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Seconda settimana di tirocinio mirato civileper i MOT del D.M. 18 gennaio 2016

NEGATORIA E CONFESSORIASERVITUTIS

Corrado Bonanzinga


NEGATORIA - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

• L'azione negatoria servitutis tende alla negazione di qualsiasi diritto,anche dominicale, affermato dal terzo sulla cosa dell'attore, edunque non soltanto all'accertamento dell'inesistenza di una pretesaservitù ma anche al conseguimento della cessazione della situazioneantigiuridica posta in essere dal vicino, al fine di ottenere la libertàdel fondo mentre non rileva ai fini della qualificazione della domandala circostanza che il convenuto abbia eccepito di essere divenutoproprietario del bene per usucapione (Cass. civ., Sez. II,27/12/2004, n. 24028). Essa spetta, pertanto, esclusivamente alproprietario del bene.


LEGITTIMAZIONE ATTIVA E CONDOMINIO

• Per il disposto degli artt. 1130 e 1131, 1° comma c.c., l'esperimentoda parte dell'amministratore del condominio di un edificio dell'actionegatoria servitutis nei confronti di un singolo condomino o di unterzo richiede l'autorizzazione dell'assemblea, con la maggioranzaqualificata di cui all’art. 1136 c.c., o il mandato espresso dei singolipartecipanti vertendosi in tema di azione reale con finalità nonmeramente conservative, la quale esula dai limiti delle normaliattribuzioni dell'amministratore (Cass. civ. sez. II 08.01.2015 n. 40;Cass. 12557/1992; Cass. 6119/1994; Cass. 12557/1992; Cass.202/1979).


LEGITTIMAZIONE ATTIVA E CONDOMINIO - SEGUE

• In generale si è affermato che le azioni reali contro terzi, a difesadei diritti dei condomini sulle parti comuni di un edificio, quali quellevolte a denunziare la violazione delle distanze legali tra costruzioni,essendo dirette a ottenere statuizioni relative alla titolarità e alcontenuto dei diritti medesimi, non rientrano tra gli atti meramenteconservativi e possono, quindi, promuoversi dall'amministratore delcondominio solo se sia autorizzato dall'assemblea a norma dell'art.1131, comma primo, c.c. (Cass. civ. sez. un. 28.11.1996 n. 10615),ma è comunque pacifico che la mancanza di legittimazioneprocessuale dell'amministratore di condominio, determinata dallamancanza o dalla nullità della relativa delibera di autorizzazione, èsanata con effetto retroattivo da una seconda deliberazione diratifica, validamente presa (Cass. 6697/1991).


LEGITTIMAZIONE PASSIVA

• La richiesta, nell'ambito dell'actio negatoria servitutis, della cessazionedella turbativa o della molestia inerente all'esercizio di unadeterminata servitù, richiede, inscindibilmente, il preliminareaccertamento negativo del vantato diritto di servitù, e pertanto, se larichiesta in parola è spiegata nei confronti dell'autore della turbativa odella molestia che non sia il proprietario del preteso fondo dominante,il contraddittorio deve essere necessariamente integrato nei confrontidel predetto proprietario (Cass. 1185/73; Cass. 35/2000).

• quando nell’azione negatoria servitutis si chiede oltre all’accertamentodella inesistenza di un preteso diritto configurabile come ius in realiena, anche il risarcimento del danno e l'autore delle turbative èsoggetto diverso dal proprietario del preteso fondo dominante deveessere convenuto in giudizio anche colui che ha materialmentecompiuto le molestie (Cass. civ. Sez. III 26.01.2005 n. 1553; Cass.civ. Sez. II 01.03.2001 n. 2998).


ONERE PROBATORIO

• Nell’azione negatoria servitutis, ai sensi dell’art. 949 c.c., la parteche agisce può limitarsi a dimostrare, anche in via presuntiva, dipossedere il fondo in forza di un titolo valido, presumendosi il fondopreteso servente libero da pesi e limitazioni (Cass. 22.03.2001 n.4120; Cass. 25.03.1999 n. 2838), mentre spetta al convenutodimostrare la legittimità del peso imposto all’altrui fondo.


INNOVAZIONI VIETATE

• ai sensi dell’art. 1067 c.c. “il proprietario del fondo dominante nonpuò fare innovazioni che rendano più gravosa la conduzione delfondo servente”. Nel concetto di “innovazioni” cui fa riferimento lanorma citata vanno distinte, da un lato, quelle semplici modificazioniche apportano miglioramenti suggeriti dalla tecnica e che non sonovietate nella misura in cui consentono sempre l’esercizio dellaservitù identico per qualità e quantità, e dall’altro lato quellemodificazioni che rappresentano non solo qualcosa di diversorispetto al contenuto della servitù quale previsto dal titolo, ma chedeterminano anche un danno per il fondo servente e che sono, diconseguenza, vietate al proprietario del fondo dominante. Sulla basedi tali criteri sono state considerate innovazioni vietate solo quelleinnovazioni che consentono un esercizio più intenso della servitù edassoggettano il fondo servente ad una servitù qualitativamente equantitativamente più gravosa.


INNOVAZIONI VIETATE CASISTICA GIURISPRUDENZIALE

• Sono state considerate innovazioni vietate l’innalzamento del livellodel fondo dominante che permette una più agevole inspectio eprospectio sul fondo servente (Cass. civ. Sez. II 16.01.1996 n. 301),consentendo un uso più intenso e indiscriminato della veduta edassoggettandolo il fondo servente ad una servitù qualitativamente equantitativamente più gravosa, o anche l’apertura di una portafinestra al posto di una finestra (Cass. civ., 17.04.1981, n. 2324).


ATTIVITA’ DI TERZI CHE NON ARRECANO PREGIUDIZIO

• L’art. 840 comma 2 c.c., stabilisce che “il proprietario del suolo nonpuò opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nelsottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante che egli non abbiainteresse ad escluderle”. Tale disposizione è stata interpretata nelsenso che la colonna d'aria sovrastante un'area, appartiene anch'essaal proprietario (Cass. civ. Sez. II 20.08.2002 n. 12258), ma la tutelanon è assoluta, poiché la titolarità formale del suolo non consente cheil dominus ostacoli le attività dei terzi che non arrechino pregiudizio aisuoi interessi. In giurisprudenza si è, poi, più volte sottolineato che“l'interesse che segna il limite all'espansione del diritto di proprietàsullo spazio sovrastante deve essere valutato secondo la concretapossibilità di utilizzazione dello spazio come ambito di esplicazioneeffettiva o virtuale di un potere legittimo sulla sovrastante superficie,compatibile con le caratteristiche e la normale destinazione del suolo,con riferimento, pertanto, non soltanto alla situazione in atto delfondo, ma anche alle sue possibili destinazioni future” (Cass. civ.11.10.2004 n. 20129; Cass. civ. 9.11.2001 n. 13852).


CONFESSORIA - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

L’azione confessoria servitutis, prevista dall’art. 1079 c.c., spetta altitolare della servitù che voglia farne riconoscere in giudiziol'esistenza contro chi ne contesta l'esercizio o voglia fare cessareeventuali impedimenti e turbative. Orbene, il titolare della servitùnormalmente corrisponde al proprietario del fondo dominante, mapuò essere identificato anche nell'enfiteuta, nell'usufruttuario o neltitolare di altro diritto reale di godimento sul fondo dominante.

La prova del diritto di proprietà sul fondo dominante, che deveessere fornita dall'attore, non è, tuttavia, così rigorosa comequella richiesta in tema di azione di rivendicazione in relazione allafunzione ed alla finalità dell'azione, costituendo la proprietàdell'unità immobiliare soltanto il presupposto della domanda.


LEGITTIMAZIONE ATTIVA - SEGUE

• E’ controverso in dottrina e giurisprudenza (ove la questione è stataesaminata soprattutto con riferimento alla ammissibilità di una servitùcoattiva di gasdotto) se le cosiddette servitù di acquedotto, dielettrodotto, di gasdotto o, comunque, relative ad impianti didistribuzione di beni indispensabili nella vita odierna, siano vere eproprie servitù. Taluno ha, infatti, sostenuto che, pur potendo alcunedi esse formare oggetto di servitù coattive, non sarebbero delle vere eproprie servitù prediali, essendo strumentali non all’utilizzazione di unfondo dominante, bensì al raggiungimento di altri scopi fissati dallegislatore o a procurare un qualche vantaggio al proprietario delbene. Altri autori hanno, viceversa, sostenuto che l’utilità oggettiva delfondo dominante che costituisce la ragione giustificativa per la qualesorge la servitù, va valutata in base alla destinazione che hannoimpresso al fondo dominante coloro che hanno diritto a godere diquesto, sicché, pur non essendo ammissibili servitù irregolari, intesecome diritti reali limitati su di un fondo a vantaggio di una persona,sarebbero ammissibili servitù strumentali ad una specifica utilizzazionedel fondo, quale la destinazione abitativa, ovvero lo scopo industriale.


SERVITU’ DI ELETTRODOTTO – FONDO SERVENTE EDOMINANTE

• Per riconoscere le parti del rapporto di servitù sorge il problemadella individuazione del fondo servente e di quello dominante. Conriferimento alla servitù di elettrodotto (ma analoghe considerazionipossono valere con riferimento alla servitù di gasdotto) la SupremaCorte ha ripetutamente sostenuto che fondo dominante è lostabilimento di produzione e distribuzione dell’energia, anchequando si tratti di forniture di energia ai privati utenti (Cass.2084/68; 1567/72), mentre taluni autori hanno definito fondodominante anche il proprietario o l’utente della fornitura.


SERVITU’ PREDIALE E OBBLIGAZIONE PERSONALE

• La servitù prediale si distingue, invero, nettamente dall'obbligazionemeramente personale, essendo requisito essenziale della servitùl'imposizione di un peso su un fondo, detto servente, per l'utilitàovvero per la maggiore comodità o amenità di un altro fondo, dettodominante, in una relazione di asservimento del primo al secondoche si configura come una qualitas inseparabile di entrambi, mentresi versa nell'ipotesi del semplice obbligo personale quando il dirittoattribuito sia stato previsto esclusivamente per un vantaggio dellapersona o delle persone indicate nel relativo atto costitutivo e senzaalcuna funzione di utilità fondiaria (Cass. civ. sez. II, 29.08.1991 n.9232).


LEGITTIMAZIONE PASSIVA

• L’azione confessoria ha natura reale ed il giudicato di accertamentopuò essere fatto valere solo nei confronti di chi, proprietario,comproprietario, titolare di un diritto reale sul fondo o possessoresuo nomine ha un rapporto di natura reale con il fondo servente(Cass. civ. Sez. II 11.02.1994 n. 1383), ma è pacifico che l’azionepuò essere proposta anche contro gli autori materiali della lesionedel diritto di servitù se la loro condotta abbia implicato lacontestazione della servitù e la domanda sia diretta alla eliminazionedelle turbative e molestie ed al risarcimento dei danni; in tal caso siè, anzi, precisato che non vi è neppure litisconsorzio necessario conil titolare del diritto reale (Cass. civ. Sez. II 14.09.1999 n. 9783)salvo che l’azione non sia diretta alla modificazione dello stato deiluoghi, ad esempio mediante remissione in pristino rispetto alleopere eseguite in violazione della servitù (Cass. civ. Sez. II07.06.2002 n. 8261).


ONERE PROBATORIO

• Colui che agisce in confessoria servitutis (art. 1079 c.c.) ha l'onere difornire la prova dell'esistenza di tale diritto - presumendosi il fondopreteso servente libero da pesi e limitazioni - mediante uno dei modi dicostituzione o di acquisto (art. 1058 e ss. c.c.); né possono dare luogoad inversione dell'onere della prova le ammissioni del convenuto,trattandosi dell'esistenza di un diritto reale, rimanendo salva solo lapossibilità per il giudice di avvalersi degli elementi scaturenti dalleammissioni del convenuto nella valutazione delle risultanze della provaofferta dall'attore (Cass. civ., sez. II, 27/09/1996, n.8527).

• Normalmente chi intende provare l’esistenza di una servitù fariferimento alla costituzione della servitù per destinazione del padre difamiglia ed alla costituzione della servitù per contratto.


DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA

• Ai sensi dell’art. 1062 c.c., “la destinazione del padre di famiglia haluogo quando consta, mediante qualunque genere di prova, che duefondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietarioe che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta laservitù. Se i due fondi cessarono di appartenere allo stessoproprietario, senza alcuna disposizione relativa alla servitù, questa siintende stabilita attivamente e passivamente a favore e sopra ciascunodei fondi separati”. Il primo elemento della fattispecie è l’esistenza didue fondi, ora divisi, che siano stati posseduti dallo stesso proprietario.La costituzione della servitù avviene, in tal caso, ope legis per il solofatto oggettivo dello stato di servizio esistente tra un fondo e l’altro almomento della loro separazione, indipendentemente dalla volontà delproprietario (Cass. Civ. 2.12.1997 n. 1297).


DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA E COMPROPRIETA’

• La giurisprudenza di legittimità ha, poi, ripetutamente chiarito che lacostituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia, puòtrovare applicazione sia nell'ipotesi in cui i due fondi appartenganoad un solo proprietario, sia nell’ipotesi in cui appartengano a piùcomproprietari nel loro insieme, giacché anche in questo caso siconfigura l'estremo essenziale della unicità del diritto dominicale suifondi collegati da rapporto di fatto di subordinazione, che dà poiluogo, con la separazione giuridica dei fondi stessi, alla costituzionedella servitù (Cass. civ. 14.01.1997 n. 282; Cass. civ. sez. II,18.06.1991, n. 6884; Cass. civ. 10.03.1986 n. 1595; Cass. civ.21.04.1981 n. 2339),


DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA E SERVITU’ NONAPPARENTI

• L’art. 1061 c.c. stabilisce, poi, che non possono costituirsi perdestinazione del padre di famiglia le servitù non apparenti. Diconseguenza, lo stato di asservimento fra i due fondi creato olasciato dall’unico proprietario deve risultare dall’esistenza, nel fondodominante o in quello servente (cfr. Cass. 744/1961), sin dalmomento della separazione, di opere visibili e permanenti destinateall’esercizio della servitù, che rivelino in maniera non equivoca ilrapporto tra i fondi, in modo da consentire all’acquirente di avernecognizione e di terne conto (Cass. Civ. 17.12.1996 n. 11254; Cass.Civ. 14.01.1997 n. 277).


DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA E SERVITU’ DI LUCE

• Secondo un orientamento giurisprudenziale la servitù di luce, ancheirregolare non può acquistarsi per usucapione o per destinazionedel padre di famiglia, ma solo in forza di titolo, per due ragioni: inprimo luogo, in quanto, per il disposto dell’art. 902 c.c., il vicino hasempre la facoltà di richiedere la regolarizzazione in conformità alleprescrizioni normative (Cass. 6949/99; Cass. 4404/97); in secondoluogo, perché il requisito dell’apparenza richiede non soltantol'esistenza di segni visibili ed opere permanenti, ma anche chequeste ultime siano indice non equivoco del peso imposto al fondovicino, in modo da far presumere che il proprietario di questo ne siaa conoscenza (Cass. 71/02; Cass. S.U., 10285/96; Cass. 3265/87),mentre la circostanza che la luce sia irregolare non è idonea aconferire alla indicata servitù il carattere di apparenza, non essendopossibile stabilire dalla irregolarità se il vicino la tolleri soltanto,riservandosi la facoltà di chiuderla nel modo stabilito, ovvero lasubisca come peso del fondo, quale attuazione del corrispondentediritto di servitù o manifestazione del possesso della medesima(Cass. 11343/04).


SERVITU’ DI LUCE E CONDOMINIO

• la giurisprudenza di legittimità ha sottolineato che le luci cui fariferimento l’art. 901 c.c. sono diverse da quelle che si apronoall’interno di un edificio condominiale e che sono aperte ai sensidell’art. 903 comma 2 c.c., in quanto esse sono condizionate alconsenso del vicino, sicché la loro permanenza nonostante ilmancato consenso integra i requisiti della servitù apparente (Cass.civ. 1.12.1997 n. 12125).


APERTURE LUCIFERE NELLE VOLTE E NEI SOLAI

• Più in particolare, è stato evidenziato che le aperture lucifere praticatenelle volte e nei solai sono situazioni tecnico giuridiche estranee sottoogni aspetto alle disposizioni di legge che prevedono e disciplinano leluci di tolleranza (Cass. civ. 24.10.1970 n. 2144; Cass. civ. 17.04.1974n. 1048), in quanto prive della connotazione di precarietà checaratterizza le luci ai sensi dell’art. 901 c.c. (Cass. civ. 29.03.1999 n.2967). Opera, in tal caso, analogicamente, la regola posta dalsecondo comma dell’art. 903 c.c. attesa l’analogia tra le funzioni delmuro e quelle del solaio frapposto tra due unità immobiliari l’unasoprastante l’altra in uno stabile condominiale (Cass. civ. 24.01.2000n. 738), con la conseguenza che il diritto a mantenere le luci puòessere in tale ipotesi acquisito solo iure servitutis (Cass. civ.11.06.2007 n. 13649).


APERTURE LUCIFERE NEL TETTO DI PROPRIETA’ COMUNE

• Quando l’apertura lucifera collocata sul piano orizzontale della voltasuperiore di un piano ed il tetto sia di proprietà comune, l’aperturalucifera non importa di regola la costituzione di un diritto di servitù, inquanto detta apertura non è incompatibile con la destinazione naturaledel tetto, sicché il proprietario del piano sottostante la può liberamenterealizzare, nei limiti posti dall’art. 1102 c.c., purché le opere nonpregiudichino la funzione di copertura propria del tetto né ledano i dirittidegli altri condomini sul medesimo (Cass. civ. 27.07.2006 n. 17099).Nel secondo caso, viceversa,


DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA E SEPARAZIONE DEIDUE FONDI

• L’ultimo elemento della fattispecie è, quindi, costituito dalla separazionedei due fondi (o delle parti dell’unico fondo), cioè la cessazionedell’appartenenza al medesimo proprietario, sempreché non sussista ilfatto impeditivo previsto dal 2° comma dell’art. 1062 c.c., vale a direuna eventuale specifica disposizione relativa alla servitù (non anche unaclausola generica e di stile relativa a tutte le servitù attive e passive delfondo) o comunque una clausola il cui contenuto sia incompatibile conla volontà di lasciare integra ed immutata la situazione di fatto chedeterminerebbe la nascita della servitù (Cass. Civ. 14.01.1997 n. 281;Cass. Civ. 29.-05.1998 n. 5312). Principio generale al riguardo è che la“destinazione diventa operativa di effetti e determina la costituzionedella servitù non appena si verifichi la separazione giuridica dei duefondi o delle due parti mercé una qualsiasi forma di trasferimento dellatitolarità del diritto reale”, che può avvenire a seguito di un atto dialienazione onerosa o a seguito di un trasferimento gratuito, a seguitodi un atto inter vivos o mortis causa.


SERVITU’ COSTITUITE IN BASE A CONTRATTO

• Nelle servitù costituite in base a contratto, ai sensi dell’art. 1063c.c., occorre riferirsi al titolo per individuare il contenuto e lemodalità di esercizio del diritto reale mentre i precetti dettati daisuccessivi artt. 1064 e 1065 c.c. rivestono carattere meramentesussidiario. Tali precetti, pertanto, possono trovare applicazionesoltanto quando il titolo manifesti al riguardo lacune o imprecisioninon superabili mediante l'impiego di adeguati criteri ermeneutici(Cass. civ. sez. II 10.05.2004 n. 8853). La ricerca delle modalità diesercizio della servitù va fatta, pertanto, tenendo presente lavolontà delle parti e le finalità che essere si proponevano con lacreazione del vincolo, in relazione alla precisa utilitas che essevolevano raggiungere ed al preciso contenuto che esse volevanodare al vincolo.


INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO – COMPORTAMENTODELLE PARTI E CRITERI SUSSIDIARI

• Per la ricerca della comune intenzione dei contraenti appare utileguardare al comportamento complessivo delle parti successivo allastipulazione del contratto (Cass. civ. sez. II 03.04.1999 n. 3286), checostituisce, ai sensi dell’art. 1362 comma 2 c.c., un importante criterioermeneutico sussidiario, quando, dalle espressioni letterali usate daicontraenti residuino ambiguità e dubbi. Ove permanga incertezza, sideve ricorrere al criterio interpretativo sussidiario posto dall’art. 1065c.c., secondo il quale la servitù deve ritenersi costituita in guisa dasoddisfare il bisogno del fondo dominante con il minore aggraviopossibile di quello servente. Ciò significa che nel conflitto tra dueinteressi, contrapposti, il Giudice deve dare la prevalenza all’interessedel fondo servente, individuando le esigenze che la servitù ènormalmente destinata a soddisfare tenuto conto di tutte lecircostanze esistenti al momento della costituzione della servitù edeterminando in qual modo quelle esigenze possano esseresoddisfatte con il minore aggravio del fondo servente (Cass. civ.6.05.1964 n. 1076).


LA LESIONE DEL DIRITTO DI SERVITU’

• Per comprendere, poi, se vi sia stata lesione del diritto di servitù,occorre considerare che, ai sensi dell’art. 1067 c.c., “il proprietario delfondo servente non può compiere alcuna cosa che tenda a diminuirel'esercizio della servitù o a renderlo più incomodo”, ma la violazione ditale divieto richiede aggravi significativi, in quanto occorrecontemperare le esigenze del fondo dominante con quelle del fondoservente, tenendo conto che è consentito l’esercizio compiuto civiliterdal proprietario del fondo servente delle facoltà che l’esistenza dellaservitù non può completamente elidere, relative al godimento dellostesso fondo servente, senza attenuare il raggiungimento dellaprevista utilitas del fondo dominante (Cass. civ. 1.04.1997 n. 2842).

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