. 784.

Art. 783. El goce del usufructuario de una heredadse extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargode conservarlos en un ser, reponiendo los árboles quederribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto nodependa de causas naturales o accidentes fortuitos.

Art. 784. Si la cosa fructuaria comprende minas ycanteras en actual laboreo, podrá el usufructuarioaprovecharse de ellas, y no será responsable de ladisminución de productos que a consecuencia sobrevenga,con tal que haya observado las disposiciones de laordenanza respectiva.

2° Tiene derecho a enajenar su usufructo . Por lo tanto este derecho es transferible, mas no transmisible, como quedo dicho.

En caso de transferencia, la ley señala que el usufructuario cedente seguirá siendo responsable ante el nudo propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolverán al término del usufructo.

Con todo, la ley señala, que si bien el usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una excepción, ya que autoriza al constituyente para prohibir la enajenación (la cláusula de no enajenar en este caso vale). Si dicha prohibición se viola, la sanción es el término del usufructo. Arts. 793 y 794.

Art. 793. El usufructuario puede dar en arriendo elusufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso ogratuito.Cedido el usufructo a un tercero, el cedentepermanece siempre directamente responsable alpropietario.Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder suusufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente;a menos que el propietario le releve de la prohibición.El usufructuario que contraviniere a estadisposición, perderá el derecho de usufructo.

Art. 794. Aun cuando el usufructuario tenga lafacultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo acualquier título, todos los contratos que al efecto hayacelebrado se resolverán al fin del usufructo.El propietario, sin embargo, concederá alarrendatario o cesionario el tiempo que necesite para lapróxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedarásubstituido al usufructuario en el contrato.

3° Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418.

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Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugarsino sobre bienes raíces que se posean en propiedado usufructo, o sobre naves.Las reglas particulares relativas a lahipoteca de las naves pertenecen al Código deComercio.

4° Puede arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1°.

5° Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y,

Art. 777. Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración. Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado.

6° Puede intentar la acción reivindicatoria para proteger su derecho real de usufructo.

Obligaciones. En este caso hay que distinguir:

I Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa fructuaria . Art. 775, a saber:

Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosafructuaria sin haber prestado caución suficiente deconservación y restitución, y sin previo inventariosolemne a su costa, como el de los curadores de bienes.Pero tanto el que constituye el usufructo como elpropietario podrán exonerar de la caución alusufructuario.Ni es obligado a ella el donante que se reserva elusufructo de la cosa donada.La caución del usufructuario de cosas fungibles sereducirá a la obligación de restituir otras tantas delmismo género y calidad, o el valor que tuvieren al

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tiempo de la restitución.

a) Debe rendir caución suficiente de conservación y restitución.

b) Está obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en usufructo.

Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al nudo propietario de la mala fe en que pueda incurrir el usufructuario.

La caución, de acuerdo a lo que señala el art. 46, es una obligación accesoria que se contrae para la seguridad de otra obligación. La ley en el usufructo, no señala que tipo de caución debe rendirse, por lo tanto, se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la caución, la fijara el Juez, considerando el valor de los bienes fructuarios.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquieraobligación que se contrae para la seguridad de otraobligación propia o ajena. Son especies de caución lafianza, la hipoteca y la prenda.

Hay ciertos usufructuarios que están eximidos de la obligación de rendir caución y son: * Los usufructuarios legales.

El usufructuario cuando el constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han liberado de esta obligación.

Cuando se constituye a título gratuito y se ha reservado el usufructo para sí.

Los Bancos, cuando actúan como administradores de bienes gravados con usufructo. Esto lo dice la Ley General de Bancos.

En relación al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace previo decreto judicial, ante un Ministro de Fe y dos testigos, con los requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859 C.P.C.

Al igual como acontece con la caución, existen ciertos usufructuarios que están exonerados de hacer inventario solemne. A saber: * Los usufructuarios legales.

*. Para algunos autores, también estarían excluidos de esta obligación, los usufructuarios cuando el constituyente expresamente los ha liberado. Sin embargo, otros autores, señalan que el constituyente no estaría facultado para liberar al usufructuario de esta obligación, porque la ley no se lo permite expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la caución.

Si el usufructuario no rinde caución, ni inventario, el usufructo es válido, pero la administración de los bienes fructuarios la tendrá el nudo propietario. Art. 776

Art. 776. Mientras el usufructuario no rinda lacaución a que es obligado, y se termine el inventario,tendrá el propietario la administración con cargo de darel valor líquido de los frutos al usufructuario.

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Asimismo, el usufructuario antes de entrar al goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas limitaciones, que son:

a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa, con anterioridad al usufructo, pero desde que éste se constituye, el usufructuario comenzará a percibir las rentas de arrendamiento. Art. 792, resultado de la aplicación del art. 790.

Art. 792. El usufructuario es obligado a respetarlos arriendos de la cosa fructuaria, contratados por elpropietario antes de constituirse el usufructo por actoentre vivos, o de fallecer la persona que lo haconstituido por testamento.Pero sucede en la percepción de la renta o pensióndesde que principia el usufructo.

Art. 790. Los frutos civiles pertenecen alusufructuario día por día.

b) El usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre, de manera que si la cosa ha sufrido deterioros, antes de constituirse el usufructo, aunque sean por culpa del nudo propietario, éste no responde, sólo responderá por los perjuicios causados después de constituirse el usufructo. Art. 774.

Art. 774. El usufructuario es obligado a recibir lacosa fructuaria en el estado en que al tiempo de ladelación se encuentre, y tendrá derecho para serindemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosahaya sufrido desde entonces en poder y por culpa delpropietario.

II. Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria.

a) Puede gozar la cosa, pero está obligado a conservar su forma y sustancia, porque debe restituir la misma especie. Art. 764. Esta obligación sólo afecta al usufructuario, pero no se le aplica al cuasi usufructuario.

Art. 764. El derecho de usufructo es un derechoreal que consiste en la facultad de gozar de una cosacon cargo de conservar su forma y substancia, y derestituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o concargo de volver igual cantidad y calidad del mismogénero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

b) Él debe gozar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto se desprende de los arts. 787; 788 y 802.

Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene elderecho de servirse de ella según su naturaleza ydestino; y al fin del usufructo no es obligado arestituirla sino en el estado en que se halle,respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deteriorosque provengan de su dolo o culpa.

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Art. 788. El usufructuario de ganados o rebaños esobligado a reponer los animales que mueren o se pierden,pero sólo con el incremento natural de los mismosganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fuerenimputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberáindemnizar al propietario.Si el ganado o rebaño perece del todo o en granparte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito,el usufructuario no estará obligado a reponer losanimales perdidos, y cumplirá con entregar los despojosque hayan podido salvarse.

Art. 802. El usufructuario es responsable no sólode sus propios hechos u omisiones, sino de los hechosajenos a que su negligencia haya dado lugar.Por consiguiente, es responsable de lasservidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirirsobre el predio fructuario, y del perjuicio que lasusurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayaninferido al dueño, si no las ha denunciado alpropietario oportunamente pudiendo.

c) Debe pagar las expensas o mejoras ordinarias de conservación. Art. 795. Las que no son ordinarias, la ley las llama “reparaciones o refacciones mayores” y de acuerdo al art. 797 son de cargo del nudo propietario. Arts. 795, 796 y 797.

Art. 795. Corresponden al usufructuario todas lasexpensas ordinarias de conservación y cultivo.

Art. 796. Serán de cargo del usufructuario laspensiones, cánones y en general las cargas periódicascon que de antemano haya sido gravada la cosa fructuariay que durante el usufructo se devenguen. No es lícito alnudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella enperjuicio del usufructo.Corresponde asimismo al usufructuario el pago delos impuestos periódicos fiscales y municipales, que lagraven durante el usufructo, en cualquier tiempo que sehaya establecido.Si por no hacer el usufructuario estos pagos loshiciere el propietario, o se enajenare o embargare lacosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todoperjuicio al segundo.

Art. 797. Las obras o refacciones mayoresnecesarias para la conservación de la cosa fructuaria,serán de cargo del propietario, pagándole elusufructuario, mientras dure el usufructo, el interéslegal de los dineros invertidos en ellas.El usufructuario hará saber al propietario lasobras y refacciones mayores que exija la conservación dela cosa fructuaria.Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño deestas cargas, podrá el usufructuario para libertar lacosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a sucosta, y el propietario se las reembolsará sin interés.

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III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su única gran obligación, es la de restituir al nudo propietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin embargo, la ley le concede al usufructuario un derecho real de retención, en virtud del cual podrá retener la cosa, mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800

Art. 800. El usufructuario podrá retener la cosafructuaria hasta el pago de los reembolsos eindemnizaciones a que, según los artículos precedentes,es obligado el propietario.

Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos.

1° Tiene derecho a enajenar la nuda propiedad, pero con la carga del usufructo. Art. 779, inc. final.

Art. 779. inc. finalSi transfiere o transmite la propiedad, será con lacarga del usufructo constituido en ella, aunque no loexprese.

2° Tiene derecho a hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar el usufructo. Art. 2416.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que sehipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible,no se entiende hipotecarla sino con las condiciones ylimitaciones a que está sujeto el derecho; aunque asíno lo exprese.Si el derecho está sujeto a una condiciónresolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo1491.

3° Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisión es con la carga del usufructo. Art. 773 y 779.

Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse poracto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.El usufructo es intransmisible por testamento oabintestato.

Art. 779. No es lícito al propietario hacer cosaalguna que perjudique al usufructuario en el ejerciciode sus derechos; a no ser con el consentimiento formaldel usufructuario.Si quiere hacer reparaciones necesarias, podrá elusufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonabley con el menor perjuicio posible del usufructo.Si transfiere o transmite la propiedad, será con lacarga del usufructo constituido en ella, aunque no lo

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exprese.4° Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes al tiempo de la restitución. Art. 781. En consecuencia, los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del usufructuario, y los pendientes al tiempo de la restitución, son del nudo propietario.

Art. 781. El usufructuario de una cosa inmuebletiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,inclusos los pendientes al tiempo de deferirse elusufructo.Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientesa la terminación del usufructo, pertenecerán alpropietario.

5° Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que correspondan a los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa, durante el usufructo.

6° Tiene derecho al tesoro que se descubra en la propiedad. Art. 786

Art. 786. El usufructuario no tiene sobre lostesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, elderecho que la ley concede al propietario del suelo.

7° Tiene derecho a pedir la terminación del usufructo, si es que el usufructuario falta gravemente a sus obligaciones, o causa daños considerables en la cosa fructuaria. Art. 809. Y,

Art. 809. El usufructo termina, en fin, porsentencia de juez que a instancia del propietario lodeclara extinguido, por haber faltado el usufructuario asus obligaciones en materia grave, o por haber causadodaños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar,o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva alpropietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar alfructuario una pensión anual determinada, hasta laterminación del usufructo.

8° Puede intentar la acción reivindicatoria, para proteger su nuda propiedad.

Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las reparaciones mayores o expensas extraordinarias mayores. Arts. 797 y 798.

Art. 797. Las obras o refacciones mayoresnecesarias para la conservación de la cosa fructuaria,serán de cargo del propietario, pagándole elusufructuario, mientras dure el usufructo, el interéslegal de los dineros invertidos en ellas.El usufructuario hará saber al propietario lasobras y refacciones mayores que exija la conservación dela cosa fructuaria.Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño deestas cargas, podrá el usufructuario para libertar lacosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su

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costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.

Art. 798. Se entienden por obras o refaccionesmayores las que ocurran por una vez o a largosintervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacióny permanente utilidad de la cosa fructuaria.

La doctrina discute si el usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estas expensas. Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las siguientes razones:

a) Porque existe un principio que señala, que el nudo propietario no tiene ninguna obligación con el usufructuario.

b) Por la redacción de los arts. 795 y 797. El primero dice, “corresponden al usufructuario”; el segundo, “serán de cargo del propietario”. Esto revelaría que el nudo propietario no puede ser obligado a hacer estas reparaciones. La única facultad que tiene el usufructuario es hacerlas por su cuenta y exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo por este reembolso, un derecho legal de retención.

Art. 795. Corresponden al usufructuario todas lasexpensas ordinarias de conservación y cultivo.

Causales de extinción del usufructo

1° Por la llegada del día o el evento de la condición prefijado para su terminación.

La regla general, es que el usufructo esté afecto a un plazo; sin embargo, puede agregarse a ese plazo una condición, y por la llegada de ese plazo o el cumplimiento de la condición se va a extinguir el usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del usufructuario.

La ley señala, que si se constituye un usufructo, hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad y esa persona muere antes, el usufructo va a durar, hasta el día en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804.

Art. 804. El usufructo se extingue generalmente porla llegada del día o el evento de la condiciónprefijados para su terminación.Si el usufructo se ha constituido hasta que unapersona distinta del usufructuario llegue a cierta edad,y esa persona fallece antes, durará sin embargo elusufructo hasta el día en que esa persona hubieracumplido esa edad, si hubiese vivido.

El art. siguiente (805), establece que la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de la cosa.

Art. 805. En la duración legal del usufructo secuenta aun el tiempo en que el usufructuario no hagozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otracausa.

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2° Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2°.Como ya se dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del usufructuario. Sin embargo, si hay varios usufructuarios, el usufructo continua respecto de los otros.

Art. 806. El usufructo se extingue también:Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes L. 7.612del día o condición prefijada para su terminación; Art. 1ºPor la resolución del derecho del constituyente,como cuando se ha constituido sobre una propiedadfiduciaria, y llega el caso de la restitución;Por consolidación del usufructo con la propiedad;Por prescripción;Por la renuncia del usufructuario.

3° Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitución. Art. 806, inc. 3°

4° Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc. 4°. En este caso, se reúnen en una misma persona las calidades del nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda propiedad.

5° Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este caso, de un derecho que sólo mira el interés particular de su titular, y su renuncia no está prohibida. Art. 12 y 52, N°3 del Reg. del Conservador. Esta renuncia debe inscribirse.

6° Por la prescripción. Art. 806, inc. 5°. Según la mayoría de los autores, para que se dé la prescripción, es necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo, el mero no uso, no la extinguiría. Así piensa Alessandri, Rossende y Rozas. Por su parte Claro Solar, considera que el no uso hace perder el usufructo.

7° Por la destrucción completa de la cosa fructuaria. Art. 807. De manera que si la destrucción es parcial, subsiste el usufructo en el resto.

Art. 807. El usufructo se extingue por ladestrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo sedestruye una parte, subsiste el usufructo en lorestante.Si todo el usufructo está reducido a un edificio,cesará para siempre por la destrucción completa de éste,y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre elsuelo.Pero si el edificio destruido pertenece a unaheredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.

El art. 808 consagra una regla especial, y señala, que si se tiene un usufructo sobre un predio y éste es inundado, el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.

Art. 808. Si una heredad fructuaria es inundada, yse retiran después las aguas, revivirá el usufructo porel tiempo que falta para su terminación.

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Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art. 653

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.

Si las aguas no se retiran antes de los cinco años o permanecen por más de ese tiempo, los derechos del usufructuario se mantienen, pero como la ley nada señala respecto al nudo propietario, el sigue sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio.

8° Por sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la terminación del usufructo, si el usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haberfaltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave,o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar,o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva alpropietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar alfructuario una pensión anual determinada, hasta laterminación del usufructo.

Comparación entre el Fideicomiso y Usufructo.

1° En el fideicomiso, solo existe un derecho real, el dominio, que lo tiene el fiduciario pudiendo pasar al fideicomisario, si es que se cumple la condición. En el usufructo existen dos derechos reales, el de dominio, del nudo propietario y el de usufructo, del usufructuario.

2° En el fideicomiso existe una condición. En el usufructo existe un plazo.

3° En el fideicomiso, puede no acontecer la restitución, porque la condición es un hecho incierto. En el usufructo, la restitución siempre va a ocurrir, porque el plazo siempre se cumple.

4° El fideicomiso sólo puede recaer sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o más especies o cuerpos ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre cosas genéricas o consumibles, pero en este último caso se llama, cuasiusufructo.

5° El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo, cuando recae sobre bienes muebles, es consensual.

6° El fideicomiso si se constituye por testamento y se refiere a bienes raíces, necesita inscripción. El usufructo no necesita inscripción.

7° El fideicomiso no puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos usufructos legales.

8° El fideicomiso no puede tener su origen en una sentencia judicial. El usufructo sí. En el caso de la partición y en la Ley sobre abandono de familia.

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9° El fideicomiso sólo exige hacer inventario. En el usufructo, el usufructuario además debe rendir caución.

10 El fideicomiso es transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no pasa a los herederos.

11° El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que no disminuya de valor. El usufructuario debe conservar la forma y sustancia de la cosa.

12° El fideicomiso jamás puede terminar por sentencia judicial. El usufructo sí, en el caso del art. 809, y el que se constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimentarias.

Derechos reales de Uso y Habitación

A continuación del usufructo, el CC. Reglamentó los derechos que son gemelos, que son diminutivos del usufructo: los derechos de uso y habitación.

Estos derechos, constituyen títulos de mera tenencia, porque el usuario y el habitador reconocen el dominio ajeno, pero al igual que el usufructuario, son poseedores y dueños de sus respectivos derechos reales

Asimismo, la ley considera que el uso y la habitación, son limitaciones al dominio, y así lo establece el art. 732 N°2.

Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y

Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811 (sabérselo).

Art. 811. El derecho de uso es un derecho real queconsiste, generalmente, en la facultad de gozar de unaparte limitada de las utilidades y productos de unacosa.Si se refiere a una casa, y a la utilidad de moraren ella, se llama derecho de habitación.

La doctrina ha señalado que el uso y la habitación son usufructos limitados, se asemejan a él en que también son derechos reales, temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian, en que el usufructo es un derecho completo, porque concede la facultad de usar y gozar en general de una cosa. En cambio, el uso y la habitación son limitados.

El usufructo, si bien es intransmisible, es transferible; el uso y la habitación son intransferibles, porque son derechos personalísimos.

En estos derechos al igual que en el usufructo, coexisten dos derechos reales, a saber, el de dominio del nudo propietario y el de uso o habitación del usuario o habitador.

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La ley señala que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el usufructo. Art. 812. Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe uso o habitación legales.

Art. 812. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.

Además, ni el usuario, ni el habitador, están obligados a dar caución y respecto a la confección de inventario, hay que distinguir: el habitador está obligado a hacer inventario y el usuario, sólo tiene esta obligación, cuando la cosa se debe restituir en especie. Art. 813.

Art. 813. Ni el usuario ni el habitador estaránobligados a prestar caución.Pero el habitador es obligado a inventario; y lamisma obligación se extenderá al usuario, si el uso seconstituye sobre cosas que deban restituirse en especie.

Derechos y obligaciones del usuario y habitador

Para determinar sus derechos, hay que analizar el título que lo constituye. Si en este título nada se dice, se aplican las normas legales. Art. 814. A saber:

Art. 814. La extensión en que se concede el derecho de uso o de habitación se determina por el título que lo constituye, y a falta de esta determinación en el título, se regla por los artículos siguientes.

a) Estos derechos son ilimitados, porque se restringen solamente a las necesidades personales del usuario o del habitador. Art. 815. Dentro de estas necesidades se comprenden la de su familia. El art. 815. Inc. 3° se preocupa de señalar que se entiende, para estos efectos, familia.

Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.

Se discutió en la doctrina, si este concepto era de aplicación general, o si sólo se aplicaba en esta materia, y se concluyó esto último.

El concepto de familia que da la ley, sólo se aplica en el uso y en la habitación, porque es un concepto muy amplio y se dice que la familia está integrada por personas que no se vinculan entre sí, por ej. los sirvientes.

b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen padre de familia, deben hacer uso de su derecho con moderación y contribuir a las expensas de conservación, a prorrata del beneficio que reporten. Art. 818.

Art. 818. El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre defamilia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.Esta última obligación no se extiende al uso o a la

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habitación que se dan caritativamente a personasnecesitadas.

c)..Como se dijo, no están obligados a rendir caución, y respecto al inventario, nos remitimos a lo visto.

d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, porque son derechos personalísimos.

e) Pese a que estos derechos son personalísimos, se pueden ganar por prescripción. El art. 2498 no los excluye, y,

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del usufructo.

Las Servidumbres

Consideradas como una limitación al dominio en el art. 732 N°3; están definidas en el art. 820 (sabérselo).

Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

3º Por las servidumbres.

Art. 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

De acuerdo a esta definición, se distinguen los siguientes elementos:

1° Constituyen o representan un gravamen, son una limitación al dominio.

2° Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales inmuebles.

3° Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueño.

según lo que señala el art. 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es el que sufre el gravamen, respecto de él, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante que es el que reporta la utilidad, respecto a él, la servidumbre se llama activa y es un derecho real.

Art. 821. Se llama predio sirviente el que sufre elgravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.Con respecto al predio dominante la servidumbre sellama activa, y con respecto al predio sirviente,pasiva.

La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre el predio, sin respecto a determinada persona.

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Características de las servidumbres

1° Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del predio sirviente, el gravamen sigue pasando y no podrá ser levantado o rescatado por el nuevo dueño sin el consentimiento del propietario del predio dominante.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre unacosa sin respecto a determinada persona.Son derechos reales el de dominio, el de herencia,los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbresactivas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechosnacen las acciones reales.

2° es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienesmuebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han deejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructosobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del compradorpara que se le entregue la finca comprada, es inmueble; yla acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

3° Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio al que activa o pasivamente pertenece (art. 825).Consecuencia de esto se desprende:

Art. 825. Las servidumbres son inseparables delpredio a que activa o pasivamente pertenecen.

a) Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que activa o pasivamente pertenece.

b) Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla expresamente, porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisión del predio.

c) La servidumbre no puede embargarse sin el predio.

4. Tampoco puede hipotecarse separada del predio.

4° Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no impide que se sujete a un plazo o una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen por la llegada del día o de la condición, si se han establecido de uno de estos modos (art. 885 N°2). La perpetuidad no es un elemento de la esencia de la servidumbre, sino de la naturaleza.

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:

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2º Por la llegada del día o de la condición, si seha establecido de uno de estos modos;

5° Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede adquirirse, ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.

a) Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas, todas ellas deben consentir.

b) Si se divide el predio sirviente, no varía la servidumbre (art. 826). El art. siguiente, confirma lo anterior, al señalar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños, deberá gozará respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.

Art. 826. Dividido el predio sirviente, no varía laservidumbre que estaba constituida en él, y debensufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte enque se ejercía.

Clasificaciones

I.- Según su origen: a) Naturales; b) Legales; y, c). Voluntarias.

a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situación de los predios, se establecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.

Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural situación de los predios, sin que en su constitución intervenga la voluntad de la ley, o la voluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y sólo reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o escurrimiento de las aguas, que se presenta cuando, por la natural situación de los predios, se debe soportar las aguas lluvias que descienden de un predio a otro (art. 833); y para que exista, es menester que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los dueños de los predios sirvientes deben soportarlas, sin derecho a indemnización alguna. Esta servidumbre está regulada en el Código de Aguas.

b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueño del predio sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas servidumbres se pueden establecer en razón a dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al uso público; y, atendiendo a la utilidad de los particulares.

Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares.Las servidumbres legales relativas al uso públicoson:El uso de las riberas en cuanto necesario para lanavegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas; Y las demás determinadas por los reglamentos uordenanzas respectivas.

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1° Las servidumbres legales relativas al uso público son: * El uso de las riberas para los fines de pesca y la navegación. Código de Aguas.

todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se llaman, servidumbres administrativas).

2° Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son: * servidumbre de demarcación; * Servidumbre de cerramiento; * Servidumbre de medianería; * Servidumbre de tránsito; * servidumbre de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista. (esta clasificación, se verá detalladamente en su oportunidad).

c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son el resultado de una convención, de un acuerdo entre el dueño del predio sirviente y del predio dominante. Se puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente la servidumbre natural o legal.

II.- Atendiendo el carácter de sujeción en que se encuentra el dueño del predio sirviente. (art. 823):

a) Positiva; yb) Negativa.

Art. 823. Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 842.

a) Servidumbre Positiva. Sólo impone al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar hacer, es decir, está obligado a tolerar los actos del dueño del predio dominante. Ej. servidumbre de acueducto; tránsito.

b) Servidumbre Negativa. Impone al dueño del predio sirviente, la obligación de no hacer algo, que le sería licito hacer de no existir servidumbre. Ej. servidumbre de vista.

III.- Según las señales de su existencia (art. 824):

a) Aparente; eb) Inaparente.

Art. 824. Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.

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a) Servidumbre Aparente. Es la que está continuamente a la vista. Ej. servidumbre de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.

b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una señal exterior. Ej. servidumbre de tránsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.

IV.- En razón de su ejercicio (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.

Art. 822. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un hecho actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia. Ej. un acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no necesitar la actividad del hombre.

b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos más o menos prolongados de tiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej. servidumbre de tránsito.Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que analizar si necesita o no un hecho actual del hombre.Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, según si están o no a la vista; y, así podemos encontrar:

1° servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal está a la vista.

2° servidumbre continua inaparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal es subterráneo.

3° servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de tránsito, cuando hay un camino especial.

4° servidumbre inaparente discontinua. Ej. servidumbre de tránsito, sin puerta.Estas dos últimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:

En materia de prescripción, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes; no pueden adquirirse por prescripción, es decir, están regidas por una regla de excepción, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripción.

Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripción, porque les falta un elemento fundamental de la posesión, que es la continuidad. A las servidumbres continuas inaparentes, les falta la publicidad.

También es importante esta clasificación, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se extinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que

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distinguir; El art. 885 N°5, señala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar durante tres años y este plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se dejan de gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:

5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.En las servidumbres discontinuas corre el tiempodesde que han dejado de gozarse; en las continuas, desdeque se haya ejecutado un acto contrario a laservidumbre.

También es importante esta clasificación, porque una forma especial de constitución de las servidumbres, es la “constitución por la destinación del padre de familia”; y, se presenta cuando una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a favor de otro; si después, por cualquier razón, estos predios pasan a pertenecer a distintos dueños, ese servicio, por el sólo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero para esto, resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbres discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.

Servidumbres legales de interés privado (art. 841)

Art. 841. Las servidumbres legales de la segundaespecie son asimismo determinadas por las ordenanzas depolicía rural. Aquí se trata especialmente de las dedemarcación, cerramiento, tránsito, medianería,acueducto, luz y vista.

De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de policía rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a predios rústicos como urbanos.

Nuestro Código menciona siete servidumbres de interés privado, sin embargo, existen otras reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios eléctricos, de ferrocarriles, etc.

1.- Servidumbre de Demarcación. (arts. 842 y sgtes.) La demarcación, es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distinto dueño, y señalarla por medio de signos materiales.La doctrina y la jurisprudencia, han señalado que la demarcación, no es propiamente una servidumbre, porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningún aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcación es una de las facultades del dominio, que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensión de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae éste. Y, respecto al predio sirviente, la demarcación tampoco sería servidumbre, porque la obligación que tiene el dueño del predio colindante de concurrir a la demarcación, no sería más que una obligación derivado de las relaciones de vecindad.

Art. 842. Todo dueño de un predio tiene derecho aque se fijen los límites que lo separan de los predios

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colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños queconcurran a ello, haciéndose la demarcación a expensascomunes.

2.- Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo propietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operación, los dueños de los predios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.La demarcación, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueño del predio sabe hasta dónde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:

Art. 844. El dueño de un predio tiene derecho paracerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio delas servidumbres constituidas a favor de otros predios.El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos,cercas vivas o muertas.

a) Que el dueño del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio; en este caso, el dueño del predio vecino no tiene ningún derecho en el cerco.

b) Que el dueño del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este caso, si no existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se podrá recurrir al Juez, quien va a conocer en procedimiento sumario (art. 846 CC. y 680 N°12 C.P.C.)En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.

Art. 846. El dueño de un predio podrá obligar a losdueños de los predios colindantes a que concurran a laconstrucción y reparación de cercas divisorias comunes.El juez, en caso necesario, reglará el modo y formade la concurrencia; de manera que no se imponga a ningúnpropietario un gravamen ruinoso.La cerca divisoria construida a expensas comunesestará sujeta a la servidumbre de medianería.

Al igual como ocurre con la demarcación, la doctrina discute si el cerramiento es o no una servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio dominante que se aproveche de uno sirviente y la obligación de concurrir al cerramiento, es una obligación legal, que importa a los demás predios colindantes y que tendrá su origen en las relaciones de vecindad.

3.- Servidumbre de Medianería. (art. 851). La Medianería, es consecuencia del hecho que el cerramiento divisorio, pertenezca en común a los dueños de los predios colindantes.

Art. 851. La medianería es una servidumbre legal envirtud de la cual los dueños de dos predios vecinos quetienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estánsujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse.

El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:

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a) Privativo, si pertenece a sólo uno de los predios. Y,

b) Medianero, si pertenece a ambos.Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianería es o no una servidumbre. Algunos autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, está sujeto a las necesidades del otro. Y así lo reconoce nuestro CC. En el art. 851.

Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple obligación derivada de las relaciones de vecindad.Aún existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo esta posición la mayoritaria.

Requisitos.

* Que el cerco o muro se construya sobre el límite de los dos predios contiguos.

* Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.

Naturaleza jurídica. Según la mayoría de los autores, constituye una copropiedad, porque la muralla pertenece en común a los dueños de los predios colindantes; es una copropiedad accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; además es una comunidad forzada, que se constituye por la sola disposición de la ley.

4.- Servidumbre de Tránsito. (Art. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueño de un predio que se haya completamente destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuere indispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnización.

Art. 847. Si un predio se halla destituido de todacomunicación con el camino público por la interposiciónde otros predios, el dueño del primero tendrá derechopara imponer a los otros la servidumbre de tránsito, encuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de supredio, pagando el valor del terreno necesario para laservidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

Naturaleza jurídica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el que está desprovisto de salida al camino público; hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar o cruzar el dueño del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueño del predio dominante.

Características.

1.- Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del hombre.

2.- Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (dejar que pasen o transiten por su predio).

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3.- Puede ser aparente o inaparente, según haya un camino o puerta especial.4.- En cuanto a su adquisición, como es discontinua, sólo se puede adquirir por título, no puede adquirirse por prescripción.

Requisitos.

1.- El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino público. Por lo tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicación por larga o costosa que esta sea, no se puede constituir esta servidumbre.

2.- La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio. Este es un problema de hecho.

3.- Es necesario que el dueño del predio dominante, indemnice al dueño del predio sirviente por los perjuicios que éste sufra. El monto de la indemnización se debe fijar de común acuerdo por las partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos (art. 848).

Art. 848. Si las partes no se convienen, se reglarápor peritos, tanto el importe de la indemnización, comoel ejercicio de la servidumbre.

Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio dominante, en este caso el dueño del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a la servidumbre, devolviendo o restituyendo la indemnización que hubiere recibido. Art. 849.Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicación con el camino público, se entiende constituida una servidumbre de tránsito a favor de él por el sólo ministerio de la ley, y sin la obligación de indemnizar los perjuicios. Art. 850.

Art. 849. Si concedida la servidumbre de tránsitoen conformidad a los artículos precedentes, llega a noser indispensable para el predio dominante, por laadquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo alcamino, o por otro medio, el dueño del predio sirvientetendrá derecho para pedir que se le exonere de laservidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta,se le hubiere pagado por el valor del terreno.

Art. 850. Si se vende o permuta alguna parte de unpredio, o si es adjudicada a cualquiera de los que loposeían proindiviso, y en consecuencia esta parte vienea quedar separada del camino, se entenderá concedida afavor de ella una servidumbre de tránsito, sinindemnización alguna.

Las servidumbres de tránsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de tránsito, es necesario que el predio dominante no tenga salida al camino público y que esta comunicación le sea indispensable para el uso y la explotación del predio. Sin embargo, puede suceder que un predio tenga salida al camino público, pero a través de un acceso dificultoso, o bien, esta comunicación no le es indispensable; en estos casos no se puede constituir la servidumbre legal, pero en virtud de la autonomía de la voluntad, se podrá

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establecer una servidumbre voluntaria de tránsito, siempre que exista acuerdo entre el dueño del predio sirviente y el del predio dominante.5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un predio ajeno, a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de tránsito, es efectivamente una servidumbre.

Art. 861. Toda heredad está sujeta a la servidumbrede acueducto en favor de otra heredad que carezca de lasaguas necesarias para el cultivo de sementeras,plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que lashaya menester para el servicio doméstico de loshabitantes, o en favor de un establecimiento industrialque las necesite para el movimiento de sus máquinas.Esta servidumbre consiste en que puedan conducirselas aguas por la heredad sirviente a expensas delinteresado; y está sujeta a las reglas que prescribe elCódigo de Aguas.

Características.

1.- Es positiva, porque impone la obligación de dejar hacer (dejar que pasen las aguas).

2.- Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.

3.- Puede ser aparente o inaparente, según este o no a la vista.

4.- Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria.Todo lo relativo a esta servidumbre está regulado en el Código de Aguas.

6.- Servidumbre de Luz y Vista (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; Vistas son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como decía una costumbre francesa, dirigir “miradas penetrantes” sobre él.

Art. 874. No se puede abrir ventana o tronera deninguna clase en una pared medianera, sin consentimientodel condueño.El dueño de una pared no medianera puede abrirlasen ella, en el número y de las dimensiones que quiera.Si la pared no es medianera sino en una parte de sualtura, el dueño de la parte no medianera goza de igualderecho en ésta.No se opone al ejercicio de la servidumbre de luzla contigüidad de la pared al predio vecino.

Art. 875. La servidumbre legal de luz está sujeta alas condiciones que van a expresarse.1ª La ventana estará guarnecida de rejas de hierro,y de una red de alambre, cuyas mallas tengan trescentímetros de abertura o menos.2ª La parte inferior de la ventana distará delsuelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lomenos.

Art. 876. El que goza de la servidumbre de luz notendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se

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levante una pared que le quite la luz.

Art. 877. Si la pared divisoria llega a sermedianera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólotiene cabida la voluntaria, determinada por mutuoconsentimiento de ambos dueños.

Art. 878. No se pueden tener ventanas, balcones,miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones,patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; amenos que intervenga una distancia de tres metros.La distancia se medirá entre el plano vertical dela línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc.,y el plano vertical de la línea divisoria de los dospredios, siendo ambos planos paralelos.No siendo paralelos los dos planos, se aplicará lamisma medida a la menor distancia entre ellos.

La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligación de no impedir que llegue luz al predio dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueño del predio sirviente, no pueda tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio del predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la línea divisoria de ambos predios.

Características. 1.- Son continuas, porque para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.

2.- Son aparentes, se pueden percibir.

3.- La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente, la obligación de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la línea divisoria del predio vecino).

La servidumbre de Luz, es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.

Constitución de las Servidumbres

Para determinar cómo se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se constituye por la natural situación de los predios; La Legal, por la sola disposición de la ley; La Voluntaria, por la convención.

Jurídicamente, las servidumbres se pueden constituir por título; por sentencia judicial; por prescripción Y por destinación del padre de familia.

1° Constitución por título (art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por título. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea continua o discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por título, y esto, porque el título es la forma de constitución que proporciona mayor certeza.

Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo

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pueden adquirirse por medio de un título; ni aun elgoce inmemorial bastará para constituirlas.Las servidumbres continuas y aparentes puedenadquirirse por título, o por prescripción de cincoaños.

La palabra título, está tomada como sinónimo de Acto jurídico generador del derecho. Ej. Una compraventa, permuta, donación, etc.

Para que el dueño del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella, debe tener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueño del predio sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto importa un acto de disposición de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante debe someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenación de estos bienes.

Para constituir la servidumbre por título, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a título oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a título gratuito, las normas de las donaciones o del testamento, según el caso.

Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública (art. 1801, inc. 2°).

La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las condiciones que la ley señala para la validez de éstos; cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos, se necesita escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de cualquier especie de bien raíz, si no es otorgada por escritura pública. (art. 1400).

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde quelas partes han convenido en la cosa y en el precio;salvas las excepciones siguientes.La venta de los bienes raíces, servidumbre ycensos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputanperfectas ante la ley, mientras no se ha otorgadoescritura pública.Los frutos y flores pendientes, los árboles cuyamadera se vende, los materiales de un edificio que va aderribarse, los materiales que naturalmente adhieren alsuelo, como piedras y sustancias minerales de todaclase, no están sujetos a esta excepción.

Art. 1400. No valdrá la donación entre vivos decualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgadapor escritura pública e inscrita en el competenteRegistro.Tampoco valdrá sin este requisito la remisión deuna deuda de la misma especie de bienes.

La ley señala, que el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del dueño del predio sirviente (art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.

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La tradición de las servidumbres (art. 698). La tradición del derecho real de servidumbre, no se efectúa por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces, como la mayoría de los derechos reales inmuebles.

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbrese efectuará por escritura pública en que el tradenteexprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: estaescritura podrá ser la misma del acto o contrato.

De acuerdo a la ley, la tradición de este derecho real, se hace por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato u otra diferente.

Por esto, el art. 52 N°2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres “pueden inscribirse” (la inscripción es facultativa, no obligatoria). Esta inscripción se exige por publicidad, no por tradición.2° Constitución por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es que las sentencias judiciales sean declarativas.

Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la única oportunidad en que se da esta situación la encontramos en la partición, art. 1337, regla 5ª; en virtud de la cual, el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede constituir una servidumbre de tránsito si alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino público.

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada unode los coasignatarios se deba, y procederá a ladistribución de los efectos hereditarios, teniendopresentes las reglas que siguen:5ª En la división de fundos se establecerán lasservidumbres necesarias para su cómoda administración ygoce.

3º° Constitución por prescripción (art. 882, inc. 2°). Sólo las servidumbres aparentes y continuas se pueden adquirir por prescripción y se someten a una regla especial, porque de acuerdo al art. 2512, N°2, el plazo de prescripción será siempre de 5 años, sin importar si se es poseedor regular o irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre.

Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas L. 16.952clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo Art. 1ºpueden adquirirse por medio de un título; ni aun elgoce inmemorial bastará para constituirlas.Las servidumbres continuas y aparentes puedenadquirirse por título, o por prescripción de cinco años.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren porla prescripción de la misma manera que el dominio, yestán sujetos a las mismas reglas, salvas lasexcepciones siguientes:1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952adquieren por la prescripción extraordinaria de diez Art. 1ºaños.2.a El derecho de servidumbre se adquiere segúnel artículo 882.

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4° Constitución por destinación del padre de familia. (art. 881) Nos remitimos a lo visto.

Art. 881. Si el dueño de un predio establece unservicio continuo y aparente a favor de otro predio quetambién le pertenece, y enajena después uno de ellos, opasan a ser de diversos dueños por partición, subsistiráel mismo servicio con el carácter de servidumbre entrelos dos predios, a menos que en el título constitutivode la enajenación o de la partición se haya establecidoexpresamente otra cosa.

Requisitos.

1° Es necesario que una misma persona sea dueño de varios predios.

2° Que se constituya un servicio continuo y aparente, y,

3° Por cualquier razón, los predios pasen a tener dueños distintos.

Extinción de las Servidumbres (art. 885)

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido;2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta eirrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño.Así, cuando el dueño de uno de ellos compra elotro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta seseparan, no revive; salvo el caso del artículo 881: porel contrario, si la sociedad conyugal adquiere unaheredad que debe servidumbre a otra heredad de uno delos dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando,disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades auna misma persona;4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.En las servidumbres discontinuas corre el tiempodesde que han dejado de gozarse; en las continuas, desdeque se haya ejecutado un acto contrario a laservidumbre.

1° Por la resolución del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio general que dice que “resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe”.Esta causal de terminación, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las naturales, ni en las legales.

2° Por la llegada del día o el evento de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud de la autonomía de la voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una condición, y en estos casos, cumplido el plazo o verificada la condición, terminará la servidumbre.

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Esta causal sólo opera respecto de las servidumbres voluntarias.

3° Por la confusión, es decir, por la reunión en una misma persona de la calidad del dueño del predio sirviente y dueño del predio dominante.

La servidumbre podrá continuar con carácter de servicio y no como servidumbre.

4° Por la renuncia del dueño del predio dominante. Es una aplicación del art. 12. Y la renuncia puede ser: Expresa, en términos formales y explícitos; y, Tácita, cuando se ejecute un acto que sea incompatible con la mantención de la servidumbre.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidospor las leyes, con tal que sólo miren al interésindividual del renunciante, y que no esté prohibida surenuncia.

5° Por haberse dejado de gozar durante tres años. Por lo tanto, las servidumbres se extinguen por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional.

El fundamento de esta extinción, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no está prestando ninguna utilidad.

A diferencia de lo que ocurría con la prescripción adquisitiva, que sólo se aplicaba a las servidumbres continuas y aparentes; la prescripción extintiva, hace perder toda servidumbre, cualquiera que esta sea.

Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres años, hay que distinguir: si la servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua, desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto material que impida el ejercicio de la servidumbre.

Interrupción de la prescripción. Como la servidumbre sirve al predio y no al dueño del fundo dominante, cualquiera que goce la servidumbre en interés del predio dominante interrumpe la prescripción que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de interrupción lo realice el propietario del predio dominante.

Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos, interrumpe la prescripción respecto de los demás (art. 886).

Art. 886. Si el predio dominante pertenece a muchosproindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe laprescripción respecto de todos; y si contra uno de ellosno puede correr la prescripción, no puede correr contraninguno.

Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae está en mal estado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres años (si pasan más de tres, la servidumbre se extingue).

III. De la Protección de los Bienes y de los derechos Reales

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LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. (art. 889)

Art. 889. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión,

para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Definición. Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Cuando se intenta esta acción, el dueño no pretende que el tribunal declare su dominio, porque el alega ser dueño, lo que busca es que se le reconozca su dominio y como consecuencia de ello, se condene al poseedor de la cosa a restituírsela.

La doctrina ha señalado, que esta acción es muy complicada, porque cuando se intenta, habrá que probar el dominio, lo cual es difícil de hacer y por esto se ha dicho que al dueño de la cosa, le puede convenir intentar otras acciones distintas.

Además, la acción reivindicatoria sólo procede en contra del poseedor; por lo tanto, si la cosa está en manos de un mero tenedor, no tiene lugar esta acción; en ese evento, no le quedará al dueño otro camino más que intentar la acción personal que corresponda.

Por lo dicho, se sostiene que el dueño podría intentar una acción posesoria para recuperar la cosa y en este caso tiene la ventaja de que sólo deberá probar la posesión y no el dominio (acción publiciana)

Requisitos para intentar la acción.

1° Es necesario que la intente el dueño de la cosa.

2° Este dueño debe estar privado de la posesión de la cosa.

3° La cosa debe ser susceptible de reivindicación.La Corte Suprema, ha agregado un 4° requisito, que la cosa sea singular.

1° Es necesario que la intente el dueño de la cosa (art. 893). Esta acción la puede intentar, tanto el que tiene la propiedad plena, como el que tiene la nuda propiedad; el que tiene la propiedad fiduciaria o absoluta. En concreto, puede accionar cualquier propietario, no importa la naturaleza del dominio, basta con que sea dueño.

Art. 893. La acción reivindicatoria o de dominiocorresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,absoluta o fiduciaria de la cosa.

El comunero también puede reivindicar su cuota, porque nuestro código, siguió la teoría romana, en virtud de la cual, cada comunero es dueño exclusivo de su cuota. La única exigencia que se le hace al comunero, es que se trate de una cuota determinada de una cosa proindiviso. (art. 892).

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Art. 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

La Corte Suprema, a señalado además, que el dueño también puede intentar la acción publiciana, esta es una especie de acción reivindicatoria; Se llama publiciana en homenaje al pretor Publicio que la creó. La ley se la concede a ciertos poseedores regulares y, por lo tanto, en ella sólo habrá que probar la posesión. (art. 894). Esta acción la ley se la concede al poseedor regular que se encuentra en vías de llegar al dominio por la prescripción. Por lo tanto, basta comprobar la calidad de poseedor regular y de que se estaba en vías de ganar la cosa por prescripción. Para accionar de manera, es necesario que la prescripción no se haya interrumpido, porque si lo está, no podría llegar a ganar el dominio por la prescripción.

Art. 894. Se concede la misma acción, aunque no sepruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular dela cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar porprescripción.Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, nicontra el que posea con igual o mejor derecho.

La doctrina discute, si para intentar la acción publiciana, es necesario o no, haber cumplido todo el plazo de prescripción. Algunos autores, señalan que debe haberse cumplido con todo el plazo, aunque, todavía no se haya alegado, ni declarado judicialmente.

Sin embargo, la mayoría de los autores considera que no es necesario haber cumplido todo el plazo de prescripción, por las siguientes razones:

a) señalan que la historia de la ley demuestra que la fuente del art. 894, fue la legislación romana, y ella concedía esta acción al poseedor, que aún no cumplía el plazo para prescribir.

b) La ley dice que esta acción la tiene el que estaba en vías de ganar el dominio por la prescripción; y, no dice que la tiene el que haya ganado el dominio por la prescripción.

c) Si ya se cumplió todo el plazo de prescripción, esta acción sería innecesaria, porque el poseedor ya sería dueño, y por lo tanto, tendría la acción reivindicatoria.

d) La ley señala que esta acción no se puede intentar contra el dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho, lo que demuestra que no es necesario que se haya cumplido todo el plazo de prescripción, porque si así fuera, el que intentaría la acción, sería el dueño y no existiría nadie con igual o con mejor derecho que él.

Esta acción publiciana el poseedor regular no la puede intentar en contra de tres grupos de personas, a saber:

1° En contra del dueño;

2° en contra el que posea con igual derecho que él. Y,

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3° Ni contra el que posea con mejor derecho que él.

Requisitos de la acción publiciana.

1° Es necesario que se haya perdido la posesión de la cosa.

2° Esa posesión perdida debe haber sido regular.

3° El poseedor debe encontrarse en vías de ganar el dominio de la cosa por prescripción. Y,

4° La acción se debe intentar en contra del que posea con una calidad inferior.

Comparación acción reivindicatoria y acción publiciana.

1° En la primera hay que probar el dominio; en la segunda la posesión.

2° La acción reivindicatoria es absoluta, se puede intentar contra cualquier persona, incluso, excepcionalmente, contra el que dejó de poseer.La publiciana sólo puede intentarse contra cierto poseedores.

3° La reivindicatoria la intenta el dueño; la publiciana cierto poseedor regular.

2° segundo requisito para intentar la acción reivindicatoria. El dueño debe haber sido privado de la posesión de la cosa. Porque en esta acción, el conflicto es entre el dueño no poseedor y el poseedor no dueño, el objeto pedido es la posesión y la causa de pedir es el dominio.

El dueño deberá probar su dominio, a diferencia del poseedor demandado, él cual está protegido por la presunción del art. 700.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosadeterminada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueñoo el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o porotra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.El poseedor es reputado dueño, mientras otrapersona no justifica serlo.

Excepcionalmente, cuando el Fisco es el reivindicante de tierras situadas dentro del territorio nacional, no está obligado a probar su dominio, ya que el art. 590 presume que todas las tierras que no tienen dueño conocido pertenecen al Fisco, y, por lo tanto, se altera el peso de la prueba y será el poseedor demandado el que deberá probar su dominio.

Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que,estando situadas dentro de los límites territoriales,carecen de otro dueño.

La Corte Suprema ha dicho, que no opera en este caso, la presunción del art. 700.

Prueba del Dominio. En esta materia, hay que distinguir según el título que se invoque; a saber:

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a) Si se invoca un título originario, bastará con probar el dominio propio.

De esta manera, si se alega la ocupación, habrá que probar que la cosa no pertenecía a nadie y que hubo una aprehensión material con ánimo de adquirirla en dominio.

Si se alega la accesión, habrá que probar que se han dado los supuestos necesarios para que opere este modo de adquirir.

Si se alega la prescripción, habrá que probar que se ha poseído la cosa ininterrumpidamente por el tiempo señalado en la ley.

Para los efectos de prueba, es admisible cualquier medio probatorio.

b) Si el título es derivativo, no basta con probar el dominio propio, por el contrario, hay que probar el dominio de los antecesores hasta llegar a un antecesor que haya adquirido el dominio a título originario; en la práctica, el dominio se prueba a través de la prescripción.

El dueño, además de probar su dominio, debe probar que el demandado está poseyendo la cosa, a menos que el reconozca ser poseedor en el juicio, y que la cosa que reivindica le pertenece y que está en posesión del demandado.

3° Requisito para intentar la acción reivindicatoria. La cosa debe ser susceptible de reivindicación. La regla general, es que se puedan reivindicar todas las cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles (art. 890 y 891)

Art. 890. Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor lashaya comprado en una feria, tienda, almacén, u otroestablecimiento industrial en que se vendan cosasmuebles de la misma clase.Justificada esta circunstancia, no estará elposeedor obligado a restituir la cosa, si no se lereembolsa lo que haya dado por ella y lo que hayagastado en repararla y mejorarla.

Art. 891. Los otros derechos reales puedenreivindicarse como el dominio; excepto el derecho deherencia.Este derecho produce la acción de petición deherencia, de que se trata en el Libro III.

De acuerdo a la ley, la cosa debe tener un requisito especial, y es que sea singular. Sin embrago, excepcionalmente, hay ciertas cosas que no pueden reivindicarse y estas son:

1.- El derecho real de herencia, porque es una universalidad y no una cosa singular. Sin embargo, si un tercero toma posesión de la herencia, la ley le concede al heredero otra acción real, diferente a la reivindicatoria, que es la acción de petición de herencia. Esta acción la tiene el heredero para que el tercero que está en posesión de la herencia sea condenado a restituírsela. Este tercero se denomina “heredero putativo o aparente”. En esta acción, la causa de pedir es la calidad de heredero y la cosa pedida, es la posesión de la herencia. (arts. 1268 y 891, inc. 2°). Si el heredero es privado de toda la herencia, o de toda la posesión de la herencia, dispone de la acción in comento, pero si es privado de uno

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o más bienes singulares que formen parte del derecho real de herencia, dispone de la acción reivindicatoria.

Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso dela acción reivindicatoria sobre cosas hereditariasreivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayansido prescritas por ellos.Si prefiere usar de esta acción, conservará, sinembargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe laherencia le complete lo que por el recurso contraterceros poseedores no hubiere podido obtener, y le dejeenteramente indemne; y tendrá igual derecho contra elque ocupó de buena fe la herencia en cuanto por elartículo precedente se hallare obligado.

Art. 891. Los otros derechos reales puedenreivindicarse como el dominio; excepto el derecho deherencia.Este derecho produce la acción de petición deherencia, de que se trata en el Libro III.

2.- Los derechos personales, porque según la mayoría de los autores no pueden poseerse y la reivindicación persigue recuperar la posesión.Con todo, hay otro autores que sostienen que tales derechos podrían poseerse, y para ellos, estos derechos serian reivindicables.

3.- Las cosas muebles compradas en un establecimiento donde se vendan cosas muebles de la misma especie. (art. 890, inc. 2°).En estos casos, el poseedor de la cosa mueble, está obligado a devolverla una vez que se le pague lo que ha dado y gastado por ella (repararla y mejorarla).

Art. 890. Pueden reivindicarse las cosascorporales, raíces y muebles.Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor lashaya comprado en una feria, tienda, almacén, u otroestablecimiento industrial en que se vendan cosasmuebles de la misma clase.Justificada esta circunstancia, no estará elposeedor obligado a restituir la cosa, si no se lereembolsa lo que haya dado por ella y lo que hayagastado en repararla y mejorarla.

En este caso, el reivindicante se vería obligado a pagar por una cosa propia. Don Fernando Rozas, señala que lo excepcional de esta norma, es que el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino se le reembolsa lo pagado; por lo tanto, este no es un caso de excepción, porque procede la reivindicación, lo curioso es que el dueño tiene que pagar por algo que le pertenece para recuperarlo.

4.- El pago de lo no debido. (art. 2303). Según este art. el que pago lo que no debía, no puede perseguir la cosa si está en manos de un tercero que la adquirió de buena fe y a título oneroso. Por lo tanto, en el pago de lo no debido, sólo procede la acción reivindicatoria, si el tercero adquirió la cosa a título gratuito; o bien, si la adquirió a título oneroso, estaba de mala fe.

Art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede

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perseguir la especie poseída, por un tercero de buenafe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que eltercero que la tiene por cualquier título lucrativo,se la restituya, si la especie es reivindicable yexiste en su poder.Las obligaciones del donatario que restituye sonlas mismas que las de su autor según el artículo 2301.

5.- Si el tercero poseedor la adquirió en dominio por la prescripción adquisitiva.

6.- Si se resuelve un contrato y los terceros poseedores están de buena fe. Por lo tanto, en la resolución sólo habrá acción reivindicatoria contra los terceros poseedores de mala fe.

Personas contra quien se reivindica. Por regla general, se intenta la acción en contra del actual poseedor. (art. 895). No importa si se trata de un poseedor regular o irregular, si esta de buena o mala fe; con todo, puede ocurrir que el dueño ignore quien es el actual poseedor, y sólo sepa quién es el mero tenedor. Como la acción reivindicatoria no se puede intentar contra el mero tenedor, la ley le permite al dueño hacer comparecer al mero tenedor ante el Juez, para que declare el nombre y residencia del poseedor (art.896); es una medida pre-judicial. Y de acuerdo al C.P.C., si el mero tenedor se niega a contestar, se le pueden aplicar sanciones.

Art. 895. La acción de dominio se dirige contra elactual poseedor.

Art. 896. El mero tenedor de la cosa que sereivindica es obligado a declarar el nombre y residenciade la persona a cuyo nombre la tiene.

Si el mero tenedor o un tercero de mala fe, se da por poseedor de la cosa sin serlo, será condenado a indemnizar todos los perjuicios (art. 987).

Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuyaherencia se ha repudiado.Se puede asimismo representar al incapaz, alindigno, al desheredado, y al que repudió la herenciadel difunto.

En el caso de los coposeedores, la reivindicación de una cosa que es poseída por varias personas, debe dirigirse contra todas ellas, porque uno de ellos, no representa a los demás.

Situación de los herederos del poseedor. (art. 899) La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa. Sin embargo, por las prestaciones a que está obligado el poseedor en razón de frutos y deterioros, responden todos los herederos en proporción a sus cuotas hereditarias, porque estas eran obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos; son deudas hereditarias y conforme a las reglas generales, se divide entre los herederos, a prorrata de sus cuotas en la herencia. (art. 1354)

Art. 899. La acción de dominio no se dirige contraun heredero sino por la parte que posea en la cosa; perolas prestaciones a que estaba obligado el poseedor porrazón de los frutos o de los deterioros que le eran

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imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata desus cuotas hereditarias.

Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entrelos herederos a prorrata de sus cuotas.Así el heredero del tercio no es obligado a pagarsino el tercio de las deudas hereditarias.Pero el heredero beneficiario no es obligado alpago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sinohasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuestoen los artículos 1356 y 1526.

Si el poseedor ha fallecido, el dueño tendrá dos acciones, a saber:

a) Una que es Indivisible, que es la acción para reivindicar la cosa; es indivisible porque se intenta contra el heredero que la tenga. Este es uno de los casos de indivisibilidad de pago (art. 1526).

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria niindivisible, cada uno de los acreedores puede sóloexigir su cuota, y cada uno de los codeudores essolamente obligado al pago de la suya; y la cuota deldeudor insolvente no gravará a sus codeudores.Exceptúanse los casos siguientes:1º La acción hipotecaria o prendaria se dirigecontra aquel de los codeudores que posea, en todo oparte, la cosa hipotecada o empeñada.El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, nopuede recobrar la prenda u obtener la cancelación de lahipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga eltotal de la deuda; y el acreedor a quien se hasatisfecho su parte del crédito, no puede remitir laprenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientrasno hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,aquel de los codeudores que lo posee es obligado aentregarlo.3º Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpase ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación,es exclusiva y solidariamente responsable de todoperjuicio al acreedor.4º Cuando por testamento o por convención entre losherederos, o por la partición de la herencia, se haimpuesto a uno de los herederos la obligación de pagarel total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse ocontra este heredero por el total de la deuda, o contracada uno de los herederos por la parte que lecorresponda a prorrata.Si expresamente se hubiere estipulado con eldifunto que el pago no pudiese hacerse por partes, niaun por los herederos del deudor, cada uno de éstospodrá ser obligado a entenderse con sus coherederos parapagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salvasu acción de saneamiento.Pero los herederos del acreedor, si no entablanconjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de ladeuda, sino a prorrata de sus cuotas.5º Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosaindeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio

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al acreedor, cada uno de los codeudores podrá serobligado a entenderse con los otros para el pago de lacosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción paraser indemnizado por los otros.Pero los herederos del acreedor no podrán exigir elpago de la cosa entera sino intentando conjuntamente suacción.6º Cuando la obligación es alternativa, si laelección es de los acreedores, deben hacerla todos deconsuno; y si de los deudores, deben hacerla de consunotodos éstos.

b) Otra que es divisible, que se intenta para que se indemnice por los frutos y deterioros que haya sufrido la cosa; y es divisible, porque se fracciona entre todos los herederos a prorrata de sus cuotas.

Excepcionalmente, la acción reivindicatoria puede intentarse contra el que ya no es poseedor. Existen dos casos:

a) El primero está regulado en el Art. 898, y según la doctrina, este primer caso se refiere al poseedor de buena fe. La ley señala que se puede intentar la acción reivindicatoria contra el que dejó de poseer, si él, estando de buena fe, antes de trabarse la litis, en la creencia que la cosa era suya, la enajena, haciéndose, por esta causa, imposible o difícil su persecución.

En este caso, la acción procede para que se restituya lo que se ha recibido por la cosa. (art. 898, inc. 1°, parte 1ª)

Art. 898. La acción de dominio tendrá también lugarcontra el que enajenó la cosa, para la restitución de loque haya recibido por ella, siempre que por haberlaenajenado se haya hecho imposible o difícil supersecución; y si la enajenó a sabiendas de que eraajena, para la indemnización de todo perjuicio.El reivindicador que recibe del enajenador lo quese ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismohecho la enajenación.

Si la enajenación del que era poseedor no fue a título oneroso, sino que a título gratuito, en ese caso, como el poseedor estaba de buena fe, nada tiene que restituir.

En el caso que nos ocupa, los autores discuten si existe o no acción reivindicatoria propiamente tal. Algunos señalan, que no hay acción reivindicatoria y que en estos casos la acción real se convierte en personal, porque persigue obtener la entrega de ciertos valores a que está obligada cierta y determinada persona. Otros, piensan que si hay acción reivindicatoria, y lo que ocurre es que se produce una subrogación real; el dinero reemplaza la cosa.

La Corte Suprema, ha señalado que en este caso, existe una acción reivindicatoria ficta, porque no se concede para reivindicar la cosa, sino únicamente, para solicitar la restitución de lo que se recibió por ella.

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Si el poseedor enajenó la cosa a sabiendas que ésta era ajena, además del precio, deberá la indemnización de todos los perjuicios. (art. 898, inc. 1°, parte final).

Confirmación de la enajenación por el reivindicante. La ley señala, que el reivindicador que recibe del enajenador lo que éste recibió por la cosa, confirma por este hecho, la enajenación y por una ficción, se entiende que el adquirente se hizo dueño de la cosa al momento de la entrega y no al momento de la confirmación. (arts. 898, inc. final; 682, inc 2° y 1819

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño dela cosa que se entrega por él o a su nombre, no seadquieren por medio de la tradición otros derechos que lostransmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.Pero si el tradente adquiere después el dominio, seentenderá haberse éste transferido desde el momento de latradición.

Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosaajena, si el vendedor adquiere después el dominio deella, se mirará al comprador como verdadero dueño desdela fecha de la tradición.Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otrapersona después de adquirido el dominio, subsistirá eldominio de ella en el primer comprador.

b) (art. 900) Este art. se refiere al poseedor de mala fe . Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de poseer sólo tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio, contra el que poseía de mala fe la acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación, destrucción, pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además, la existencia o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de buena fe la acción se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe la acción se dirige como si actualmente poseyese (art. 900), es decir, se le demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones por deterioros de ésta.

Art. 900. Contra el que poseía de mala fe y porhecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarsela acción de dominio, como si actualmente poseyese.De cualquier modo que haya dejado de poseer yaunque el reivindicador prefiera dirigirse contra elactual poseedor, respecto del tiempo que ha estado lacosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos quesegún este título corresponden a los poseedores de malafe en razón de frutos, deterioros y expensas.Si paga el valor de la cosa y el reivindicador loacepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobreella.Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe quedurante el juicio se ha puesto en la imposibilidad derestituir la cosa por su culpa.El reivindicador en los casos de los dos incisosprecedentes no será obligado al saneamiento.

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En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá recuperar la cosa para restituirla al reivindicador y, si no lo puede lograr, deberá pagarle el valor de ella, además de las prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajenó a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de ésta se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo perjuicio.

Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dejó de poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquel sucede a éste en los derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3°). Por lo tanto, si el poseedor había enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la tradición (arts. 682, inc. 2°, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final). Queda sancionado así el poseedor de mala fe que enajenó la cosa, pues él sólo deberá responder del saneamiento de ésta a su comprador.

Esto representa una diferencia con el caso anterior; en efecto, cuando el poseedor esta de buena fe, no responde por el saneamiento, esta responsabilidad es del reivindicante, porque la ley entiende que por el hecho de recibir el precio, ratifica la enajenación y asume las responsabilidades correspondientes.

Con todo, todas estas reglas del poseedor de mala fe, también se aplican al poseedor de buena fe, que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900. inc. 4°). Y esta regla se explica, porque si el poseedor es advertido que existe un proceso en su contra y pese a eso actúa negligentemente, imposibilitándose de restituir la cosa, debe ser sancionado y por eso queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe, de manera que deberá pagar el precio de la cosa que no pueda recuperarse, además de indemnizar por los frutos y deterioros y de responder por el saneamiento de la cosa.

c) La doctrina considera que existe un tercer caso en que la acción reivindicatoria se puede intentar contra quien no es poseedor. Y señalan que este caso se encuentra consagrado en el art. 915. La ley dice en este art., que “las reglas de la acción reivindicatoria se aplicarán al que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”. Algunos autores, señalan que en este caso nos encontramos frente a un mero tenedor.

Art. 915. Las reglas de este título se aplicaráncontra el que poseyendo a nombre ajeno retengaindebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sinánimo de señor.

Sin embargo, la mayoría de los autores considera que este no es un caso de excepción; porque el principio que dice que contra el mero tenedor no procede la reivindicación, no tiene excepciones.

Claro Solar y Rozas, señalan que si el CC. permitió intentar esta acción contra el que ya no es poseedor, nada le habría costado incorporar al mero tenedor, pero como no lo hizo, se debe concluir que contra ellos nunca procede la acción reivindicatoria.

Según la doctrina, lo que el art. 915 ha querido decir, es que cuando se pide a un injusto detentador que restituya la cosa, se aplicarán las normas de la acción reivindicatoria en lo que sean compatibles con la acción intentada. Por ej. si el deudor prendario cumple su

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obligación y el acreedor se niega a restituirle la cosa, en ese caso el deudor deberá intentar la acción personal que nace del contrato de prenda y en lo relativo a los frutos, deterioros y mejoras, se aplicarán las reglas que la ley da en la acción reivindicatoria. En este caso, el art. 915 se conoce con el nombre del caso del injusto detentador, porque se refiere a una persona que indebidamente retiene una cosa sin ser poseedora de ella.

Plazo de Prescripción de la Acción Reivindicatoria. No tiene un plazo fijo de prescripción, porque se extinguirá cuando opere la prescripción adquisitiva. Por esto el art. 2517 dice que “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama underecho se extingue por la prescripción adquisitivadel mismo derecho.

Como la acción reivindicatoria la tiene el dueño, una vez que el tercero poseedor adquiera el dominio de la cosa se convertirá en dueño, por lo tanto, la acción pasará a su patrimonio; en este sentido, si la prescripción no es interrumpida, la acción reivindicatoria va a prescribir -si el tercero es poseedor regular-, en dos años para los muebles y en cinco para los inmuebles. Y si es poseedor irregular, en diez años.

Esto es sumamente excepcional, porque la regla general es que todas las acciones se extingan por la prescripción extintiva por la inactividad del dueño.

Rossende decía “la acción reivindicatoria se extingue, cuando se ha extinguido el dominio”.Características de la acción reivindicatoria.

1.- es una acción real, está destinada a proteger un derecho real; por lo tanto, se puede intentar en contra de cualquier persona que afecte o perturbe el derecho real de dominio.

2.- Es una acción absoluta.

3.- Es una acción mueble o inmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que recaiga.4.- No tiene un plazo fijo de prescripción.

Procedimiento a que se somete. De acuerdo a lo que señala el art. 3° del C.P.C., la acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, porque la ley no señala ningún procedimiento especial.

Medidas precautorias en el juicio. La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor, le interrumpe su prescripción (art. 2503). Sin embargo, la regla general, es que en todo lo demás, la situación se mantenga y, por lo tanto, la cosa seguirá en poder del poseedor demandado.

Art. 2503. Interrupción civil es todo recursojudicial intentado por el que se pretende verdaderodueño de la cosa, contra el poseedor.Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegarla interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:1.º Si la notificación de la demanda no ha sidohecha en forma legal;2.º Si el recurrente desistió expresamente de la L. 6.162demanda o se declaró abandonada la instancia; Art. 1º

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3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.En estos tres casos se entenderá no haber sidointerrumpida la prescripción por la demanda.

Con todo, como puede acontecer que el poseedor deteriore o descuide la cosa, la ley le concede al reivindicante la posibilidad de pedir ciertas medidas precautorias; que son aquellas que tienden a asegurar el resultado de la acción, impedir que se frustre la efectividad de la ejecución en el momento oportuno.

¿Qué medidas precautorias puede impetrar el reivindicador?

Diversas, según sea raíz o mueble la cosa reivindicada.

a) Cosas muebles. Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor la cosa corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor está obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir (art. 901 C.C. y 291 C.P.C.). El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).

Art. 901. Si reivindicándose una cosa corporalmueble, hubiere motivo de temer que se pierda odeteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir susecuestro; y el poseedor, será obligado a consentir enél, o a dar seguridad suficiente de restitución, para elcaso de ser condenado a restituir.

Art. 2249. El secuestro es el depósito de una cosaque se disputan dos o más individuos, en manos de otroque debe restituirla al que obtenga una decisión a sufavor.El depositario se llama secuestre.

El Juez es el encargado de determinar, en cada caso, si los antecedentes ameritan o no la designación de un secuestre (art. 901).

b) Cosas inmuebles. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor está autorizado por la ley para seguir gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las providencias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y accesorios anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si:

1° hubiere justo motivo de temerlo, o

2° las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. (art. 902). Estas providencias cautelares o precautorias están señaladas en el C.P.C.

Art. 902. Si se demanda el dominio u otro derechoreal constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirágozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada enautoridad de cosa juzgada.Pero el actor tendrá derecho de provocar lasprovidencias necesarias para evitar todo deterioro de lacosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella ycomprendidos en la reivindicación, si hubiere justo

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motivo de temerlo, o las facultades del demandado noofrecieren suficiente garantía.

Las Prestaciones Mutuas.

Concepto. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado tiene lugar las prestaciones mutuas. Llamase así las indemnizaciones, pagos y devoluciones que se deben mutuamente el reivindicante y el poseedor vencido.

Rozas, dice, que son las restituciones y pagos recíprocos que deben hacerse el reivindicante y el poseedor vencido entre sí al término del juicio.

Campo de aplicación. Estas reglas están ubicadas en la acción reivindicatoria; sin embargo existe acuerdo en considerar que la aplicación de estas reglas es más amplia, ya que regularán todos los casos en que la ley las llama expresamente a regir y en todos aquellos en que no existe una disposición especial. Ej. estas reglas se aplican en la declaración de nulidad hecha por sentencia judicial (art. 1687); asimismo, en la acción de petición de herencia, o en la acción de resolución de un contrato.

Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia quetiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derechopara ser restituidas al mismo estado en que se hallaríansi no hubiese existido el acto o contrato nulo; sinperjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causailícita.En las restituciones mutuas que hayan de hacerselos contratantes en virtud de este pronunciamiento, serácada cual responsable de la pérdida de las especies o desu deterioro, de los intereses y frutos, y del abono delas mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándoseen consideración los casos fortuitos y la posesión debuena o mala fe de las partes; todo ello según lasreglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en elsiguiente artículo.

Obligaciones del poseedor vencido con el reivindicante.

1°.- Está obligado a restituir la cosa, sea raíz o mueble (art. 904). Esta restitución se debe hacer en el plazo que el Juez señale; este es un caso sumamente excepcional en que el Juez puede fijar plazos, porque la regla general es que sólo pueda interpretar los concedidos en términos oscuros y vagos, sobre cuya aplicación e inteligencia discuten las partes. (art. 1494, inc. 2°).

Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá lacosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fuesecuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos decustodia y conservación, y tendrá derecho para que elposeedor de mala fe se los reembolse.

Art. 1494. El plazo es la época que se fija para elcumplimiento de la obligación, y puede ser expreso otácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.

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No podrá el juez, sino en casos especiales que lasleyes designen, señalar plazo para el cumplimiento deuna obligación: sólo podrá interpretar el concebido entérminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia yaplicación discuerden las partes.

Cosas que comprende la restitución (art. 905). En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella (inmuebles por adherencia o por destinación); las otras cosas que no se comprenden en la restitución, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1°)

Art. 905. En la restitución de una heredad secomprenden las cosas que forman parte de ella, o que sereputan como inmuebles por su conexión con ella, segúnlo dicho en el título De las varias clases de bienes.Las otras no serán comprendidas en la restitución, si nolo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podránreivindicarse separadamente.En la restitución de un edificio se comprende la desus llaves.En la restitución de toda cosa, se comprende la delos títulos que conciernen a ella, si se hallan en manosdel poseedor.

En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves (905, inc. 2°).

En la restitución de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue), se comprende la de sus títulos que conciernen a ella, si se hayan en manos del poseedor (905, inc. 3°). Es natural la entrega de los títulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favor del reivindicador.

Lugar de la restitución. En este caso hay que distinguir: Primero. Si es un inmueble, en donde está éste. Segundo. Si es un mueble, la ley nada señala, por lo tanto, se aplican las reglas generales que dicen que debe restituirse la cosa en el lugar donde se encuentra al tiempo de la contestación de la demanda.; si el demandado la hubiere transportado a otra parte, debería ponerla a disposición del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del demandado) los gastos de transporte (arts. 1588 y 1589).

Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para elpago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago enel lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo deconstituirse la obligación.Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en eldomicilio del deudor.

Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio elacreedor o el deudor entre la celebración del contrato yel pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esamudanza correspondería, salvo que las partes dispongande común acuerdo otra cosa.

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2°.- Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.

a). El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogió la demanda reivindicatoria. (arts. 1547 y 1672)

Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable delos deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido lacosa.El poseedor de buena fe, mientras permanece enella, no es responsable de estos deterioros, sino encuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la maderao la leña, o empleándola en beneficio suyo.

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de laculpa lata en los contratos que por su naturaleza sóloson útiles al acreedor; es responsable de la leve en loscontratos que se hacen para beneficio recíproco de laspartes; y de la levísima, en los contratos en que eldeudor es el único que reporta beneficio.El deudor no es responsable del caso fortuito, amenos que se haya constituido en mora (siendo el casofortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosadebida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que elcaso fortuito haya sobrevenido por su culpa.La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al queha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al quelo alega.Todo lo cual, sin embargo, se entiende sinperjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,y de las estipulaciones expresas de las partes.

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa odurante la mora del deudor, la obligación del deudorsubsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado alprecio de la cosa y a indemnizar al acreedor.Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpocierto que se debe perece por caso fortuito que habríasobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder delacreedor, sólo se deberá la indemnización de losperjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo nohaber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debeel precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

b). El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ej. destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo (art. 906, inc. 2°).

La ley entiende que el poseedor está de buena fe y permanece en ella hasta que se contesta la demanda, porque se entiende que una vez que el poseedor toma conocimiento que se le discuten sus derechos, conociendo los fundamentos y títulos de la demanda, ya no puede tener la convicción absoluta de ellos, y si no se allana a la demanda y la contesta, continuando con el juicio, quiere decir que está de mala fe.

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En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestación de la demanda; respecto de los anteriores, la ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueño. Con todo, esta es una presunción simplemente legal, por lo tanto, el reivindicante puede probar que antes de contestar la demanda el poseedor vencido ya estaba de mala fe.

3°.- La restitución de los frutos. En esta materia, también hay que distinguir entre el poseedor de mala y buena fe.

a) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se consideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art. 907, inc. 1° y 2°).

Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado arestituir los frutos naturales y civiles de la cosa, yno solamente los percibidos sino los que el dueñohubiera podido percibir con mediana inteligencia yactividad, teniendo la cosa en su poder.Si no existen los frutos, deberá el valor quetenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: seconsiderarán como no existentes los que se hayandeteriorado en su poder.El poseedor de buena fe no es obligado a larestitución de los frutos percibidos antes de lacontestación de la demanda: en cuanto a los percibidosdespués, estará sujeto a las reglas de los dos incisosanteriores.En toda restitución de frutos se abonarán al que lahace los gastos ordinarios que ha invertido enproducirlos.

b) El poseedor de buena fe no es obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, se le aplican las reglas del poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).

La Corte Suprema ha señalado que la fecha inicial para la restitución de los frutos por parte del poseedor de buena fe, es la de la contestación de la demanda, y no la de su notificación.

En la situación de los frutos, tanto al poseedor de buena, como al de mala fe, se le deben deducir los gastos en que haya incurrido para hacer producir los frutos (art. 907, inc. final). La ley señala, que se deben deducir los gastos ordinarios, entendiéndose por tales, los que corresponden a una explotación normal de la cosa y cuyo monto no excede el valor de los frutos; por esto se dice que el poseedor vencido responde de los frutos líquidos.

La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción (art. 913)

Art. 913. La buena o mala fe del poseedor serefiere, relativamente a los frutos, al tiempo de lapercepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al

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tiempo en que fueron hechas.

4°.- Gastos del pleito, de conservación y de custodia. Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservación; pero el poseedor vencido de mala fe está obligado a reembolsarlos (art. 904); el poseedor de buena fe, está libre de esta responsabilidad.

Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá lacosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fuesecuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos decustodia y conservación, y tendrá derecho para que elposeedor de mala fe se los reembolse.

En cuanto a las costas del juicio, se estará a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la causa, de acuerdo con las normas del C.P.C.

Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido.

Estas se reducen a dos, a saber:

a) El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los frutos, y

b) El abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

El punto a) ya ha sido analizado; sólo nos resta el relativo a las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

Expensas o Mejoras. Clasificación. Durante el tiempo de su posesión, el demandado vencido en juicio pudo hacer gastos en la cosa a fin de procurar su conservación y mejoramiento. Pues bien, corresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qué medida. La teoría de las impensas, sistematizadas en el CC., responde a esa pregunta.

En general, llámese impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden ser necesarias y no necesarias; las primeras se sub dividen en ordinarias y extraordinarias; las segundas, en útiles y voluptuarias.

Expensas Necesarias. Son las que aseguran la conservación de la cosa, las que de no realizarse producen su deterioro, menoscabo o pérdida. Pueden ser ordinarias que representan los gastos más o menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla. Y, extraordinarias que son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art. 798).

Art. 798. Se entienden por obras o refacciones

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mayores las que ocurran por una vez o a largosintervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacióny permanente utilidad de la cosa fructuaria.

El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias (art. 908, inc. 1°9, porque el reivindicador también habría tenido que hacerlas si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.

Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a quese le abonen las expensas necesarias invertidas en laconservación de la cosa, según las reglas siguientes:Si estas expensas se invirtieron en obraspermanentes, como una cerca para impedir lasdepredaciones, o un dique para atajar las avenidas, olas reparaciones de un edificio arruinado por unterremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, encuanto hubieren sido realmente necesarias; peroreducidas a lo que valgan las obras al tiempo de larestitución.Y si las expensas se invirtieron en cosas que porsu naturaleza no dejan un resultado material permanente,como la defensa judicial de la finca, serán abonadas alposeedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y sehubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

Si las expensas se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las depredaciones o un dique para atajar las avenidas), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución (art. 908, inc. 2°).

Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía (art. 908, inc. final).

Expensas no necesarias. Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Se clasifican en útiles y voluptuarias. Útiles son las que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2°); Voluptuarias son las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante (art. 911, inc. 2°).

Art. 909. El poseedor de buena fe, vencido, tieneasimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles,hechas antes de contestarse la demanda.Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayanaumentado el valor venal de la cosa.El reivindicador elegirá entre el pago de lo quevalgan al tiempo de la restitución las obras en queconsisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud dedichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.En cuanto a las obras hechas después de contestadala demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente losderechos que por el artículo siguiente se conceden alposeedor de mala fe.

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Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, elpropietario no será obligado a pagarlas al poseedor demala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto aellas el derecho que por el artículo precedente seconcede al poseedor de mala fe respecto de las mejorasútiles.Se entienden por mejoras voluptuarias las que sóloconsisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,miradores, fuentes, cascadas artificiales, ygeneralmente aquellas que no aumentan el valor venal dela cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan enuna proporción insignificante.

Expensas no necesarias útiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (art. 913).

Art. 913. La buena o mala fe del poseedor serefiere, relativamente a los frutos, al tiempo de lapercepción, y relativamente a las expensas y mejoras, altiempo en que fueron hechas.

El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1°).En este caso la ley le da una opción al reivindicante, él puede optar o por pagar lo que valgan las mejoras al tiempo de la restitución o bien puede pagar el mayor valor que ha adquirido la cosa por las mejoras (art. 909, inc. 3°).

En cuanto a las obras hechas después de contestar la demanda, el poseedor de buena fe tiene solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final).

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se abonen las mejoras útiles. Pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados (art. 910).Se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).

Art. 910. El poseedor de mala fe no tendrá derechoa que se le abonen las mejoras útiles de que habla elartículo precedente.Pero podrá llevarse los materiales de dichasmejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento dela cosa reivindicada, y que el propietario rehúsepagarle el precio que tendrían dichos materiales despuésde separados.

Art. 912. Se entenderá que la separación de losmateriales, permitida por los artículos precedentes, esen detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere dedejarla en peor estado que antes de ejecutarse lasmejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudierereponerla inmediatamente en su estado anterior, y se

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allanare a ello.

Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagar estas expensas al poseedor de mala ni buena fe; éstos sólo tienen con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles (art. 911, inc. 1°).

Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, elpropietario no será obligado a pagarlas al poseedor demala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto aellas el derecho que por el artículo precedente seconcede al poseedor de mala fe respecto de las mejorasútiles.Se entienden por mejoras voluptuarias las que sóloconsisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,miradores, fuentes, cascadas artificiales, ygeneralmente aquellas que no aumentan el valor venal dela cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan enuna proporción insignificante.

Liquidación de las prestaciones. Conforme a las reglas estudiadas deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y poseedor vencido, lo que da lugar a una liquidación en que, después de efectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultará con un saldo en contra; ésta es, en definitiva, la única suma que deberá pagar el reivindicador o el demandado, según el caso.

La determinación y liquidación de las prestaciones mutuas puede ventilarse en el mismo juicio reivindicatorio, en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 C.P.C.).

Derecho de retención del poseedor vencido. El código declara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción (art. 914).

Art. 914. Cuando el poseedor vencido tuviere unsaldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podráretener la cosa hasta que se verifi que el pago, o se leasegure a su satisfacción.

Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.

El derecho de retención no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a petición del poseedor vencido (art. 545 C.P.C.). Si la retención recae sobre inmuebles debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del CBR. respectivo (art. 546 C.P.C.).

La retención sobre muebles puede ser restringida por el Juez a una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (art. 548 C.P.C.).

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Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan (art. 546 C.P.C.).

La doctrina discute la naturaleza jurídica de este derecho de retención. Algunos señalan que en razón de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta, es un derecho real; otros lo catalogan de derecho personal, pues no concede el poder de persecución; y no falta quien lo estime como un derecho de crédito con garantía especializada. Por fin, se dice que el derecho de retención es un rehusamiento legítimo a ejecutar una obligación mientras la contra parte no cumpla la suya; trataríase de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecución de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objetoconservar o recuperar la posesión de bienes raíces o dederechos reales constituidos en ellos.

Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la mera tenencia, cuando ésta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este último caso, como veremos oportunamente, se discute el carácter posesorio de la acción.

Art. 926. El que injustamente ha sido privado de laposesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya,con indemnización de perjuicios.

Terminología. Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que tiene, además, otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el procedimiento o tramitación a que está sujeto ese juicio o proceso.

La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre específico de querella; el actor se llama querellante y el demandado, querellado.

Naturaleza real e inmueble de la acción posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las acciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, en que la posesión es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple hecho, la posesión. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que éstas, protegen una situación directa sobre la cosa y se pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente.

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Las acciones posesorias tienen carácter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la posesión de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (arts. 580 y 916).

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienesmuebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han deejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructosobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del compradorpara que se le entregue la finca comprada, es inmueble; yla acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Enunciación de las acciones posesorias.

a) Querella de amparo (art. 549 N°1, inc. final C.P.C.);

b) querella de restitución (art. 549 N°2, e inc. final C.P.C.);

c) querella de restablecimiento (art. 549 N°3, e inc. final C.P.C.);

d) denuncia de obra nueva (art. 549 N°4, inc. e final C.P.C.);

e) denuncia de obra ruinosa (art. 549 N°5, e inc. final C.P.C.); y,

f) interdictos especiales.

Con todo, la doctrina considera que las únicas acciones posesorias propiamente tales son: las dos primeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesión, como es la mera tenencia y al derecho de propiedad.

Fundamento de la acción posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares hacerse justicia por sí mismos, obligándolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les amenace o prive de su posesión.

Requisitos para intentar la acción posesoria. Son tres, a saber:

a) Que la persona tenga facultad para accionar.

b) Que la cosa sea susceptible de ampararse por una acción posesoria.

c) Que la acción se intente dentro de plazo.

a) Legitimado para accionar. De acuerdo al art. 918, esta acción la puede intentar el poseedor que cumpla con los siguientes requisitos:

Art. 918. No podrá instaurar una acción posesoriasino el que ha estado en posesión tranquila y nointerrumpida un año completo.

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1.- Que tenga una posesión tranquila, la posesión debe ser útil, no puede ser ni violenta ni clandestina.

2.- Que esta posesión se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupción natural ni civil.

3.- Es necesario que haya poseído tranquila e ininterrumpidamente por un año completo, sea personalmente o agregándose la posesión de sus antecesores (art. 920).

Art. 920. Las acciones que tienen por objetoconservar la posesión, prescriben al cabo de un añocompleto, contado desde el acto de molestia o embarazoinferido a ella.Las que tienen por objeto recuperarla, expiran alcabo de un año completo contado desde que el poseedoranterior la ha perdido.Si la nueva posesión ha sido violenta oclandestina, se contará este año desde el último acto deviolencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.Las reglas que sobre la continuación de la posesiónse dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a lasacciones posesorias.

La doctrina discute si un comunero podría intentar una acción posesoria contra otro comunero. La Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene que no, porque entre comuneros no hay prescripción; en otros que sí, porque sería un acto destinado a conservar la posesión.

b) Cosa susceptible de protegerse por una acción posesoria. De acuerdo con el art. 916, debe tratarse de un bien raíz o de un derecho real constituido sobre él, pero además es necesario que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción (art. 917). Por lo tanto, no son susceptibles de ampararse por acciones posesorias las siguientes cosas:

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto

conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o dederechos reales constituidos en ellos.

Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse porprescripción, como las servidumbres inaparentes odiscontinuas, no puede haber acción posesoria.

1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesión no interrumpida para prescribir.

2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesión tranquila; no puede ser ni violenta ni clandestina.

Art. 918. No podrá instaurar una acción posesoriasino el que ha estado en posesión tranquila y nointerrumpida un año completo.

3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurídica.

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Con todo, podría intentarse una acción posesoria respecto de un bien raíz determinado de una herencia o de algún derecho real que recaiga sobre él.

4.- Los bienes nacionales de uso público. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no son susceptibles de posesión privada, ni tampoco de prescripción y por esto es que no pueden ser objeto de una acción posesoria.

Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitación, el art. 922 señala que el usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias destinadas a proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles. Incluso pueden intentar esta acción en contra del mismo dueño y ello porque son propietarios y poseedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos son meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podrían intentar esta acción cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberían recurrir ante el dueño, para que él ejerza la acción posesoria.

Art. 922. El usufructuario, el usuario, y el quetiene derecho de habitación, son hábiles para ejercerpor sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidasa conservar o recuperar el goce de sus respectivosderechos, aun contra el propietario mismo. Elpropietario es obligado a auxiliarlos contra todoturbador o usurpador extraño, siendo requerido alefecto.Las sentencias obtenidas contra el usufructuario,el usuario o el que tiene derecho de habitación, obliganal propietario; menos si se tratare de la posesión deldominio de la finca o de derechos anexos a él: en estecaso no valdrá la sentencia contra el propietario que nohaya intervenido en el juicio.

c) Plazo de prescripción de la acción posesoria. En esta materia hay que distinguir:

1.- La querella de amparo prescribe contado un año contado desde el acto de molestia o de embarazo.

2.- La querella de restitución prescribe en el plazo de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión.

3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el despojo violento.

Prueba de la posesión. Los arts. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos arts. aparentemente son contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusión tendiente a resolver tal disquisición.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos seprueba por la inscripción y mientras ésta subsista, ycon tal que haya durado un año completo, no es admisibleninguna prueba de posesión con que se pretendaimpugnarla.

Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo

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por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derechoel dominio, como el corte de maderas, la construcción deedificios, la de cerramientos, las plantaciones osementeras, y otros de igual significación, ejecutadossin el consentimiento del que disputa la posesión.

Algunos autores, como

Ruperto Bahamondes, sostienen que el art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real de dominio, este inscrito o no; y, el art. 924 se referiría a la forma de probar todos los otros derechos reales.

Humberto Trucco señala que el art. 924, trata de la prueba de la posesión de cualquier derecho real siempre que esté inscrito, incluyendo el dominio. El art. 925 se referiría a la prueba de la posesión de los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque Trucco sostiene que existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y así lo reconoció Bello en el mensaje del código y por esto reguló en dos arts. distintos la prueba de la posesión de ellos según estén o no inscritos.

Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje señalaba que en un tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del art. 925 que se refiere a la prueba de la posesión de los bienes y derechos no inscritos, debería haberse consagrado en un art. transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.

Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la más aceptable. Por lo tanto, el art. 924 se aplicaría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por un año o más; y, el art. 925 se referiría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por menos de un año o no inscritos.

En lo que todos los autores están de acuerdo es que el art. 925 habla de hechos positivos y no de los hechos materiales: Así por ej. la inscripción conservatoria será un hacho material que quedaría regulado por el art. 924 y no por el art. 925.

Acciones posesorias en particular

La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos (art. 916 CC. Y art. 549, N°1 C.P.C.). Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión o en el hecho se le ha turbado o molestado (art. 921 CC. Y 551, N°2 C.P.C.).

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objetoconservar o recuperar la posesión de bienes raíces o dederechos reales constituidos en ellos.

Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir queno se le turbe o embarace su posesión o se le despoje deella, que se le indemnice del daño que ha recibido, yque se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.

Objetivos. Estos se traducen básicamente en:

1.- Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesión.

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2.- Que se indemnicen los perjuicios causados.

3.- Que se den garantías cuando fundadamente se tema que se continuará molestando el ejercicio de la posesión.

¿Contra quién se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesión.

Prescribe en el lapso de un año contado desde el acto de molestia o embarazo.

Menciones.

1.- Debe tener los requisitos propios de toda demanda.

2.- Se debe señalar que personalmente o agregando la posesión de los antecesores, se ha estado en una posesión tranquila, no interrumpida por un año completo.

3.- Hay que agregar que se a sufrido una perturbación o embarazo en la posesión, con expresión circunstanciada de los hechos. Y,

4.- Hay que hacer mención a los medios de prueba que se harán valer.

Querella de Restitución. Concepto. Es aquella que está dirigida a recuperar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor ha sido injustamente privado de su posesión.

Objetivos. Estos son dos, a saber:

1.- Que se restituya la posesión. Y,

2.- Que se indemnicen los perjuicios (art. 926)

Art. 926. El que injustamente ha sido privado de laposesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya,con indemnización de perjuicios.

¿Contra quién se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y además contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe (art. 927).

Art. 927. La acción para la restitución puededirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra todapersona, cuya posesión se derive de la del usurpador porcualquier título.Pero no serán obligados a la indemnización deperjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de malafe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo seráninsólidum.

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Prescribe en el lapso de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión (art. 920).

Art. 920. Las acciones que tienen por objetoconservar la posesión, prescriben al cabo de un añocompleto, contado desde el acto de molestia o embarazoinferido a ella.Las que tienen por objeto recuperarla, expiran alcabo de un año completo contado desde que el poseedoranterior la ha perdido.Si la nueva posesión ha sido violenta oclandestina, se contará este año desde el último acto deviolencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.Las reglas que sobre la continuación de la posesiónse dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a lasacciones posesorias.

Menciones. Básicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez de hacer mención al embarazo o la perturbación, se denunciará el acto por el cual se materializó la perdida de la posesión.

Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la acción por la cual, el despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido en él, pide su restitución (art. 928).Esta acción castiga la violencia y también se llama “querella de despojo violento”.

Art. 928. Todo el que violentamente ha sidodespojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia,y que por poseer a nombre de otro, o por no haberposeído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, nopudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargoderecho para que se restablezcan las cosas en el estadoque antes se hallaban, sin que para esto necesite probarmás que el despojo violento, ni se le pueda objetarclandestinidad o despojo anterior. Este derechoprescribe en seis meses.Restablecidas las cosas, y asegurado elresarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otraparte las acciones posesorias que correspondan.

Naturaleza jurídica de esta acción. Algunos autores sostienen, que ésta no es una verdadera acción posesoria, sino una acción personal, delictual, puesto que tendría su origen en un hacho ilícito como es el despojo violento.

Otros autores señalan, que sería una acción posesoria, porque mantendría las características esenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesión.

La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de señalar que esta acción tiene un sujeto pasivo amplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo violento, aún sin haberlo cometido. También podría intentarse contra el dueño de la cosa, si es él el que comete el despojo violento. También contra la autoridad administrativa si incurre en tal despojo.

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Para la Corte esta no sería propiamente una acción personal, porque no se intenta contra cierta y determinada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en contra de distintas personas.

La mayoría de los autores considera, que nuestro código le dio a esta acción el carácter de personal, porque el art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar acción posesoria, lo que demuestra que para nuestro código, esta acción no es posesoria. Esto se ve corroborado por el art. 564 C.P.C. que señala, que la sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento, deja a salvo a las partes del ejercicio de las acciones posesorias que correspondan.

Titulares. Son legítimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada, sea de su posesión o de su mera tenencia, el único requisito que la ley exige al sujeto activo es que no se le pueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.

Los autores señalan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta acción, al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y por este motivo, mucha doctrina afirma que esta querella no sería una acción posesoria, porque estas, por regla general, sólo pueden ser intentadas por el poseedor.

La Corte Suprema, ha señalado que existe despojo violento, no sólo cuando existe fuerza física, sino también cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.

Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere.

1.- Debe existir un despojo violento de la posesión o de la mera tenencia.

2.- Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesión o la mera tenencia.

3.- Se debe probar el despojo violento.

4.- Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.

5.- Debe intentarse la acción dentro de plazo (art. 928, inc 1°, parte final).

Menciones.

1.- Las comunes a toda demanda.

2.- Se debe señalar los actos a través de los cuales se ha producido el despojo violento.

3.- Hay que señalar los medios de prueba de que se hará valer el actor.

¿contra quién se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra quien lo ejecutó materialmente.

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Objetivos. Consiste en recuperar la posesión o la mera tenencia y que se indemnicen los perjuicios.

Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.

1.- La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Sólo la puede intentar el poseedor.

2.- La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La AP. Prescribe en un año.

3.- La QR. No exige un tiempo previo de posesión o mera tenencia, por lo que cualquier tiempo basta. La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un año completo en la posesión.

4.- En la QR. aún cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesión, basta con probar el despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesión.

La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no existía, o que sí existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida

Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la acción judicial que a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva comenzados o a punto de comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre el derecho a continuar o no con la obra.

La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la acción destinada a evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparación o demolición de un edificio o cualquier otra construcción que amenace caerse, o el afianzamiento, o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 CC. y art. 571 C.P.C.)

Art. 932. El que tema que la ruina de un edificiovecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarseal juez para que se mande al dueño de tal edificioderribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admitareparación; o para que, si la admite, se le ordenehacerla inmediatamente; y si el querellado no procedierea cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio ose hará la reparación a su costa.Si el daño que se teme del edificio no fuere grave,bastará que el querellado rinda caución de resarcir todoperjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Art. 935. Las disposiciones precedentes seextenderán al peligro que se tema de cualesquieraconstrucciones; o de árboles mal arraigados, o expuestosa ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

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La Acción Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa de un interés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han sufrido o pueden sufrir un daño en su interés privado.

Acción Popular con respecto a los bienes nacionales de uso público. El código declara que la Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tiene, a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados (art. 948).

Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona delpueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otroslugares de uso público, y para la seguridad de los quetransitan por ellos, los derechos concedidos a losdueños de heredades o edificios privados.Y siempre que a consecuencia de una acción popularhaya de demolerse o enmendarse una construcción, o deresarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, acosta del querellado, con una suma que no baje de ladécima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste lademolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sinperjuicio de que si se castiga el delito o negligenciacon una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Recompensa al actor de la acción. La ley estimula el ejercicio de la acción popular. Declara que siempre que ha consecuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcir un daño sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (art. 948).

Esta acción no obsta a las que pueden intentarse en el sólo interés privado. Las acciones municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesados (art. 949).

Art. 949. Las acciones municipales o populares seentenderán sin perjuicio de las que competan a losinmediatos interesados.

Acciones Posesorias especiales. La mayoría de estas acciones, no son en realidad posesorias, porque más que a la posesión, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y persiguen establecer restricciones o limitaciones a este ejercicio.

Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:

a) La denuncia de obra nueva; y,

b) la denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en forma separada.

c) todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.

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d) el código de aguas también consagra este tipo de acciones, como por ej. la acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso, así coma la acción destinada a impedir depósitos o corrientes de agua.

Reglas comunes.

1.- De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningún tiempo de posesión anterior.

2.- estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legítimamente constituida (art. 947). Y,

Art. 947. Las acciones concedidas en este título notendrán lugar contra el ejercicio de servidumbrelegítimamente constituida.

3.- En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.

4.- En materia de prescripción hay que distinguir: * para la indemnización de un daño sufrido, un año completo; * las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo; * las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone dentro del año, los querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria (art. 950).

Art. 950. Las acciones concedidas en este títulopara la indemnización de un daño sufrido, prescribenpara siempre al cabo de un año completo.Las dirigidas a precaver un daño no prescribenmientras haya justo motivo de temerlo.Si las dirigidas contra una obra nueva no seinstauraren dentro del año, los denunciados oquerellados serán amparados en el juicio posesorio, y eldenunciante o querellante podrá solamente perseguir suderecho por la vía ordinaria.Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, segúnlas reglas dadas para las servidumbres, haya prescritoel derecho.

Paralelo entre Acción Posesoria y Reivindicatoria.

1.- La posesoria ampara un hecho, que es la posesión. La reivindicatoria ampara el derecho real de dominio.

2.- En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la reivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueño y excepcionalmente, el poseedor regular.

3.- En la posesoria, la causa de pedir es la posesión, la cual hay que probar. En la reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y también es menester probarlo.

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4.- La acción posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a través de otro procedimiento; porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la acción reivindicatoria sobre esta materia.

La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en cualquier otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al mismo procedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento distinto.

Por esto se dice que los interdictos posesorios, sólo producen cosa juzgada material. Con todo, esto se discute, y Rozas señala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas juzgadas, porque si bien es cierto, que el que perdió la acción posesoria, puede intentar una reivindicatoria, son distintas las causas de pedir, en una es la posesión y en la otra es el dominio; por lo tanto, si se pierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en ningún otro juicio, pero nada obsta para intentar la acción reivindicatoria, pues ésta persigue una finalidad distinta.

En la acción reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la acción.

5.- Las acciones posesorias prescriben en un año, con excepción de la querella de restablecimiento, que prescribe en seis meses. La acción reivindicatoria, no tiene un plazo fijo de prescripción.

6.- Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.

7.- Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita conforme al procedimiento ordinario.

8.- En las posesorias, la discusión recae sobre la posesión y sobre la calidad de poseedor; habrá que probar la posesión y no el dominio. Cuando la acción posesoria tiene por objeto recuperar la posesión, persigue el mismo fin que la acción reivindicatoria. La Corte Suprema, ha dicho que, por este común objeto son compatibles entre sí astas acciones, se pueden entablar conjuntamente.

En la reivindicatoria, la discusión recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de dueño.

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