boletín de derecho de autor, july - sept. 2004;...

e.Boletín de derecho de autor Julio-septiembre de 2004

NOVEDADES JURÍDICAS

LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA EN CAMERÚN

Dr. Christophe Seuna1

ÍNDICE

Introducción .........................................................................................................................................2

I. La constitución de las organizaciones de gestión ....................................................................3

A. Las condiciones de fondo.................................................................................................3

B. Las condiciones de forma ................................................................................................7

II. El funcionamiento de las organizaciones de gestión ...............................................................8

A. Los mecanismos de funcionamiento ................................................................................8

B. El control del funcionamiento........................................................................................10

Conclusión .........................................................................................................................................11

1 Profesor titular de los cursos de derecho de la propiedad intelectual y de las nuevas tecnologías en la Universidad

de Yaundé II (Camerún), y moderador de la Comisión permanente de mediación y control de las entidades de gestión colectiva, el autor de este artículo fue también miembro de la comisión de redacción del anteproyecto de la ley camerunense del 19 de diciembre de 2000, relativa al derecho de autor y derechos conexos.


Introducción

En el derecho positivo camerunés, el derecho de autor es un conjunto de derechos exclusivos sobre las creaciones literarias o artísticas originales, mientras que los derechos conexos constituyen derechos exclusivos otorgados a los auxiliares de la creación (artistas-intérpretes, productores de fonogramas y videogramas, y empresas de comunicación audiovisual) sobre sus prestaciones, que son las interpretaciones, los videogramas, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión2. Los derechos que se otorgan por estos medios pueden ser ejercidos por sus titulares respectivos. ¿Pero es posible hacerlos efectivos mediante lo que la doctrina y los legisladores llaman “sociedades de gestión”3, “sociedades de gestión colectiva”, “sociedades de autores”4 o “de derecho de autor”5, “sociedades de percepción y repartición”6, “organizaciones de gestión y de protección colectiva”7 u “oficinas de derecho de autor”8? ¿Cuál es, en el ordenamiento jurídico camerunés, la situación de esas entidades, cuyo cometido consiste en ejercer los derechos de autor y los derechos conexos por cuenta de los titulares de tales derechos? ¿En qué forma se presentan éstas?

Nos encontramos sencillamente aquí ante una técnica jurídica, una modalidad del ejercicio de estos derechos en Camerún, por parte de organizaciones cuya importancia aumenta sin cesar en el ámbito digital. En efecto, son muy pocos los titulares de derechos de autor o de derechos conexos que pueden gestionar personalmente sus derechos, por ejemplo negociando directamente la representación de una obra dramática, la publicación de una novela o la grabación de una composición musical. La mayoría de los titulares, incapaces de controlar todos los usos de las obras protegidas, necesitan de los servicios de gestión de una o más organizaciones capaces de ponerse en contacto con los usuarios, negociar los contratos de explotación, percibir y repartir las regalías y, si fuere preciso, representarlos ante los tribunales. Estas organizaciones benefician igualmente a usuarios como las entidades de radiodifusión, que no pueden obtener de los miles de titulares existentes todas las autorizaciones que desearían en los plazos razonables. Las nuevas tecnologías permiten poner a disposición del público, por ejemplo a través de Internet, un gran número de obras, lo que trae por consecuencia la multiplicación de titulares con los que no es posible negociar individualmente9. En la búsqueda de una protección eficaz del derecho de autor y los derechos conexos, lo que se plantea no es tanto saber si la gestión colectiva es necesaria en la era de la tecnología digital, sino más bien cómo debe llevarse a cabo10. Diríase que la gestión colectiva ha

2 Véase la ley camerunense del 19 de diciembre de 2000, relativa al derecho de autor y derechos conexos. 3 Véase el “Título 4: Sociedades de gestión” de la ley suiza del 9 de octubre de 1992 sobre derecho de autor y

derechos conexos. 4 A. Schmidt, Les sociétés d’auteurs, S.A.C.E.M.-S.A.C.D., Contrats de représentation, París, L.G.D.J., 1971; J.-L.

Tournier, “L’avenir des sociétés d’auteur”, Revue internationale du droit d’auteur (RIDA), Nº 170, octubre de 1996, pág. 96; Th. Desurmont, “Réflexions sur le devenir de la gestion collective des droits d’auteur: ombres et lumières”, en Mélanges A. Françon, París, Dalloz, 1995, pág. 98; U. Uchtenhagen, “La création des sociétés d’auteurs, expériences et réflexions”, Revue de l’OMPI, Le droit d’auteur, junio de 1991, pág. 135.

5 H. Cohen Jehoram, “Principes fondamentaux des sociétés de droit d’auteur”, Revista de la OMPI, El derecho de autor, 1990, pág. 224.

6 Ministerio francés de la Cultura, “La gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins en 1995 et 1996 par les sociétés de perception et de répartition des droits”, Informe presentado por la Subdirección de asuntos jurídicos de la Dirección de asuntos generales, junio de 1997; F. de Ridder, Droits d’auteurs, droits voisins dans l’audiovisuel, les sociétés de perception et de répartition, París, DIXIT, 1994.

7 Véase el Artículo 54 de la ley griega del 4 de marzo de 1993. 8 Ej.: Oficina de derecho de autor de Benin. Véase OMPI, Repertorio de administraciones nacionales de derecho

de autor, Ginebra, OMPI, 1999. 9 Lucas, “Nouvelles technologies et modes de gestion des droits”, en L’avenir de la proprieté intellectuelle, París,

Litec, 1993, pág. 28; J.-L. Tournier, “La gestion collective répond aux nouveaux défis” en Dossiers de l’audiovisuel, Nº 88, noviembre-diciembre 1999, pág. 28; Th. Desurmont, op. cit., pág. 100.

10 Ph. Gosset, “Quelle gestion collective des droits d’auteurs à l’ère du numérique?” en Dossiers de l’audiovisuel, Nº 97, mayo-junio de 2001, pág. 66; D. Gervais, “Gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins au Canada: perspective internationale”, Informe del Ministerio de Cultura de Canadá, 2001, pág. 53 ; N.-P.

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http://portal.unesco.org/culture/fr/ev.php-URL_ID=17207&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html


llegado a ser la modalidad normal de ejercicio de los derechos. Pero, más allá de estas consideraciones de índole práctica, el problema de la condición de las organizaciones de gestión colectiva en Camerún nos remite a los principios jurídicos que regulan el ejercicio colectivo de los derechos y a la índole jurídica de los poderes y del control de esas instituciones.

A la importante cuestión de la gestión colectiva, el legislador dio una respuesta que se inscribe en la historia del derecho de la propiedad literaria y artística en Camerún. Hasta que entró en vigor en Camerún la ley francesa del 11 de marzo de 1957 sobre la propiedad literaria y artística11, la legislación camerunesa no regulaba de modo específico esa modalidad del ejercicio de los derechos12. Hubo que esperar el 19 de abril de 1958 para que la consideración específica de las organizaciones de gestión por parte del legislador camerunés se convirtiera en un dato constante del ordenamiento jurídico del país, sucesivamente mediante la ley de 1957, la del 26 de noviembre de 198213 y las del 10 de agosto de 199014 y 19 de diciembre de 2000, relativas al derecho de autor y los derechos conexos. La reciente reforma de la propiedad literaria y artística llevada a cabo en Camerún afectó también a la gestión colectiva. Mediante un título entero que le dedicó15, la ley del 19 de diciembre de 2000 llevó a cabo una reforma total de la condición de las denominadas “organizaciones de gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos”16. El Artículo 75 de la ley estipula que “los titulares del derecho de autor o de derechos conexos pueden, con miras a ejercer sus derechos, crear organizaciones de gestión colectiva”. Pero el legislador camerunés no se limita a formular expresamente la posibilidad de recurrir a las entidades fiduciarias. Da pautas para las modalidades de gestión colectiva, al determinar sus fundamentos y modos de funcionamiento. El examen de esos diversos aspectos de la gestión colectiva es el medio más idóneo de evaluar el grado de reforma del régimen de esas estructuras.

I. La constitución de las organizaciones de gestión

Si la ley del 19 de diciembre de 2000 plantea el principio de la gestión colectiva, también regula la creación de las entidades encargadas de esa actividad. La ley subordina su creación a numerosas condiciones previstas en su texto y en su decreto de aplicación del 1º de noviembre de 2001. Esas condiciones múltiples pueden, no obstante, agruparse en dos categorías: las condiciones de fondo y las exigencias formales.

A. Las condiciones de fondo

Algunas condiciones de fondo atañen a la forma jurídica de las organizaciones de gestión colectiva. El Artículo 20 del decreto de aplicación de la ley del 19 de diciembre plantea el principio a tenor del cual las organizaciones de gestión colectiva deben “adoptar la forma de una sociedad civil o de una persona moral con fines no lucrativos”. Al exigir la primera forma, el legislador prohíbe constituir entidades de gestión colectiva que sean comerciales en cuanto a su forma, es

Boisseau, “La solution de l’avenir à l’avènement de l’Internet. La gestion collective du droit d’auteur”, Le Journal du Barreau, Vol. 30, Nº 3, 15 de febrero de 1998, pág. 1.

11 Ley que se aplicó en Camerún mediante el reglamento de aplicación del 19 de abril de 1958. 12 Véanse los diversos textos franceses aplicables al Camerún mediante el decreto del 29 de octubre de 1887: la ley

de 19-24 de julio de 1793 relativa a los derechos de propiedad de los autores de escritos de todo tipo, de compositores de música, de pintores y dibujantes, ley del 19 de julio de 1791 relativa a los espectáculos, etc.

13 Texto que se refiere, en algunas de sus cláusulas, a la “Entidad nacional de derecho de autor”. 14 Texto que, en una de sus disposiciones finales, se refiere a la “Entidad profesional de derecho de autor”. Véase

para el estudio del conjunto de la ley, Ch. Seuna, “La protection du logiciel par le droit d’auteur au Cameroun”, Tesis de doctorado de 3er ciclo, Universidad de Yaundé, 1991.

15 Título V: De la gestión colectiva. 16 La gestión colectiva la ejerció la SACEM hasta el 22 de septiembre de 1979, la SOCADRA (ente público) del 22

de septiembre de 1979 al 13 de septiembre de 1990, y la SOCINADA (entidad privada) del 23 de noviembre de 1990 al 6 de junio de 2002.

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decir, que hayan adoptado la forma de sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, regulares colectivas o comanditarias simples 17 . Al prescribir la segunda forma, el legislador camerunés apunta a toda persona moral privada o pública que no se ha constituido con miras a obtener ganancias en forma de beneficios o de economía: asociación, establecimiento público administrativo18, etc. La preferencia del legislador por ambas formas jurídicas19 puede justificarse no sólo por la gestión colectiva que, por su índole misma, excluye la especulación, sino también por la preocupación de facilitar la adhesión de las organizaciones camerunesas a determinadas organizaciones internacionales20.

Al preferir las modalidades de sociedad civil y de persona moral sin fines de lucro, la ley desechó las organizaciones de gestión colectiva que asumen la forma de empresas individuales, o sea, las entidades sin personalidad jurídica distinta de la de quienes las componen. El legislador se expresa así mediante una fórmula cuyo carácter general permite afirmar que la ley da prioridad a todo tipo de sociedad civil y de persona moral sin fines de lucro, ya sean de índole pública o privada. La legislación camerunesa se aparta pues un poco de numerosas legislaciones africanas que han optado por la gestión colectiva en manos de organizaciones públicas o semipúblicas21.

La legislación camerunesa estableció las condiciones relativas a la actividad y el cometido de las organizaciones de gestión. De conformidad con el Artículo 77 de la ley, dichas entidades pueden llevar a cabo “cualquier acto de gestión colectiva, como la autorización de explotación de las obras, la percepción y distribución de regalías, [y] la defensa jurídica de los derechos”. Esta fórmula jurídica autoriza a las organizaciones a ejercer no sólo la gestión colectiva en sentido estricto (negociación de condiciones de explotación de las obras, concesión de autorizaciones de explotación, percepción y distribución de regalías) sino también, a título secundario, actividades sociales y culturales en favor de sus miembros (protección social, formación, etc.). De modo que la legislación camerunesa permite a estas entidades desempeñar las tareas colectivas tradicionales.

Si bien el legislador camerunés permite adoptar un objetivo amplio, también impone una gestión colectiva a cargo de diversas entidades. Si bien es verdad que los titulares pueden “crear

17 Véase el Artículo 6 del Acta uniforme de la OHADA (Organización para la armonización en África del derecho

comercial), relativo al derecho de las sociedades mercantiles y de la agrupación del interés económico. 18 Un establecimiento público administrativo es, en efecto, una persona moral de derecho público creada para

administrar “un servicio público que no tiene carácter industrial o comercial” (J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, París, Dalloz, 18ª ed., 2000, pág. 481), carece de fines de lucro, aun cuando su labor surta efectos económicos. La organización de gestión no puede sin embargo constituirse como empresa pública, persona jurídica de derecho privado esencialmente encaminada a la producción de bienes y la prestación de servicios remunerados (A. Van Lang, G. Gondouin y V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, París, Armand Colin, 2002, pág. 136), aunque se le asigne el cometido de llevar a cabo una actividad de interés general de naturaleza industrial o comercial. Se excluyen las empresas públicas que la ley del 19 de diciembre de 1999, relativa a la condición general de los establecimientos públicos y las empresas del sector público o parapúblico, denomina sociedades de capital público (cuyo capital es “propiedad íntegra del Estado o de una o más colectividades territoriales descentralizadas o de una o más sociedades de capital público”) y las empresas de economía mixta (cuyo capital es “propiedad parcial, por una parte del Estado, las colectividades territoriales descentralizadas o las sociedades de capital público y, por la otra, de personas morales o físicas de derecho privado”).

19 Todas las entidades aprobadas han adoptado la forma de sociedad civil: la SOCILADRA (Sociedad civil de derechos de la literatura y las artes dramáticas), la SOCIDRAP (Sociedad civil de derechos audiovisuales y fotográficos), la SOCADAP (Sociedad civil de derecho de autor y derechos conexos de artes plásticas y gráficas) y la CMC (Cameroon Music Corporation).

20 Véanse los estatutos de la CISAC (Confederación internacional de sociedades de autores y compositores) aprobados en el 11er congreso de Berlín, en 1936, que establecen “la exclusión absoluta, por parte de cada sociedad confederada, de todo carácter comercial o especulativo, y de todo fin directa o esencialmente lucrativo”.

21 S. Abada, “La gestion collective des droits d’auteur dans les pays en voie de développement”, Revista de la OMPI, Le droit d’auteur, 1985, pág. 280.

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organizaciones de gestión colectiva”, sin embargo, a tenor del Artículo 75, apartado 2, “tan sólo puede crearse una organización por cada categoría de derecho de autor y de derechos conexos”, y dichas categorías están “determinadas según el género y la asociación necesaria”. El decreto de aplicación establece las cuatro categorías siguientes:

• Categoría A: literatura, artes dramáticas y dramático-musicales, coreografía y otras artes del mismo género;

• Categoría B: arte musical;

• Categoría C: artes audiovisuales y fotográficas

• Categoría D: artes gráficas y plásticas.

De este modo, deben constituirse cuatro organizaciones que tendrán a su cargo, cada una en un ámbito definido, la gestión simultánea del derecho de autor y los derechos conexos. Los repertorios, o sea, el conjunto de las obras, son desglosados entre las organizaciones, pero no por ellas mismas, sino por el legislador, que decide imperativamente sus objetos y competencias respectivas22. De modo que el legislador camerunés no admite organizaciones de carácter general en lo referente a la gestión colectiva. Como ocurre con toda persona moral, pública o privada, las organizaciones están sometidas a una pauta que reduce las posibles fuentes de conflicto entre ellas. De conformidad con ese “principio de especialización”, la capacidad o la competencia de las entidades se limita a los propósitos para los que fueron creadas23. La especialidad de cada una se mide con el rasero de una categoría definida por la ley, que le permite ejercer todas las actividades vinculadas directa o indirectamente al cometido para el cual la organización se creó. Como ya señalamos24 , en Camerún se ha pasado de un sistema de monopolio (una sola “organización profesional de derecho de autor”, a tenor de la ley del 10 de agosto de 1990) a un sistema de pluralidad de organizaciones con especialidades exclusivas (una sola entidad por categoría) y transversales (cada organización gestiona a la vez el derecho de autor y los derechos conexos)25. Este nuevo sistema se distingue tanto del sistema de organización única para todas las categorías de derechos (que es el que prefieren la mayoría de las legislaciones africanas) como del sistema competitivo en el que coexisten entidades rivales en cada categoría de derechos, adoptado por países como los Estados Unidos de América, Canadá y Brasil. Este sistema presenta múltiples ventajas, en particular en cuanto al profesionalismo, la facilidad y seguridad en la concesión de autorizaciones y la reducción considerable de los gastos de gestión26. Estas ventajas fueron las que llevaron a los legisladores cameruneses a adoptarlo en 2000, en una época en que la única

22 Sobre la distribución de repertorios, véase P. Allaeys, “La ventilation des répertoires entre les sociétés de gestion

collective”, Mémoire de DEA de la propriété littéraire, artistique et industrielle, Universidad Panteón-Assas, París II, año 2002-2003, pág. 12.

23 Sobre la especialidad, véase L. Constans, Le dualisme de la notion de personne morale administrative, París, Dalloz, 1966, pág. 12.

24 Ch. Seuna, “La nouvelle loi camerounaise relative au droit d’auteur et aux droits voisins”, RIDA, Nº 192, abril de 2002, pág. 394; “Introduction générale à la protection du droit d’auteur et des droits voisins au Cameroun”, ponencia del seminario nacional sobre gestión colectiva del derecho de autor y derechos conexos para los responsables de las organizaciones de gestión colectiva, organizado por el Gobierno de la República de Camerún y la OMPI en Yaundé, del 19 al 23 de julio de 2004.

25 Véase al respecto el estudio de N. C. Domjié sobre “Las organizaciones de gestión colectiva en la ley Nº 2000/11 del 19 de diciembre de 2000, relativa al derecho de autor y derechos conexos”, Memoria de DEA, Universidad de Yaundé II, 2002, págs. 15 y 16, que hace referencia a una “especialización transversal” y una “especialización monopolística”.

26 M. Ficsor, Gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins, Ginebra, OMPI, 1990.

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organización entonces vigente se ocupaba de la gestión colectiva en beneficio casi exclusivo de los músicos27.

La ley del 19 de diciembre estableció exigencias de fondo relativas a las personas que pueden formar parte de las organizaciones de gestión colectiva. Según lo dispuesto en su Artículo 77, tan sólo pueden afiliarse a estas entidades los autores, artistas-intérpretes, productores de fonogramas y de videogramas, editores y sus derechohabientes. Al ser consideradas sobre todo como usuarias, las empresas de comunicación audiovisual no pueden afiliarse a ninguna organización de gestión colectiva, aunque sean titulares de derechos conexos sobre sus emisiones.

Uno de los corolarios de la especificidad de la gestión colectiva es que no basta con pertenecer a una de las categorías de titulares contempladas en el Artículo 77: también es preciso ser titular de derecho en la categoría solicitada: arte musical, artes visuales y fotográficas, etc. Esta es la condición que exige el decreto de aplicación a los miembros fundadores, los cuales, al igual que el personal directivo, deben ser a la vez personas competentes y de conducta moral. El legislador camerunés prohíbe la discriminación al exigir que toda organización de gestión colectiva sea accesible a todo titular de derecho de autor y de derechos conexos en la categoría solicitada28.

Es importante precisar que los titulares, a excepción de las empresas de comunicación audiovisual, disfrutan de la facultad de afiliarse a las organizaciones de gestión colectiva, ya que, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 77, “pueden ser miembros de una organización de gestión colectiva”. La ley camerunesa no exige que los derechos se ejerzan exclusivamente mediante una entidad de gestión colectiva. Los autores, artistas-intérpretes, productores de fonogramas y de videogramas, los editores y sus derechohabientes pueden gestionarlos personalmente. La gestión colectiva es libre y voluntaria.

Pero ese principio de libertad no tiene carácter absoluto. La legislación camerunesa ha previsto, en ciertos casos, un derecho de remuneración cuya gestión colectiva es obligatoria. Cuando un fonograma, esto es, una grabación de sonidos, se pone en circulación con fines comerciales, son libres su comunicación directa en un lugar público (siempre y cuando no se use para un espectáculo), su teledifusión y su distribución simultánea e integral por cable. Sin embargo, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 62 y 63 de la ley, los artistas-intérpretes y los productores de fonogramas tienen derecho a una remuneración fijada por la entidad competente en concertación con los usuarios o, en caso de que no haya acuerdo, por una comisión arbitral. Esta remuneración la cobra y la reparte dicha entidad entre los autores. Además, la copia privada de videogramas o fonogramas comerciales y la de las obras impresas son libres, pero dan lugar a remuneraciones29 fijadas por el Estado, cobradas y repartidas por la organización de gestión colectiva competente30. Conforme a una repartición que cuenta con el visto bueno del Ministerio de Cultura, las remuneraciones por concepto de copia privada corren a cargo de la SOCILADRA (para las obras impresas), la CMC (para los fonogramas) y la SOCIDRAP (para los videogramas)31.

¿Se ajustan estas modalidades obligatorias de gestión colectiva a los convenios internacionales? El Convenio de Berna32 contiene disposiciones que permiten responder a este interrogante sobre la incompatibilidad. El Artículo 11 bis (2) establece que “corresponde a las

27 La SOCINADA (Sociedad civil nacional de derecho de autor). 28 Artículo 20 del decreto de aplicación. 29 En beneficio de los autores, artistas-intérpretes, productores de fonogramas y de videogramas, y del fondo de

apoyo a la política cultural, para las copias particulares de fonogramas y de videogramas comerciales; de los autores, editores y del fondo de apoyo para las copias particulares de las obras impresas.

30 Artículos 69-74 de la ley del 19 de diciembre. 31 Véase la nota Nº 19. 32 Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (1886).

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legislaciones de los países de la Unión establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1) anterior, pero estas condiciones no tendrán más que un resultado estrictamente limitado al país que las haya establecido y no podrán en ningún caso atentar al derecho moral del autor, ni al derecho que le corresponda para obtener una remuneración equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente”. Según lo dispuesto en el Artículo 13 (1) del Convenio, “cada país de la Unión podrá, por lo que le concierne, establecer reservas y condiciones en lo relativo al derecho exclusivo del autor de una obra musical y del autor de la letra, cuya grabación con la obra musical haya sido ya autorizada por este último, para autorizar la grabación sonora de dicha obra musical, con la letra, en su caso; pero todas las reservas y condiciones de esta naturaleza no tendrán más que un efecto estrictamente limitado al país que las haya establecido y no podrán, en ningún caso, atentar al derecho que corresponde al autor para obtener una remuneración equitativa fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente”.

De estas dos disposiciones que, a tenor de las denominadas cláusulas de conformidad se incorporaron al Acuerdo sobre los ADPIC33 y al Tratado de la OMPI sobre derecho de autor34, puede deducirse, en lo relativo al derecho de autor, que la gestión colectiva obligatoria, condición del ejercicio de este derecho35, puede ser prescrita en todos los casos de licencia no voluntaria, o sea, cada vez que una obra literaria o artística pueda ser explotada libremente por una tercera parte, pero mediante una remuneración equitativa fijada merced a un acuerdo o establecida por una autoridad competente36. De modo que el legislador camerunés se ajustó a las normas internacionales al imponer la gestión colectiva de la remuneración por copia privada y por el uso con fines comerciales de los fonogramas publicados, ya que, en todos esos casos, la explotación es libre, pero está sujeta a un canon37.

La legislación camerunesa exige además que la sede social de una entidad de gestión colectiva se establezca en territorio camerunés 38 y precisa también las formalidades para constituirla.

B. Las condiciones de forma

En lo relativo a las formalidades constitutivas, la legislación camerunesa no muestra preferencia –como la legislación portuguesa39- por el sistema de registro o declaración de las organizaciones de gestión colectiva, principalmente destinado a la información de los usuarios de las obras, sino que ha optado por el sistema de autorización o de beneplácito administrativo de esas instituciones40. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 19 del decreto de aplicación, “ninguna entidad puede ejercer la gestión colectiva sin el visto bueno del ministro encargado de la

33 Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Véase el Art. 9 (1). 34 Art. 1 (4). 35 Véase al respecto M. Ficsor, “La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos en una triple

encrucijada: ¿deberá seguir siendo voluntaria o podría “ampliarse” o establecerse con carácter obligatorio?”, Boletín de derecho de autor, octubre-diciembre de 2003, pág. 4; S. V. Lewinski, “La gestión colectiva obligatoria de los derechos exclusivos - Un estudio de caso sobre su compatibilidad con las leyes de derecho de autor internacionales y de la Comunidad Europea”, Boletín de derecho de autor, enero-marzo de 2004, pág. 5.

36 Véase al respecto, M. Ficsor, loc. cit. 37 Véase sobre este caso de licencia no voluntaria, Ch. Seuna, “Limitations et exceptions dans les législations des

États d’Afrique ayant la langue française en partage”, estudio realizado para la UNESCO, 2003. 38 Artículo 20 del decreto de aplicación. 39 Véase sobre la legislación portuguesa, P. Katzenberger, “Les divers systèmes du droit de contrôle de la gestion

collective de droits d’auteur dans les États européens”, en La gestion collective du droit d’auteur en Europe, Bruselas, Bruylant, 1995, pág. 26.

40 B. Tricot, L’agrément administratif des institutions privées, Dalloz, 1948, crónica pág. 25.

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Cultura”. De este modo, en virtud de una disposición que atañe específicamente a la gestión colectiva y no de disposiciones generales de derecho privado o público, la constitución de organizaciones de gestión colectiva se subordina a una autorización administrativa, no judicial. El visto bueno se le otorga o se le niega a la entidad que lo solicita basándose en consideraciones de fondo y de forma: el fin social, la competencia y moralidad de sus miembros fundadores, el ingreso de una suma en la cuenta de apoyo a la política cultural, etc.

¿Qué alcance tiene este acto administrativo que constituye el visto bueno? No es condición de la existencia legal de las organizaciones de gestión colectiva. Incluso sin recibir este visto bueno, una entidad puede tener existencia jurídica en tanto que sociedad civil o persona moral sin fines de lucro. Basta con que cumpla las condiciones de constitución propias de esas dos categorías de instituciones. El nacimiento de su personalidad moral no depende del visto bueno. Pero aunque exista legalmente sin el visto bueno, la entidad, según lo dispuesto en el Artículo 19, no puede ejercer la gestión colectiva sin recibirlo. El visto bueno es pues una condición necesaria para el ejercicio de la actividad de gestión colectiva. El visto bueno se define, en general, como un “acto administrativo unilateral que reconoce la contribución de particulares a la realización del interés general y por ese motivo les confiere ventajas o privilegios”41. En realidad, sería erróneo considerar el visto bueno a las organizaciones de gestión colectiva como una condición tendiente a ampliar su capacidad jurídica o a darles ciertos privilegios administrativos o financieros42. En la legislación camerunesa, el visto bueno es una medida administrativa, una simple autorización, introducida por el legislador camerunés para regular al mismo tiempo la constitución y el funcionamiento de dichas entidades. Ese funcionamiento no escapa a la regulación.

II. El funcionamiento de las organizaciones de gestión

Una vez recibido el visto bueno, las organizaciones de gestión colectiva pueden ejercer su labor de intermediarias entre los titulares de los derechos y el público. En ese “papel mediador”43 proceden de conformidad con las normas del derecho común, pero están, sobre todo, sometidas a disposiciones especiales, que fijan el mecanismo de su funcionamiento y lo supervisan.

A. Los mecanismos de funcionamiento

El legislador camerunés no impone a las entidades encargadas de la gestión colectiva un tipo de organización determinada según la cual han de funcionar: asamblea general, consejo de administración, comisiones consultivas, dirección general, etc. Cada una de ellas es libre de decidir su estructura y de organizarse, pero dentro de los límites de la especialidad.

Según lo dispuesto en el Artículo 77, apartado 2, de la ley, “salvo un convenio en sentido contrario, el acto de afiliación a una organización de gestión colectiva le confiere a ésta un mandato de sus miembros para llevar a cabo todo acto de gestión colectiva”. En virtud de esta disposición, por regla general, las organizaciones reciben de sus miembros los poderes más amplios para ejercer sus derechos. Sin embargo, este principio tiene límites. En primer lugar, las entidades tan sólo pueden ejercer los derechos patrimoniales, como el derecho de reproducción, de representación, de distribución y de transformación o el droit de suite 44 . Los “atributos de orden moral” que constituyen, según la ley, los derechos de divulgación, a la paternidad, a la integridad, y el derecho

41 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, op. cit., pág. 4. 42 Véase N.-C. Domjié, “Les organismes de gestion collective dans la loi Nº 2000/11 du 19 décembre 2000 relative

au droit d’auteur et aux droits voisins”, op. cit., pág. 44, que afirma que el visto bueno otorga “ventajas o privilegios”.

43 A. y H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, París, Litec, 1994, pág. 554. 44 Cf. los Artículos 15, 57, 59, 64 y 65 de la ley.

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de arrepentimiento o de retracto45 no pueden estar cubiertos por ese mandato, habida cuenta de su índole personal. A continuación, como la misma ley lo afirma, las partes, esto es, los miembros y las entidades, pueden ponerse de acuerdo para limitar los mandatos a ciertos actos de gestión colectiva, como la autorización y la repartición de las regalías.

¿Pero qué índole jurídica y qué alcance tienen los poderes que se otorgan de esta manera a las organizaciones de gestión colectiva? ¿Actúan en virtud de un mandato que les confiere el poder de ejercer los derechos en nombre y por cuenta de sus afiliados? ¿O actúan más bien en virtud de una cesión fiduciaria según la cual explotan por cuenta de sus afiliados cedentes, y no por cuenta propia, los derechos que les transfieren? ¿Excluye el poder de estas organizaciones el ejercicio individual de los derechos? Los legisladores se inclinan por el mandato. De conformidad con el apartado 2 del Artículo 77, en principio, el poder de las organizaciones es un mandato. Dicho poder tan sólo puede interpretarse como una cesión si las partes así lo acuerdan. En tal caso, la cesión puede reforzar la postura de las organizaciones de gestión colectiva, al permitirles, sobre todo, en tanto que cesionarias, aprovecharse de la acción judicial contra la falsificación46. Según el Artículo 75 de la ley, el hecho de que los titulares de los derechos hayan autorizado a una organización de gestión colectiva a gestionar sus derechos, ya sea mediante un mandato o una cesión, no es óbice a su facultad de “ejercer directamente los derechos que se les reconocen”. Esta medida permite a los titulares defenderse de los abusos monopolísticos cuando, por ejemplo, una entidad se niega, sin razón válida, a autorizar determinadas formas de explotación.

El apartado 1 del Artículo 78 estipula que las organizaciones de gestión colectiva deben mantener a disposición de sus afiliados “el repertorio de los miembros y de sus obras”.

Las organizaciones de gestión deben distribuir entre sus afiliados las regalías que perciben. La legislación camerunesa regula las modalidades de repartición de estas cantidades, que deben ingresar en una cuenta común de depósito especial, en un banco autorizado47. De conformidad con el apartado 2 del Artículo 78, las organizaciones deben usarlas según un baremo establecido en sus textos fundamentales (normativa, reglamento general, etc.) y aprobado por el ministro encargado de la Cultura. De este modo las cantidades son distribuidas a las organizaciones, según los baremos de “repartición intersocial” definidos por estos últimos y homologados por el ministro48. La cantidad global que se atribuye a cada organización de gestión como resultado de la repartición intersocial se distribuye luego a sus afiliados. La cuenta especial de depósito se crea con el fin de garantizar las regalías cobradas, ya que, una vez realizada la distribución de esas cantidades a las organizaciones autorizadas, cualquier acto de mala gestión que se produzca afecta únicamente a las finanzas de la entidad responsable.

Las organizaciones de gestión mantienen relaciones contractuales con los usuarios, que explotan las obras de sus repertorios. Los contratos de explotación pueden ser de carácter general, por los que se autoriza al usuario a utilizar el conjunto del repertorio, o bien pueden ser autorizaciones otorgadas en cada caso individual, contra el pago de regalías fijas, según un baremo negociado bajo la supervisión de la comisión permanente de mediación y control de las entidades de

45 Cf. los Artículos 14 y 58 de la ley. 46 Para la índole jurídica de los poderes de las organizaciones de gestión colectiva en la legislación camerunesa,

véase N.-C. Domjié, “Les organismes de gestion collective dans la loi Nº 2000/11 du 19 décembre 2000 relative au droit d’auteur et aux droits voisins”, op. cit., págs. 59-65.

47 Artículo 1º de la decisión Nº 004/038/MINCULT/CAB del 14 de julio de 2004, relativa a la homologación de un baremo de repartición intersocial de los derechos por concepto de derecho de autor y de derechos conexos cobrados a determinados usuarios.

48 Véase la decisión Nº 004/036/MINCULT/CAB del 14 de julio de 2004, sobre la homologación de un baremo de repartición intersocial de las regalías por concepto de derecho de autor y derechos conexos cobrados a determinados usuarios.

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gestión colectiva y homologado49 por el ministro encargado de la Cultura. Las organizaciones de gestión no son totalmente libres de fijar las tarifas, ya que si la ley no las precisa, sí fija las reglas para establecerlas. En principio, según el Artículo 24 de la ley, las tarifas relativas al derecho de autor se calculan en forma de tanto por ciento de los ingresos de explotación. En algunos casos, dichas tarifas pueden basarse en el criterio de la suma global: cuando es imposible determinar la base de la remuneración proporcional, cuando los gastos de control son exorbitantes o cuando la utilización de la obra, en relación con el objeto de explotación, posee un carácter accesorio.

Las relaciones entre las organizaciones de gestión colectiva y los usuarios son, en principio, de índole contractual. Sin embargo, en determinados casos el cobro de las regalías no se realiza mediante contrato, sino en virtud de la ley. Así ocurre con el droit de suite50, que es el derecho a una regalía cuya tasa viene fijada por el legislador51. Otro tanto ocurre con las remuneraciones por copia privada que son percibidas obligatoriamente por las organizaciones de gestión y cuyos montos los fija el legislador.

Tanto si las relaciones son contractuales como si vienen determinadas por la ley, cada entidad recauda, para las cuatro organizaciones de gestión 52 , los pagos de los usuarios, según una repartición “intersocial” de los expedientes de los usuarios. En efecto, cuando un usuario explota varios tipos de obras que figuran en los repertorios de las cuatro organizaciones autorizadas o únicamente de algunas de ellas, una sola es la encargada de gestionar el expediente para el conjunto. Por ejemplo, el expediente CRTV (ente público de radio y televisión) corre a cargo de la CMC, mientras que el de los operadores de cable lo gestiona la SOCIDRAP.

Si bien las organizaciones de gestión proceden según esos dispositivos, eso no significa que sus funciones no estén sujetas a control.

B. El control del funcionamiento

Las organizaciones de gestión colectiva están sujetas a un control de funcionamiento que se ejerce en beneficio de los titulares y los usuarios de las obras y que se justifica por los monopolios legales de que disponen y la posición fiduciaria que asumen a favor de los titulares.

El Artículo 78 exige que los textos fundamentales de las organizaciones de gestión colectiva se sometan a la aprobación del ministro encargado de la Cultura. Según el Artículo 79 de la ley, las organizaciones de gestión colectiva comunican al ministro encargado de la Cultura, de modo espontáneo o a la demanda de este último, sus cuentas anuales, las modificaciones de sus textos fundamentales (estatutos, reglamentos generales, etc.), los convenios establecidos con terceras partes, las decisiones y los balances de las asambleas generales, los balances y las actas del comisario de cuentas y los nombres de los representantes. La supervisión se ejerce sobre el conjunto de las actividades de cada organización de gestión. El Artículo 22 dispone al respecto que “cuando una organización contraviene a sus textos fundamentales o a las disposiciones legislativas o reglamentarias vigentes”, el ministro puede suspender o retirar el visto bueno. No cabe pues duda de que el ministro ejerce su control sobre la legalidad de las decisiones.

49 Comisión creada por la decisión Nº 004/017/MINCULT/CAB del 3 de junio de 2004. 50 A tenor del Artículo 20 de la ley, es el atributo de orden patrimonial del derecho de autor en virtud del cual el

autor de una obra gráfica o plástica percibe una parte alícuota del precio de reventa atribuido en subasta pública o por mediación de un comerciante.

51 El Artículo 3 del decreto de aplicación fija el monto al cinco por ciento del precio de reventa del original de una obra gráfica o plástica o de un manuscrito.

52 Véase la decisión Nº 004/037/MINCULT/CAB del 14 de julio de 2004, sobre la homologación de un cuadro de asignaciones del portafolio de usuarios a las organizaciones de gestión colectiva del derecho de autor y derechos conexos del derecho de autor.

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¿Qué alcance tiene ese poder de supervisión del gobierno sobre las organizaciones de gestión? La respuesta depende del tipo de entidad. La supervisión de las personas particulares se limita a lo dispuesto en la ley del 19 de diciembre de 2000. Los poderes públicos no tienen potestad para suspender o revocar a las personas o los órganos. Tampoco pueden anular las decisiones de las organizaciones de gestión ni desempeñar sus funciones. Tan sólo pueden exigirles que actúen. En lo relativo a las personas públicas, como los establecimientos públicos, al control previsto en la ley del 19 de diciembre se añade la tutela que corresponde a las personas públicas53. El control de las entidades se ejerce pues al mismo tiempo sobre las personas y sobre las decisiones, sobre la legalidad y la oportunidad, y comporta, según los textos, poderes de revocación, anulación, suspensión o substitución.

En cuanto al control administrativo, es la Comisión permanente de mediación y de control de las organizaciones de gestión colectiva la que, “en nombre del ministro encargado de la Cultura y por cuenta de éste” garantiza el “control general de las organizaciones de gestión colectiva del derecho de autor y derechos conexos, y en particular el respeto de las normas en materia de percepción y de reparto”54. Esta autoridad administrativa se creó con arreglo, en particular, al Artículo 79 de la ley, que dispone que “el ministro encargado de la cultura o su representante puede recabar informaciones, tanto por vía documental como por inspección directa”, sobre las organizaciones de gestión colectiva. La comisión reúne las informaciones, pero no toma decisiones. Se limita a proponer “soluciones a los problemas encontrados, y sanciones por las deficiencias observadas”55. Al contrario que determinadas comisiones administrativas56 esta comisión no tiene a su cargo la aprobación de las tarifas de las entidades. La decisión de autorizar los baremos, de suspender, retirar o mantener una autorización es potestad del ministro.

El control de las organizaciones de gestión colectiva se lleva a cabo también a través de la mediación que efectúa la Comisión permanente. En efecto, esta comisión organiza y supervisa las concertaciones y negociaciones entre las organizaciones y los usuarios, “regula los conflictos entre las organizaciones de gestión colectiva o entre estas últimas y los usuarios; reúne a las partes en caso de que no haya acuerdo y, según proceda, les ofrece soluciones”57. Mientras que en los países en los que se han establecido, las comisiones de arbitraje o de mediación son diferentes de las autoridades controladoras, la comisión camerunesa desempeña a la vez el papel de supervisor y mediador. En esta doble función incluye a personalidades independientes y representantes de las entidades de gestión colectiva.

Conclusión

El examen del sistema de gestión colectiva organizado por el derecho positivo camerunés nos ha permitido comprender, siguiendo su evolución, la situación de las organizaciones de gestión colectiva del Camerún a través de sus modalidades de constitución y funcionamiento. Poco a poco ha ido arraigando la idea de auténticas instituciones, o sea, de entidades que obedecen a un conjunto de disposiciones especiales, formadas por conceptos, normas y principios articulados en torno a un núcleo común, coordinadas por una finalidad única: la protección de los titulares de derechos de autor y derechos conexos. El legislador ha otorgado una doble fisonomía a estas organizaciones, cuya importancia capital está explícita. Por una parte, la situación de dichas instituciones es clásica por muchos conceptos: misiones, formas jurídicas, organizaciones, etc. Pero, por otra parte, lleva el sello de la originalidad en lo relativo a la distribución de repertorios entre las entidades, las

53 Véase la ley del 19 de diciembre de 1999 relativa a la condición general de los establecimientos públicos y las

empresas del sector público y parapúblico. 54 Artículo 3 de la decisión del 3 de junio, relativo a la creación de la comisión. 55 Artículo 3 citado más arriba. 56 Por ejemplo, la Comisión de arbitraje federal de Suiza. 57 Artículo 3 citado más arriba.

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relaciones entre éstas, su supervisión, etc. La legislación camerunesa experimentó la influencia de las tradiciones jurídicas en la materia, al tiempo que trataba de adaptar al contexto camerunés el derecho que rige la gestión colectiva. El sistema camerunés es pues innovador, sin ser revolucionario. Sea como fuere, en lo relativo a la gestión colectiva, no se ha legislado “à droit constant” (sin cambios de fondo). Ahora bien, estos cambios se inscriben en el marco general de la reforma del derecho de autor y derechos conexos.

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e-Boletín de derecho de autor Julio – septiembre de 2004


LA LEY DE DERECHO DE AUTOR DE 2001: UNA NUEVA ERA PARA LA PROTECCIÓN

DEL DERECHO DE AUTOR EN KENYA Marisella Ouma*

Índice

1. Introducción .......................................................................................................................... - 2 - 2. Gestión de los derechos de autor y derechos conexos .......................................................... - 3 -

2.1 Creación de la Junta de Derecho de Autor de Kenya (Kenya Copyright Board)...... - 3 - 2.2 Composición y competencias de la Junta.................................................................. - 3 - 2.3 Apelaciones ............................................................................................................... - 4 -

3. Protección del derecho de autor y los derechos conexos ...................................................... - 4 - 3.1 Obras elegibles para recibir la protección del derecho de autor ............................... - 4 - 3.2 Ámbito de la protección ............................................................................................ - 4 - 3.3 Duración del derecho de autor .................................................................................. - 5 - 3.4 Los derechos de los autores....................................................................................... - 5 -

3.4.1 Derechos económicos...................................................................................... - 5 - 3.4.2 Excepciones y limitaciones ............................................................................. - 5 - 3.4.3 Derechos morales ............................................................................................ - 6 -

3.5 Titularidad inicial ...................................................................................................... - 7 - 3.6 Cesión y concesión de licencias ................................................................................ - 7 -

4. Transgresiones....................................................................................................................... - 7 - 4.1 Cláusulas para evitar las infracciones y referentes a los sistemas de gestión

electrónica de los derechos........................................................................................ - 7 - 4.2.1 Recursos civiles............................................................................................... - 8 - 4.2.2 Presunción de derecho de autor....................................................................... - 8 - 4.2.3 Mandatos “Anton Pillar”................................................................................. - 8 -

4.3 Delitos y sanciones por la infracción (sanciones penales) ........................................ - 8 - 4.4 Autentificación del derecho de autor ........................................................................ - 9 - 4.5 Jurisdicción de los tribunales .................................................................................... - 9 -

5. Inspección (Parte V).............................................................................................................. - 9 - 6. Dominio público (Parte VI)................................................................................................. - 10 - 7. La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos (Parte VII)................... - 10 -

7.1 Inscripción............................................................................................................... - 10 - 8. Disposiciones sobre distintos asuntos ................................................................................. - 11 -

8.1 Regulaciones ........................................................................................................... - 11 - 8.2 Expresiones del folclor............................................................................................ - 11 - 8.3 Obras creadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Derecho de Autor de

2001......................................................................................................................... - 11 - 9. Resumen y conclusión......................................................................................................... - 12 -

Original : Inglés


1. Introducción

La primera Ley de Derecho de Autor de Kenya, el Capítulo 130 de las Leyes de Kenya, entró en vigor en 1966. Aunque esta ley estuvo vigente durante más de 30 años y fue sometida a varias revisiones importantes1, hay poco que mostrar acerca de su gestión y aplicación. Los casos relativos al derecho de autor han llegado a los tribunales en muy pocas ocasiones2. Pero hubo un caso que se llevó a juicio con éxito y en el que el demandante, la empresa Microsoft, obtuvo de la corte una indemnización por los perjuicios que le causó la violación del derecho de autor3. Se estima que la falta de infraestructura administrativa y de dispositivos de aplicación eficaces son las razones principales de este estado de cosas en materia de protección de derecho de autor, que afecta a la industria editorial.

En 2001, el Parlamento aprobó una nueva Ley de Derecho de Autor, tras haber consultado repetidamente al Gobierno, a las partes interesadas y a los representantes de las empresas. La nueva ley entró en vigor en febrero de 2003 y abrogó la Ley de Derecho de Autor de 1966. Al tiempo que incorporaba las cláusulas del Acuerdo sobre los ADPIC4 y de los Tratados de la OMPI de 19965, la nueva ley facilitaba también la creación de una estructura administrativa y de dispositivos de aplicación más eficaces.

La Ley de Derecho de Autor de 2001 se divide en ocho partes. La Parte I contiene la interpretación y las definiciones de los diversos términos empleados en la ley. También incluye, más específicamente, una nueva definición del concepto de obras literarias, que abarca los programas de computadoras y las matrices y compilaciones de datos6. En la Parte II de la nueva ley figuran cláusulas específicas para las estructuras administrativas en el ámbito del derecho de autor y los derechos conexos. La Parte III trata del alcance de la protección que concede el derecho de autor, la elegibilidad para recibirla, su duración y la índole de los derechos en lo referente a obras literarias, musicales y artísticas, y a grabaciones, emisiones u obras audiovisuales. La ley otorga derechos tanto morales como económicos. Las consecuencias de las transgresiones del derecho de autor se exponen en la Parte IV, mientras que la Parte V regula la inspección de dichos actos. En la Parte VI se define el ámbito de

* Consejo de Estado, Sección de Derecho de Autor, Oficina del Ministro de Justicia 1 La Ley de Derecho de Autor de 1966 se enmendó en tres ocasiones. En 1975, se incorporó la protección

jurídica a las señales portadoras de programas. La protección de los derechos en materia de grabaciones y ejecuciones se introdujo en 1989. La última enmienda importante, efectuada en 1995, colocó los programas informáticos y las compilaciones de datos originales bajo el epígrafe de obras artísticas y literarias.

2 De las 13 causas que fueron a juicio en el año 2000, ninguna se falló a favor del demandante (v. gr. R vs. Wilson Irungu CF 2433/2000, inédito). Varias demandas se desestimaron por tecnicismos tales como la falta de jurisdicción (R vs. Lucy Wanjiru CF 2438/2000, inédito) o porque no cumplían con los requisitos formales (R vs. Evelyn Mbai CF 2440/2000, inédito).

3 Microsoft vs. Microskills (Causa civil Nº 323 de 1999). Este es un caso de referencia en Kenya, ya que los tribunales evaluaron explícitamente la importancia de la protección del derecho de autor. Por desgracia, Microsoft no recibió nunca la indemnización por daños que el tribunal le otorgó, porque Microskills presentó acto seguido un expediente de quiebra mercantil.

4 Kenya es miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y, por ende, tiene que observar las cláusulas del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC).

5 El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WTC) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT). Aunque Kenya todavía no ha ratificado estos tratados, la Ley de 2001 incorpora las cláusulas fundamentales de ambos.

6 La Sección 2 de la ley contiene definiciones e incorpora términos que no existían en la ley precedente, en particular los conceptos surgidos como resultado de los avances de la tecnología numérica e Internet.

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dominio público. La Parte VII contiene normas para la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. La última Parte se refiere a distintas disposiciones.

2. Gestión de los derechos de autor y derechos conexos

2.1 Creación de la Junta de Derecho de Autor de Kenya (Kenya Copyright Board)

La Sección 3 estipula la creación de la Junta de Derecho de Autor de Kenya, una entidad con personalidad jurídica7. La Junta es la encargada de gestionar todos los asuntos relativos al derecho de autor y derechos conexos en Kenya y asume las tareas que antes realizaba la Oficina de Derecho de Autor8. Se intenta así garantizar que una entidad pública centralizada se encargue de coordinar la gestión y aplicación general del derecho de autor y los derechos conexos en Kenya. Este cambio se consideró necesario porque la Oficina de Derecho de Autor no era una estructura de funcionamiento eficaz, por varios motivos, entre otros la falta de personal9 y la carencia en la ley anterior de cláusulas específicas relativas a la gestión del derecho de autor y los derechos conexos en Kenya.

2.2 Composición y competencias de la Junta

Con arreglo a la Sección 6, la Junta está formada por un máximo de 20 personas propuestas por las diversas organizaciones nacionales de derecho de autor, funcionarios y expertos en la materia. El ministro, tras consultar con los miembros de la Junta, nombra a su director ejecutivo. Los miembros del sector privado han de ser nombrados por sus respectivas organizaciones, que han de ser representativas de sus sectores. Esto permite que las partes interesadas en esta actividad empresarial participen activamente en la gestión y aplicación de sus derechos.

Con arreglo a la Sección 7, la Junta tiene el poder de controlar, supervisar y administrar sus propios bienes, recaudar fondos para sí misma mediante subsidios, donativos, dotaciones e inversiones, y asociarse con otras organizaciones que tengan objetivos e intereses similares en Kenya o en el extranjero. La Junta designa a un director ejecutivo y directores adjuntos, que se encargan de la administración cotidiana de sus tareas10. Los poderes de la Junta se limitan a los que le otorga la Ley de Derecho de Autor.

La Junta de Derecho de Autor fue inaugurada oficialmente por el Honorable Ministro de Justicia en julio de 2003, y en la actualidad está organizando su secretaría.

7 La Junta tiene competencias para demandar y puede ser objeto de demanda, tiene autoridad para negociar

y adquirir propiedades, recibir y otorgar préstamos, y llevar a cabo otras tareas expuestas en la ley, y es además una persona jurídica. Es importante señalar que modelos similares se han aplicado en Nigeria, donde mediante una ley se creó la Comisión Nigeriana de Derecho de Autor.

8 La Sección 5 expone las funciones de la Junta de Derecho de Autor de Kenya. 9 Otro país que cuenta con una oficina independiente de derecho de autor es Ghana; dicha entidad está

presidida por el Administrador del Derecho de Autor, aun cuando la oficina dependa del Ministerio de Cultura. Malawi cuenta con la Sociedad de Derecho de Autor de Malawi (COSOMA), que no sólo se ocupa, en general, de la administración del derecho de autor y los derechos conexos, sino que es también responsable de la gestión colectiva de los mismos en el país.

10 Véanse las Secciones 11 y 12 de la ley.

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2.3 Apelaciones

La Parte II contiene asimismo disposiciones relativas a la gestión de cuentas, la inversión de fondos y la indemnización de los miembros de la Junta. La Junta debe responder de cualquier perjuicio que cause, pero esta medida sólo le afecta en tanto que entidad y no atañe a sus miembros individualmente. En caso de desacuerdo con alguna de sus decisiones, la parte perjudicada puede formular una reclamación, en el plazo de sesenta días, a la autoridad competente definida en la Sección 48 de la ley. Esta sección establece el derecho de apelar cualquier fallo de la Junta. Esta sección se añadió principalmente para garantizar que la Junta no excede sus prerrogativas.

3. Protección del derecho de autor y los derechos conexos

3.1 Obras elegibles para recibir la protección del derecho de autor

La Sección 22 estipula que las obras literarias, artísticas y musicales, así como las audiovisuales, los fonogramas y las emisiones pueden ser elegibles para recibir la protección de derecho de autor si son obras originales y se han manifestado en forma material. La originalidad se supone cuando se ha establecido que se ha llevado a cabo un esfuerzo suficiente para darle a la obra un carácter original11. La Sección 22 (4) es una cláusula muy interesante, ya que estipula que no se considerará que una obra es inelegible para recibir la protección del derecho de autor, si la única razón de la objeción es que la realización de la obra, o cualquier acto relacionado con la misma, incluye una infracción al derecho de autor de otra obra12. Por lo tanto, es importante leer esta sección en relación con las disposiciones de la ley. No se requiere formalidad alguna para disfrutar del derecho de autor13 y, por lo tanto, la inscripción no constituye un requisito previo para la titularidad del derecho de autor14. Puesto que Kenya es parte en la Convención Universal sobre Derecho de Autor, se recomienda a los autores que incluyan el signo © seguido del nombre del autor y del año de publicación, aunque esta medida no es obligatoria15.

3.2 Ámbito de la protección El derecho de autor existirá en toda obra elegible cuyo autor, o al menos uno de sus autores, de tratarse de una obra conjunta, sea ciudadano o residente de Kenya o haya tenido su domicilio en este país en el momento de crear la obra16. La Sección 24 trata de la protección en relación con el país de origen de las obras, excepto en el caso de las emisiones de radio y televisión.

11 Este criterio se aplica a las obras literarias, artísticas y musicales, Sección 22 (3). 12 Una cláusula similar figura en la Sección 1 (4) de la Ley de Derecho de Autor de Nigeria. En Kenya, esta

cláusula figuraba ya en la Ley de Derecho de Autor precedente. 13 En concordancia con el Artículo 5 (2) del Convenio de Berna. 14 Este es un tema de debate permanente, ya que existe la impresión generalizada de que la inscripción del

derecho de autor podría constituir un principio de prueba de titularidad del derecho, en particular en los casos en que dicha titularidad está en disputa. Con la aplicación del dispositivo de seguridad antipiratería (supra 4.5), la inscripción, aunque sea voluntaria, será esencial para el éxito del sistema.

15 El Artículo 3 de la Convención Universal sobre Derecho de Autor estipula esta medida, aunque no excluye formalidades tales como la inscripción del derecho de autor, el depósito de las obras o la emisión de certificados. Es importante señalar que ciertos países como los Estados Unidos, Ghana y otros exigen la inscripción de los derechos de autor para facilitar los procedimientos administrativos, aunque son partes en el Convenio de Berna.

16 En la Sección 23, el concepto de “autor” incluye a cualquier entidad legal constituida según las leyes de Kenya.

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3.3 Duración del derecho de autor

La duración del derecho de autor contemplada en la Sección 23 (2) es exactamente la misma que estipulaba la ley precedente. Los derechos de las obras literarias, musicales y artísticas quedarán protegidos durante toda la vida del autor y en los 50 años siguientes. En el caso de las obras audiovisuales, los fonogramas y las emisiones, el plazo de protección será de 50 años a partir de la fecha de publicación, grabación o emisión de la obra. Vale la pena señalar que, si bien la ley se puso en vigor en un momento en que la Unión Europea y los Estados Unidos de América habían ampliado el plazo de protección a setenta años, la legislación keniana conservó el plazo de 50 años.

3.4 Los derechos de los autores

La ley afirma los derechos morales y económicos de los autores y es importante señalar que los derechos morales son independientes de los derechos económicos del autor17.

3.4.1 Derechos económicos

La Sección 26 otorga a los autores de obras literarias, musicales y artísticas el derecho exclusivo de controlar la reproducción de sus obras, incluidas las traducciones y adaptaciones de la obra original, en cualquier forma material18, la distribución al público mediante venta, alquiler, arrendamiento o cualquier otra forma de contrato comercial, así como la comunicación de la obra al público y su transmisión por radio o televisión.

En el caso de los fonogramas, la Sección 28 otorga al autor el derecho exclusivo de controlar la reproducción directa o indirecta de la grabación en cualquier forma material, la distribución al público, las modalidades de venta, alquiler, arrendamiento y cualquier otra transacción comercial análoga, la importación de la grabación en Kenya y la comunicación del fonograma al público.

El propietario de la emisión tendrá el derecho exclusivo de controlar la versión definitiva y la retransmisión o comunicación al público de la totalidad o de una parte sustancial de la emisión, lo mismo en su versión original que en una forma análoga19.

En cuanto a los actores, la ley estipula su derecho exclusivo de emitir y comunicar sus actuaciones al público, de grabar versiones definitivas de actuaciones que antes no estaban grabadas y de autorizar la reproducción de esas grabaciones, así como el derecho al arriendo comercial (Sección 30).

3.4.2 Excepciones y limitaciones

La ley establece ciertas excepciones y limitaciones al ejercicio de los derechos exclusivos que otorga a los autores y titulares de derechos conexos. Dichas excepciones y

17 La Sección 2 de la ley define el concepto de “autor” en relación a la obra en cuestión. Por ejemplo, en el

caso de las obras literarias, musicales y artísticas, el autor es la persona que crea la obra en primera instancia, mientras que en el caso de una grabación, se considera que el autor es la persona que hizo la primera grabación.

18 La ley define el concepto de reproducción con el fin de incluir las formas numéricas, electrónicas y transitorias; véase la Sección 2.

19 La sección parece contradecir la Sección 29 de la nueva ley, ya que excluye la retransmisión de la definición de comunicación al público. La ley precedente incluía en la definición de comunicación al público las actuaciones en vivo o la transmisión de cualquier presentación visual o de sonido.

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limitaciones están comprendidas en el concepto de uso leal20. La Sección 26 da prioridad al uso de las obras con fines educativos, la inclusión, con carácter secundario, de las obras en una emisión o una película, el uso público de las obras con fines no lucrativos, la transmisión de las obras con el fin de usarlas en actividades educativas sistemáticas, el uso de las obras por parte del gobierno, las bibliotecas públicas y los centros de documentación no comerciales, y el uso de las obras para fines jurídicos, siempre que se indiquen el autor y la fuente citada.

En cuanto a los programas informáticos, el propietario legítimo de un programa debe ser capaz de realizar las actividades siguientes sin la autorización del autor: hacer copias con el fin de rectificar errores, hacer una copia de seguridad, y usar la copia con el fin de probar la funcionalidad del programa y con otros fines no prohibidos en el acuerdo de licencia. La Sección 26 (5) permite descomponer un programa en sus elementos constituyentes. La ley estipula claramente que toda copia hecha al amparo de lo dispuesto en esta sección ha de destruirse una vez que haya cumplido su propósito o que el propietario deje de ser su dueño legítimo.

La Subsección 3 autoriza la reproducción de una copia individual de un fonograma para uso leal e introduce una tasa sobre cada cinta virgen que los importadores o fabricantes de ésta han de pagar a los productores del fonograma, en el sitio de Kenya donde se lleve a cabo la primera venta. Esta cláusula existía ya en la Sección 9 (4) del Capítulo 130, pero nunca se había aplicado. Esto se debió a que, hasta noviembre de 2003, los productores de fonogramas carecían de una institución representativa que gestionara colectivamente sus derechos21. La nueva sección estipula que la tasa aplicable a la cinta virgen ha de fijarse mediante negociaciones entre los productores de fonogramas y los fabricantes o importadores de cintas vírgenes. La Autoridad Competente creada con arreglo a la Sección 48 de la ley se encargará de zanjar todo desacuerdo.

La reproducción con fines comerciales sin pagar la tasa a los productores de fonogramas constituye un delito que según la ley está penado con una multa máxima de 200.000 Kshs (2.500 dólares estadounidenses) o con un máximo de cuatro años de prisión. Esta sección tiene un propósito a la vez punitivo y disuasorio.

3.4.3 Derechos morales

Además de los derechos morales del autor estipulados en la Sección 32 de la ley, la Sección 30 (5) introduce los derechos morales para los ejecutantes, de conformidad con las cláusulas del WPPT. Entre éstos figura el derecho a ser identificado como ejecutante y el derecho a oponerse a toda distorsión, mutilación o modificación de sus actuaciones que pudieran perjudicar su reputación22. Los derechos morales existen independientemente de los económicos y son derechos inalienables durante la vida del autor y sólo transmisibles a su muerte, mediante disposición testamentaria.

20 Véanse las Secciones 26 (a-k) y 28 (2), que contemplan excepciones en los incisos a, f, l y g (la Sección

26), y en los incisos a, f, h, y k (la Sección 28) 21 La Asociación de Productores Musicales de Kenya se constituyó en noviembre de 2003. Entre sus

objetivos figura la promoción de los intereses de los productores de fonogramas. Por lo tanto, el canon sobre las cintas vírgenes opera fundamentalmente en su favor.

22 Véase el Artículo 6 bis del Convenio de Berna.

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3.5 Titularidad inicial

La titularidad inicial del derecho de autor corresponde al creador de la obra. Pero si la obra fue creada durante un periodo en el que el autor desempeñaba un empleo o si el autor recibió el encargo de crear la obra, el derecho de autor inicial corresponderá al empleador o a la persona que encargó la obra, a menos que las partes acuerden otra fórmula. Si la creación de la obra se realiza en respuesta a un encargo del gobierno o de una entidad internacional, el derecho de autor inicial corresponderá a la autoridad que ha efectuado el encargo.

3.6 Cesión y concesión de licencias

Con arreglo a la Sección 33, el titular puede ceder, otorgar licencias o legar la totalidad o una parte de sus derechos económicos. Las cesiones y licencias exclusivas han de redactarse por escrito y tienen que ser verificadas por la Junta de Derecho de Autor de Kenya23. Las licencias y cesiones son vinculantes para el sucesor titular24 . Una disposición más bien peculiar añadida a la ley es la Sección 33 (7), que limita el término de la cesión a tres años, si el acuerdo no estipula una duración específica25. Los derechos y recursos de los titulares o subtitulares de cesiones exclusivas figuran en la Sección 34.

4. Transgresiones

La violación del derecho de autor ocurre cuando una persona distinta del titular, o de quien ha recibido la cesión o la licencia, ejecuta o hace que se ejecute cualquier acto amparado por el derecho de autor, sin la autorización del derechohabiente. Esto se aplica a los derechos exclusivos sobre las obras literarias, artísticas y musicales, estipulados en la Sección 26, a los derechos exclusivos sobre fonogramas estipulados en la Sección 28 y a los derechos de difusores y ejecutantes, estipulados en la Sección 29.

4.1 Cláusulas para evitar las infracciones y referentes a los sistemas de gestión electrónica de los derechos

Con la llegada de las nuevas tecnologías, fue necesario incluir en la ley cláusulas sobre las medidas destinadas a evitar las infracciones26 y sobre los sistemas de gestión electrónica de los derechos27. La Sección 35 (3) estipula que es ilegal todo acto destinado a eludir las medidas técnicas aplicadas para proteger la obra, y asimismo la fabricación y distribución de dispositivos para evitarlas, la eliminación o modificación de cualquier sistema de gestión de derechos y la puesta a disposición del público de obras obtenidas mediante la eliminación de un sistema de gestión electrónica de derechos.

23 El requisito de que la Junta verifique estas operaciones es una novedad que se incorporó para garantizar

que las cesiones son auténticas. Esta enmienda tuvo su origen en la falta de verificación de las licencias y las cesiones.

24 Sección 33 (9). 25 Las normas de la Sección 33, del (7) al (10), son nuevas y específicas de la Ley de Derecho de Autor de

Kenya. 26 Véase el Artículo 18 del WPPT y el Artículo 11 del WCT. Aunque Kenya no ha ratificado todavía estos

tratados, la ley incorpora cláusulas de ambos. 27 El Artículo 19 del WPPT y el Artículo 12 del WCT.

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4.2.1 Recursos civiles

A los titulares cuyos derechos hayan sido objeto de infracción se les otorgan los siguientes recursos:

▪ Recurso por vía de daños y prohibiciones judiciales

▪ Entrega de toda copia ilícita producida por el demandado

▪ Pago de una indemnización calculada en función de la regalía razonable que el demandante habría percibido de no haber infringido su derecho de autor el demandado.

Con arreglo a lo dispuesto en la Sección 35, el tribunal tiene autoridad para otorgar daños adicionales, si considera que el demandante no obtendrá amparo efectivo por otros medios. No obstante, si el tribunal considera que el demandado ha infringido el derecho de autor relativo a una obra, pero en el momento de la infracción no tenía conciencia de hacerlo y no tenía motivos razonables para suponer que existía un derecho de autor sobre dicha obra, el tribunal no deberá otorgar al demandante una compensación por daños28.

4.2.2 Presunción de derecho de autor

La Sección 35 (8) trata de la presunción de derecho de autor. Debe suponerse que el derecho de autor subsiste en una obra, si el demandado no impugna su subsistencia y, en los casos en los que se supone o admite, debe suponerse que el demandante es el titular, si al plantear la demanda el demandado no impugna su titularidad.

4.2.3 Mandatos “Anton Pillar”

La nueva ley incluye mandatos específicos de tipo Anton Pillar, el recurso civil que los titulares de derechos de autor han usado en ocasiones anteriores29. Estas medidas permiten que el derechohabiente, cuando tiene principios de prueba de una infracción de su derecho de autor, obtenga un mandato judicial para penetrar en los locales donde se encuentra el material infractor y confiscarlo, con el fin de evitar infracciones ulteriores y preservar las pruebas. El tribunal deberá emitir un mandato en ausencia de la parte opuesta. Este recurso, aunque está disponible para acciones civiles, se ha usado muy poco en casos de violación del derecho de autor30.

4.3 Delitos y sanciones por la infracción (sanciones penales)

Entre los delitos que contempla la Sección 37 de la Ley de Derecho de Autor de 2001 están el de vender o alquilar copias ilícitas, distribuirlas, producirlas para la distribución, venta o alquiler, reproducir obras ilícitas con fines comerciales o importarlas, y fabricar o poseer un aparato cuya función notoria sea reproducir material ilícito, excepto en los casos en que el acusado pueda demostrar que procedió de buena fe. Toda persona que lleve a cabo u organice ejecuciones públicas de una obra protegida sin el consentimiento de su autor será reo de un delito. La ley estipula una pena máxima de 800.000 Kshs (10.000 dólares 28 Esto sólo podría aplicarse a tenor de lo dispuesto en la Sección 35. 29 El Artículo 50 del Acuerdo sobre los ADPIC estipula medidas provisionales, en particular en los casos en

que es probable que un demandante sufra perjuicios irreparables si la infracción no se detiene inmediatamente.

30 De hecho, Microsoft ya había usado estas órdenes en Kenya (Microsoft vs. Microskills, inédito).

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estadounidenses), una sentencia máxima de 10 años de prisión, o ambas. Esto constituye una mejora importante, si se compara con las sanciones estipuladas en la ley anterior, pero dados los altos índices actuales de violaciones del derecho de autor y las consecuencias de la piratería sobre los derechohabientes, las sanciones deberían ser aún más severas y disuasorias. La multa impuesta debería ser proporcional al nivel de perjuicios causado por la infracción y este criterio debería aplicarse igualmente a los recursos civiles.

4.4 Autentificación del derecho de autor

La autentificación del derecho de autor se incorporó en la Sección 36. Según lo estipulado en esta sección, todos los fonogramas y las obras audiovisuales deben estar dotados de un dispositivo de seguridad antipiratería, que facilitará la identificación de las copias legítimas. La Junta de Derecho de Autor, en colaboración con servicios de Hacienda de Kenya, se encargará de la gestión del dispositivo. La ley estipula que es delito vender, proponer o distribuir fonogramas u obras audiovisuales sin ese dispositivo de seguridad antipiratería. Los fabricantes y productores de fonogramas tienen que solicitar este dispositivo de seguridad a los servicios de Hacienda de Kenya.

Diversos críticos han cuestionado esta cláusula31. Sin embargo, esta sección proporciona los medios de garantizar que los derechos de los autores se aplican realmente. Su función no consiste en crear un trámite previo al disfrute del derecho de autor, sino simplemente en reforzar la aplicación de ese derecho.

4.5 Jurisdicción de los tribunales

Los casos de derecho de autor tan sólo pueden incoarse en los tres años siguientes a la infracción y únicamente ante un tribunal de primera instancia o el Tribunal Supremo. La mitad del monto de las multas impuestas por el tribunal se enviarán a la Junta de Derecho de Autor de Kenya y la otra mitad ha de pagarse al Tesoro Público. Aunque esta sección ya figuraba en la Ley de Derecho de Autor abrogada, con suma frecuencia las causas se incoaban ante tribunales que carecían de la jurisdicción para procesarlas. Por ese motivo, aun cuando el juez fallara a favor del demandante, el acusado salía absuelto por vicio de procedimiento32.

5. Inspección (Parte V)

Los cometidos de la Junta de Derecho de Autor de Kenya, según figuran en la Sección 3, incluyen la aplicación del derecho de autor y los derechos conexos en el país. La Parte V de la ley trata de los inspectores, designados por la Junta para garantizar la adecuada gestión y aplicación del derecho de autor y los derechos conexos en Kenya.

31 Este fue uno de los temas que se debatieron en los Estados Unidos de América en 2001, cuando Kenya se

hallaba sometida al examen de la OMC a tenor de lo dispuesto en los Acuerdos sobre los ADPIC. La preocupación fundamental de Estados Unidos era que la cláusula no se ajustaba al Artículo 5 (2) del Convenio de Berna y, por lo tanto, al Artículo 9 del Acuerdo sobre los ADPIC.

32 Los casos inéditos R vs. Christine Mwangi (CF 2436/2000), R vs. David Gachecho (CF 2429/2000) y R vs. Lucy Wanjiru Murithi (CF 2435/2000). Estas causas se incoaron en tribunales subalternos, aunque la ley estipula que dichos casos sólo pueden incoarse ante el tribunal de primera instancia o el Tribunal Supremo. A los demandados se les acusó de transgredir el derecho de autor de obras musicales, a tenor de lo dispuesto en la Sección 35 de la Ley de Derecho de Autor de 1966. En las tres causas, aunque el fiscal disponía de principios de prueba, el juez decidió que el tribunal no tenía jurisdicción para examinar la causa.

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Los inspectores han de ser nombrados por la Junta de Derechos de Autor de Kenya y tendrán la autoridad de penetrar en los locales y registrarlos, en caso de que existan motivos razonables para creer que dichos locales se usan con el fin de transgredir la Ley de Derecho de Autor. La Sección 42 otorga a la policía y a los inspectores autoridad para arrestar a toda persona de la que se sospeche razonablemente que viola los artículos de esta ley.

La Sección 43 concede autoridad al Ministro de Justicia, según lo estipulado en el Código Penal, para designar fiscales del Estado que se encarguen de las causas de derecho de autor. En este contexto, la Junta deberá considerarse como una autoridad pública. Los inspectores no han de ser considerados personalmente responsables de los actos cometidos de buena fe al amparo de las cláusulas de esta ley, en cumplimiento de su deber.

6. Dominio público (Parte VI)

Hay tres clases de obras incluidas en el ámbito del dominio público, según establece la Sección 45 de la ley. Estas son:

▪ las obras cuyo plazo de protección ha vencido;

▪ las obras cuyos autores han renunciado a sus derechos;

▪ las obras extranjeras que no gozan de la protección del derecho de autor en Kenya. Esto atañe básicamente a las obras de países que no son partes en los convenios de derecho de autor en los que es parte Kenya o las que no disfrutan en sus países de origen de la protección del derecho de autor.

Las obras que se encuentran en el dominio público pueden usarse sin restricción, mediante el pago de un canon al Ministerio encargado del derecho de autor y derechos conexos en Kenya.

7. La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos (Parte VII)

La Parte VII de la ley coloca a las sociedades de gestión colectiva bajo la supervisión de la Junta de Derecho de Autor de Kenya. La ley de derecho de autor precedente no contenía ninguna cláusula al respecto y las sociedades recaudadoras recibían la autoridad para recabar y repartir los beneficios de los propios miembros de las sociedades de gestión colectiva.

7.1 Inscripción

La Sección 46 (1) estipula que una sociedad de gestión colectiva tan sólo puede funcionar si cuenta con un certificado de inscripción extendido por la Junta de Derecho de Autor de Kenya. Las solicitudes tienen que presentarse a la Junta, a la que ha de pagarse una suma estatutaria. Una vez aprobada la solicitud, la Junta debe inscribir a la sociedad de gestión colectiva. Únicamente podrá inscribirse una sola sociedad recaudadora con respecto a la gestión colectiva del derecho de autor de una categoría particular de obras.

Antes de la inscripción, la Junta tan sólo puede aprobar a una sociedad de gestión colectiva si ésta cumple con los requisitos que figuran en la Sección 46 (2). Dado que la ley

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entró en vigor después de que se hubieran creado algunas sociedades recaudadoras33, la Sección 46 (7) establece un periodo de transición de seis meses para las inscripciones, plazo que puede ampliarse por decisión del ministro encargado de los asuntos relativos al derecho de autor y derechos conexos34. La Junta, a tenor de la Sección 46 (9), tiene autoridad para anular la inscripción de una sociedad, si considera que ésta no procede según los objetivos para los que se creó, o sea, la recaudación y distribución de pagos en representación de sus miembros, o si se ha negado a cumplir con lo estipulado en la Ley de Derecho de Autor.

El Ministro de Justicia35 tiene autoridad para nombrar a la Autoridad Competente, conforme a lo dispuesto en la Sección 47 de la ley. Este órgano es competente para decidir en diversos asuntos relativos a la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. La Autoridad Competente estará formada por un mínimo de tres y un máximo de cinco personas, una de las cuales tendrá que ser un abogado titular de no menos de siete años de práctica, o un funcionario principal del poder judicial. La Autoridad Competente facilita un dispositivo de apelación tanto contra las decisiones de la Junta como contra las modalidades de concesión de licencias de las sociedades recaudadoras.

8. Disposiciones sobre distintos asuntos

8.1 Regulaciones

El Ministro de Justicia tiene el poder de dictar cualquier regulación que contribuya a la creación de un ambiente adecuado para la gestión y aplicación de la ley.

8.2 Expresiones del folclor

El Ministro de Justicia dictará los términos y las condiciones que regirán el uso del folclor con fines comerciales. Pero el uso de esas obras por parte de una entidad pública nacional o con fines no lucrativos no está sujeto a su autorización. Las normas que regularán el uso de las manifestaciones folclóricas no se han elaborado todavía. Por el momento, no existe un marco de trabajo en el que pueda aplicarse esta cláusula.

8.3 Obras creadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Derecho de Autor de 2001

Todas las obras que estaban protegidas a tenor de lo dispuesto en el Capítulo 130 de las leyes de Kenya y cuyos plazos de protección no habían expirado en el momento que entró en vigor la Ley de Derecho de Autor de 2001 deben recibir la protección de la nueva ley. Esta nueva ley no afectará a los contratos o acuerdos suscritos antes de su entrada en vigor.

La Sección 52 abroga de hecho el Capítulo 130, Ley de Derecho de Autor, de las leyes de Kenya.

33 La ley entró en vigor en febrero de 2003 y la Sociedad de Derecho de Autor de Obras Musicales de

Kenya se había constituido en 1984, la Sociedad de Actores en septiembre de 2000 y la Sociedad de Derechos de Reproducción Gráfica ya existía antes de que se aplicara la nueva ley.

34 La Junta de Derecho de Autor se inauguró oficialmente en julio de 2003 y sus miembros se anunciaron públicamente en mayo de 2003, tres meses después de que la ley entrara en vigor.

35 El Ministro de Justicia es actualmente el encargado de los asuntos relativos al derecho de autor y derechos conexos en Kenya.

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9. Resumen y conclusión

La Ley de Derecho de Autor de 2001 ha logrado incorporar diversas cláusulas de los recientes tratados y convenios internacionales, tales como el Acuerdo sobre los ADPIC, y los Tratados de la OMPI sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas, y sobre Derecho de Autor. Las nuevas características distintivas de la nueva Ley de Derecho de Autor son:

▪ la creación de una entidad administrativa, la Junta de Derecho de Autor de Kenya, que asume las tareas de la Oficina de Derecho de Autor en el Departamento del Registro Civil;

▪ la introducción de un dispositivo de seguridad antipiratería;

▪ la inscripción y supervisión de las sociedades de gestión colectiva de Kenya;

▪ el nombramiento de fiscales e inspectores del Estado que se encargarán de los casos de derecho de autor y ayudarán a aplicar los derechos amparados por la ley;

▪ la introducción de sanciones penales más severas y, en particular, de los mandatos “Anton Pillar”, a tenor de lo dispuesto en las cláusulas de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC. Pero las sanciones previstas para las violaciones del derecho de autor deberían de ser aún más disuasivas. Entre los recursos debería incluirse en particular la confiscación y destrucción de los bienes e instrumentos;

▪ la protección de los sistemas de gestión de los derechos y las medidas tecnológicas de protección.

La Ley de Derecho de Autor de 2001 es sin duda un paso en la dirección correcta. Pero su éxito sólo podrá comprobarse si se aplica realmente; una buena ley carente de la aplicación adecuada no les sirve de nada a quienes debería proteger. Junto con la nueva ley, Kenya necesita dispositivos sólidos para luchar contra la piratería, una población conocedora de los asuntos relativos al derecho de autor y los derechos conexos, sociedades de gestión colectiva fuertes y eficientes y una infraestructura administrativa funcional36.

36 Aunque la Junta se inauguró oficialmente en julio de ese año, todavía no ha entrado en funciones. En el

ínterin, la Oficina de Derecho de Autor sigue llevando a cabo las tareas que corresponden a la Junta.

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e-Boletín de derecho de autor Julio-septiembre de 2004


JURISPRUDENCIA

CANADÁ Tribunal Supremo de Canadá

Derecho de autor - Petición para que los proveedores de servicios de Internet estén obligados al pago de regalías - “caching” - extraterritorialidad de la Ley canadiense sobre el derecho de autor. La Ley sobre el derecho de autor puede aplicarse cada vez que una telecomunicación tenga un nexo real y substancial con Canadá y no únicamente en el caso de que una comunicación de Internet provenga de un servidor de alojamiento (host server) ubicado en Canadá. La sección 2.4 (1) b) de la Ley canadiense sobre el derecho de autor dispone que el participante de una telecomunicación que no hace más que proveer “los medios de telecomunicación necesarios” no es considerado como el autor de la misma. El intermediario en el Internet que no se dedica a una actividad relacionada con el contenido de la comunicación sino que se limita a ser “un agente” que permite a otros comunicarse, beneficia de la aplicación de la sección 2.4 (1) (b). El “caching” surge de la necesidad de ofrecer un servicio más rápido y más económico. Éste no debería constituir una violación del derecho de autor cuando se lleva a cabo únicamente por razones técnicas y debe beneficiar entonces de la protección prevista en la sección 2.4 (1) b). Decisión del Tribunal supremo de Canadá, 30 de junio de 2004 (Extractos del resumen de la decisión del Tribunal supremo de Canadá) La Sociedad canadiense de autores, compositores y editores de música contra la Asociación canadiense de proveedores de Internet. Referencia neutra: 2004 CSC 45.


Hechos: La demandante, SOCAN, es una sociedad de gestión Canadiense que administra los derechos de autor sobre las obras musicales de sus miembros candienses y extranjeros miembros de sociedades homólogas. La SOCAN desea percibir regalías por parte de los proveedores de servicios de Internet situados en Canadá porque, según ella, éstos violan el derecho exclusivo conferido por la ley al titular del derecho de autor, de comunicar la obra al público mediante las telecomunicaciones y de autorizar tal comunicación. Los apelantes representan una vasta coalición de proveedores canadienses de servicios de Internet. Ellos hacen valer que no “comunican” obras musicales ni “autorizan” su comunicación ya que son simples agentes y no regulan el contenido de las comunicaciones que transmiten en Internet. En 1998, el Parlamento agregó a la Ley sobre el derecho de autor la disposición anterior al actual 2.4 (1) (b) que prevé que la persona que no hace más que proveer “a un tercero los medios de telecomunicación necesarios para que éste efectúe [una comunicación]” no toma parte en una comunicación ílicita. Decisión: 1. La aplicación de la Ley canadiense sobre el derecho de autor [...] Existe una telecomunicación durante la transmisión de la obra musical del servidor de alojamiento al utilizador final. La comunicación mediante Internet que atraviesa una o más fronteras nacionales “se produce” en más de un país, por lo menos en el país de transmisión y en el país de recepción. No es en lo absoluto necesario que una comunicación provenga de un servidor situado en Canadá para que ésta se produzca en Canadá. […] Concluir lo contrario no iría solamente en contra del sentido ordinario de las palabras, sino que traería graves consecuencias en otros campos de aplicación de la ley al Internet. La aplicabilidad de la Ley canadiense sobre el derecho de autor a una comunicación en la cual participan nacionales de otros países depende de la existencia de un nexo suficiente entre Canadá y la comunicación para que ésta última aplique sus disposiciones conforme a los principios de orden y de equidad. […] En cuanto al Internet, la existencia de un nexo pertinente depende del situs del proveedor de contenido, del servidor de alojamiento, de los intermediarios y del usuario final. La importancia de cada uno en particular varía según las circunstancias del asunto y la naturaleza del litigio. La conclusión según la cual Canadá podría ejercer su competencia en materia de derechos de autor con respecto tanto de las transmisiones efectuadas sobre su territorio nacional como de aquellas provenientes del extranjero es conforme no solamente a nuestro derecho general, sino también a las prácticas nacionales e internacionales en la materia.

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2. “Comunicación” en el sentido de la sección 2.4 (1) (b) de la Ley canadiense sobre el derecho de autor

[…] La sección 2.4 (1) (b) de la Ley sobre el derecho de autor dispone que el participante de una telecomunicación que no hace más que proveer “los medios de telecomunicación necesarios” no es considerado como el autor de la misma. Esta disposición no es una escapatoria, sino que es un importante elemento del equilibrio establecido por el régimen legislativo en discusión. Es necesario interpretar los términos que la legislación emplea desde un punto de vista ordinario y gramatical, según el contexto. En este contexto, un medio es “necesario” si es razonablemente útil y apropiado para la obtención de mayores ventajas económicas y es más eficaz. Los “medios” engloban todos los programas de conexión, los servicios que aseguran la conexión, las instalaciones y servicios que ofrecen el alojamiento sin los cuales la comunicación no tendría lugar. El intermediario que no se dedica a una actividad relacionada con el contenido de la comunicación sino que se limita a ser “un agente” que permite a otros comunicarse, beneficia de la aplicación de la sección 2.4 (1) (b). Lo que caracteriza entre otras cosas a tal “agente” es la ignorancia del contenido ilícito y la imposibilidad (tanto sobre el plan técnico como financiero) de vigilar la enorme cantidad de archivos que circulan en el Internet. 3. ¿Constituye la “creación de una copia en caché” una autorización para la

violación del derecho de autor? […] El “caching” no tiene ninguna incidencia sobre el contenido y conforme al artículo 2.4 (1) (b) de la Ley, no debería tener ningún efecto jurídico sobre la comunicación efectuada entre el proveedor de contenido y el usuario final. El hecho de que un proveedor de servicios de Internet sepa que alguien podría violar el derecho de autor gracias a una tecnología sin incidencia sobre el contenido no equivale necesariamente a la autorización de esta violación, pues hace falta demostrar que el interesado aprobó, sancionó, permitió, favoreció o incentivó el comportamiento ilícito. Omitir retirar un contenido ilícito después de haber sido advertido de su presencia puede, en ciertos casos, ser considerado como una “autorización”. Ésta puede inferirse en ocasiones, pero todo depende de los hechos concretos.

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UNA CARTA COMPROMISO EN FAVOR DE LA MÚSICA EN LÍNEA EN FRANCIA

La piratería de las obras musicales en Internet se propaga cada vez en mayor medida,

por lo que varios actores de la industria musical intentan poner en marcha medidas y herramientas que frenen este problema. Sin embargo, la lucha contra la piratería de las obras musicales no puede hacerse sin la sensibilización y la participación del conjunto de la población, de los proveedores de acceso al Internet, de las empresas privadas y claro está, de las autoridades públicas.

Con este fin, Francia cuenta desde el pasado 28 de julio, con una Carta compromiso en

favor del desarrollo de la oferta legal de la música en línea, de la propiedad intelectual y de la lucha contra la piratería digital.* Este comunicado, patrocinado por el gobierno francés, contiene un cierto número de cláusulas que contemplan a los proveedores de acceso, los titulares de derechos, los productores y a las plataformas de distribución en línea, todos ellos se comprometen a colaborar con los poderes públicos para llevar por buen camino la lucha contra la piratería en Internet, a promover las acciones de prevención y de sensibilización, pero igualmente a mejorar la oferta legal.

Además de las campañas de sensibilización, los proveedores de acceso a Internet

deberán particularmente poner en marcha inmediatamente las decisiones judiciales adoptadas en aplicación de la ley, vigilar la supresión en los portales de los que son editores, de los links hipertexto y de las referencias hacia sitios que violen los derechos de propiedad intelectual de los titulares de derechos e igualmente hacer referencia, en sus portales, únicamente de las ofertas legales de música en línea.

Por su parte, los titulares de derechos signatarios de la Carta se comprometen a

acrecentar rápidamente la oferta lícita de música en línea para el consumidor y a desarrollar la puesta a disposición, en condiciones financieras transparentes y no discriminatorias, de la totalidad de los contenidos digitales que son a la disposición del conjunto de las plataformas. Los titulares de derechos se comprometen igualmente, antes de finales del año 2004, a intentar las acciones civiles y penales adecuadas contra los piratas y a dar a estas acciones la publicidad necesaria para alcanzar el objetivo de sensibilización deseado por los signatarios de la Carta.

texto de la carta* Véanse el en el sitio Web del Ministerio de Economía, Finanzas e Industria de

Francia.

http://www.minefi.gouv.fr/presse/communiques/charte_musique_en_ligne.pdf


Por otra parte, en virtud de la Carta, los productores deben de participar, en función de

sus posibilidades y dentro del marco de una oferta lo más diversificada posible, en la aumentación del catálogo de títulos musicales disponibles en línea, siendo precisado que el objetivo a alcanzar de la parte de todos los involucrados es el de doblar el número de títulos, ya sea directamente o indirectamente, antes del final del año 2004. Las plataformas deberán sobretodo iniciar las negociaciones, desde septiembre, para desembocar antes de fines del 2004 a asociaciones comerciales dinámicas entre los productores, las dichas plataformas y los proveedores de acceso a Internet teniendo entre otros por objetivo el de acrecentar los esfuerzos publicitarios en el Internet, desarrollar las ofertas promocionales en línea, acelerar la digitalización al mismo tiempo en que se desarrollen promociones cruzadas entre los soportes físicos y las ofertas en línea.

Los signatarios de la Carta deberán además organizar, conjuntamente con los poderes

públicos, campañas de sensibilización de jóvenes, hacer de la lucha contra la piratería en Internet una prioridad de la acción política, policiaca y judicial, estudiar y promover las acciones de prevención y de sensibilización dirigidas a las empresas y a las administraciones manteniendo a la vez un ambiente de seguridad para los contenidos.

Francia es el primer país que dispone de una Carta compromiso entre los proveedores

de acceso y los profesionales de la música para luchar contra la piratería. Será entonces interesante observar sus repercusiones y ver si otros países siguen el ejemplo.


ACTIVIDADES DE LA UNESCO

ANTEPROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA DIVERSIDAD DE LOS CONTENIDOS CULTURALES

Y DE LAS EXPRESIONES ARTÍSTICAS

Tras la adopción por la 31ª sesión de la Conferencia General en noviembre de 2001 de

la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, la Conferencia General en su 32ª reunión (octubre de 2003), solicitó al Director General que presentara a la Conferencia General en su 33ª reunión (octubre de 2005) un Informe preliminar acompañado de un Anteproyecto sobre una Convención Internacional acerca de la protección de la diversidad de los contenidos culturales y las expresiones artísticas.*

En este marco se llevaron a cabo muchas reuniones de expertos en la UNESCO. La

primera tarea fue la de hacer una reflexión preliminar para desembocar eventualmente a la redacción de una versión preliminar del anteproyecto. La primera reunión del grupo de expertos tuvo lugar el 17 de diciembre de 2003. Ésta abordó los cinco ejes mayores de la futura convención : sus objetivos; la definición y el campo de aplicación de la protección de la diversidad cultural y de las expresiones artísticas; las relaciones de la futura convención con otros instrumentos internacionales, en particular con el Acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS) y el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) de la Organización mundial del comercio (OMC); los mecanismos de la cooperación y de la asistencia internacional y finalmente los mecanismos de seguimiento que servirían de fundamento para la aplicación de la Convención.

En términos de la segunda reunión de expertos comenzada el 30 de marzo de 2004 y

de la tercera reunión en mayo pasado, los expertos completaron la redacción de la versión preliminar del anteproyecto que aborda tanto los objetivos de la Convención como los mecanismos de puesta en marcha y de aplicación.

Los objetivos y el campo de aplicación de la Convención no sufrieron modificaciones

durante la tercera y última reunión de expertos de la primera fase del proyecto contrariamente a lo sucedido en las dos reuniones precedentes. Sin embargo, las definiciones fueron el objeto de ajustes, particularmente en lo que concierne al término “expresiones culturales” mismo que los expertos juzgaron apropiado para abarcar los contenidos culturales y las expresiones artísticas. Los derechos y obligaciones de los Estados parte fueron enriquecidos y precisados, tanto a escala nacional como internacional. El texto propone igualmente mecanismos de * Véanse el sitio Web de la Diversidad cultural.

http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127160m.pdf

http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=2450&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html


cooperación así como herramientas para una puesta en marcha, tales como por ejemplo un Observatorio de la diversidad cultural que tendría por misión la colecta, el análisis y la difusión de toda información pertinente sobre la diversidad de las expresiones culturales, así como la constitución de un banco de datos de buenos hábitos tendientes a la protección y promoción de ésta. Los mecanismos de seguimiento y de arreglo de conflictos fueron afinados.

Es entonces, al término de esta primera etapa que pudo dar comienzo la segunda fase

del proyecto: la de las reuniones de expertos gubernamentales. La primera reunión de expertos gubernamentales para el anteproyecto de Convención sobre la diversidad de los contenidos culturales y de las expresiones artísticas se llevó a cabo del 20 al 24 de septiembre. Ésta reagrupó aproximadamente a 600 participantes que representan a 132 miembros, 9 organismos intergubernamentales y 20 organizaciones no gubernamentales.

En principio, la discusión sobre los objetivos de la convención sacó a relucir la

posición de numerosos Estados en torno al reconocimiento de la especificidad de los bienes y servicios culturales, es decir, su doble naturaleza económica y cultural.

Así, numerosos participantes se mostraron deseosos de agregar a la lista de objetivos

el respeto al derecho de los Estados para la adopción de medidas relativas a la promoción y a la protección de la diversidad de las expresiones culturales. Asimismo, otros tantos desearon que la Cohesión social, la Preservación de la diversidad lingüística, la Educación y el Desarrollo, formaran parte de la lista de objetivos. En cuanto al fondo, los participantes manifestaron su apoyo en favor del respeto a los derechos del Hombre. Finalmente, la discusión se encaminó hacia el campo de aplicación de la Convención así como sobre una revisión de la arquitectura institucional de los órganos de seguimiento de la Convención.

Al final de la reunión, se constituyó un grupo de redacción compuesto de 24 miembros

que deberá reunirse en diciembre con el fin de proponer, con base en los comentarios que presenten los Estados miembros a más tardar el 15 de noviembre, un nuevo texto de anteproyecto que será sometido en la próxima sesión de la reunión intergubernamental, prevista del 31 de enero al 12 de febrero de 2005.

Una o dos reuniones más de expertos gubernamentales se llevarán a cabo en el curso

del primer semestre de 2005, al final de las cuales el Director general presentará a los estados miembros un informe preliminar junto con un anteproyecto de convención para su examen en la 33ª sesión de la Conferencia general de la UNESCO que tendrá lugar en octubre de 2005.

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OBRAS ESCOGIDAS

The Economics of Copyright. Editado por Wendy J. Gordon y Richard Watt. Edward Elgar Publishing, Cheltenham, UK, 2003, 206 págs. Esta obra contiene una selección de los estudios más interesantes presentados en el Congreso anual de la SERCI que se llevó a cabo en Madrid (España) en 2002. La SERCI (Society for Economic Research on Copyright Issues) [Sociedad para la Investigación Económica en materia de derechos de autor], fue creada en 2001. Su principal objetivo es el de servir de plataforma académica para lanzar y profundizar en el debate científico sobre el derecho de autor, desde un punto de vista económico, en vista de mejorar la eficacia de la gestión de los derechos de autor. La obra está compuesta por 10 capítulos en los cuales los estudios pueden agruparse alrededor de cuatro temas principales. El primer tema aborda, en los capítulos 1 a 3, las cuestiones relativas al aspecto económico del derecho de autor en general y más particularmente al análisis del impacto de las nuevas tecnologías sobre este aspecto económico de un punto de vista histórico, comparativamente con los efectos de los avances tecnológicos que se produjeron en los años 70 y 80. El segundo tema, está consagrado, en los capítulos del 4 al 6, a las relaciones contractuales entre los creadores y los distribuidores. Partiendo del principio según el cual la protección del derecho de autor es una conditio sine qua non para la estimulación de la creatividad y un instrumento fundamental de la política cultural, los autores analizan aquí las diferentes formas de aumentar los ingresos de los creadores. Estos capítulos presentan igualmente un estudio interesante sobre los nuevos desafíos a los cuales debe hacer frente la industria musical, en el «mundo de después de Napster ». La tercera parte analiza las cuestiones jurídicas relativas al derecho de autor apoyándose en las teorías económicas. Los capítulos 7 y 8 abordan principalmente las contradicciones entre el derecho de la competencia y el derecho de autor. Los dos últimos capítulos tratan sobre el importante tema de la gestión colectiva del derecho de autor. Haciendo referencia a numerosas obras y tomando en cuenta los últimos avances en materia de derechos de autor, los autores de este libro proponen soluciones inspiradas en la teoría económica. Es una obra compleja e interesante, tanto para los juristas como para los economistas, que permite una mejor comprensión de los aspectos económicos del derecho de autor.

boletín de derecho de autor, july - sept. 2004;...

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