caderno de processo civil iv (ufsc) - luiza silva rodrigues
TRANSCRIPT
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
1/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 1
Caderno de Processo Civil IVAulas do Prof. Eduardo Mello e Souza (UFSC)
(Luiza Silva Rodrigues)
Introduo
1. Processo x Procedimento- Tudo em processo se explica na teoria da ao.
- Procedimento diferente de processo: 90% do procedimento est no CPC, mas 90%
do processo no. O importante saber como funciona o sistema.
- Poucas pessoas percebem, mas existe uma lgica por trs dos cdigos que no uma
lgica acadmica, didtica; na realidade, as pessoas estabelecem os cdigos de acordocom determinada histrica atravs da qual aquela determinada cincia se desenvolveu
ou atravs da ordem lgica do fluxo de informaes.
- Existe um livro do prof. Ovdio Batista de Teoria Geral do Processo que em seu 1
pargrafo diz que a processualstica civil moderna provm de duas famliasento ele
comea do comeo. Rene Davi dividia o direito em vrias famlias: oriental, continentaleuropeia, etc., e essas, em subfamlias: direito romano e direito germnico, e dentro
disso h uma influncia maior de um de outro. Ento a histria dos institutos
processuais influencia no sob o ponto de vista apenas filosfico.
- O CPC tem 5 livros:
1. Processo de Conhecimentodentro dele, as suas nuances histricas: cognioe recursos, na ordem do fluxo procedimental.
2. Processo de Execuo3. Processo Cautelar para garantir que uma cognio chegue a uma execuo,
em situaes extraordinrias eu preciso de uma tutela de urgncia.
4. Procedimentos Especiais5. Disposies Finais e Transitrias
- O objetivo de estruturar o sistema ver o fluxo e a histria.
O CPC aborda essas duas lgicas: a lgica do fluxo permeada pela lgica histrica.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
2/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 2
- O segundo conceito no o histrico nem o sistmico: didtico. Essa a lgica que
os legisladores escolheram. Mas dentro dessa lgica, voc no encontra lgica
sistmica.
- Onde est a base da teoria da prova no CPC? Nos poderes do juiz: princpio
inquisitrio (art. 130, CPC) e a livre disposio e o livre convencimento do magistrado
(art. 131, CPC). a base psicanaltica da nossa prova. Mas o nus da prova est tratado
no art. 332, 333, 334 e depois, a partir do art. 350, CPC, h a forma da realizao da
prova (procedimento). Ento a teoria da prova est em trs lugares distintos do CPC.
- A mesma coisa quando se fala de nulidade: se trata da instrumentalidade das
normas, logo depois do efeito da declarao das nulidades, e depois na fase recursal
h tambm referncia. Mais uma vez, a opo pelo fluxo quebra o sistema, pelo
menos a visualizao do sistema j que o sistema abstrato, porque existe como
teoria e no como prtica.
- Tutelas de urgncia: a tutela antecipatria est no 273, 461-A, artigos inseridos no
livro do processo de conhecimento. Mas as medidas cautelares esto no livro III, do
CPC. Mais uma vez a opo pelo fluxo, a opo pelo procedimento linear, prejudica a
ideia de sistema.
- Existe, ainda, influenciando o nosso cdigo, uma fase procedimentalista, que to
importante, to arraigada no inconsciente coletivo de um estudante de direito, que
geralmente no se consegue visualizar de outra forma.
Exemplo: o cara bateu no seu carro com uma Ferrari. Qual a ao que voc vai mover
em face dele? Ao de danos.
Exemplo: aparece um sujeito no EMAJ que recebe um salrio mnimo, trabalha na
UFSC e fez um emprstimo consignado no BESC. Voc percebe que o banco est
cobrando comisso de permanncia junto com correo monetria. Qual a ao?
Indenizatria, de procedimento comum ordinrio.
- Intuitivamente, respondemos s perguntas com base no direito civil.
- O que a ADI tem em comum com a ao reivindicatria de propriedade particular e
com a ao de reconhecimento de unio estvel? Sob o ponto de vista material, nada;mas sob o ponto de vista processual, todas querem declarar.
O ideal ento conseguir separar: o FLUXO procedimental;processo SISTMICO.
No se pode mais confundir uma coisa com a outra porque o prprio cdigo j faz
questo de diferenciar, apesar de obedecer ordem do fluxo: diz o que processo e oque no processo so apenas procedimentos.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
3/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 3
- Na verdade existem 4, ou, no entendimento de alguns, 5 aes, dependendo da
escola qual se filia. s enxergar a subsuno processual.
- O procedimento bvio que ordinrio. Mas o fundamental entender por trs do
direito material.
- Cargas de eficcia: o que determina o nome de uma ao a carga de eficcia
preponderante, e no a carga de eficcia acessria. bvio que por trs de toda a
condenao h uma declarao de culpa, mas a ao condenatria, porque o
elemento caracterstico preponderante.
Sobre isso, a metfora dos vinhos: muitos poucos vinhos so puros de uma uvas. Acima de determinado percentual, nem precisa colocar qual a uva.
- A nfase no fluxo boa porque voc entende uma lgica rapidamente, mas essa
lgica to simples que no serve para atingir passos mais profundos, e ao no
permitir o acesso ao sistema, isso provoca acomodao. O processo civil tem 130 anos,
enquanto o direito civil tem mais de 2000 anosento ele muito mais intuitivo.
Processo civil direito publico; direito civil direito privado. Ento eles nopodem nem ser conjugados.
- Chamar uma ao de ordinria confundir dimenses, conceitos completamente
diferentes.
- Voc tem que parar de olhar para o direito material e comear a enxergar o direito
processual; e dentro do direito processual, deve parar de olhar o procedimento e olhar
o processo.
- Qual o recurso que cabe da deciso interlocutria de saneamento do processo em
que o juiz saneia as provas que sero produzidas, mas exclui algum da lide, julgando
extinto sem resoluo de mrito? No que toca aquele ru excludo, uma sentena;
cabe agravo, mas no h artigo que diga qual o recurso cabvel nesse caso.
Exemplo: medida cautelar: o juiz acabou de extinguir a ao principal. O que ele faz
com a medida cautelar que est em apenso? H uma cautelar de sustao de protesto,
mas na principal o juiz julga improcedente a ao. O que faz com a medida cautelar? A
medida cautelar autnoma porque est assegurando outra coisa, a eficcia de direito
material. O cara julgar em primeiro grau no significa nada ainda tem o segundo
grau, os rgos de superposio.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
4/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 4
Art. 75, CC de 1916: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura.- O artigo retrata essa intuio. Agora, este cdigo, apesar de ser de 1916, comeou a
tramitar em 1850, junto com o Cdigo Comercial. Em 15 dias o Cdigo Comercial foi
promulgado e demorou 66 anos para a promulgao do Cdigo Civil 1916, que retrata
uma era pr-processual.
- No existia cdigo de processo; existia cdigo de procedimento. Tudo s tinha
regulamentao de procedimento. No Brasil, comeou a ser ministrado o direito
judicirio (na Itlia, o direito jurisprudencial).
Art. 501, CC de 1916: O possuidor, que tenha justo receio de ser molestado naposse, poder impetrar ao juiz que o segure da violncia iminente, cominando
pena a quem lhe transgredir o preceito.
- Poder impetrar. Essa norma de direito material?
- Ento at o final do sculo XIX, havia um direito material e dentro desse direito
material, regras procedimentais.
Art. 972, CC de 1916: Considera-se pagamento, e extingue a obrigao odepsito judicial da coisa devida, nos casos e forma legais.
- Depsito judicial essa a ao de consignao, prevista no Cdigo Civil de 1916.
- Ento natural que o nosso cdigo de processo civil hoje ainda traga um livro dessa
poca: o Livro IV, de Procedimentos Especiais. Por isso eles no so processoo Livro
IV no entra no sistema, porque ele reflete uma realidade pr-processual.
- Ainda que procedimentalmente a ele se apliquem regras, a eles no se aplicam as
regras do sistema.
- Por exemplo, art. 922, CPC:
Art. 922, CPC: lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido emsua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.
- Na contestao eu posso demandar alguma coisa? No processo de conhecimento
no. No procedimento comum ordinrio, no se pode deduzir pedido na contestao;
teria que formular a reconveno.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
5/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 5
2. Problemas da Didtica Processual- H, portanto, dois grandes problemas da didtica processual:
a) Praxismo- Esse vcio ancestral, atvico, de olhar o procedimento, o corpo, e no constatar a
existncia de uma alma; olhar o globo ocular e no olhar o brilho do olho; ver a rosa
mas no sentir o perfume. No conseguimos nos recordar de onde vem esse vcio.
b) Materialismo- uma decorrncia do praxismo. Como no conseguimos conhecer o processo, o
conhecimento de processo fica repleto de lacunas, as quais preenchemos com o
direito material. Dentro do conceito da teoria da ao, recorremos ao praxismo e ao
direito material.
- Esses so os dois maiores erros de quem estuda processo civil: no compreender tais
vcios. Tais defeitos acabam estabelecendo uma cognio mnima do que processo.
- O primeiro erro porque o prprio cdigo estabelece esse conceito de fluxo, as leis
so feitas dessa forma. No h, por exemplo, um dispositivo tratando da ao
condenatria. O CPC se preocupa absurdamente na assinatura de um mandado isso
procedimento e no processo.
- O segundo, porque houve uma poca em que o cdigo era s de direito material
(Cdigo Civil de 1916 que comeou a ser elaborado em 1850, que uma era pr-
processual). Ainda havia aquela discusso se processo era uma relao jurdica
autnoma ou vinculada ao direito material. Por que isso? Porque na realidade as
pessoas j conseguiam enxergar no processo uma relao com regras prprias. At o
final do sculo XIX, incio do sculo XX, ningum falava em direito processual, no
existia uma cadeira de direito processual. A teoria que vigia na poca era
IMANENTISTA.
- O art. 75 do Cdigo de 1916 retratava a teoria imanentista: a todo direito
corresponde uma ao que o assegure. Ao petitria, de reconhecimento,
revocatria, anulatria.
OBS: Nas Ordenaes Filipinas, no livro de procedimentos, pode-se encontrar uma lista
de direitos materiais e a respectiva ao do lado.
- S para ter uma ideia de como essa vinculao e, portanto, esse segundo defeito,
materialismo, compreensvel, ele perdurou at o sculo XIX.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
6/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 6
Como solucionar tais problemas?
- Liebman, italiano, e radicado no Brasil, principalmente em So Paulo, tinha como
alunos a Ada Pellegrini, o Buzaid ou seja, deu aula a grandes processualistas
brasileiros. Liebamn dizia que procedimento corpo; processo alma. Essa frase
rene conciso, preciso, e uma absurda licena potica.
- O fato que esse conceito muito importante porque confundir processo com
procedimento como confundir altura e largura. preciso ver a evoluo do processo
civil.
- Processo civil uma relao jurdica muito especial; tem uma formatao, tem regrasprprias, diferentes do direito material.
- A cautelar protege a ameaa, que no tem nada a ver com o bem da vida que est
sendo protegido. A cautelar protege justamente o bem, para que se mantenha ntegro.
O fato de o juiz em primeiro grau ter dito que voc no tem direito aquele bem, no
quer dizer que o bem no precise continuar a ser protegido. Alis, muito comum
julgar improcedente o processo principal, mas julgar procedente a cautelar, porque
entende que o bem ainda precisa ser protegido.
Exemplo: ao de indenizao por danos em virtude de acidente de trnsito. Vou pedir
a condenao do ru indenizao por perdas e danos.
- Em segundo grau, julgam o relator, o revisor e o vogal. Eu formulei um pedido de
dano emergente (o amassado no carro); porque eu tive que ir pra oficina, fiquei um
ms sem o carro e sou representante comercial (lucro cessante); meu faturamento
caiu e eu passei noites em claro vendo como pagaria as contas (danos morais).
- O relator viu que a sua petio inicial estava instruda por dois oramentos; deu
provimento ao pedido. Mas o lucro cessante no restou suficientemente provado; e o
dano moral era mero aborrecimento no deu provimento. O revisor negou
provimento aos danos emergentes; deu provimento aos lucros cessantes; dano moral,
negou provimento. O vogal negou provimento aos danos emergentes e improveu os
lucros cessantes e o dano moral.
Relator Revisor VogalDanos Emergentes Deu provimento Negou provimento Negou provimento
Lucros Cessantes Negou provimento Deu provimento Negou provimentoDanos Morais Negou provimento Negou provimento Deu provimento
Procedimento corpo; processo alma.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
7/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 7
- Eu perdi trs vezes por 2x1. Eu tenho um embargo infringente com trs captulos.
- No se pode aplicar no processo civil a teoria imanentista (direito processual
imanente ao direito material), que dizia que a cada direito corresponde uma ao. Eu
tinha um direito e uma ao que s podia pedir um direito. Isso caracterstica do
Livro IV do CPC, que procedimentos especiaisum eco oitocentista no CPC.
- Na virada do sculo XIX para o sculo XX havia os cdigos judicirios estaduaiscada
estado tinha o seu. A primeira constituio republicana, de influncia americana, deu
aos Estados Unidos do Brasil, os cdigos judicirios. J se falava em ao declaratria,
mas era uma coisa muito fluida. Os cdigos eram 5% processuais e 95%
procedimentais.
- A veio a constituio em 1932 e depois em 1937; a primeira coisa que Vargas fez foi
mudar o pacto federativo, centralizando na Unio todos os poderes. Os cdigos
estaduais viraram o primeiro CPC, em 1939. Esse CPC de 1939 j era 40% processual e
60% procedimental; o CPC de 1973, quase que 80% processual. O CPC de 2014 ser
quase que 95% processual.
- medida que o processo vai evoluindo, vai absorvendo procedimentos especiais; a
tendncia absorver o Livro IV.
3. Diferenas das Regras que Regem a Relao Processual e a Material- Se o livro IV imanentista (a cada ao h um nico direito material) isso significa
que eu s tenho um pedido.
Exemplo: ao de reintegrao de posse. Pedido: reintegrar a posse.
- Venceu Windscheid sobre Mutter, a nosso ver, porque era inevitvel que o processo
fosse considerado uma relao autnoma, tendo em vista que o judicirio j no se
administrava mais (devido falta de estrutura, ningum se preocupava em recorrer ao
judicirio).
- Como no existia uma autonomia da relao processual, a regra era o que o direito
material estabelecia. A teoria imanentista estava gerando uma falncia.
Ento os captulosde uma sentena dependem de quantos pedidos eu tenho na
petio inicial (Capitulao pedido!)
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
8/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 8
- Ento a primeira grande reforma processual foi a necessidade de criar regras
prprias, mas para isso era preciso criar um sistema prprio, com uma principiologia
prpria. Hoje na Constituio Federal h mais princpios de direito processual que de
direito material: duplo grau de jurisdio, contraditrio, ampla defesa. Tudo isso faz
existir um direito processual autnomo.
- Hoje j h procedimentos especiais convivendo com o direito processual. Nos
procedimentos especiais, como h um nico direito, ou ele meu ou ele seu. Por isso
que quando voc est contestando, j est reconvindo. Na reintegrao de posse, ao
pedir a improcedncia, j est pedindo a posse.
Art. 922, CPC: lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido emsua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.
- lcito ao ru na contestao demandar. Essa regra de direito material, que
imanentista, vale no direito processual? Eu posso na contestao formular pedido
contraposto? No. Devo fazer uma reconveno. O nome disso ACTIO DUPLEX. Isso
no reconveno, no pedido contraposto; actio duplex uma regra tpica da
teoria imanentista ainda vinculada ao direito material.
- Reconveno e pedido contraposto so institutos de direito processual e possuem
requisitos diferentes. A actio duplex consequncia do direito material. A reconveno
um contra-ataquemesmo eixo jurdico. E a actio o mesmo eixo ftico.
- Se a teoria imanentista define apenas uma nica ao para aquele direito, ento a ela
ainda se aplicam as feras do sculo XIX que so de direito material. Como eu s estou
discutindo um direito, ou ele meu ou ele seu; a simples contestao j implica num
pedido. Esse o carter dplice das aes possessrias.
- No direito processual, no mximo eu fico como estou, se no formular qualquer
pedido.
- O pedido contraposto hoje s no rito sumrio (art. 278, 1, CPC). Reconveno
em procedimento ordinrio.
- Existe actio duplex possvel no direito processual? No. Ou formula pedido
contraposto ou reconveno, no caso de procedimento ordinrio. Por qu? Quando
voc transforma algo numa relao jurdica autnoma, ele ganha em complexidade,
internamente. Ento no sculo XIX havia milhares de aes simples, mas por serem
vrias, atulhavam o poder judicirio.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
9/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 9
- Quando Bullow, em 1868, publicou a Teoria das Excees e as Defesas Processuais,
deitou a primeira teoria a essa autonomia da relao processual e, quando fez isso,
disse: para que eu possa acumular os procedimentos eu preciso criar um
procedimento que seja comum a todas as exceesart. 271, CPC.
- Ento, historicamente, o primeiro artigo que se deve ler o art. 271, CPC.
Art. 271, CPC: Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvodisposio em contrrio deste Cdigo ou de lei especial.
- Von Bullow visualizou: vou pegar todas as causas do meu sistema imanentista e vou
criar um sistema nico para melhorar o fluxo. Ao criar o procedimento comum a todas
as causas, estava criando todo um ramo cientfico.
- O que a causa de pedir? o ato ou fato jurdico que irradiou a lide. Enquanto voc
est parado no sinal, no h causa de pedir. Quando o cara bate no meu carro, surge a
causa de pedir. Voc tem que olhar o acontecimento, o fenmeno a ser transcrito
nesse silogismo. A CAUSA DE PEDIR exatamente o fenmeno que irradia no o
direito material, mas o direito processual.
- Ius as facultas agendi o direito uma faculdade de agir. O direito material
exatamente a faculdade de fruir, por exemplo, de um bem.
- O fenmeno um portal entre o direito material e o direito processual. Agora voc
passa a outra faculdade, que a base da relao processual: ius facultas exigendi.
Quando voc tem o fenmeno da causa de pedir, que irradia luz ao direito processual,
voc passa a ter um outro direito subjetivo, que de exigir porque ela pode desistir.
Esse direito tambm material.
- O prazo para a ao rescisria, de 2 anos, decadencial, porque propor uma ao
um direitopor isso decai e no prescreve.
- Ento iuspassa a ser facultas exigendi.Da relao de direito material para a relaode direito processual h a causa de pedir. Aplica-se a todas as causas de pedir o
procedimento comum (art. 271. CPC).
Direito Material Direito Processual
Causa de Pedir
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
10/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 10
- No Cdigo Civil de 1916, a cada direito material correspondia um direito de ao.
Bullow criou uma primeira dimenso processual: um procedimento comum. Na ideia
do autor, voc tem o procedimento comum para as relaes processuais. Mas como
esse procedimento comum no resolveu todos os problemas, continuaram a existir
ainda os procedimentos especiais.
Exemplo: inventrio. No tem contestaoento no h como encaixar.
- H procedimentos que nunca vo ser processualizados. O mximo que se pode fazer
torna-los extrajudiciaiso que se est fazendo no inventrio, por exemplo: quando
no h herdeiro menor e h consenso quanto partilha, pode fazer o inventrio de
forma extrajudicial. O mesmo est acontecendo com o divrcio.
- Essa primeira dimenso muito mais importante do que se imagina, mas ainda no
o processo.
- H, portanto, o procedimento comum e o especial, que continua vinculado ao direito
material. como se fosse uma divisria entre o direito material e o direito processual.
- Se o procedimento um caminho, processo uma segunda dimenso, um mtodo
de resoluo. Ento h o procedimento, o processo e a ao. H meio fsico, mtodo e
satisfao ou objetivo. So trs coisas completamente diferentes e essa a grande
beleza da teoria de Von Bullow. Criou um procedimento comum e agilizou oprocessamento; criou todos os procedimentos estabelecendo dois mtodos
processuais: cognio e execuo.
- Von Bullow estabeleceu um sistema processual: o procedimento comum (hoje em dia
sumrio ou ordinrio, de acordo com o nvel de complexidade da causa). Esse o
fluxo. O conhecimento e a execuo formam a terceira dimenso, que a ao.
Processo
Ordinrio
SumrioComum
Especial
Ao
Conhecimento
Execuo
MEIO FSICO MTODO SATISFAO
SISTEMA
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
11/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 11
- Tudo tem um meio fsico (PROCEDIMENTO), um mtodo (PROCESSO), rumo a uma
satisfao (AO). Em uma palavra, um sistema, o sistema processual preconizado
por Von Bullow.
- Ento o sculo XIX marca uma crise do judicirio na Inglaterra. O problema do
judicirio poca era a teoria imanentista, onde o direito processual imanente ao
direito material cada direito, uma ao, cada ao um procedimento. Logo, apesar
das aes serem muito simples, porque vinculadas exclusivamente aquele direito
material (no podiam ser usadas para outro), no existia processo, mas s existia
procedimento, cujo eco ainda est no nosso cdigo, no Livro IV procedimentos
especiais.
Esse formalismo existe at hoje. Mas o processo civil no tem mais espao paraesse tipo de formalismo oitocentista.- J na metade do sculo XIX, Mutter e Windescheid ficavam discutindo se havia
condio de identificar no processo uma relao autnoma diferente do direito
material ou no. Windscheid (processualista) dizia que sim, Mutter dizia que no (era
civilista). E a comearam a entender que o processo tinha realmente regras diferentes,
onde no necessariamente o acessrio segue o principal. Windscheid venceu.
OBS: O grande pulo do gato de Buzaid foi dar ao processo cautelar autonomia. O que
acontece com uma tutela se advm depois uma sentena em sentido contrrio? Elasesto proferidas no mesmo eixo processual. Agora, se voc cria uma tutela num eixo
prprio, o julgamento de uma no necessariamente implica no mesmo julgamento da
outra.
- Os procedimentos especiais so muito simples e s discutem um direito, ento basta
o simples fato de voc contestar (no h necessidade de reconvir, de formular um
pedido contraposto) porque a negativa do seu direito implicar na afirmao do meu
direito. Os trs tipos de resposta do ru so: contestao, reconveno, exceo.
- O processo civil tem suas regras, caractersticas prprias que no se coadunam com
os procedimentos do sculo XIX.
Oscar Von Bullow: Autonomia do Direito Processual
- Von Bullow e Adolf Wach viram que cada direito material tinha o seu procedimento
dentro da seo. Ento ele enfeixou esses procedimentos e, na medida do possvel,
criou um procedimento que fosse comum a todas as causas.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
12/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 12
- CAUSA DE PEDIR aquele fenmeno ato ou fato jurdico que irradia do direto
material ao direito processual. At que algum bata no sue carro voc tem direito
material e no direito processual.
- Bullow uniformizou, na medida do possvel, o procedimento. Mas h uma
consequncia: para poder uniformizar, tem que sistematiz-los antes e, na realidade, o
processo j sofria uma dicotomia de 2 mil anos, cognio e execuo (que existia desde
o direito romano). Bullow estabeleceu o procedimento comum aos processos
cognitivos e um procedimento comum dos processos de execuo e tentou enfeixar.
Claro que ele no conseguiu. Para ele, s as aes de cunho pecunirio tinham
procedimento comum, conhecido como execuo por quantia certa contra devedor
solvente.
- O que ele estabeleceu foram os primeiros passos, os primeiros rudimentos para um
novo sistema no mais vinculados ao direito material e sim com um regramento, umaprincipiologia prpria porque o que autonomiza um sistema a existncia de
princpios prprios, diferentes dos outros.
- Ento o princpio segundo o qual o acessrio segue o principalpertence ao direito
civil. No direito processual, como outra relao jurdica, vinculada a outro ramo do
direito, h princpios prprios.
- Voc no pode emprestar para o direito o conceito epistemolgico das cincias
exatas. Nas cincias humanas a questo muito mais fluida.
- Bullow partiu de uma premissa, Windscheid, de que o processo era relao autnoma
do direito material, e criou:
- Tentou conceber uma relao processual autnoma, que aquela que est no
cdigo.
1. A Ao Declaratria- Livro I, captulo II, CPC, Da Ao, no singular. Por conta dessa primeira montagem,por tradio, o Cdigo no trata das aes, mas s da primeira, a ao declaratria
Processo
Procedimento
Ao
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
13/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 13
porque quase tudo declarao. Ento Bullow conseguiu enxergar a declarao como
nica ao, e conseguiu acabar com todas aes, antes procedimentos especiais, que
tinham finalidade declaratria: paternidade, anulatria, etc.
- claro que ele no conseguiu resolver todos os problemas do processo civil no livro
dele. A sua teoria demorou dcadas para poder vencer, para poder ir se
implementando aos poucos.
- Ningum tinha a noo do processo como ramo cientfico, que ainda no tinha
florescido. Na poca, no tinham noo do que estava acontecendo. O Cdigo Civil de
1916 retratava claramente aquela era oitocentista; claro que nessa poca j existiam
os primeiros procedimentos processuais. Essa uma concluso que voc s chega
estudando a evoluo histrica.
2. Procedimento Comuma) Cognio (cognitio)b) Execuo (executio)
- Bullow concebeu a causa petendi, a causa de pedir, que exatamente o portal que
separa um ramo jurdico de outro, e, ao faz-lo, estabeleceu um procedimento comum
a todas as causas.
Art. 271, CPC: Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvodisposio em contrrio deste Cdigo ou de lei especial.
Processo
Ordinrio
SumrioProcedimento Comum
Procedimentos Especiais
(actio )
Ao declaratria
Conhecimento
Execuo por quantia certa contra devedor solvente
Cautelar
MEIO FSICO MTODO SATISFAO
SISTEMA
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
14/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 14
- O PROCEDIMENTO COMUMpode se realizar por dois mtodos: cognio e execuo.
E, para Von Bullow, havia dois tipos: a) o mtodo de soluo das aes de
conhecimento era o declaratrio; e b) nas de execuo, a execuo por quantia certa
contra devedor solvente.
- Ele estabeleceu, portanto, um sistema; voc tem um MEIO FSICO, um MTODO e
uma SATISFAO.
- O que fez foi aplicar a isso um sistema que absolutamente simples.
Art. 3, CPC: Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse elegitimidade.
- Condies da ao. Liebman conclui que possibilidade jurdica do pedido uma parte
do interesse de agir (por isso que consagra duas condies, enquanto o art. 267, de
redao anterior, possui trs condies da ao).
Art. 4, CPC: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I -da existnciaou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de
documento. Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que
tenha ocorrido a violao do direito.
- O artigo trata da ao declaratria.
Art. 5, CPC: Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relao jurdica decuja existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer das
partes poder requerer que o juiz a declare por sentena. (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1973)
- Ao declaratria incidental.
Art. 6, CPC: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvoquando autorizado por lei.
- Princpio individualista.
- E depois, no Ttulo II, Das partes e os procuradores. Por tradio do nosso direito
processual, a gente s prestigia Von Bullow o cdigo no traz outras aes, que
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
15/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 15
devem ser intudas. Se voc no intui as aes do sistema, voc no entende o
processo e usa, numa petio processual, elementos de direito material.
- Antigamente, havia 460 aes, uma diferente da outra. Bullow criou uma ao muito
mais complexa que enfeixava todas essas aes, procedimentos e todos os mtodos
que elas revelavam num procedimento. Agora as aes so em menor nmero, mas
so mais complexas claro, porque tem que absorver o depsito da consignao em
pagamento, a questo da paternidade, dos alimentos, em vrias tcnicas de tutela, e
uma nova relao jurdica ( obvio, portanto, que intrinsecamente tornar-se- cada vez
mais complexa).
Ganhou tanta complexidade que o prximo cdigo vai tentar simplificar,trazendo uma srie de outros conceitos, outros subprincpios decorrentes
dessa tempestividadepor exemplo, o princpio da cooperao.
- No procedimento comum, bvio, especialmente no direito brasileiro, voc no
pode aplicar um mesmo critrio dialtico para uma cobrana de condomnio ou para
uma ao de erro mdico que condenatria. Voc tem um procedimento que, por
conveno, estabeleceu-se uma via mais ampla (ordinrio) e outro, sumrio.
- O processo de conhecimento surgiu depois do processo de execuo. Para melhor
visualizar, basta voltar ao direito natural.
Exemplo: um irmo mais novo e um mais velho. Os pais saram de casa = direito
natural. O mais novo est sentado no sof com o controle remoto da TV na mo. Qual
o nome disso? Autotutela.
- Ento a execuo surgiu antes. Do direito natural, at o direito pr-clssico romano,
s havia execuo. Voc tinha um procedimento de admissibilidade da ao executiva,e Roma nunca conheceu a responsabilidade patrimonial; sempre a responsabilidade
pessoal do devedor. Ento havia vrias formas de execuo pessoal: humilhar
publicamente o devedor, das quebras (quebrava todo o estabelecimento comercial
do devedor).
Sugesto de Leitura: Execuo Cvel Cndido Rangel Dinamarco- Por exemplo, Mercador de Veneza, um livro do sculo XVII que reflete essa
responsabilidade pessoal na execuo. Por incrvel que parea, quem trouxe a
responsabilidade patrimonial foram os brbaros e dessa miscigenao que nasceu osistema romano-germnico.
O meio fsico (procedimento), o mtodo (processo) e a ao (satisfao) no se confundem!
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
16/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 16
- V-se que a cognio no existia; s existia execuo. A cognio nasce da costela da
execuo. Um dia, o devedor, admoestado pelo pretor romano a pagar a dvida, queria
mostrar que no era o devedor havia condio da ao, era parte legtima e a outra
parte no tinha interesse. Ento na admissibilidade da execuo voc poderia ter certo
contraditrio quem mandou isso foi o csar, porque o devedor recorreu ao csar,que, mesmo ciente da rigidez da lei antiga, pediu que o pretor abrisse uma exceo
(por isso at hoje a exceo uma matria de defesa, desde que ela seja preliminar).
Ento a exceo de incompetncia, etc., so elementos que podemcomprometer a higidez do processo e, portanto, devem ser analisadas de
plano, antes de adentrar a execuo.
OBS: As Institutas de Gaio foram as primeiras coisas processuais que surgiram. Com adecadncia do imprio romano, viu-se o direito cannico, extremamente litrgico,
influenciando o processo de conhecimento que cresceu at ficar absolutamente
inadministrvel no sculo XX, de maneira que foi ganhando, ao longo dos sculos, uma
estrutura dialtica cada vez mais complexa (inclusive de recursos, que fez com que ele,
antes apenas uma admissibilidade da execuo, se tornasse o que hoje).
- Apenas o Brasil trouxee j vai acabar no prximo cdigoo processo cautelar.
- Processo de execuo por quantia certa contra devedor solvente: se observarmos,
no h espao para defesa; h trs captulos: a) da penhora; b) da avaliao; e c) da
expropriao. Defender-se- atravs de ao autnomaembargos do devedor.
A execuo brasileira , em essncia, igual a que havia em Roma.- Desde o direito romano, voc tem a constrio sem o contraditrio. Ningum nunca
alegou que a execuo por quantia certa fosse inconstitucional. Mas por que ela
constitucional se h uma norma constitucional impedindo que seja um devedor seja
privado de seus bens sem o devido processo legal? O conceito de privao no sexpropriao; por que a penhora pode ser feita antes de qualquer defesa?
- Execuo tem um segundo nome. O primeiro artigo do Livro II do CPC deixa claro que
a execuo fora, no conhecimento. Isso um eco do direito romano. Voc jteve a cognio.
No se pode confundir cognitio com executio; naCOGNITIOh uma pretenso
resistida, as pessoas esto em igualdade de condio processual; na EXECUTIO, trata-
se de pretenso insatisfeita.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
17/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 17
Art. 566, CPC: Podempromover a execuo forada: I -o credor a quem a leiconfere ttulo executivo; II -o Ministrio Pblico, nos casos prescritos em lei.
- Por que alguns ttulos so considerados ttulos extrajudiciais? Porque eles travestem
uma manifestao de vontade do devedor. Se o devedor j se manifestou pela
liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo, no h porque haver a cognio.O ttulo s
ser executivo extrajudicial se houver a participao do devedor.
- Onde estavam as tutelas de urgncia no sculo XIX, no sculo XVIII? Elas j existiam e
estavam dentro das aes, sejam elas quais fossem. A possessria tinha a sua prpria
tutela, bem como a consignao em pagamento (art. 899, 1, CPC).
Art. 899, 1, CPC: Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar,desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao
parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida.
- Porque se o prprio autor da ao, que devedor, reconhece que ao menos aquilo
devido, isso se chama parcela incontroversa, e desde j ele pode levantar. Isso uma
tutela.
- Cada ao tinha sua prpria tutela de urgncia. Mas e se o juiz errar, como ele faz?
Mais do que isso, se o juiz mudar de ideia por algum outro motivo antes da sentena
ou at na sentena? O que acontece com a tutela de urgncia que est dentro domesmo eixo cognitivo e a sentena derroga a liminar? Ela extinta.
- O Prof. Buzaid observou que a tutela de urgncia, quando no tem a ver com a
sentena, isto , ela no antecipatria, mas apenas acautelatria da eficcia da
sentena, essa tutela merecia uma autonomia que a outra no pode ter.
- Por evidente, se eu movo uma ao em face da Unimed, executiva lato sensu, para
instalar uma prtese que o mdico me indicou, por falta de cobertura contratual; oque o juiz defere na liminar? A prtese. bvio que isso a sentena antecipada. Essa
tutela nitidamente uma parcela substancial da sentena que est sendo antecipada;
diferentemente de uma tutela meramente conservativa, onde voc est discutindo,
por exemplo, probidade administrativa contra um prefeito e quer ter certeza que ao
final desse processo o prefeito tenha solvncia para pagar essa dvida. Ento voc
simplesmente congela determinado bem dele. Esse bem no tem nada a ver com a
sentena de improbidade administrativa; mas se essa tutela for interna e a sentena
vier a discordar dela, ela vai junto.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
18/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 18
- Ento as TUTELAS CONSERVATIVAS merecem um tratamento diferenciado, elas
precisam ser autnomas. No h uma obrigatoriedade ao magistrado de julgar a ao
principal e, ao faz-lo, julgar no mesmo sentido a ao cautelar. Isso que Buzaid
enxergou.
Art. 273, 2, CPC: No se conceder a antecipao da tutela quando houverperigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
- A pergunta : para quem mais irreversvel: a concesso ou a no concesso? Isso
uma caracterstica da Escola de so Paulo.
- Como formular um pedido de implantao de marca-passo? Ao mandamental ou
executiva lato sensu(pela escola de so Paulo).
- Ns chegamos ao conceito mais abstrato: a AO.
Teoria da Ao
1. Ao Declaratria- Declarar s quando no h relao jurdica. Uma ao revisional constitutiva.
Depois, por fora dessa desconstituio, muda a base de clculo, e eu, de devedor,
posso passar a ser credor, mas ainda pode ter uma condenao da instituio
financeira em danos morais. Voc combina esses pedidos para formar a parte capitular
da sentena.
- Tudo se manifesta atravs de verbos; as aes so verbos. Qual foi a nica ao que
Von Bullow determinou? A ao DECLARATRIA, a nica que est no cdigo.
Art. 4, CPC: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I - da existnciaou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de
documento. Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha
ocorrido a violao do direito.
- A primeira ao a declaratria. Mas a declaratividade muito radical (art. 4, I,
CPC). A inexistncia e a existncia se relacionam mais ou menos como o preto e o
branco e, na realidade, a ao declaratria no envolve os matizes de cinza que
existem entre o preto e o branco.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
19/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 19
2. Ao Constitutiva- H situaes em que a declaratividade existe, mas deve-se estabelecer o seu alcance.
Ento h uma situao em que j existe uma relao jurdica, porm faz-se necessrio
determinar quo profunda aquela relaoessas aes so CONSTITUTIVAS.
- O que uma ao de alimentos sem o reconhecimento de paternidade?
essencialmente uma ao CONSTITUTIVA e CONDENATRIA. O pai reconheceu o filho
na certido de nascimentoexiste uma relao jurdica; mas ele no paga alimentos
ento a ao de alimentos vai estabelecer uma regra dentro dessa declaratividade.
- H duas aes: declaratria (expressa no art. 4, CPC) e constitutiva (intuda) que
mexem na relao jurdica, estabelecem determinado direito, mas voc no consegue
buscar uma atuao patrimonial, voc no constrange a parte; elas so
autoenunciativas, meramente ENUNCIATIVAS.
Processo
Ordinrio
SumrioProcedimento Comum
Procedimentos Especiais
(actio )
Ao
Conhecimento
Execuo por quantia certacontra devedor solvente
Cautelar
MEIO FSICO MTODO SATISFAO
SISTEMA
Declaratria (art. 4)(In) existncia
(Des) Constitutiva(Des)
Regulamentao
CondenatriaAtuao volitiva ou
patrimonial
Da costela da declaratria surge a ao CONSTITUTIVAou desconstitutiva.
O seu objetivo regulamentar uma relao jurdica.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
20/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 20
3. Ao Condenatria- O dualismo romano, cognitio e executio, nos faz intuir uma terceira ao, que a
ao CONDENATRIA. Olhando para o cdigo, pode-se intuir essa terceira ao. At
porque as relaes jurdicas no se resolvem atravs de meras enunciaes.Na ao
condenatria vai haver atuao volitiva ou patrimonial. O nome dessa estrutura, at o
presente momento, se chama teoria ternria das aes. As aes de danos, de
cobrana, tornaram-se aes condenatrias.
- O que Von Bullow fez pra estabelecer o dualismo metodolgico? Enfeixou as
metodologias que existiam para se chegar a uma jurisdio. Concebeu a ao
declaratria porque essa a mais visvel.
- Existem mais duas aes, porque a classificao atual quinria. Para adentrar as
duas aes, preciso primeiro entender as diferenas escolsticas. Alis, as tutelas de
urgncia so o grande elemento de choque entre as escolas e que acaba reverberando
inclusive na teoria da ao.
Divergncias Escolsticas e Suas Influncias
- Para Jos Roberto dos Santos Bedaque, de So Paulo, acabou a ao condenatria,
porque a ordem de eficcia para pagar muito mais relevante que a condenao.
Pontes de Miranda, por sua vez, adota a teoria quinria das aes.
Exemplo: a ao pauliana. A,detentor do direito, observa Bque disps desse direito
com relao a C com o objetivo de blindar patrimonialmente. A move uma ao
predominante constitutiva negativa para desconstituir uma relao jurdica
preexistente. O problema que essa desconstituio vai ser to radical que vai
desconstituir a relao jurdica entre B e C, de forma que D, E, F possam se
aproveitar disso. A simples existncia de uma inteno de uma ao pauliana implica
no reconhecimento de uma relao jurdica. A aparncia externa de uma
declaratividade, mas na verdade houve uma desconstitutividade radical.
- Antes, nos casos de obrigao de fazer, de dar coisa certa ou incerta, pagar quantia
certa, a ao era condenatria; tudo passava por uma condenao. S depois do
A declaratividade, seja como carga de eficcia, seja como ao, permeia tudo.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
21/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 21
trnsito em julgado, constitudo o ttulo executivo extrajudicial, poder-se-ia propor
outra ao, agora de execuo, para a sim atingir o fim pretendido.
- Na verdade, a escada tridimensional:
- Porm, precisvamos achar aes que trouxessem para dentro do processo de
conhecimento essas caractersticas executivas.
Art. 644, CPC: A sentena relativa a obrigao de fazer ou no fazer cumpre-sede acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste
Captulo. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
- Assim como a primeira ao de Von Bullow, nica expressamente prevista no cdigo,
o resultado do enfeixamento de vrias outras aes imanentistas. De qualquer
maneira o raciocnio ficou. Atravs disso, conseguiu-se, pouco a pouco, criar novasaes. A mesma coisa aconteceu com as tutelas de urgncia.
Comum
Conhecimento
MEIO FSICO MTODO SATISFAO
SISTEMA
Declaratria
Constitutiva
Condenatria
Comum
Comum
Execuo
Cautelar
Por quantia certa (devedor solvente/ insolvente)
Obrigao de dar coisa certa ou incerta
Obrigao de fazer ou no fazer
AlimentosNominada
Inominada
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
22/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 22
- No sculo X, quando Carnelutti comeou a sistematizar as tutelar de urgncia, quais
tutelas existiam? Porque no perodo imanentista, determinadas aes tinham suas
prprias tutelas de urgncia.
Exemplo: O que a medida de arresto, por exemplo? A origem rest, prender,
indisponibilizar.
- So medidas de urgncia que eram deferidas muito ordinariamente. Desde sempre
h conflitos possessrios e desde que comearam os primeiros rudimentos comerciais,
quando o comerciante entregava ao capito do navio toda a sua economia para
vender em outros portos sem nenhuma garantia que lhe devolveria o dinheiro. Ento
em abas as situaes havia tutelas de urgncia no so uma inveno da
humanidade.
- Mas Carnelluti observou que num tipo de tutela no importa a situao ftica voc adianta a quem possivelmente tem razo o prprio bem da vida . E na outra voc
no adiantava; voc garantia. Ento havia uma diferenciao muito grande, muito
clara de voc mexer no mrito da aoou se voc apenas viabilizar algum mrito na
ao.
Exemplo: numa situao de ao possessria, quando eu dou uma liminar e tiro os
invasores do terreno, o nome da ao reintegrao de posse. Ora, se eu te dou a
posse liminarmente, estou mexendo no mrito dessa ao. Outra coisa
completamente diferente o capito do navio recebe todas as minhas mercadorias e
eu peo uma garantia de que, se um dia ele vender tudo aquilo, ele me d o dinheiro
de volta. Estou apenas garantindo que haver mrito na ao.
- Ento, apesar de existirem muitas tutelas, ou elas mexem no direito material ou
garantem que haver um direito material a ser tutelado.
- Sequestro de bens, arresto de bens, as medidas, por exemplo, para a improbidade
administrativa.
Exemplo: um prefeito que est sendo acusado de lesar. Qual a primeira coisa que o
MP, na ao civil pblica, vai pedir, liminarmente, em relao aos bens pessoais dele?
A indisponibilidade. Voc mexeu no mrito da ao? No. E essa liminar quer dizer que
voc vai ganhar a ao? No, no mexe no mrito, apenas assegura que, quando vier a
sentena de mrito, ela ser executvel.
Art. 899, CPC: Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
23/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 23
corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do
contrato. 1o Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar,
desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao
parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida.
(Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 2o A sentena que concluir pelainsuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido,
e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a
execuo nos mesmos autos. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994)
- O que uma ao de consignao? uma ao do devedor contra o credor quando o
credor se recusa a dar quitao. O devedor deposita o valor que acha devido; o credor
contesta a ao e diz que o devedor deve mais do que o valor consignado. No h
sentido para o credor no levantar a parcela incontroversa.
1: quem alega a insuficincia do depsito o credor, ru da ao. Isso umaantecipao de tutela. Mas as pessoas nem entendiam isso como uma tutela de
urgncia.
- O grande mrito de Carnelutti foi visualizar os dois tipos de tutelas de urgncia.
Ento, por volta de 1910, 1911, Carnelutti publicou uma de suas primeiras obras onde
sistematizou as tutelas de urgncia e batizou-as empiricamente de medidas
cautelaresou acautelatrias, que poderiam ser satisfativas ou acautelatrias.
- No sistema brasileiro, o Cdigo de Processo Civil de 1939, baseado no CPC Portugus,
incorporou o sistema de tutelas de urgncia. O CPC de 39 tinha dez livros, mas,
basicamente, dentro desses livros, havia o Livro I, com a parte geral, um livro de
processo de conhecimento e um outro para o processo de execuo; depois tinha os
processos acessrios e os processos especiais (Livro I: Disposies gerias; Livro II: Do
processo em geral; Livro III: Do processo ordinrio; Livro IV: Dos processos especiais;
Livro V: Dos processos acessrios; Livro VI: Dos processos de competncia originria
dos tribunais; Livro VII: Dos recursos; Livro VIII: Da execuo; Livro IX: Do juzo arbitral;
Livro X: Disposies finais e transitrias).
- Ora, quando se fala em tutelas assegurando o resultado do mrito ou adiantando o
mrito, de qualquer maneira, faz-se referncia ao mrito que ser apreciado no
processo de conhecimento.
- Ento dentro do processo de conhecimento, bolou-se uma norma, que mais ou
menos a norma que est inserida no art. 798 do CPC, datada de 1939, mantida no CPC
de 73 e que ser mantida no novo cdigo: chama-se de PODER GERAL DE CAUTELAS,
que permite ao magistrado editar medidas provisrias que julgar adequadas toda vez
1910
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
24/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 24
que uma parte puder gerar outra, antes do julgamento da lide, um dano de difcil
reparao.
Art. 798, CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigoregula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas
provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma
parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de
difcil reparao.
- Ento h opericulum in morae a discricionariedade do magistrado diante das provas
que lhe forem deferidas.
Exemplo: o cliente est com patologia cardaca, mas pode esperar um pouco. Ento o
juiz manda reservar um marcapasso e manda adiantar uma percia mdica no
ordena implantar liminarmente um marcapasso, que seria uma medida satisfativa
(defere uma medida que meramente acautelatria, em virtude das circunstncias do
caso).
- Em 1939, esse sistema, denominado PODER GERAL DE CAUTELA, foi inserido no livro
I, no processo de conhecimento.
- Isso ficou muito evidente quando em 1951 foi editada a nova Lei do Mandado de
Segurana (Lei n 1.533/51), que consubstanciou tal sistema. No art. 7, est disposto
que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar (item II) que se suspenda o ato coator. Isso
deu um problema hermenutico, ali pelos idos de 1952, justamente em relao a esse
sistema.
Art. 7, da Lei 1.533/51: Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: [...] II -que sesuspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e
do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida.
Exemplo: em 1952, no existiam montadoras no Brasil, ento todos os carros eram
importados e houve uma grande importao para o RJ de Cadillac americanos. O fiscal
da aduana, por um problema qualquer de desembarao aduaneiro, no desembaraou
os carros. A a nata da sociedade carioca consultou um grande advogado da poca e
impetrou mandado de segurana. O juiz olhou a lei que dizia que ao despachar a inicial
o juiz ordenar que se suspenda o ato coator. Ora, suspender um ato denegatrio, no
Em situaes em que estiver presente a nota de urgncia, pode deferir as medidas
que julgar adequadas, sejam elas satisfativas, sejam elas acautelatrias a
situao do caso concreto que vai definir se uma ou outra.
1951
1939
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
25/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 25
est na lei, e se a lei no permite, ento quem sou eu para deferir o que a lei no
permitiu. Ento se apegou de uma forma literal, praxstica.
- Com agravos e recursos inerentes ao CPC de 1939, chegou-se ao STF, que ficava
tambm no Rio de Janeiro, Distrito Federal da poca. O STF decidiu que o poder geral
de cautela a discricionariedade do magistrado entre deferir medidas satisfativas ou
acautelatrias.Ora, quando o legislador fala que se suspenda, deve-se entender que
significa ou satisfazer ou acautelar. Ento o STF disse que o juiz pode no apenas
suspender como pode se substituir autoridade coatora e determinar que se faa
alguma coisa.
Eis a fora do sistema implantado por Paulo Batista em 1939.
- H outro caso bastante famoso, ocorrido em 1965, com a Lei da Ao Popular (Lei
4.717/1965).
Art. 5, 4 da Lei 4.717/1965: Conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e julg-la o juiz que, de acordo
com a organizao judiciria de cada Estado, o for para as causas que
interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio. [...] 4Na
defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo
impugnado. (Includo pela Lei n 6.513, de 1977)
- suspenso liminar do ato lesivo: se pensar como o juiz no caso dos Cadillac, s pode
suspender medidas positivas.
Exemplo: vamos imaginar que est sendo omisso na demolio de um patrimnio
histrico, numa situao de poluio ambiental. A vai dizer que no pode suspender o
ato porque no h o ato para ser suspenso. Isso seria bobagem; onde se l suspenda-
se, deve-se entender PODER GERAL DE CAUTELA, que a discricionariedade do
magistrado em deferir uma medida que pode ser satisfativa ou meramente
acautelatria.
1910 1939 1951 1952 1965 1973
Medidascautelares(urgncia)
- Satisfativas- Acautelatrias
CPCLivro IPoder
Geral de
Cautela
Mandado deSegurana
Dec.Art. 7
CPCLivro III
Autonomia
Lei da AoPopular
Art. 5, 4
1965
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
26/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 26
- Em 1973, ditadura no Brasil, e o Cdigo de Processo Civil. Qual a diferena do CPC
de 1973 para o CPC de 1939? Buzaid inovou: ele verificou que as tutelas, fossem elas
satisfativas fossem acautelatrias, se elas estivessem no livro do processo de
conhecimento, tinham um problema, que era a falta de autonomia.
- O que acontecia com uma tutela de urgncia deferida dentro de um processo de
conhecimento quando sobrevm uma sentena em sentido contrrio?
- Buzaid constatou que isso era prejudicial tutela de urgncia. Todas as tutelas de
urgncia estavam inseridas dentro de um conceito maior chamadoPODER GERAL DE
CAUTELA, dentro do livro relativo ao processo de conhecimento. Caso sobreviesse
sentena em sentido contrrio, no subsistiria a tutela; caso a sentena fosse
reformada, muitas vezes no havia mais direito a ser acautelado (o direito j havia
perecido).
- Buzaid pensou em criar algo que mantivesse viva a tutela de urgncia ao longo do
processo de conhecimento. Buzaid abarcava a teoria ternria. Ento qualquer atuao
patrimonial que eu pretendesse, teria que mover uma ao condenatria; depois que
transitasse em julgado e retornasse origem, a ento faria uma execuo. Ento
como Buzaid prestigiava esse sistema, para essas situaes ele criou um processo
autnomo.
- So duas as situaes:
a) evitar que a oscilao jurisprudencial comprometesse uma tutela interinal;b) evitar que a demora no processo prejudicasse o direito nele pretendido.
- Ento, por esses dois motivos, Buzaid concebeu um processo autnomo: o juiz no
est obrigado a julgar a ao cautelar no mesmo sentido da ao principal. O objetivo
de Buzaid era gerar AUTONOMIA.
- Buzaid diferenciava PODER GERAL DE CAUTELA do DIREITO ACAUTELADO (que
ser discutido no livro I, no processo de conhecimento). No se pode confundirsegurana da execuocom execuo da segurana. Buzaid criou, ento, um sistema
onde no havia mais apenas o dualismo clssico romano; mas havia um mecanismo
processual para dar autonomia a todas as tutelas.
Art. 796, CPC: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no cursodo processo principal e deste sempre dependente.
- A relao de dependncia : eu s posso ajuizar a cautelar se existir um direito a sertutelado. A dependncia agora outra, e se chama REFERIBILIDADE. A relao de
1973
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
27/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 27
dependncia muito mais em termos de interesse de agir cautelar do que aquela
questo de acessrio seguir o principal.
O Cdigo de Processo Civil de 2014 vai denomin-las tutela de evidncia, e nomais tutelas de urgncia.
- Pontes de Miranda, no tratado das aes, lana a classificao quinria e, na verdade,
faz uma crtica absolutamente pertinente ao livro III.
- A sentena terminativa agora a que julga a execuo no mais a que julga o
mrito da ao, como era antes.
- Buzaid constatou a falta de autonomia das tutelas quando deferidas interinamente e
criou essa soluo processual que s existe no Brasil. Mas isso gera consequncias.Teve-se que criar um procedimento. Primeira pergunta: essa sentena tem mrito? E
mesmo ao criar esse procedimento, esbarrou em outros problemas. sumrio, no
est investigando o mrito, mas apenas a plausibilidade da coisa; mas qual a eficcia
dessa sentena?
- O objetivo de Buzaid era retirar as tutelas de dentro do processo de conhecimento,
trazendo-as para um processo prprio para que houvesse a proteo ao bem da vida, a
fim de que permanecesse ntegro durante a ao de conhecimento. Quando a tutela
era interinal, havia uma submisso.
- Com essa situao de transferir tudo para um processo e procedimento prprio,
(sumrio, mas prprio), Buzaid correu alguns riscos de concepo, de design. Ele
diagnosticou um equivoco anti-autonomia na situao do CPC de 1939; para curar esse
equvoco, retirou todas as tutelas e as trouxe para um livro prprio. Na realidade, no
meio que estava a virtude: nem tanto as tutelas deveriam ficar interinais, e nem
tanto deveriam ser elevadas a um status num processo prprio.
- Quem comeou a identificar esses equvocos de design no CPC foi justamente Pontes
de Miranda. Em 1974 ele comeou a editar o 1, 2 e 3 volumes do Tratado das
Aes, onde Pontes concebeu as outras duas aes, que so a ao mandamental e a
executiva lato senso.
- Todas as aes que tinham cunho ou mandamental ou executivo ficavam segregadas
no cdigo.
- Pontes, em 1974, especialmente quando editou o 1 volume comeou a perceber
que o desenho de Buzaid, a despeito de ter sido uma boa ideia, era um sistemaimperfeito.
1974
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
28/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 28
- Pontes, quando desenvolveu a nova teoria da ao, quando sistematizou e foi o
primeiro a sistematizar a teoria da aoolhou para o livro III do CPC:
Art. 807, CPC: As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo doartigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico.Salvo deciso
judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo
de suspenso do processo.
- Essa a base da autonomia.
Art. 810, CPC: O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente aao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar,
acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor.
- Porque na realidade so duas coisas completamente diferentes: o poder geral de
cautela completamente diferente do direito acautelado. Quando eu movo uma
cautelar, no estou perguntando a opinio do juiz sobre o meu direitoque ele vai dar
na ao principal; estou perguntando: independentemente da sua opinio pessoal, eu
tenho plausibilidade nesse direito?
- Entender a cautelar como algo autnomo , acima de tudo, um exerccio de
humildade do magistrado.
- Buzaid partia do princpio de que existiam dois direitos materiais. O direito
processual, naquilo que no procedimental, tambm material.
Exemplo: qual a natureza jurdica do prazo de 2 anos para ajuizar uma ao
rescisria? um prazo decadencial.
O fato de se chamar direito processual no significa que seja exclusivamenteprocessual tambm material.
- Buzaid bolou, para o Livro I, o DIREITO ACAUTELADO, e para o livro II, o PODER GERAL
DE CAUTELA. Basta ver o dispositivo constitucional que o prprio Buzaid inseriu na
carta de 1967: eu tenho direito constitucional higidez da minha pretenso
processual.
Art. 5, XXXV, CF: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirioleso ou ameaa a direito;
Por que o julgamento da cautelar no interfere no julgamento da ao principal?Porque so duas coisas diferentes: direito material a uma cautela diferente do
direito material acautelado.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
29/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 29
- Sugesto de Leitura: Comentrios ao CPC, Joaquim Calmon de Passos Editora
Forense.
- Feita essa diviso, fica mais fcil compreender Pontes. Pontes olhou para o Livro III epensou: tudo bem, tenho autonomia manifestada fisicamente por meio de um
procedimento prprio, mas h problemas com os efeitos dessas sentenas.
Art. 888, VIII, CPC: O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da aoprincipal ou antes de sua propositura: [...] Vlll -a interdio ou a demolio de
prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico.
- na pendncia da ao principal em qualquer momento.
- Interdio cautelar; demolio, do ponto de vista do Pontes, no podia ser. Comoeu, antes da propositura da ao principal, poderia ordenar, em cognio liminar
muito mais que sumria uma demolio? O cara ganha a liminar 30 dias antes de
mover a ao principal, e j pode demolir (de repente nem ajuza a ao).
- uma situao em que o estadoe no s o particularpode fazer isso com voc.
Art. 888, IV, CPC: O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da aoprincipal ou antes de sua propositura: [...] IV - o afastamento do menor
autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
- bvio que essa norma hoje no tem mais sentido. Essa a tutela mais satisfativa
que existe. Eram medidas provisrias, mas algumas delas traziam efeitos definitivos. A
que entra Pontes de Miranda.
- Pontes comeou a se debruar sobre o DNA das aes para tentar entender que,
numa viso mais bsica, na primeira lente do microscpio, voc consegue nitidamente
tirar da sentena, em maior ou menor grau, dois elementos bsicos: toda sentena de
mrito (portanto toda ao de mrito) possui dois elementos principais: a) um
provimento efetivo; b) acertamento da ao.
- Viu que toda a ao que busque algum mrito e que obtenha esse mrito tem um
efeito concreto (PROVIMENTO EFETIVO), algo que se realiza no mundo concreto, em
Sentena de Mrito Provimento Efetivo Acertamento da Ao
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
30/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 30
maior ou menos grau. E toda ao tem tambm um efeito normativo, um efeito
abstrato (ACERTAMENTO DA AO) que edita uma norma comportamental.
- O que acontece que quando declaratria, tem um acertamento da ao
gigantesco e um provimento efetivo bem pequeno. Mas em maior ou menor grau isso
est presente em todas as sentenas de mrito. As cargas de eficcia decorrem desse
raciocnio.
- Buzaid teve que fazer escolhas doutrinrias. Por exemplo, at pouco tempo atrs, a
redao do art. 267, CPC, era: extingue-se o processo sem julgamento de mrito;agora sem resoluo. Mas se eu julgo um mdico, no despacho saneador, parte
ilegtima para compor aquela lide em que se busca a reparao de danos causados por
erro mdico, deixando s o hospital, ele no est declarando a inocncia dele? Isso
no mrito? Extinguiu em face do mdico com base no art. 267, CPC; teoricamente,
o medico poderia responder de novo, mas, na prtica, no responde mais.
- Se um objeto impossvel, nada vai torn-lo possvel. Ento quando voc extingue
uma ao por carncia de ao, claro que mrito.
- Da mesma forma, o art. 269 no consagra s possibilidades em que h resoluo de
mrito. Na realidade, mrito mesmo s no inciso I. Os outros quatro incisos foram
eventos fora da alada do magistrado, que se limita a declarar a situao de fato.
- Ento voc tem que fazer escolhas quando est fazendo uma lei processual. E nem
todas so as mais certas/ defensveis. So situaes que esto na raiz e que preciso
transcender um pouquinho mais para alcanar a capacidade crtica.
- Qual a repercusso disso? O que isso tem a ver com as duas medidas cautelares do
art. 888, CPC? Trata-se, nos dois exemplos, de provimento efetivo.
- H outros exemplos: a criana move uma ao de reconhecimento de paternidade
c/c alimentos. O juiz no vai deixar a criana sem alimentos at o DNA.
- Pontes observou o conjunto e encontrou cautelares, mas tambm outras medidas
que Carnelutti tinha colocado como espcies do gnero de cautelar. At ento qual era
o critrio de classificao de Carnelutti para colocar as duas tutelas uma ao lado da
outra? Na realidade, o nvel probatrio:
Comportamento e eficcia no mundo concreto; efeito normativo e efeito
executivo; efeito abstrato e efeito concreto respectivamente,
ACERTAMENTO DA AO e PROVIMENTO EFETIVO.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
31/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 31
a) Se eu tenho pouca prova, CAUTELAR;b) Se eu tenho muita prova, eu antecipo (tutela ANTECIPADA).
- O NVEL COGNITIVO o elo que liga as duas tutelas na doutrina italiana. Se eu tenho
a prova inequvoca, que me d certeza, eu defiro uma tutela mais prxima do que eu
estou buscando na ao principal, que o provimento efetivo e o acertamento da
ao.
- Pontes entendeu que h equvoco na escola italiana, que coloca como tutela de
urgncia (gnero) as tutelas satisfativas urgentes e as tutelas acautelatrias (espcies).
O critrio que liga uma outra o nvel cognitivo. Quanto maior a cognio, mais
satisfativo; quanto menor, mais acautelatrio.
Exemplo: um sujeito, classificado num concurso pblico, discute por que chamaram o
classificado a ele imediatamente subsequente, ao invs de cham-lo. Se o juiz reserva
a vaga a medida acautelatria. Ou ento d a posse e barra o 5 colocado: essa
tutela satisfativa. Esse o raciocnio italiano.
- como se eu tivesse o no direito e o direito:
- Pontes concluiu que a TUTELA SATISFATIVA est diretamente relacionada ao
Provimento Efetivo, enquanto a TUTELA ACAUTELATRIA sobrepaira a Sentena de
Mrito, que a soma do provimento efetivo e o acertamento da ao.
Tutelas de Urgncia
Satisfativa
Acautelatria
DIREITO
NO DIREITO
Tutelas Satisfativas
Urgentes
Tutelas
Acautelatrias
Nvel Cognitivo
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
32/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 32
- Pontes no fez uma crtica destrutiva a Buzaid. Apenas reconhece que uma boa
inteno a autonomia, mas com resultados duvidosos. Por conta deste critrio de
relacionamento entre as tutelas, o Cdigo de Processo Civil de 1939 havia cometido
um erro ao radicalizar e colocar todas as tutelas no Livro I e Buzaid cometeu o mesmo
exagero levando todas as tcnicas de tutela para o Livro III.
- O processo cautelar que Buzaid criou tem uma cognio sumria, tem uma coisa
julgada meramente formal; mas mesmo ele tendo essa cognio muito sumria,
algumas daquelas tutelas chegam a situaes incontornveis, definitivas. H, na
realidade, um processo cuja arquitetura no suporta o peso da definitividade. O
processo cautelar leve, gil; e para ser como tal, no pode ter uma dialtica
gigantesca, no pode ter o peso de uma executabilidade.
IMPORTANTE!
- O que Pontes concluiu que: se a tutela antecipatria uma parcela da sentena de
mrito, e a cautelar no tem sentena de mrito, no tem sentido uma cautelar
satisfativa. uma contradio em termos, porque se cautelar, no tem sentena de
mrito, portanto no tem cognio exauriente, no tem arquitetura.
- Para Pontes, a cautelar tinha uma arquitetura muito leve; cognio sumria e
sentena, que faz coisa julgada formal. Tais caractersticas no so condizentes comsatisfaosatisfao eu s posso ter no Livro I, que onde h cognio exauriente e
sentena de mrito (processo de conhecimento).
- Ento qual a tutela cuja lgica ser preservada na pendncia do processo principal?
a CAUTELAR. Agora, se a questo instalar um marcapasso, no tem sentido decidir
em cautelar tem que decidir no livro I onde vai haver uma sentena que vai
confirmar essa medida.
Sentena de Mrito Provimento Efetivo Acertamento da Ao
Tutela Acautelatria Tutela Satisfativa
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
33/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 33
- Na realidade, Paulo Batista tinha cometido o pecado de colocar a cautelar no Livro I,
mas acertou ao colocar l a tutela antecipatria. Buzaid trouxe as duas para o Livro III e
criou tambm cautelares satisfativas, o que incongruente.
- Portanto, Pontes de Miranda, em 1973/74, ao publicar o Tratado das Aes, intuiu
esse equvoco. Fez algumas crticas ao CPC 1973, dentre elas exatamente a
incapacidade dos paulistas de no enxergar o bvio: existem procedimentos especiais
executivos, e existem procedimentos especiais mandamentais. Por que deix-los nos
procedimentos especiais?
- Todas essas execues podem ser feitas sem a necessidade de uma execuo; basta
que se traga a execuo para dentro do processo de conhecimento. Quando fez essa
crtica, criticou indiretamente o sistema de tutelas de urgncia do cdigo. Narealidade, Buzaid cometeu o pecado do exagero: essas tutelas sequer so aparentadas
entre si.At ento, a cognio, a prova, o nvel de conhecimento, eram o linik entre
elas. Para os italianos, elas eram parentes entre si;mas, para poder criticar Buzaid,
Pontes foi no DNA das tutelas.
- Pontes, ao olhar a sentena com um microscpio, entendeu que a sentena obedecia
a uma equao:
- Qual a parcela desse binmio que tem repercusso prtica no bem da vida? O
Provimento Efetivo. E aquele que se limita apenas a normatizar a situao o
Acertamento da Ao. H sempre os dois efeitos, em maior ou menor grau.
- Pontes de Miranda desmistificou a premissa de Carnelutti; entendeu que essa
premissa como elemento de classificao, vlida. Porm, o elemento classificatriono induz a uma verdade cientfica. Eis a concluso de Pontes.
- Pontes foi na natureza, na raiz, e viu que h tutelas que so o Provimento Efetivo(e,
portanto, esto dentro da sentena de mrito e delas no tem como se separar); e h
outras tutelas que apenas protegem a eficcia da sentena, mas no antecipam nada.
Na verdade, as tutelas de urgncia nunca se viramenquanto a doutrina italiana as
entendia como parentes entre si.
- Na classificao de Carnelluti, quais as tutelas que, segundo Pontes, estariam dentro
da Sentena de Mrito? As SATISFATIVAS; as ACAUTELATRIAS simplesmenteprotegem. A convico no entra nesse critrio de natureza; apenas uma
Sentena de Mrito Provimento Efetivo Acertamento da Ao
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
34/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 34
caracterstica, mas no as diferencia em termos de essncia das demais. Os italianos
pegaram essa caracterstica como um elemento gentico quando na verdade no o ;
um dogma.
- Ento Pontes estabeleceu esse conceito: a sentena de mrito traz dentro de si a
tutela antecipatria e, protegendo-as, h as acautelatrias.
- A ele esbarrou no grande dogma que sustentava a escola italiana: nulla executio sine
titulo (nula a execuo sem ttulo). Ttulo, para Buzaid, era a sentena de mrito
transitada em julgado porque, caso contrrio, no seria lquida, nem certa, e muito
menos exigvel antes do trnsito em julgado.
- Era necessrio quebrar esse dogma: para poder conceber o Provimento Efetivo antes
do Acertamento da Ao ter transitado em julgado, era preciso conceber novos tipos
de aes. Naquela poca, no era possvel o efeito da condenao o antes de a
condenatria ter transitado em julgado.
Art. 928, CPC: Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir,sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou dereintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for
designada. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no
ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos
respectivos representantes judiciais.
- Essa justificao uma CAUTELAR. Essa a base do raciocnio italiano; o que
aproxima uma da outra o nvel de convico do magistrado.
Sentena de Mrito Provimento Efetivo Acertamento da Ao
Tutela Acautelatria Tutela Satisfativa
(Antecipatria)
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
35/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 35
Exemplo: vamos supor que algum resolve invadir a reitoria. A reitoria, atravs da
UFSC, ajuza ao de reintegrao de posse. O juiz defere a liminar. O que acontece, na
prtica? Todos devem sair dali.
OBS: O Prof. Eduardo Lamy entende que seja um critrio classificatrio ou de DNA;
essa diferenciao importante para definir o sistema, mas enquanto o sistema no se
define, voc usa o que tem, joga de acordo com as regras do sistema. a ideia da
fungibilidade.
- Quando Pontes estabeleceu esse paralelo, ele concebeu, em contraposio s aes
meramente enunciativas declaratria e constitutiva que havia outras que no
que no tenham execuo, mas elas dispensam a execuo. E a ele definiu a
classificao quinria:
a) Aes mandamentais;b) Aes executivas lato sensu que englobam as aes executivas sentido
estrito:
i. Execuo por quantia certa contra devedor solvente;ii. Execuo por quantia certa contra devedor insolvente (insolvncia
civil);
iii. Execuo de obrigao de fazer ou no fazer;iv. Execuo de obrigao entregar coisa certa ou incerta;v. Execuo de alimentos.
- Ento surgiu a classificao quinria. O que faz um procedimento ser especial? A
incapacidade que ele tem de se adaptar s regras do processo, seja por conta de regras
processuais propriamente ditas, seja por conta de uma incompatibilidade
procedimental.
- Se voc tem um procedimento especial que em forma de estrela, ele no se adapta
a um processo que um crculo.
Exemplo: um inventrio uma administrao de uma coletividade de bens deixados
pelo de cujus. No , necessariamente, uma dialtica rumo a uma sentena. No mais
das vezes, sua sentena de cunho homologatrio. Ento o inventrio no se adapta,procedimentalmente, a uma dialtica e, portanto, o inventrio no vai sair nunca do
Teoria Quinria das Aes
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
36/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 36
Livro IV (procedimentos especiais) para o Livro I (processo de conhecimento). O que
pode acontecer sair do cdigo e ir para a legislao extravagante, mediante o
procedimento extrajudicial, quando no h menores envolvidos. Ento a tendncia
para esses procedimentos que decididamente no vo se adaptar, retir-los do
cdigo.
- Mas existem outras aes que podem perfeitamente ser processualizadas, podem
evoluir. A ao de imisso de posse virou condenatria, por exemplo antes estava
nos procedimentos especiais.
- Pelo Cdigo de 1973, uma tutela antecipatria s poderia ser deferida no processo
cautelarou simplesmente no tinha tutela de urgncia.
- Pontes disse que essas aes adaptveis no podem ficar no Livro IV; negar uma
realidade dizer que elas simplesmente no so processo. A partir disso, criou as aes
MANDAMENTAISe as aes EXECUTIVAS LATO SENSU.
- Com base nessa observao, pontes concebeu que, se quebrasse o mito da nulla
executio sine titulo, poder-se-ia tranquilamente ter um PE (Provimento Efetivo) antes
de um AA (Acertamento da Ao) se a minha prova assim permitisse.
- O fato de uma coisa ser repetida desde o direito romano no o transformava em
cincia. Para Buzaid, as decises iam se aperfeioando de acordo com a instncia. Masisso, depois de um, tempo no fazia o menor sentido. Qual o prximo passo?
Diferenciar as duas aes.
- O procedimento de uma medida cautelar sumrio e no exauriente. Faz coisa
julgada meramente formal. Ento eu no posso pegar um elemento que est dentro
de uma sentena de mrito e passar para uma sentena sem mrito, que a sentena
da ao cautelar.
- Von Bullow, em 1868, olhou para o sistema e viu que a declaratividade pairava sobre
tudo, porque at no processo penal todas as aes so, em maior ou menor grau,declaratrias. Por isso at hoje a nica prevista no CPC, explicitamente, no art. 4.
- Qual a diferena entre as aes mandamentais e as executivas lato sensu? A tnica
da execuo o art. 566, CPC: execuo forada.
Art. 566, CPC: Podem promover a execuo forada: I -o credor a quem a leiconfere ttulo executivo; II -o Ministrio Pblico, nos casos prescritos em lei.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
37/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 37
- A penhora recai sobre o devedor; a astreinte, tambm. Igualmente, os alimentos, a
obrigao de dar coisa certa ou incerta. Ento a execuo forada sobre o devedor.
- Outra coisa completamente diferente : o devedor deve, mas no d para cumprir.
Ento voc, juiz, com a sua autoridade, implementa o bem da vida. EXECUTIVA a
ao cuja fora recai sobre o devedor. A ao que, tirando o devedor da linha, o
prprio magistrado, utilizando seus poderes, satisfaz o direito, MANDAMENTAL.
- A DECLARATRIAexiste para declarar existncia ou inexistncia de direito a mais
radical das aes. Quando eu sei que a relao existe, mas quero apenas modific-la,
implementando ou retirando direitos, tenho uma ao CONSTITUTIVA. Depois, a
CONDENATRIA. Quando quero atuar desde logo no prprio corpo da sentena sobre
o devedor, EXECUTIVA LATO SENSU. E quando o juiz tira o devedor da linha de tiro e
implementa a obrigao com o poder que a lei lhe confere, a ao ser
MANDAMENTAL.
O problema que a Escola de So Paulo continuou recusando a existncia.
- Em 1977, Jos Carlos Barbosa Moreira escreveu um artigo dizendo que a ao
popular no bastava mais para a defesa dos interesses coletivos; ns precisvamos
elaborar uma lei nova, com base nas aes coletivas francesas, para ampliar. Na
verdade, ele quase foi preso pelos militares, porque voc tinha que passar a
coletivizar. Estavam nascendo, nesse artigo que ele escreveu, as bases da nova aocivil pblica.
- Em 1985, a Lei da ao civil pblica(Lei n 7.347/85) foi promulgada.
19101939
1951 1952 1965 1973
Medidascautelares(urgncia)
- Satisfativas
- Acautelatrias
CPCLivro IPoder
Geral deCautela
Mandado deSegurana
Dec.Art. 7
CPCLivro III
Autonomia
Lei da AoPopular
Art. 5, 4
1977
1985
1977 1985
ArtigoJos Carlos
BarbosaMoreira
Lei da AoCivil
PblicaArts. 4, 11 e 12
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
38/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 38
- um procedimento especial.
Art. 4, da Lei 7347/85: Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins destaLei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico (VETADO). (Redao dada pela Lei n 10.257, de
10.7.2001)
Art. 11, da Lei 7347/85: Na ao que tenha por objeto o cumprimento deobrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da
prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de
execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou
compatvel, independentemente de requerimento do autor.
Art. 12, da Lei 7347/85: Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou semjustificao prvia, em deciso sujeita a agravo.
- Isso a quebra de um mito. Os arts. 11 e 12 identificam que o juiz pode dar a
obrigao de fazer ou no fazerque at ento eram aes executiva stricto sensu
como liminar em ao cognitiva. Aqui, Pontes est vencendo a queda de brao.
- A tese de Pontes foi vencendo a formalidade. Por isso um erro estudar o processo
civil sob a tica dogmtica. No pode ser assim porque se deve compreender ainda
mais um ramo cientfico to ligado a uma realidadeface realidade.
- De acordo com o entendimento de Buzaid, para fazer a Petrobrs parar de poluir o
rio Iguau num vazamento, preciso mover uma ao condenatria, esperar que ela
tramite em todas as instncias, e, depois que baixar origem, dever-se-ia mover uma
ao executiva stricto sensuonde somente a que o juiz aplicaria uma multa. Se isso
no faz sentido a nvel individual, imagina a nvel coletivo.
- A ao civil publica diferenciou pela primeira vez os dois institutos:
Quando para mover ao cautelar, o art. 4. Quando para pedir uma tutela mandamental ou executiva lato sensu, voc
tem que mover uma ao de cunho mandamental ou executiva lato sensu.
- A redao prev isso: o juiz determinar; e, logo em seguida, sob pena de execuo
especfica. V-se nas entrelinhas que h duas aes a: em uma, o juiz implementa, e,
noutra, obriga a cumprir.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
39/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 39
- Sabe-se que uma ao EXECUTIVA quando a fora executiva incide sobre o
devedor.
Exemplo: a ao possessria, quando o juiz defere a liminar e manda a polcia federal
desocupar a reitoria; essa ao executiva. Voc tem uma ao executiva quando a
fora da jurisdio se exerce sobre o devedor (seja strictoseja lato sensu).
- A ao MANDAMENTAL ocorre quando o juiz retira o devedor da linha de tiro e
realiza, ele mesmo, a ao.
Exemplo: Lara compra um apartamento prestao. Esse apartamento est financiado
num sistema hipotecrio qualquer. Todo ms, paga construtora e vai amortizando a
hipoteca. Quando termina de pagar, quer escriturar o imvel que o nico mtodo
de transmisso de propriedade imobiliriae depois quer que ela seja averbada numa
matrcula limpa do imvel, sem a hipoteca, que grava o bem de indisponibilidade. Mas
descobre que chegou ao final e a construtora pegou o dinheiro para quitar suas
dvidas. A construtora diz que vai demorar 6 meses para escriturar. O consumidor at
aceita. Ou ento, move uma ao executiva ou mandamental. Tudo uma questo de
estratgia.
Na executiva, vai exercer a fora sobre a Construtora Despencol. E na mandamental, vai usar a fora do juiz para viabilizar.
- No sculo XIX, era ao cominatria ou ao de adjudicao compulsria.
- Baixar uma hipoteca obrigao de fazer. Como se realiza a execuo? Atravs de
astreintes. Nas perdas e danos, depois h execuo por quantia certa (no tem
astreintes). Agora, se a empresa no solvente, melhor fazer o 466-A, CPC.
Art. 466-A, CPC: Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, asentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos dadeclarao no emitida. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
- Isso mandamentalidade. O que vale como escritura? A sentena; igualmente, a
averbao no registro imobilirio. Mando baixar a hipoteca na marra e a sentena
passa a ser o ttulo aquisitivo da propriedade.
Exemplo: marcapasso no velhinho. Qual a ao? Executiva, porque a fora recai
sobre o devedor.
Exemplo: mandado de segurana para dar posse a voc num concurso pblico. Qual anatureza jurdica? Executiva.
-
8/12/2019 Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
40/134
Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 40
OBS: A ASTREINTE nada mais que uma constrio psquica, para atuar sobre a
vontade, e no no bolsomas o estado reconhece no bolso a forma mais persuasiva
para fazer alguma coisa.
- Uma das grandes achados do Pontes foi descobrir que as aes no so 100% aquilo
que voc destina. As aes so, em maior ou menor grau, uma determinada natureza
que voc atribui a ela. E Pontes dizia mais: no existem aes 100% puras. Por isso ele
criou um conceito que o conceito de CARGA DE EFICCIA. A carga de eficcia nada
mais do que, dentro daquela equao, (Sentena de Mrito = Provimento Efetivo +
Acertamento da Ao), a existncia, em menor ou maior grau, de um ou de outro.
- As condenatrias so as nicas que redundam num segundo tempo, que a
execuo. As aes auto-executivas so a mandamental e a executiva lato sensu.
- No caso das aes declaratrias, o AA (Acertamento da Ao) maior e o PE
(Provimento Efetivo) menor.
- S a descoberta desse fenmeno, fez com que Pontes se aprofundasse