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Contratação Pública em Timor-Leste

Implicações da Covid-19

autoria: Miguel Louro

Jurista da Câmara de contas

Projeto cofinanciado pela União Europeia,cofinanciado e gerido pelo Camões I.P.

Projeto cofinanciado pela União Europeia,cofinanciado e gerido pelo Camões I.P. OSAN POVU NIAN , JERE HO DI 'AK | 02

Preâmbulo Considerando as medidas de prevenção e combate à propagação da pandemia decorrente do Covid-19, o Presidente da República de Timor-Leste declarou o estado de emergência nacional nos termos do Decreton.º 29/2020, de 27 de março, tendo o mesmo sido renovado, por um período de 30 dias, até ao dia 27 demaio (Decreto do Presidente da Republica n º 32/2020, de 27 de abril). Face a este cenário, existe a necessidade de implementar uma série de orientações em vários domínios daeconomia, sociedade e do Estado, de modo a responder ao atual estado de emergência e ao mesmo tempoestimular e dinamizar a economia de Timor Leste. A Contratação Pública, é uma das áreas chaves da economia em Timor Leste, representando uma fatiaconsiderável do Produto Interno Bruto (PIB) deste país. O presente trabalho, analisa as Implicações do Covid-19 na Contratação Pública em Timor-Leste, epatenteia uma série de medidas, bem como, sugere possíveis procedimentos e condutas para quemtrabalha com este tipo de matérias. A informação proporcionada e as opiniões expressas são de caráter geral, não substituindo sempre quenecessário o recurso a aconselhamento jurídico adequado para a resolução de casos concretos. Timor-Leste, 13 de maio de 2020


OSAN POVU NIAN , JERE HO DI 'AK | 03

ÍNDICE A) Estado de Emergência ...........................................................................................................4 B) Impactos no âmbito do Regime Jurídico de Aprovisionamento................................................4 C) Sugestões de medidas que poderão ser tomadas para minimizar os impactos do RJA..........5 D) Impactos nos Contratos Públicos...............................................................................................7 E) Impacto na fiscalização prévia afetuada pela Câmara de Contas.............................................10

A) Estado de Emergência I - O que é e para que serve? A declaração do estado de emergência consiste num ato praticado pelo Presidente da República,após audição do Governo e de autorização doParlamento Nacional,e que determina ou permiteque seja determinada a suspensão parcial dedireitos, liberdades e garantias dos cidadãos,com fundamento na verificação de umacalamidade pública. O estado de emergência apenas pode serdeclarado quando se verifique, ou ameaceverificar-se, uma calamidade pública. O regimedo estado de emergência está previsto nosartigos 25.º, 85.º, al. g), 95.º, número 2, alínea n)e número 3, alínea j) e 115.º, número 2, alínea c)da Constituição da República de Timor-Leste,bem como na Lei n.º 3/2008, de 22 de fevereiro.

II - O que é e para que serve? O estado de emergência tem uma duraçãolimitada ao necessário à salvaguarda dosdireitos e Interesses que visa proteger e aorestabelecer a normalidade. A duração máximaé de 30 dias, sem prejuízo da sua eventualrenovação por um ou mais períodos idênticos.No caso em concreto, como existiu umarenovação da extensão do estado deemergência, o prazo renovou-se por mais 30dias, face ao prazo do primeiro estado deemergência proclamado. De acordo com o n. 3do artigo 3.º do Decreto do Presidente daRepública n.º 32/2020, o novo prazo, iniciou-seàs 00h00m do dia 28 de abril, devendo cessaràs 23h59m do dia 27 de maio de 2020.

B) Impactos no âmbito do RegimeJurídico de Aprovisionamento I - Procedimentos de aprovisionamento em curso Face ao atual contexto, os serviços públicos podemter necessidade de se desvincular de umdeterminado procedimento de aprovisionamento emcurso, doravante também designado porprocedimento aquisitivo, como seja um ConcursoPúblico Internacional ou Nacional, por se entenderque a sua tramitação processual é demasiadomorosa e não responde às atuais necessidades. Assim, se um determinado procedimento aquisitivoestiver em curso, e o mesmo ainda não tiver sidoadjudicado, os serviços públicos, nos termos do n. 1do art. 88.º do RJA, podem rejeitar todas as ofertassubmetidas, sem serem obrigados a justificar essesmotivos, não incorrendo em responsabilidade anteos concorrentes, apenas estando obrigados acomunicar-lhes tal decisão.

Tal medida, pode ser tomada, paraposteriormente, se lançar um procedimentomais célere, invocando-se a al. b) do n. 1 doart. 94.º do RJA (ajuste direto para compras deemergência), bem como, se considerar que asperturbações decorrentes do Convid-19, sãopor si só, fundamento para a desvinculação doconcorrente à proposta por si apresentada(desde que tais perturbações não fossem doconhecimento do concorrente aquando daapresentação da sua proposta ecomprovadamente, torne impossível ouexcessivamente oneroso o seu cumprimento).





II - Cumprimento dos prazo dos procedimentosde aquisitivos em vigor O RJA não define prazos concretos, relativamentea cada procedimento aquisitivo. Os serviçospúblicos tem uma margem de discricionariedadepara definirem quais os prazos que entendem sermais razoáveis para cada procedimento aquisitivo. On. 1 do art. 14.º do RJA, refere que, comoprincípio geral, os prazos devem dar temposuficiente para que os interessados em concorrerpossam preparar e submeter a documentação edemais informações exigidas, tendo em conta asnecessidades razoáveis do serviço público. Face ao contexto que se atravessa, o serviçopúblico não deve ficar indiferente e deve prepararos procedimentos aquisitivos tendo em conta osprazos que considere mais razoáveis, para que osbens, os serviços ou as empreitadas, cheguem atempo de dar resposta às necessidades, que sãoprementes. Se os serviços públicos constatarem que osprazos inicialmente facultados não são suficientes,podem prorrogar o prazo inicial, por um períodoadequado, conforme descrito no n. 2 do art. 65.ºdo RJA. No que concerne ao cumprimento dos prazos dosprocessos aquisitivos, entendemos que alegislação é muito flexível, não existindonecessidade de ser efetuada qualquer alteraçãoao seu teor.

III – Seleção do tipo de procedimento Considera-se que num estado de emergência comfundamento numa calamidade pública, os ServiçosPúblicos deverão estar munidos de todos osmecanismos legais que estão ao seu dispor, pararesponder às necessidades do país. Por essa razão, os procedimentos deaprovisionamento mais utilizados deverão seraqueles que não exigem uma tramitação tãoburocrática, tão exigente do ponto de vista técnico,como são o ajuste direto com fundamento naexistência de “casos de urgência na sequência deocorrência imprevista que ponham em risco asaúde pública e a segurança”, nos termos da al. a)do n. 1 do artigo 92º do RJA, ou, se o montantenão exceder os 5.000 USD poderão tambémrecorrer ao procedimento simplificado, previsto non. 95.º do RJA. IV- Procedimento para a realização do controloorçamental As atuais circunstâncias são excecionais, peloque, poderia ser interessante proceder-se àcriação de um fundo especial no Orçamento deEstado para dar resposta às necessidades que oCovid-19 veio instigar, ou, em alternativa, e casoseja necessário, sugere-se uma transferência daverba respetiva para o orçamento da entidadeexecutante, de forma a que esta possa estabelecerum determinado pagamento. Sugere-se ainda que este controle orçamental sejaefetuado por uma determinada entidade ouMinistério, para que, dessa forma, exista um maiorcontrolo dos recursos públicos.



o cabimento/rúbrica; decisão de abertura de procedimento;tipo de procedimento adotado; decisão de adjudicação;celebração do contrato escrito.

C) Sugestões de medidas que poderão sertomadas para minimizar os impactos noRJA

I–Medidas para assegurar a transparência,integridade e segurança aos processos aquisitivos É fundamental que os serviços públicos tenhampresente que os princípios basilares da contrataçãopública não foram afastados pelo facto de se estarperante um estado de emergência. Por essa razão, énecessário que os procedimentos aquisitivos cumpramtodas estas premissas a que estão obrigados. Como medida cautelar, sugere-se que seja feita uma“check Lista de verificação de procedimento”, deforma a aferir que os requisitos legais estão a serefetivamente cumpridos, assegurando-se com isso,transparência, integridade e segurança ao processoaquisitivo. Sem prejuízo de ser elaborada uma “lista” adaptada acada tipo de procedimento aquisitivo, existemelementos que são transversais a todos os processos,como são os seguintes casos:

Essa ficha deve ser integrada no procedimentoaquisitivo, de forma, a que, se esse processo for alvode uma auditoria por parte da Câmara de Contas, emsede de fiscalização sucessiva, nos termos do n. 1 doart. 36.º da Lei n. 9/2011, de 17 de agosto, na suaredação atual, passa a ser mais fácil aferir que cumprecom a legislação em vigor. II – Procedimento para reforçar a monitoriadaqueles processos e melhorar os níveis decontrolo dos recursos públicos

De modo a melhorar os níveis de controlo dos recursospúblicos, a al. a) do artigo 3.º do DL n.º 14/2011, de 30de março, já prevê que todos os procedimentos deaprovisionamento de valor igual ou superior a 1.000.000USD, sejam tramitados pela Comissão Nacional deAprovisionamento. Mas para fazer face contexto que se atravessa, e deforma a monitorizar-se os “procedimentos aquisitivos doCovid-19”, conseguindo-se com isso uma melhoriasignificativa dos níveis de controlo dos recursospúblicos, é fundamental que estes sejam “verificados poruma única entidade”, criada para o efeito, e que a suatramitação processual, seja também efetuada por umaúnica entidade. III - Mecanismos de urgência e simplificaçãoprocedimental que podem ser usados O RJA já responde à eventualidade de ser necessáriofazer-se uso de mecanismos deurgência e simplificação processual, como são os casosda al. a) do n. 1 do art. 92º e do art. 94.º (ajuste diretoem função de acontecimentos imprevistose urgentes), e se o montante da aquisição não forsuperior a 5.000 USD, pode também utilizar-se osprocedimentos simplificados. A legislação vigente que regula estas matérias jácontempla uma série de excecionalidades, que podemser aplicadas no atual contexto de pandemia. Apenastêm de ser contextualizadas ao caso em concreto.


IV - Regras especiais existentes nas áreas dasaúde, na aquisição de material médico emedicamentos Como os recursos públicos são limitados, os mesmosdevem ser geridos de uma forma criteriosa, pelo queé essencial que a aquisição de material médico emedicamentos, seja considerada prioritária, de modoa não colocar em risco a saúde pública. Por essa razão, sugere-se que os ministérios, osorganismos sem receitas próprias (OASRP) e osserviços e fundos autónomos (SFA), apresentempreviamente as necessidades que querem verimplementadas, ao Ministério da Saúde e aoMinistério das Finanças, com a respetivacalendarização e o respetivo custo, de modo a evitareventuais falhas no seu fornecimento. Sugere-se que o Ministério da Saúde ou outraentidade pública criada para o efeito, proceda àverificação do fornecimento de material médico emedicamentos, a ser entregue em conformidade como que foi solicitado, de forma a evitar falhas

D) Impacto nos Contratos Públicos I – Contratos que podem ser adotados, pelasnecessidades de realização de despesas com aaquisição de bens e serviços De acordo com o art. 3.º do Regime JurídicoContratos Públicos (RJCP), entende-se por contratopúblico, o negócio jurídico bilateral, no qual, pelomenos uma daspartes é uma pessoa coletiva dedireito púbico, que tem como objetivo a satisfação denecessidades com fins públicos através de umprocedimento iniciado por uma entidade competente. O contrato é a concretização do procedimentoaquisitivo previamente escolhido pelo Serviço Público,onde ficam descritas as obrigações e os

no fornecimento, controlando assim, os recursospúblicos. V - Posso retirar uma proposta num procedimentode contratação pública, invocando que não existepossibilidade de manter as condições, sendodevolvida a garantia de concurso? À melhor opinião, considera-se que as atuaiscircunstâncias da pandemia do COVID-19, permitemque um concorrente possa retirar a sua propostadurante o período de validade da proposta, desde queinvoque que as atuais perturbações constituem umfacto demasiado oneroso para continuar com a suaproposta, tornando impossível o seu cumprimento, eque esses mesmos factos não eram do seuconhecimento, aquando da elaboração e submissãoda proposta. Se estes pressupostos estiverem preenchidos,considera-se que não deve ser aplicado ao caso emconcreto, a al. a) do n. 1 do art. 75.º do RJA, e que agarantia de concurso deve ser devolvida.

direitos da entidade adjudicante e do adjudicatário,sendo que, de acordo com o art. 16.º do RJCP,podem existir contratos de fornecimento de bens, deprestação de serviços, ou de execução deempreitadas. Pelo que, quando se questiona que contratos podemser adotados no contexto atual, considera-se que, talanálise, deve ser apreciada numa vertentede maior ou menor formalidade do contrato. No contexto atual,o cenário ideal era que todos os contratosassumissem uma formalidade simplificada, de modo aque os procedimentos aquisitivos fossem ágeis, para




responder às necessidades prementes que apandemia veio provocar. Mas, o art. 30.º do RJCP, apenas permite acelebração de contratos simplificados, quando estesvisarem situações urgentes e imprevistas e desdeque o valor não exceda os 1.000 USD. De modo que,mesmo que os contratos pretendam resolversituações urgentes e imprevistas, como é o atualcontexto, se contemplarem um valor superior aos1.000 USD, estes devem seguir o formalismo descritono n. 1 do art. 27.º do RJCP. Estes contratos devem incluir elementos básicos,como a identificação das partes, o objeto do contrato,as condições e prazos das obrigações das partes, opreço e a forma de pagamento, as penalidades porincumprimentos, bem como, o regime jurídicoaplicável e o foro competente para solucionareventuais conflitos entre as partes. No caso em concreto, considera-se que todos oscontratos públicos, acima dos 1.000 USD, devemincluir, pelo menos, os elementos básicos descritosno n. 1 do art. 27.º do RJCP. II - Devem os contratos públicos contemplar asgarantias contratuais, ou estas podem serafastadas no atual Estado de Emergência? Ao analisarmos esta questão, temos de perceber se oatual contexto pode afastar as obrigaçõesdecorrentes da lei, que são impostas tanto aosparticulares como às entidades públicas, no queconcerne à obrigatoriedade de o contrato ter ou nãode contemplar uma garantia bancária. O n. 1 do art 32.º do Regime Jurídico ContratosPúblicos (RJCP), refere que o serviço público pode,como parte dos requisitos para a adjudicação docontrato público, exigir aos adjudicatários do contratoque apresentem uma garantia de execução docontrato, ou uma garantia de qualidade. Esta possibilidade, passa a obrigatoriedade, noscontratos de valor superior a 10.000 USD,

relativamente à garantia de execução, sendo que,nas garantias de qualidade, a obrigatoriedade,começa nos contratos de valor superior a 50.000USD, conforme definido nos artigos 33.º e 34.º doRJCP. Paralelamente, o n. 3 e 5 do art. 10.º do Decreto doGoverno n. 3/2019, de 27 de março, refere que asgarantias bancárias devem ser aprovadas peloMinistro das Finanças, desde que sejam prestadaspor instituição bancária. Pelo que, temos obrigações decorrentes do Decretodo Governo n.º 3/2019, de 27 de março, a seremdirigidas apenas aos Órgãos e Serviços daAdministração Pública, e temos, as obrigações doRJCP, que são dirigidas exclusivamente aosparticulares. Mas quando analisamos o atual contexto, temos depercecionar se o direito pode ou não ser imune àrealidade existente em cada momento, ou, seexistem figuras que justificam exceções às regrasnormais, quando valores jurídicos superiorespossam ser colocados em causa pelo cumprimentoestrito dessas regras (como pode ser exemplo oestado de necessidade). Consideramos, à melhor opinião, que, umaobrigatoriedade legal não pode ser afastada detodo, pode, eventualmente, e desde quedevidamente fundamentada, (como pode serexemplo o atual estado de necessidade), sertemporariamente suspensa, sem prejuízo do vícioser sanado, logo que seja possível ratificar asituação. III – Impactos no cumprimento dos contratos emvigor De acordo com o n. 1 do art. 40.º do RJCP, tanto aentidade adjudicante, como o adjudicatário,assumem a responsabilidade do cumprimento dassuas respetivas obrigações, bem como do exercíciodo direito de exigir à contraparte o cumprimento dasobrigações deste. Que, em caso de incumprimentoimputável a algumas das


partes, a autoridade deve adotar as medidasnecessárias para solucionar esta situação, no menorprazo possível. Pelo que, quando tenha lugar um incumprimento docontrato, por um facto imputável ao adjudicatário, nostermos do n. 3 do art. 40.º do RJCP, o Serviço públicooutorgante deve iniciar os procedimentos judiciais ouextrajudiciais de forma a evitar ou ressarcir os danos eprejuízos ao interesse público. As regras acima descritas devem ser aplicadas numcenário normal. Mas, no atual contexto da pandemiada Covid-19, que veio mudar as regras a meio do jogo,impondo obrigações contratuais impossíveis ouexcessivamente onerosas, na sequência deincumprimentos em cadeia, em que toda a sociedadefoi atingida. (ex.: o adjudicatário não pode cumprirporque o fornecedor de matérias primas essenciais nãoas forneceu na sequência do encerramentoadministrativo da sua fábrica), é necessário entenderas mudanças de modo a que nenhuma das partes sesinta lesada. O art. 372.º do Código Civil, prevê este tipo desituações e, refere que, se as circunstâncias em quefundaram a decisão de contratar tiverem sofrido umaalteração anormal, tem a parte lesada direito àresolução do contrato, desde que naturalmente,consiga provar a ligação causal em cadeia. Pelo que, quando se questiona de a necessidade doadjudicatário querer solicitar a resolução do contrato,tendo de indemnizar a contraparte. Considera-se que,nos em que a obrigação contratual se tornarimpossível, não há dever de indemnizar a contraparte.No entanto, se já tiver recebido a prestação dacontraparte (ex.: pagamento do serviço), terá de arestituir ou, caso não seja possível a restituição,compensar, podendo, caso não o faça, de ser acusadode enriquecimento sem causa.

IV - Impactos nos contratos públicos A situação do Covid-19 e o atual Estado deEmergência, tem um grande impacto no cumprimentodos contratos públicos, pois, os adjudicatários, emsede de execução dos contratos, podem alegar umamudança das regras a meio do jogo, atento o facto depassarem a ter obrigações contratuais impossíveis ouexcessivamente onerosas, solicitando a resolução docontrato, sem terem de indemnizar a contraparte, nostermos do art. 372.º do Código Civil. É com base nesse cenário excecional e deemergência, que os serviços Públicos vão quererblindar os contratos, contemplando uma série decondicionantes, para evitar que os adjudicatários, emsede de execução, possam rescindir os contratos. Masserá que num cenário excecional e de emergência, demuitas incertezas quanto ao futuro, a implementaçãode cláusulas com soluções especificas previstas paraesse tipo de eventos, são legais? Consideramos que numa qualquer situação normal deinterpretação de um contrato, mesmo que já existamcláusulas com soluções específicas previstas paraesses eventos, é aconselhável verificar primeiramentea validade dessas soluções perante a lei aplicável aocontrato, num cenário de emergência como o queestamos a atravessar. Pelo que a lei aplicável determinará o regime legal ater em conta quer na interpretação do contrato, querna procura de soluções legais não cobertas pelocontrato, como seja o regime legal de alteração dascircunstâncias ou impossibilidade de cumprimento. V - Que direitos assistem ao adjudicatário, se porforça do COVID-19, for impedido de cumprir assuas obrigações contratuais? Se as obrigações contratuais do adjudicatário setornarem impossíveis de cumprir, o art. 372.º do

Código Civil, prevê a extinção dessa obrigação porimpossibilidade, desde que devidamente provada aligação causal entre o COVID19 e a impossibilidade decumprir a obrigação acordada. Caso essa situação de incumprimento seja temporária,a lei timorense prevê igualmente a possibilidade dedesoneração do devedor das consequências do atrasoda sua prestação. Mas essas situações necessitamsempre de ser bem fundamentas e carecem de provasegura.

E) Impacto na fiscalização préviaefetuada pela Câmara de Contas De acordo com o n. 1 do art. 85.º da Lei n.9/2011, de17 de agosto, na sua redação atual, a Câmara deContas funciona transitoriamente junto do Tribunal deRecurso até à criação e à entrada em funcionamentodo Tribunal Superior Administrativo, Fiscal e deContas. Nos termos do n. 2 da Lei n.9/2011, de 17 de agosto,na sua redação atual, a Câmara de Contas, fiscalizaa legalidade e regularidade das receitas e dasdespesas públicas, bem como, aprecia a boa gestãofinanceira e efetiva responsabilidades por infraçõesfinanceiras. Sendo que, compete à Câmara de Contas, fiscalizarpreviamente a legalidade e o cabimento orçamentaldos atos e contratos de qualquer natureza que sejamgeradores de despesa ou representativos dequaisquer encargos e responsabilidades, diretos ouindiretos. O n. 1. do art. 32.º da Lei n.9/2011, de 17 de agosto,na sua redação atual, refere que estão sujeitos afiscalização prévia da Câmara de Contas, todos oscontratos de qualquer natureza que excedam omontante de 5.000.000,00 USD. Ressalve-se o factode que, os atos, contratos e demais dos instrumentos


só podem ter quaisquer dos seus efeitos, quercontratuais quer financeiros, após o visto, nostermos do art. 31.º da Lei n.9/2011, de 17 de agosto. Face ao atual contexto de uma pandemia da Covid-19, em que existe necessidade dos bens e serviçosserem adquiridos de uma forma célere, a legislaçãoem vigor, contempla algum tipo de excecionalidade? A resposta é afirmativa. O art. 34.º da Lei n.9/2011,de 17 de agosto, na sua atual redação, alude que,em situações excecionais, inadiáveis e devidamentefundamentadas por conveniência de serviços, osatos ou contratos sujeitos a fiscalização prévia,poderão produzir todos os seus efeitos, antes daemissão do visto. Esta dispensa da fiscalizaçãoprévia é temporária, pelo que, os processosrelativos a atos e contratos devem ser remetidos àCâmara de Contas, no prazo de 20 dias, a contar dadata da assinatura.


Este documento foi produzido com a assistênciafinanceira da União Europeia. As opiniões expressas

aqui não podem de modo algum ser tomadas pararefletir a opinião oficial da União Europeia.

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