第５章 表現の自由

第 1 節 表現の自由の意義

1．憲法 21条 1項後段

(1) 意味

憲法 21条 1項後段は「言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する」と

定める。これを表現の自由という。

(2) 趣旨

ア 今日では、表現の自由には、情報の流通を確保するため、情報の提供・受領・収集

の自由を広く含むものと理解される。

イ すなわち、表現の自由は、18 世紀の近代市民革命により確立されたが、そこでは

個人の自然権として言論・出版の自由など、人の内心における思想・意見等を外部に

発表する自由として理解された。いわば「送り手」の自由であった。ところが、20世

紀以降の情報化が進んだ現代社会においては、マス・メディアの発達によって、情報

の送り手と受け手が分離するようになったため、表現の自由を情報の受け手側から

再構成する必要が生じた。そこで、今日では、表現の自由は、思想を発表するだけで

なく、思想および情報を求め、受け、伝える自由を広く含むものと理解されるのであ

る。

→ 従来の考え方：内心の思想・意見等を外部に発表する自由

今日の考え方：情報の流通過程全般に関する精神活動の自由

→ 「流通」：情報の提供、情報の受領、情報の収集(自由権的側面と請求権的側

面がある)

2．表現の自由の価値(機能)

個人の自己実現の価値

各個人が多くの情報を受領し、自己の知見を高め、人格

を形成・発展させるための手段として、精神的自由、と

りわけ表現の自由は高度の社会的価値をもつ。

国民の自己統治の価値

立憲民主主義をとる憲法の下において、主権者たる国民

が真理を究明し、政治的意思を自由に決定しかつ表明し

うることが、民主的な政治過程を維持・発展させていく

うえで不可欠の前提となる。表現の自由は、民主主義プ

ロセスの根幹をなす重要な権利である。

→ 表現の自由が重要である根拠

表現の自由が重要な権利であることは、18 世紀以降の近代憲法において共通した

理解であるが、その理由として次があげられた。

a まず、精神的自由は人間にとって不可欠の固有の自然権であるとする見解(自然

権説)があった。しかし、経済的自由も人間の生存の基盤であり不可欠な自然権

といえるから、この見解では説明が不十分である。

b 次に、真理に達する不可欠の手段として自由な言論を確保すべきとする見解(ホ

ームズ判事、思想の自由市場論)が唱えられた。しかし、マス・メディアの発達

により思想の自由市場は保障されていない。また。必ずしも真理が究極において

勝利するわけではないと批判される。

c トマス・エマーソンが、表現の自由の価値を、①自己実現、②思想の自由市場、

③自己統治、④社会の安全弁の 4つに整理したことは有名である。このうち、表

現の自由の価値について、①自己実現の価値、②自己統治の価値に重点をおいて

説明するのが、今日の通説といってよい。

(2) 表現の自由の取扱い

表現の自由は、①個人がその人格の発展に必要な情報を得るため（自己実現の価値)、

また、②国民が立憲民主制の前提となる情報を獲得するため（自己統治の価値）に不可

欠の人権であることに鑑み、人権の体系のなかでも優越的地位を占めるとされる。それ

ゆえ、表現の自由に対する規制立法の違憲審査基準としては、厳格な審査基準をとるべ

きである（二重の基準論）。

自己実現・自己統治の価値→表現の自由の優越的地位→二重の基準論

3．表現の自由の態様・内容

(1) 態様

表現の自由にはさまざまな態様のものが含まれる。例えば、①性的表現の自由、②名

誉毀損的表現の自由、③営利的表現の自由、④政治的言論の自由などがある。また、現

代においては、⑤知る権利、⑥アクセス権、⑦報道・取材の自由、⑧放送の自由なども

登場している。

→ 保障される内容・手段

表現の自由において保障される情報の内容は、思想・信条・意見・知識・事実・

感情芸術などさまざまである。また、情報伝達手段も、演説などの言論、歌唱、

書籍、新聞雑誌、写真などの出版物、象徴的な行動(象徴的言論)などさまざま

である。

(2) 現代における内容

現代社会における表現の自由は、情報の流通に関する精神活動の自由であり、情報の

流通の確保が要請される結果、①情報提供権、②情報受領権、③情報収集権が保障され

ていると解される。①情報提供権は、本来の表現の自由である。②情報受領権の侵害は、

提供権の侵害を伴うものだから、提供権侵害の違憲性を争えば足り、受領権侵害の違憲

性を独立に争うことはほとんどない。ただし、提供者が外国にいるとき(税関検査の問

題)は受領権侵害の違憲性を争う形になる。③情報収集権は、自ら必要と思われる情報

を獲得しようとする権利であり、これは収集活動が公権力によって妨げられない自由

権的側面(消極的情報収集権)と、公権力に対して情報の開示を請求するという請求権

的側面(積極的情報収集権「情報公開請求権」ともいう)を有する。消極的情報収集権は

自由権であるから、裁判規範性の認められる具体的権利である(例えば「取材の自由」

など)。これに対し、積極的情報収集権(情報公開請求権)は、国の情報公開という作為

を求めるものであるから、裁判規範性まで認めることはできず、抽象的権利にすぎない

(通説)。

情報提供権 本来の「表現の自由」

情報受領権 受領権侵害の違憲性を独立に争うことはほとんどない。提供行

為の侵害を検討する文脈の中で、受領権侵害の要素を加味する。

情報収集権 自由権的側面(消極的情報収集権)と請求権的側面(積極的情報

収集権)がある。

4．表現の自由に対する規制・態様

(1) 規制の態様

表現の自由に対する規制の態様は、①不明確または過度に広汎な規制、②事前の規制、

③表現内容規制、④表現内容中立規制 4つに分けることができる。そして、それぞれの

規制の態様に応じて、表現の自由に対する規制立法の違憲審査基準である「厳格な基準」

を使い分けることになる。

(2) 文面審査

まず、①表現の自由を規制する法文が摸然として不明確である場合には、明確性の原

則(31条)を用いて厳格に審査する。②表現行為に対する事前の規制の場合は、検閲(21

条 2項)ないしは事前抑制禁止の法理(21条 1項)を用いて審査する。①と②は、法文が

文面上無効とされる。

(3) 実体審査

次に、③表現の内容を理由として制限する規制(表現内容規制)の場合は、明白かつ現

在の危険の基準を用いて厳格に審査する。他方、④表現内容とは直接関係なく、表現の

時・場所・方法を制限する規制(表現内容中立規制)の場合には、より制限的でない他の

選びうる手段の基準(LRAの基準)を用いて審査すべきである。③と④を区別することを、

「内容規制・内容中立規制二分論」という。

第 2 節 表現内容規制

1．表現内容規制の意味

表現内容規制とは、表現の内容や効果に着目して制限する規制である。表現の内容規制

は政府による恣意的な制約の危険が大きく、また、表現の自由が果たす機能を考えるなら

ば、表現内容規制は表現の自由に対する最も厳しい規制といえる。そこで、表現内容規制

に対しては、最も厳格な審査基準である「明白かつ現在の危険の基準」、｢定義づけ衡量｣

などを用いて審査すべきである。

2．性表現

(1) 根拠

性表現も、表現活動の 1つとして重要であるから、憲法 21条 1項によって保障され

ることに争いはない。

(2) 刑法 175条の合憲性

性表現の規制として、刑法 175 条(わいせつ文書等頒布罪)がある。この刑法 175 条

の合憲性が問題になる。性表現といえども、その動機や目的によっては個人の自己実現

や自己統治に寄与することもあり、その意味で表現活動の一環として極めて重要な価

値を有する以上、これに対する制約は必要最小限度のものしか許されないと解すべき

である。したがって、刑法 175条の「わいせつ」概念を限定的に解する限りにおいて、

合憲であると解する。

(3) 「わいせつ」の定義

刑法 175条が合憲だとしても、「わいせつ」概念を限定的に解することにより、表現

の自由を最大限に保障する必要がある。思うに、わいせつ文書の取締目的は、わいせつ

文書を見たくないと思う人にとって苦痛であることにある。また、科学性や芸術性など

の埋め合わせできるような社会的価値定義をまったく欠くものを保護する必要はない。

そうだとすれば、｢わいせつ」とは、通常人にとって明白に嫌悪的なもので、かつ埋め

合わせできるような社会的価値をまったく欠いているものに限定すべきである(定義

づけ衡量テスト)。この点、判例はいたずらに性欲を興奮または刺激せしめ、普通人の

正常な性的蓋恥心を害し、善良な性的道徳観念に反するものをいうと定義する。しかし、

これでは抽象的すぎて｢わいせつ｣概念を限定したことにならないから妥当でない。

取締りの目的 「わいせつ」概念

判例 性道徳の維持

性行為非公然性の原則

徒らに性欲を興奮または刺激せしめ、普

通人の正常な性的差恥心を害し、善良な

性的道義観念に反するものをいう。

有力説

わいせつ的表現はそれを見

たくない人の見ない自由を

侵害する。

通常人にとって明白に嫌悪的なもので、

かつ埋め合わせできるような社会的価

値をまったく欠いているものをいう。

(4)「わいせつ性」の判断

ア わいせつ性は、その文書の科学性・芸術性との関連において判断されなければなら

ない。もちろん科学作品・芸術作品だからといって、常にわいせつ性が解消されるも

のではないが、表現の自由(21条 1項)、学問の自由(23条)も十分に尊重する必要が

あり、作品のもつ高度の科学性・芸術性がわいせつ性を弱め、ついには解消すること

もありうると解すべきである(通説)。

イ 作品におけるわいせつ性の存否は、その作品全体との関連で判断しなければなら

ない。すなわち、①性描写の程度・手法、②文書全体に占める比重、③文書の芸術性・

思想性との関連ないしそれらによる刺激の緩和、④主として読者の好色的興味に訴

えるものか否か等を総合判断すべきである(判例に同旨)。さらに、文書自体のわいせ

つ性のみならず、販売・広告方法など文書の取り扱われ方も含めて相対的にわいせつ

性が判断されるべきである(通説)。

→ 科学性・芸術性が影響するか 判例× 通説〇

相対的わいせつ概念をとるか 判例× 通説〇

→ 判例による文書・図面のわいせつ性の判断

・判例は、科学性・芸術性とわいせつ性は次元を異にする観念であって、科学作品・

芸術作品であるからといって、そのわいせつ性が否定されるものではないとす

る(別次元説、チャタレイ事件・最大判昭 32.3.13等)。しかし、通説は、表現の

自由(21 条 1 項)･学問の自由(23 条)を十分に尊重するときは、文書における科

学性・芸術性が高まるに応じてわいせつ性は弱まり、ついにはまったく解消され

るという関係にあるとする(同次元説)。

・作品におけるわいせつ性の存否は、その作品全体との関連で判断しなければなら

ず、単にある部分だけを切り離して考察すべきでない(全体的考察方法)。かつて

判例は、部分的考察方法を採用していたが(チャタレイ事件最大判昭 32.3.13)、

次いで全体的考察方法をとるに至った(｢悪徳の栄え」事件最大判昭 44.10.15)。

さらに、「四畳半襖の下張」事件(最判昭 55.11.28)では、全体的考察方法をより

具体化した。

・文書そのもののわいせつ性とは別に、その取り扱われ方(作品の性格、販売・広

告の方法、対象となる読書層など)を含めて相対的にわいせつ性を判断する考え

方(相対的わいせつ概念)がある。しかし、最高裁はこのような考え方を否定して

いる(チャタレイ事件一最大判昭 32.3.13、最判昭 48.4.12)。

・わいせつ性の判断は、社会通念に従って客観的になされるべきであり、作品に表

現されていない作者の主観的意図を考慮すべきでない(チャタレイ事件最大判

昭 32.3.13)。

チャタレイ事件/最大判昭 32.3.13/百選Ⅰ56事件

事案:D．H・ロレンスの長編小説「チャタレイ夫人の恋人」の翻訳者と出版社社長が刑法

175条違反で起訴された。

判旨：刑法 175 条の猥褻文書(および図画その他の物)とは「徒らに性欲を興奮又は刺戟

せしめ、且つ普通人の正常な性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反するも

の」をいう。…刑法 175条の猥褻文書にあたるかどうかの判断については、「裁判

所が右の判断をなす場合の規準は、一般社会において行われている良識すなわち

社会通念である｡」…「芸術性と猥褻性とは別異の次元に属する概念であり、両立

し得ないものではない。…芸術的作品であるという理由からその猥褻性を否定す

ることはできない｡」…「猥褻性の存否は純客観的に、つまり作品自体からして判

断されなければならず、作者の主観的意図によって影響さるべきものではない｡」

コメント：本判決は、刑法 175条を合憲としたうえ、科学性・芸術性とわいせつ性は次元

を異にする観念であるとした(別次元説)。また、相対的わいせつ概念を否定し

ている。

「悪徳の栄え｣事件/最大判昭 44.10.15/百選Ⅰ57事件

事案：マルキ・ド・サドの著作「悪徳の栄え(続)一ジュリエットの遍歴一」の翻訳者と出

版社社長が刑法 175条違反で起訴された。

判旨：「芸術的・思想的価値のある文書であっても、これを猥褻性を有するものとするこ

とはなんらさしつかえのないもの」という立場を維持しつつ、「文書がもつ芸術性・

思想性が、文書の内容である性的描写による性的刺激を減少、緩和させて、刑法が

処罰の対象とする程度以下に猥褻性を解消させる場合があることは考えられる」

…「文書の個々の章句の部分は、全体としての文書の一部として意味をもつもので

あるから、その章句の部分の猥褻性の有無は、文書全体との関連において判断され

なければならないものである」とした。

コメント：本判決は、文書の芸術性・思想性が性的刺激を減少、緩和させる場合があると

した。また、わいせつ性の有無は文書全体との関連で判断されるとした(全体

的考察方法を明示的に採用した)。

｢四畳半襖の下張｣事件/最判昭 55.11.28/百選 58事件

事案：永井荷風作といわれる「四畳半襖の下張」を掲載した雑誌を販売・頒布した出版社

社長と編集長が、刑法 175条違反で起訴された。

判旨：「文書のわいせつ性の判断にあたっては、①当該文言の性に関する露骨で詳細な描

写叙述の程度とその手法、②右描写叙述の文書全体に占める比重、③文書に表現さ

れた思想等と右描写叙述との関連性、④文書の構成や展開、さらには⑤芸術性・思

想性等による性的刺激の緩和の程度、⑥これらの観点から該文書を全体としてみ

たときに、主として、読者の好色的興味にうったえるものと認められるか否かなど

の諸点を検討することが必要であり、これらの事情を総合し、その時代の健全な社

会通念に照らして、それが「徒らに性欲を興奮又は刺激せしめ、かつ、普通人の正

常な性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」といえるか否かを決す

べきである｡」「本件『四畳半襖の下張』は、…男女の性的交渉の情景を扇情的な筆

致で露骨、詳細かつ具体的に描写した部分が量的質的に文書の中枢を占めており、

その構成や展開、さらには文芸的、思想的価値などを考慮に容れても、主として読

者の好色的興味にうったえるものと認められる｡」

コメント：本判決は、全体的考察方法をより具体化したものである。①～⑥を総合的に判

断し、その上で「その時代の健全な社会通念」を基準に、「わいせつ」概念の

3 要件に関して判断するとした。「わいせつ表現」と作品の「芸術性」との比

較考量論である。

(5) 青少年保護育成条例

青少年保護育成条例は、青少年の健全な育成という目的から、(A)みだらな出版物の

指定、販売・貸付の禁止、自動販売機への収納禁止等をする。また、(B)みだらな性行

為を規制する(淫行条例)。そこで、これらの規制の合憲性が問題となる。

ア (A)有害図書の指定、規制条例については、①出版者・執筆者の表現の自由(21条 1

項)を侵害しないか、②一般人または青少年の読む自由(21 条 1 項)を侵害しないか、

③条例による規制の可否、④条例による地域格差が 14条に反しないかなどが問題と

なる。なお、有害図書の指定は⑤事後規制であることから、検閲(21 条 2 項)には該

当しないとされる。

岐阜県青少年保護育成条例事件/最判平元 9.19/百選 55事件

事案：自動販売機により図書を販売することを業とする会社社長が、「著しく性的感情を

刺激し、又は著しく残忍性を助長するため、青少年の健全な育成を阻害するおそれ

がある」図書やポルノ写真・刊行物を、知事が「有害図書」として指定し、それを

青少年へ販売・配布・貸付等すること、自動販売機へ収納することを禁止する条例

違反として起訴された。

判旨：「本条例の定めるような有害図書が一般に思慮分別の未熟な青少年の性に関する価

値観に悪い影響を及ぼし、性的な逸脱行為や残虐な行為を容認する風潮の助長に

つながるものであって、青少年の健全な育成に有害であることは、既に社会共通の

認識になっているといってよい。さらに、自動販売機による有害図書の販売は、売

手と対面しないため心理的に購入が容易であること、昼夜を問わず購入ができる

こと、収納された有害図書が街頭にさらされているため購入意欲を刺激し易いこ

となどの点において、書店等における販売よりもその弊害が一段と大きいといわ

ざるをえない。しかも、自動販売機業者において、前記審議会の意見聴取を経て有

害図書としての指定がされるまでの間に当該図書の販売を済ませることが可能で

あり、このような脱法的行為に有効に対処するためには、本条例 6 条 2 項による

指定方式も必要性があり、かつ、合理的であるというべきである。そうすると、有

害図書の自動販売機への収納の禁止は、青少年に対する関係において、憲法 21条

1項に違反しないことはもとより、成人に対する関係においても、有害図書の流通

を幾分制約することにはなるものの、青少年の健全な育成を阻害する有害環境を

浄化するための規制に伴う必要やむをえない制約であるから、憲法 21条 1項に違

反するものではない｡」「すでに発表された図書を対象とするものであり、かりに指

定をうけても、青少年はともかく、成人はこれを入手する途が開かれているのであ

るから…『検閲』に当たるということはできない｡」「本件条例は、その下位の諸規

範とあいまって、具体的な基準を定め、表現の自由の保障にみあうだけの明確性を

そなえ、それによって、本件条例に一つの限定解釈ともいえるものが示されている

のであって、青少年の保護という社会的利益を考えあわせるとき基準の不明確性

を理由に法令としてのそれが違憲であると判断することはできない」「本件条例が

他の地方公共団体の条例よりもきびしい規制を加えるものであるとしても、なお

地域の事情の差異に基づくものとして是認できる｡」

コメント：事前抑制なので、「検閲」に当たるかどうかも問題となる。

イ (B)みだらな性行為の規制条例については、①一般人または青少年の性行為の自由

(13条)を侵害しないか、刑法 177条との関係で 94条の｢法律の範囲内｣か、③条例に

よる規制の可否、④条例による地域格差が 14条に反しないかなどが問題となる。

福岡県青少年保護育成条例事件/最大判昭 60.10.23/百選Ⅱ113事件

事案：満 18歳未満の青少年に対して「淫行」行為を行うことを禁止し、違反者に刑を科

す福岡県青少年保護育成条例違反で起訴された。

判旨：「本条 10条 1項の規定にいう『淫行』とは、広く青少年に対する性行為一般をいう

ものと解すべきでなく、①青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その

心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、②青

少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認め

られないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。…こ

のような解釈は通常の判断能力を有する一般人の理解にも適うものであり、『淫

行』の意義を右のように解釈するときは、同規定につき処罰の範囲が不当に広過ぎ

るとも不明確であるともいえないから、本件各規定が憲法 31条の規定に違反する

ものとはいえず、憲法 11条、13条、19条、21条違反」にもならない。

コメント：本判決は、「淫行」の概念について限定解釈したうえで 31条等に反しないとし

た。伊藤正己裁判官は、その反対意見の中で、「淫行」の類型①のみが妥当な

処罰対象であるとする。そして、かかる限定解釈は「淫行」の語義を超え、一

般人の理解の及ばないものであるから憲法 31条に反すると述べている。

3．名誉毀損的表現

(1) 根拠

名誉毀損的表現も、表現活動の一態様であるから憲法 21条 1項によって保障される。

(2) 表現の自由と名誉権

表現の自由は、個人の自己実現および国民の自己統治に奉仕する重要な人権である。

他方、名誉権も、個人の尊厳と結びつき、人格的生存に不可欠な権利として、憲法 13

条によって保障される重要な権利である。とすれば、表現の自由と名誉権が衝突する場

面においては、一方が他方に優先する関係にはなく、原則として等価的な利益衡量が妥

当すると解すべきである。もっとも、公共性のある事項についての表現行為の場合は、

表現の自由が名誉に優先するものと解すべきである。なぜなら、公的人物・政党に関す

る表現・批判活動についてはタブーをなくし、より自由な表現を認めていくことが民主

主義社会の維持・発展につながるからである。

(3) 公正な論評の法理

ところで、名誉権は、刑法 230条の名誉毀損罪によっても保護されるが、表現の自由

の重要性を十分考慮して解釈しなければならない。そこで、刑法 230 条の 2 の解釈に

は、「公正な論評の法理」を用いるべきである。

→ 法 230条の 2

刑法 230条の 2第 1項は、名誉段損行為が「公共の利害に関する事実に係り、

かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、事実の真否

を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しない」と定める。

ア 刑法 230条の 2は、公正な論評の法理から解釈されなければならない。

「公正な論評の法理」とは、公共性のある事項についての論議は、その立

脚する事実の主要部分において真実か、もしくは真実性を推測させるに足

る程度の相当な合理的根拠・資料に基づいたものである限り、正当である

と信じてなされた場合には、表現その他の点でいきすぎがあり、相手方の

社会的評価力抵下することがあっても、憲法の保障する表現の自由の範疇

に属するとする法理である。判例も、たとえ事実が真実であることの証明

がない場合にも、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信した

ことについて、確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、名誉

設損罪は成立しないとした（夕刊和歌山事件・最大判昭 44.6.25)。また、

私人の私生活上の行状でも社会的影響力によっては「公共の利害に関する

事実」にあたる場合があるとした（｢月刊ペン」事件・最判昭 56.4.16)｡

イ さらに、米国では、「現実の悪意の法理」が採用されている。「現実の悪

意の法理」とは、公務員ないし公的存在の公的側面にかかわる名誉毀損事

件では、被害者のほうでその言説が「現実の悪意」をもってなされたこと、

すなわち、虚偽であることを知っていたか、または虚偽か否かを不遜にも

顧慮しなかったことを立証しなければならないという法理である(真実性

に関する挙証責任の転換)。アメリカは名誉毀損に対する制裁が日本と比べ

てはるかに重く、そのため表現に対する萎縮効果も大きいという特殊な事

情がある。したがって、この法理を現行憲法の解釈として採用しうるかは

今後の課題である。

「月刊ペン｣事件/最判昭 56.4.16/百選Ⅰ69事件

事案：雑誌社の編集長が、創価学会の会長の女性関係などを執筆・掲載したとして、名誉

毀損罪で起訴された。

判旨：｢私人の私生活上の行状であっても、そのたずさわる社会的活動の性質及びこれを

通じて社会に及ぼす影響力の程度などのいかんによっては、その社会的活動に対

する批判ないし評価の一資料として、刑法 230 条ノ 2 第 1 項にいう『公共ノ利害

二関スル事実』(現「公共の利害に関する事実｣)にあたる場合がある」

コメント：本判決は、「公共の利害に関する事実」に当たるか否かは、「摘示された事実自

体の内容・性質に照らして客観的に判断されるべきもの」であるとした。表現

方法や事実調査の程度などは、「公益目的の有無」の認定等に関して考慮され

るべきであって、「公共の利害に関する事実」か否かの判断を左右するもので

はない、とした。

長崎教師批判ビラ事件/最判平元 12.21/百選Ⅰ70事件

事案：公立小学校において児童に通知表が交付されず混乱が生じたことを批判・論評する

ビラを配布された教師らが、名誉および人格的利益を侵害されたとして損害賠償

を請求した。

判旨：本件ビラについて「一般市民の間でも大きな関心事になっていた小学校における通

知表の交付をめぐる混乱という公共の利害に関する事項についての批判、論評を

主題とする意見表明というべきである・・・本件配布行為が専ら公益を図る目的に

出たものに当たらないということはできず、更に、本件ビラの主題が前提としてい

る客観的事実については、その主要な点において真実であることの証明があった

ものとみて差し支えないから、本件配布行為は、名誉侵害の不法行為の違法性を欠

くものというべきである｡」

コメント：本判決は、主観的な意見の表明ないし論評による名誉毀損の不法行為の成立要

件を、客観的な事実の摘示による名誉毀損とは区別して定式化した初めての最高

裁判決である。①公共の利害に関する事項についての論評が、②もっぱら公益を図

る目的でなされたものであり、かつ、③その前提としている事実が主要な点におい

て真実であることの証明があったときは、④人身攻撃に及ぶなど論評としての域

を逸脱したものではない限り、名誉侵害の不法行為の違法性を欠く、という要件で

ある。論評は、客観的事実を公表するものではないので、論評自体の真実性ないし

相当性の証明は本来不可能である、という特徴がある。

4．犯罪扇動表現

(1) 根拠

犯罪の煽動表現も、表現活動の一態様であり、憲法 21条 1項の表現の自由に含まれ

る。

(2) 法規制

現行法では、犯罪煽動を処罰するものとして、破壊活動防止法 38条以下の規定、不

納税煽動に関する国税犯則取締法 22条、不納税煽動に関する地方税法 21条等がある。

判例は、破壊活動防止法 39 条および 40 条の煽動は「社会的に危険な行為であるから

…表現の自由の保護を受けるに値しない」などと述べ、抽象的な危険を根拠にせん動罪

処罰を合憲とした。しかし、せん動罪処罰の合憲性を審査するにあたっては、「明白か

つ現在の危険の基準」などの厳格な審査基準を用いるべきである。

食糧緊急措置令事件/最大判昭 24.5.8/百選Ⅰ53事件

判旨：主要食糧の政府への売渡を「為さざることを煽動するが如きは、…政府の政策を批

判し、その失政を攻撃するに止まるものではなく、国民として負担する法律上の重

要な義務の不履行を慫慂(しょうよう)し、公共の福祉を害するものである」「言論

の自由の限界を逸脱し」ているから、食糧緊急措置令 11条(｢主要食糧ノ政府ニ對

スル實渡ヲ為サザルコトヲ煽動シタル者」の処罰規定)は憲法 21条に反しない。

コメント：「表現内容規制」に関して、用いるべきと主張されることの多い「明白かつ現

在の危険の法理」は、表現が行われたコンテクストに焦点をあてるため、基準

の適用により裁判官に裁量を与え、予測可能性を欠くという欠点がある。

渋谷暴動事件/最判平 2.9.28/百選Ⅰ54事件

事案：中核派全学連中央執行委員会委員長が、反対集会に参加した多数の学生・労働者の

前で「本集会に参集したすべての諸君が自らの攻撃性をいかんなく発揮し、自ら武

装し、機動隊をせん滅せよ」「一切の建物を焼き尽くして渋谷大暴動を実現する」

等と演説を行ったところ、重大犯罪のせん動を行ったとして、破壊活動防止法 39

条、40条違反で起訴された。

判旨：犯罪せん動についても「表現活動としての性質を有している｣。しかし、破壊活動

防止法 40条のせん動は「公共の安全を脅かす現住建造物放火罪、騒擾罪等の重大

犯罪をひき起こす可能性のある社会的に危険な行為であるから、公共の福祉に反

し、表現の自由の保護を受けるに値しない」「せん動を処罰することが憲法 21条 1

項に違反するものでない｡」

コメント：破防法が処罰する犯罪行為の「煽動」は、放火等の「重大犯罪を引き起こす可

能性のある社会的に危険な行為」であり、「表現の自由の保護を受けるに値しな

いもの」と捉えられている。最高裁は、こうした「煽動」に対する評価ゆえに、

簡単な理由付けによる合憲判断をしたものと解される。