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Cap. 1. De la ética fundamental a la ética y deontología del abogado*

Luis Bueno Ochoa

Universidad Antonio de Nebrija y Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

Nulla aesthetica sine ethica,

nulla ethica sine aesthetica

1. Planteamiento.

2. Ética y moral.

3. Ética fundamental y ética profesional.

4. Ética y deontología.

5. Heptálogo de las relaciones entre ética -fundamental y aplicada-

y deontología profesional.

6. Deontología del abogado.

7. La abogacía que viene.

* La presente colaboración tiene su origen, en lo sustancial, en una Comunicación titulada “Moral profesional y moral ordinaria: relaciones y diferencias” presentada en las XXI Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política celebradas bajo el rótulo Problemas actuales de la Filosofía del Derecho en la Universidad de Alcalá los días 28, 29 y 30 de marzo de 2007; dicha Comunicación fue objeto de exposición y público debate en el Seminario de Ética de las profesiones jurídicas coordinado por el Prof. Dr. Jorge Malem Seña.

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1. Planteamiento

El propósito que se persigue se contrae a dar cuenta de una serie de secuencias, a título indicativo, si no meramente enunciativo, con la decidida intención de contribuir a aclarar algunos conceptos. Y, en lo posible, también pretende que sirva para perfilar un amplio espectro de cuestiones que se dan cita en un ámbito concreto cual es el correspondiente a la abogacía; como centro neurálgico, cabría decir, merced a la identificación entre abogacía y derecho (fundamental) de defensa, de las pro-fesiones jurídicas.

La relación de secuencias avanzará a través de diferentes pares de conceptos; así, se podrán plasmar no sólo sus relaciones sino hacer notar, al propio tiempo, las similitudes y diferencias advertidas entre los mismos. Acto seguido se expondrán, con áni-mo conclusivo, siete afirmaciones que terminarán ratificando el diálogo entre reflexión y acción en que desenvuelve el quehacer ético, ya sea en sentido general, ya sea en sentido profesional; y todo ello sin dejar de hacer alusión, asimismo, al referente deon-tológico dentro de una visión panorámica de la abogacía, en clave prospectiva, con que culminará la exposición.

2. Ética y moral

Son dos términos que aun cuando cuentan con orígenes etimológicos diferentes (ética deriva del griego y tanto puede sig-nificar costumbre, hábito, uso como carácter o modo de ser; moral, por su parte, es una palabra que, proveniente del latín, quiere decir carácter o modo de ser así como conducta, hábito

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Ética y Legalidad en los Negocios

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o uso) en la actualidad se consideran, comúnmente, términos sinónimos. Con todo, no se puede dejar de reconocer que, en general, se suele sustituir el término moral por el de ética de-bido, tal vez, a dos razones: una, atendiendo a la perspectiva académica, valdría decir, pues la ética es la parte de la filosofía que estudia la conducta del hombre, los criterios según los cua-les se valoran sus comportamientos y sus elecciones; y, otra, en vista de que a nadie se le oculta que el término moral tiene connotaciones de índole religiosa que, de una forma u otra, son más difíciles de conciliar con esa aspiración científica -o sea, neutral e incluso ambivalente- que suele pretender postularse en el campo de la ética.

No obstante lo anterior, es conveniente precisar que, si

bien la ética es considerada la teoría de la moral; y para esta última se imponen, con frecuencia, las acepciones religiosas (así, se habla de moral católica, moral protestante, moral mu-sulmana, etc...), no es menos cierto que en el espacio de la ética y la deontología profesional no es habitual que se hagan distinciones entre ética y moral; de hecho, son expresiones que se usan indistintamente.

3. Ética fundamental y ética profesional

Si nos referimos al contexto occidental al que estamos adscritos y, siguiendo a Miguel Grande1, pueden ser citadas dos corrientes de ética fundamental que hacen las veces de platafor-

1. Vid. M. Grande: Ética de las profesiones jurídicas, con la colaboración de J. Almoguera y J. Jiménez, Bilbao, Desclée De Brouwer, 2006, pág. 25 y ss.

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ma para la posterior consecución, como ética aplicada, de una ética profesional para juristas.

Primeramente, cabe referirse a Aristóteles y su Ética a

Nicómaco, en la que confluyen los caracteres teleológico de la acción humana (la aspiración o “búsqueda” del bien, de la feli-cidad) y la dimensión social a partir de la consideración del ser humano como un ser social2.

En segundo lugar, puede ser citado Kant y, más en con-creto, su Metafísica de las costumbres; destacándose, cuanto menos, la idea de autonomía o emancipación (como paradig-ma de la Ilustración, cuyo slogan característico fue, recuérdese, Sapere Aude! -“¡Atrévete a pensar!”-)3 al afirmarse que el hombre había dejado atrás la minoría de la edad; e inevitablemente, asi-mismo, la conocida fórmula universal del imperativo categórico, en cuya virtud, “obra sólo según una máxima tal que puedas

querer al mismo tiempo que se torne ley universal”4.

2. Cfr. Aristóteles: Moral, a Nicómaco, introd. de L. Castro Nogueira, trad. de P. de Azcárate, Madrid, Espasa Calpe, 9ª ed. (1996), en concreto, los Libros I y V, titulados Teoría del Bien y de la Felicidad y Teoría de la Justicia, respectivamente.3. I. Kant: “Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?”, en ¿Qué es la Ilustración?, antología de textos con estudio preliminar de A Maestre y trad. de A. Maestre y J. Roma-gosa, Madrid, Tecnos, 3ª ed. (1993); el precitado opúsculo kantiano se inicia con el famoso pasaje que jalea la autonomía del modo que sigue: “La Ilustración es la salida del hombre de su autoculpable minoría de edad. La minoría de edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la guía de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de entendimiento, sino en la falta de decisión y valor para servirse por sí mismo de él sin la guía de otro. Sapere aude! ¡Ten valor de servirte de tu propio entendimiento!, he aquí el lema de la Ilustración” (pág. 17). 4. I. Kant: Fundamentación de la metafísica de las costumbres, estudio introductivo de F. Arroyo, México, Porrúa, 8ª ed. (1995), pág. 39. El expresado imperativo categórico puede verse completado, a su vez, con la formulación del imperativo práctico, según el cual, “obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”. Ibíd., págs. 44-45.

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Ambos autores y, en particular, las dos obras de referen-cia, permiten aproximarnos a dos concepciones claramente di-ferenciadas: la visión aristotélica es netamente social mientras que la kantiana apela a la subjetividad.

Las dimensiones, social e individual, a que se ha hecho alusión se proyectan en el tiempo prevaleciendo o imponiéndose una u otra, según qué casos. Con vocación de síntesis y, a títu-lo indicativo, pasan a distinguirse, siguiendo esta vez a Xabier Etxeberria5, tres grupos de planteamientos que agotan, práctica-mente, todas las posibilidades:

a) Ética civil, cívica (o de mínimos) y ética de máximos

La ética de mínimos presupone aceptar una sociedad pluralis-ta y, más concretamente, una separación entre lo privado (el hom-bre) y lo público (el ciudadano). Consiste, pues, en proponer unos mínimos éticos exigibles universalmente para regular la convivencia. Ideas afines a la ética de mínimos son la tolerancia y el consenso so-cial; pudiendo destacar, además, que esta ética civil -o cívica- acaba identificándose, en no pocas ocasiones, con una ética laica.

La ética de máximos, por su parte, apela a una ética global para todos; se traduce, pues, en una sola ideología o una sola religión.

La distinción precedente no deja de ser problemática; así, convengamos en reconocer que, con frecuencia, no es

5. Vid. X. Etxeberria: Temas básicos de ética, Bilbao, Desclée De Brouwer, 2ª ed. (2003), pág. 139 y ss.

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cuestión pacífica delimitar el ámbito privado del público, y viceversa; y otro tanto cabe decir en cuanto a la determina-ción de ese contenido mínimo, que es, por definición, algo -de suyo- controvertido.

b) Universalismo y relativismo

La clave radica en considerar si hay bienes, valores y nor-mas que han de imponerse (o que puedan imponerse) universal-mente; o, por el contrario, como propugna el relativismo ético, si hay que admitir la imposibilidad de acuerdo racional universal en el campo moral.

Las diferencias expuestas no están exentas de polémica y traslucen, habitualmente, ambigüedades; cabe señalar, a este respecto, que a veces las tesis relativistas envuelven un univer-salismo de mínimos concentrado, lo cual desdibuja, ciertamen-te, la aparente contraposición.

c) Ética de los principios (convicción) y ética de las conse-

cuencias (responsabilidad)

La ética de los principios está fundada en la normatividad obligante (como si del imperativo categórico kantiano se trata-ra). El factor clave es, en este sentido, la convicción.

La ética de las consecuencias está orientada, en cambio, al fin-bien (utilidad) como resultado. El factor clave es, pues, la responsabilidad. La ética consecuencialista cuenta, por tanto, con un sesgo marcadamente utilitarista.

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Las conferencias impartidas por Max Weber en la Universidad de Munich en 1919, La ciencia como profesión y La política como pro-

fesión6, son muy ilustrativas sobre el particular; y aun cuando pre-sentan la ética de la convicción y la ética de la responsabilidad como aparentemente enfrentadas, sin embargo, lo que Weber proponía era que fuese complementaria la tensión -o el compromiso- entre el valor de la convicción (propia del científico) y la eficacia de la respon-sabilidad consecuencialista (propia del político).

Puestos a establecer qué nota es la preponderante en la con-troversia -de nuevo, aparente- entre convicción y responsabilidad en el ámbito de las profesiones jurídicas, y, singularmente, en el de la abogacía, parece más acertado pronunciarse a favor del sesgo consecuencialista en razón a la proyección social que es inherente a la propia actividad profesional; puesto que aunque la prestación de servicios profesionales tiene como presupuesto deseable, mas no imperativo, la convicción -léase, asimismo, la vocación-, empe-ro, el destinatario del servicio profesional (léase, el cliente-arrenda-tario, en el supuesto de la relación entre abogado -arrendador de servicios profesionales- y cliente) es pieza imprescindible al enta-blarse la relación profesional en cuestión.

Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta para que puedan consignarse los principios que se asocian, por lo general, con el ámbito de la ética de las profesiones jurídicas. Éstos provienen, en lo sustancial, de la trasposición de las virtudes grecolatinas condu-centes a conciliar lo honesto y lo útil; la virtud y el deber; es decir,

6. M. Weber: El político y el científico, introd. de R. Aron y trad. de F. Rubio Llorente, Madrid, Alianza, 1998 (6ª reimpr., 2004).

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cohonestar las elaboraciones conceptuales del pensamiento griego con la sabiduría práctica del pueblo romano. Más modernamente, suelen relacionarse entre los principios de ética profesional jurídi-ca unos de carácter objetivo tales como el de beneficencia, justicia

y responsabilidad; con algún otro de carácter subjetivo, como el de autonomía7. Se aspira, en fin, a no cesar en la búsqueda de la complementariedad entre la ética de los principios y la ética de las consecuencias, si bien no debe caer en el olvido que esta última es a la que se ha reconocido un cierto plus de relevancia.

a’) Principio de beneficencia

Dicho principio hay que ponerlo en relación con la noción jurisprudencial de lex artis ad hoc (es decir, con el canon de di-ligencia que se desprende de lo preceptuado en el artículo 1.104 del Código Civil8) y se complementa, a su vez, con el principio de no-maleficencia; esto es, con el deber de no causar daños y/o perjuicios al cliente (en concordancia con el segundo precepto del tríptico de Ulpiano: alterum non laedere).

b’) Principio de justicia

En el ámbito de la ética de las profesiones jurídicas hay que referirse, de acuerdo con la fraseología aristotélica, a la “jus-

7. Vid. M. Grande: op. cit., pág. 31 y ss, y, asimismo, A. Hortal: Ética general de las profesio-nes, Bilbao, Desclée De Brouwer, 2002, pág. 113 y ss. 8. Art. 1.104 Cc: “La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella di-ligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar.Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”.

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ticia correctiva”; esto es, a la de los intercambios, que puede im-ponerse de manera voluntaria -conmutativa- o, llegado el caso, a través de la intervención judicial.

Se trata, pues, de una justicia correctora, reparadora, centrada en el parámetro de la igualdad (proporción aritmé-tica) así como en el de la equidad contractual o equivalencia de las prestaciones que resulta de lo prevenido en el principio general de responsabilidad a que alude el artículo 1.902 del Código Civil9; lo cual, por cierto, no puede servir para dejar de lado la consideración de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico -art. 1.1 de la Constitución-10).

c’) Principio de responsabilidad

Este principio viene a ser el reverso del principio de autonomía (que se asocia a la idea de libertad, expresamente incluida, a su vez, entre los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico) y cobra virtualidad a través de tres interrogantes que prefiguran, al propio tiempo, las dimen-siones de la actividad profesional; a saber: dimensión objeti-va: ¿de qué soy responsable?; dimensión compromiso: ¿ante

quién soy responsable? y dimensión convivencial: ¿en virtud

de qué soy responsable?

9. Art. 1.902 Cc: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negli-gencia, está obligado a reparar el daño causado”.10. Art. 1.1 CE: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igual-dad y el pluralismo político”.

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d’) Principio de autonomía

La noción de autonomía tiene que ver, según lo ya expues-to, con la libertad; que constituye, en sentido kantiano, el fun-damento de la moralidad y la dignidad humana al considerar al hombre no como un medio sino como un fin en sí mismo.

4. Ética y deontología

La expresión deontología deriva etimológicamente de un término griego que significa “deber”. Jeremy Bentham, el padre del utilitarismo, fue quien primero se ocupó, modernamente, de la deontología en su obra póstuma Deontología o ciencia de mo-

ral (1834); en la que identificaba interés y deber, haciendo pivo-tar su propuesta a partir de la prudencia (proyección personal) y la benevolencia (proyección exterior)11.

La deontología profesional consiste en un conjunto de deberes sistemáticamente relacionados entre sí que en la práctica desembo-can en la promulgación (divulgación) de códigos deontológicos; como ejemplo, puede ser citado el Código Deontológico de la Abogacía espa-ñola al que tendremos oportunidad de referirnos con posterioridad.

11. Bentham, conviene añadir, distinguía entre Deontología Pública y Deontología Privada: “Siempre que trate de materias de las que se ocupa el Estado, se le da el nombre de Deonto-logía Pública; siempre que su aplicación se reduzca a las partes del campo del pensamiento y la acción que deja libres el Estado, se le da el nombre de Deontología Privada. Por Deon-tología Privada, considerada como un arte, se entiende el arte de maximizar la cantidad neta de felicidad en aquel campo del pensamiento y de la acción que deja libre el poder de la ley y el Estado. Esta definición asigna a las palabras propio y propiedad el único fin que resulta inteligible y útil a un tiempo”. J. Bentham: Deontología, en Bentham, Antología, ed. de J. M. Colomer, trad. de G. Hernández Ortega y M. Vancells, Barcelona, Península, 1991, pág. 101.

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Ética y deontología son, en verdad, ámbitos complementa-rios: la ética constituye un horizonte (de reflexión) para la deon-tología; y la deontología es una derivación práctica, tangible, de los postulados éticos.

La complementariedad y los puntos de encuentro entre las disciplinas y facetas a que se ha hecho alusión no constituyen, en modo alguno, compartimentos estancos; pueden ser citados, a título de ejemplo, otros órdenes tales como la conexión, cada vez más en boga, entre ética y calidad en la gestión (empresarial, profesional...); la tan manida Responsabilidad Social de la Empresa (RSE) o Res-ponsabilidad Social Corporativa (RSC), centrada, esencialmente, en la políticas medio-ambientales y socio-laborales, etc...

5. Heptálogo sobre ética -fundamental y aplicada- y deontología profesional

1) Ética y moral son expresiones equiparables; de uso in-distinto -e intercambiable- en el contexto que nos ocupa.

2) Se considera preferible la expresión ética en detrimento del término moral; su uso está más extendido y, además, rehúye tener que contemporizar con connotaciones que pueden producir malentendidos.

3) Cabe distinguir entre una ética general, en singular, que también cabría denominar ética fundamental o, incluso, fi-losófica, y distintas variedades de éticas aplicadas, en plu-ral, entre las que cabría mencionar a la ética de las profe-siones jurídicas, y, en particular, a la ética de la abogacía.

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4) La ética filosófica o fundamental, en general, y la ética de las profesiones jurídicas, en particular, propician un horizonte de reflexión.

5) La ética de las profesiones jurídicas constituye, pues, un horizonte de reflexión en un ámbito -de aplicación- en el que, necesariamente, tienen que verse complementadas tanto la dimensión teórica como la dimensión práctica.

6) La deontología de las profesiones jurídicas, entre otras, se instala en el área del deber ser con decidida vocación regula-dora, esto es, pragmática. La proliferación de códigos de con-ducta es, en este sentido, una muestra de lo que cabría deno-minar deontología como línea de acción consecuencialista.

7) Como conclusión tenemos que el par complementa-riedad y dinamismo queda asociado a la interacción en-tre ética -filosófica- fundamental y ética -aplicada- de las profesiones jurídicas como horizonte de reflexión; y, asimismo, a la deontología de las profesiones jurídicas como línea de acción consecuencialista.

6. Deontología del abogado

Una vez trazada la delimitación entre el ámbito ético y el deontológico, es hora de desbrozar en qué consiste este último circunscrito al campo profesional de la abogacía. A tal efecto, procederemos a señalar el sistema de fuentes susceptibles de ser tenidas en consideración y, seguidamente, se dará cuenta de los principios de actuación profesional predicables.

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Sobre las fuentes manejadas, pasan a ser relacionadas distinguiendo tres apartados; a saber:

En primer lugar, es imprescindible traer a colación el Estatuto General de la Abogacía Española12 que no sólo con-tiene un amplio muestrario de principios con innegable re-levancia ético-profesional sino que también, al momento de prefigurar la responsabilidad disciplinaria a que está sujeto el abogado en su ejercicio profesional, hace remisiones expre-sas al texto que codifica las conductas desde la perspectiva deontológica.

En segundo término, viene al caso referirse a dos textos

que, provenientes de instancias internacionales, cuentan con una decidida proyección informadora. Así, es dable referirse, de un lado, a la Carta de Turín13, y, de otro, al Código de los Aboga-dos Europeos14.

Y, en tercer lugar, hay que dar entrada, necesariamente, al Código deontológico que rige en la Abogacía española15, el cual debe cohonestarse con las fuentes designadas previamen-te; y, más en particular, conviene llamar la atención sobre su carácter imperativo (en sintonía, pues, con ese plus, en clave de coercibilidad, que corresponde reconocer a lo deontológico

12. Real Decreto 658/2001, de veintidós de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.13. Carta de Turín sobre el ejercicio de la abogacía en el siglo XXI adoptada por la Asamblea de la Union International des Avocats en Sydney, el veintisiete de octubre de 2002.14. Código Deontológico del Consejo Consultivo de los Abogados Europeos (Conseil Consulta-tif des Barreaux Européens -CCBE-) después de su revisión de seis de diciembre de 2002.15. Aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española, Pleno de veintisiete de sep-tiembre de 2002, modificado en el Pleno de diez de diciembre de 2002.

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frente a lo ético) tal como hemos oportunidad de destacar a propósito de las remisiones operadas al efecto por el Estatuto General de la Abogacía en materia de responsabilidad discipli-naria del abogado.

Antes de abordar lo relativo a los principios de actuación profesional del abogado, siquiera sea por su impronta introduc-toria, se estima oportuno hacer un bosquejo de las líneas maes-tras de la regulación deontológica de la abogacía española, aten-diendo, especialmente, al Preámbulo del Código deontológico de razón; a saber:

Con carácter previo, interesa resaltar que se reconoce al ejercicio profesional de abogado una función social y de ahí, precisamente, la necesidad de regular a nivel deontoló-gico dicha actividad profesional. El Código, proveniente del Consejo General de la Abogacía Española, tiene vocación de normativa básica; por lo cual, nada empece para que a nivel de Consejos Autonómicos o incluso a nivel de Colegio Profe-sional propiamente dicho, tenga lugar el oportuno desarrollo y adecuación16.

En cuanto a las precitadas líneas maestras de la regulación y, sin perjuicio del recorrido que se hará en el tramo final del pre-sente epígrafe, se dejan enunciados los tres grupos siguientes:

16. Puede ser citada a este respecto la ponencia del nuevo Código Deontológico del Consell de L’Advocacia Catalana (CICAC) entre cuyas previsiones se establece el catalán como la lengua propia -de uso normal y preferente- de los Colegios de abogados de Cataluña y del CICAC, planteándose, asimismo, la posibilidad de instaurar la formación obligatoria para los colegiados.

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a) Principios fundamentales en el ejercicio de la profesión

de abogado: independencia; dignidad; integridad; servicio; secreto profesional y libertad de defensa. b) Virtudes que deben adornar cualquier actuación del

abogado: honradez; probidad; rectitud; lealtad; diligen-cia y veracidad.

c) Deberes fundamentales de todos los abogados en el ejer-

cicio de su función social en un Estado de Derecho: compe-tencia; buena fe; libertad e independencia; lealtad al clien-te; respeto a la parte contraria y sigilo.

Así las cosas, convendrá ahora detenerse en el conjunto de principios de actuación profesional que imprimen contenido al quehacer deontológico que acompaña a la actividad profesio-nal del abogado.

A los efectos apuntados, pasamos a enunciar y exponer, su-cintamente, los tres principios, o conjunto de principios, siguien-tes: independencia; honradez y veracidad; y secreto profesional17.

a´) Principio de independencia

La independencia es, tal vez, la nota paradigmática que caracteriza a las profesiones -consideradas- liberales, y, desde luego, la que sintetiza más fielmente en qué consiste la actividad profesional de abogado.

17. Vid. M. Grande: op. cit., pág. 159 y ss.

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Incluso haciendo abstracción de la calificación jurídica de la relación de servicios profesionales a que se contrae el ejercicio de la abogacía (mayoritariamente concebida como un arrenda-miento de servicios -art. 1542 y ss Cc- aun cuando haya voces discrepantes que se inclinan, más bien, por el mandato -art. 1.709 y ss Cc-) la independencia opera como presupuesto, de-seable si no imprescindible, para que dé inicio y prosiga, ulte-riormente, la relación profesional que se sustancia entre abo-gado y cliente. Relación profesional que suele revelarse, en la mayoría de los casos, como una relación de tracto sucesivo que precisa de un condimento, permítasenos decir, que no puede dejar de sazonar dicha relación: nos referimos, obviamente, a la confianza; que debe presidir las relaciones entre arrendador y arrendatario (o, si se prefiere, entre mandatario y mandante, respectivamente).

La confianza mencionada se manifiesta, por tanto, como una eventual consecuencia de la independencia originaria. Esta independencia tiene como referente primordial un valor superior del ordenamiento jurídico así como un derecho funda-mental que no es otro sino -el valor y el derecho a- la libertad (cfr. arts. 1.1, 17 y 20 CE). Libertad para decidir aceptar y, claro está, libertad también para rechazar (y, en su caso, para cesar respecto de un encargo previamente aceptado; si bien la facultad de cesar, admitámoslo, puede verse comprendida en la más amplia facultad, aunque sea en sentido impropio, de re-chazar). El encargo profesional precisará, pues, ser aceptado, ya sea expresa o tácitamente, aun cuando lo más recomenda-ble sea, qué duda cabe, documentarlo a través de la llamada hoja de encargo.

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Con todo, la loable independencia y el referente al valor de la libertad no puede hacernos suponer que el abogado sea alguien ajeno a las circunstancias, en sentido orteguiano, en que se desenvuelve; en definitiva, alguien que se sitúa al mar-gen de su particular forma de estar instalado en el mundo y que decide aceptar y/o rechazar encargos profesionales de una manera aséptica y aproblemática. Tener que contemporizar con lo que deviene inevitable, esto es, la consecución de los medios necesarios para atender los compromisos, gastos, necesidades, etc., de la vida, de la lucha por la vida, en su acepción más or-dinaria y real, hace que el valor de la independencia no pueda considerarse, si apelamos a la honestidad (o, por mejor decir, a la sinceridad) más elemental, un valor absoluto.

Reconocer que la independencia asociada a la libertad, es decir, la independencia como prerrogativa o independencia

para-, no es un valor absoluto tal como se desprende de la -ineludible- necesidad de tener que convivir con lo que pode-mos denominar los convencionalismos adaptativos, nos per-mite vislumbrar cuál es su verdadera transcendencia. A tal fin, puede ser de interés, a modo recapitulativo, atenerse a lo reflejado en los párrafos que siguen:

La independencia para aceptar y/o rechazar un encargo profesional nunca lo es enteramente. Y no lo es así porque, a decir verdad, nuestra libertad queda limitada, entre otras cosas, por los encargos específicos que tienen lugar; los cuales, cierta-mente, no se dan, al menos no siempre, en los términos desea-dos. Se trata, por consiguiente, de una libertad, llamémosla así, de segundo grado; en el bien entendido que lo que el profesional

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de la abogacía hace, comúnmente, no es tanto elegir sino, más en concreto, optar.

La aspiración de independencia para optar, o sea para de-cidir rechazar o aceptar -y, en su caso, bajo qué condiciones- un encargo profesional, ha de ser analizada bajo el prisma de la cualidad residenciada en su reverso, esto es, la responsabilidad. Y así, estaremos en disposición de comprobar que el valor de la independencia para optar no se puede disociar del ejercicio profesional responsable.

La responsabilidad constituye, por tanto, la piedra de to-que en la relación (también podríamos decir tensión) entre me-dios y fines. En suma, la cuestión crucial estriba en determinar qué medios conducentes a qué fines confieren recto y cabal sen-tido al encargo profesional que constituye el objeto de la relación profesional entre abogado y cliente.

b´) Principio de honradez y veracidad

Este principio bien pudiera traducirse por una segunda versión de la independencia. Si anteriormente nos hemos referido a la independencia para-, a la independencia como prerrogativa, ahora, en cambio, podríamos aludir a una segunda acepción que cabría denominar independencia de-, o, si se prefiere, a la inde-pendencia como obligación.

Esta segunda clase de independencia, como independen-

cia de-, cuenta con un claro sesgo obligacional que, al socaire de la honradez y la veracidad enunciadas, proponemos traducir,

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rebajando la pretenciosa grandilocuencia de estos dos princi-pios (virtudes si atendemos a la terminología empleada al efecto por el Código deontológico), por lealtad y diligencia.

La lealtad es considerada también, como queda dicho, uno de los deberes fundamentales de los abogados. Opera con respecto a uno mismo, a los demás (jueces, fiscales, abogados, parte contraria, etc...) y, singularmente, con respecto al cliente. Un símil que puede ser pertinente para ahondar en su adecua-da exégesis podría venir determinado por esa fórmula, asociada al terreno deportivo, cual es la del fair play18; que habría de ser puesta en relación, a su vez, con ese otro principio, análogo, cual es el de buena fe, ya sea desde una punto de vista sustan-tivo19, ya sea desde un punto de vista formal o adjetivo20.

18. El concepto general del fair play, como juego limpio, tiene gran transcendencia en el terreno deportivo. Puede consultarse, a estos efectos, documentación obrante en la página web de la FIFA (Fédération Internationale de Football Association); así, por ejemplo, pasa-mos a destacar aspectos tales como los dos siguientes: por una parte, que “la campaña fair play fue en gran medida el resultado indirecto de la Copa Mundial de la FIFA de 1986 en México, cuando el gol de mano de Diego Maradona provocó la célebre reacción del entrena-dor inglés Bobby Robson. Desde entonces, la campaña ha recibido el apoyo incondicional del antiguo Presidente, J. Havelange, y del actual Presidente de la FIFA, J. S. Blatter”; y, por otra, la existencia de sendos Códigos: un Código de Conducta Fair Play y un Código Ético de la FIFA, así como el establecimiento de los Premios Fair Play de la FIFA; el Día Fair Play de la FIFA; el Logotipo Fair Play, Lema e Imagen; la iniciativa Para el Apretón de Manos Posterior al Partido y la constitución de la Comisión de Ética y Deportividad. Vid. www.fifa.com.19. Se hace necesario, pues, remitirse a lo previsto en el artículo 7 Cc (habida cuenta el carácter supletorio que se reconoce a dicho código en su art. 4.3, ambos en sede del Título Preliminar): “1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.20. Se hace necesario, igualmente, remitirse a lo previsto en el artículo 247 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil -LEC- (habida cuenta el carácter supletorio que se reconoce a dicha Ley Procesal Civil en su art. 4): “Respeto a las reglas de la buena fe procesal. Multas por su incumplimiento. 1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán

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En cuanto a la diligencia; cabría remitirse, en evitación de reiteraciones, a los cánones o standards de actuación profesional a partir de lo ya expuesto a propósito del artículo 1.104 del Código Civil en relación con la noción, doctrinal y jurisprudencial, de lex

artis ad hoc. La tríada dedicación, información y transparencia, en un contexto en el que debe primar la actitud responsable, bien pu-diera servir para fijar el contorno del ámbito de la diligencia profe-sional como segunda versión del principio de honradez y veracidad (o, más exactamente, del principio de independencia de-).

c´) Secreto profesional

El Código deontológico incluye el deber de confidencialidad entre los deberes fundamentales del abogado. Su virtualidad no queda circunscrita únicamente al deber de confidencialidad en sentido meramente deontológico sino que su vulneración, así está previsto, es merecedora de reproche penal21.

ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.3. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de 180 a 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar.4. Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe procesal podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción dis-ciplinaria”. 21. Cfr. el artículo 199 de la Ley Orgánica 10/1995, de veintitrés de noviembre, compren-siva del Código Penal: “1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”.

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El secreto profesional, el deber de confidencialidad o, sin más, el deber de sigilo, reviste, pues, máxima importancia al constituir un bien jurídico que se presenta como acreedor de protección por el ordenamiento jurídico penal; que viene a cons-tituir, como escuché decir una vez a un eminente penalista, “el colmo de la sanción”.

No es ocioso incidir en cómo el secreto profesional viene a ser una especie de válvula de seguridad que sirve para anudar la cuestión nuclear de la relación profesional del abogado-cliente: la confianza.

Los principios de actuación profesional expuestos dan cuenta de la circularidad, así podríamos definirla, en que se instala, por acción de volver y revolver, la relación abogado-cliente. Si la independencia como prerrogativa (independencia

para-) opera como presupuesto, una vez aceptado el encar-go profesional, es la confianza, mutua, recíproca, la que ha de constituir el marco de las relaciones abogado-cliente. Será la independencia como obligación, la independencia de-, ésa que se desenvuelve a través del par lealtad-diligencia, la que imprima el preceptivo desarrollo al encargo profesional como objeto de la relación entre abogado-cliente. Y, como cláusu-la de cierre, finalmente, el secreto profesional: que se sabe cuando comienza a desplegar efectos (por lo general, no cabe interpretar sino cuando tiene lugar la aceptación del encargo profesional) pero que, en verdad, carece de limitación tempo-ral; de suerte que es el secreto profesional, concluyamos, el que sirve para ejemplificar esa circularidad a la que antes se ha hecho referencia.

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Antes de concluir este epígrafe dedicado a la deontología del abogado, puede ser oportuno detenernos en relacionar, aun a costa de resultar reiterativo, el catálogo deberes consignados en los veintiún artículos que conforman el Código deontológico de la abogacía española:

Obligaciones éticas y deontológicas (art. 1). Se establecen tres fuentes de obligaciones a nivel ético y deontológico: el Estatuto Ge-neral de la Abogacía Española; el Código deontológico aprobado por el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) y, por último, el propio Código deontológico de la Abogacía española.

Independencia (art. 2). La independencia frente a presiones, injerencias, complacencias, etc..., se presenta como una exigencia del Estado de Derecho. Dicha independencia se erige, por tanto, en presupuesto, de manera que la aceptación y/o rechazo de un encargo profesional no puede contar con otro referente inmediato que no sea el de la independencia; extremo éste que, a su vez, se ve íntimamente relacionado con las incompatibilidades: más en concreto, con el ejercicio, ya sea directa o indirectamente (a través de socios, sociedades...), de otras profesiones o actividades que se revelen incompatibles con el ejercicio de la abogacía22.

Libertad de defensa (art. 3). La libertad de defensa puede

ser considerada corolario de la relación que resulta de dos pre-

22. Sobre este particular, no está de más hacer mención, de un lado, a las distintas tipolo-gías que presenta el ejercicio profesional: ejercicio individual, colectivo y multiprofesional (arts. 27, 28 y 29, respectivamente, del Estatuto General de la Abogacía Española), y, de otro, a la recientemente promulgada Ley 2/2007, de quince de marzo, de Sociedades Profesionales.

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ceptos constitucionales que acogen sendos derechos con rango de derechos fundamentales: por un lado, la libertad de expre-sión (arts. 20 CE) y, por otro, el principio de tutela judicial efec-tiva (art. 24.1 CE). La libertad es, además de un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que acoge, específicamente, la libertad de expresión; y viene a ser una de las condiciones, de presencia inexcusable, para que pueda te-ner lugar el ejercicio del derecho de defensa23. La tutela judicial efectiva y, en particular, el derecho al proceso (o sea, la oportu-nidad procesal de que puedan prosperar las pretensiones de las partes), contribuye a terminar de definir el alcance de la libertad de defensa. Se advierte, pues, la asociación que media entre la libertad de defensa y la nota de independencia para-, o indepen-dencia como prerrogativa.

Confianza e integridad (art. 4). La confianza constituye el vínculo esencial de la relación abogado-cliente. El Código deon-tológico incide, obviamente, en la confianza que deposita el clien-te en el profesional de la abogacía; empero, no por ello debemos dejar de admitir que la confianza no puede ser sino mutua, re-cíproca. La confianza constituye, pues, el nexo que sedimenta la prestación-contraprestación a que se contraen los servicios profesionales de abogacía. Si se detecta que la confianza peligra o que es suplida por su antónimo, la desconfianza, no quedará sino aclarar malentendidos y, llegado el caso, zanjar, finiquitar,

23. El artículo 542.2 de la Ley 6/1985, de primero de julio, del Poder Judicial (LOPJ) se pro-nuncia en sentido similar al señalar que “En su actuación ante los Juzgados y Tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa”.

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la relación profesional. El Código deontológico se ocupa, según lo expuesto, de la confianza que el cliente ha de depositar en el abogado (y no al revés) conectándola con una conducta profesio-nal caracterizada por las notas siguientes: integridad, honradez, lealtad, veracidad y diligencia.

Secreto profesional (art. 5). El Preámbulo define al secreto profesional como principio fundamental y como deber funda-mental de todos los abogados. Es una consecuencia inherente a la nota de confianza y, tan es así, que, por tener como referen-te los derechos fundamentales estatuidos en el artículo 18 CE (honor, intimidad, propia imagen), llega a contar con protección en sede penal. Se configura como un derecho (para el cliente) y como un deber (para el abogado) cuyas reglas de ejercicio han sido previamente apuntadas.

Incompatibilidades (art. 6). La incompatibilidad para el

ejercicio de la abogacía puede ser absoluta (en general) o rela-tiva (para un determinado asunto o tipo de asuntos). Lo que se aprecia en estos supuestos es un peligro que acecha a la nota de independencia que opera, o más bien debe operar, como presu-puesto de la relación abogado-cliente.

Publicidad (art. 7). Se recogen ciertas limitaciones en esta materia al postular un modelo de actividad profesional distante de los patrones empresariales más imbuidos de aspectos tales como el Marketing promocional, el Business Process Manage-

ment (BPM), etc... Se exige que la publicidad sea digna, leal y veraz, de una parte; y, de otra, que sea respetuosa con la legis-lación (singularmente, en materia de competencia desleal) así

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como con las normas deontológicas susceptibles de aplicación. Se relacionan, a título de ejemplo (esto es, como lista ilustrativa mas no de carácter tasado), una serie de supuestos que permiti-rán tildar a determinadas formas de publicidad como contrarias a la previsiones del Código deontológico (v. gr. hacer referencia, directa o indirectamente, a los clientes del propio abogado; es-tablecer comparaciones con otros abogados; incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto, etc).

Competencia desleal (art. 8). Constituye una derivación de la previsión comprendida en el artículo precedente. La prohibición de captación desleal de clientes persigue apartar al modelo de aboga-do que se propugna de la figura, o caricatura, del mercader.

Sustitución del Abogado -Venia profesional- (art. 9). La Ve-nia como regla de consideración entre compañeros tiene doble virtualidad: por un lado, como mecanismo de delimitación de derechos, obligaciones y responsabilidades; y, por otro, como medio de preservar la tutela judicial efectiva y, más en concreto, la dignidad de la función de defensa. La Venia es una institución que presupone, asimismo, la necesaria colaboración del abo-gado entrante para que se atienda el pago de honorarios pen-dientes al abogado saliente; así como una doble prohibición; por una parte, la negativa a concederla so pretexto de no haber sido atendidos, ya sea total, ya sea parcialmente, los honorarios de-vengados; y, por otra, la prohibición de retener documentación con idéntica finalidad.

Relación con el colegio (art. 10). Las relaciones instituciona-les a tres niveles, Consejo General de la Abogacía (nivel estatal),

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Consejos Autonómicos (nivel autonómico) y Colegio profesional propiamente dicho (nivel colegial), son resultado del carácter obligatorio de la colegiación (art. 542.2 LOPJ). El principio de colegialidad no está exento de polémica, toda vez que, puesto en relación el artículo 22 CE (derecho fundamental de asociación) con el artículo 36 CE (relativo a las peculiaridades de los Cole-gios Profesionales habida cuenta su carácter de Administración Institucional en tanto que Corporaciones de Derecho Público) no es difícil entrever alguna suerte de contradicción entre la doble consideración de derecho (fundamental) y obligación en el seno del fenómeno asociativo.

Relación con los Tribunales (art. 11). Se reiteran reglas de actuación tales como la observancia de la buena fe, lealtad y respeto. La relaciones entre jueces y abogados están revestidas en no pocas ocasiones de cierta tensión por lo que ha habido tentativas, hasta ahora infructuosas, de imprimir fórmulas de colaboración presididas por el respeto mutuo24.

Relación entre Abogados (art. 12). Se citan como princi-pios la lealtad, el respeto mutuo y, como especie de fraternidad, el compañerismo. Se apela a la función conciliadora, a la con-

24. En este sentido, puede ser traído a colación el Anteproyecto de Código deontológico para la relación entre jueces y abogados promovido por la Asociación Scevola a cuyo frente se en-cuentra Lupicinio Rodríguez, socio director de Lupicinio-Eversheds, que data de noviembre de 2004. Vid. www.scevola.org. Se ha procurado, sin éxito por el momento, un replantea-miento de las relaciones entre jueces y abogados en aras de lograr una efectiva equipara-ción entre los mismos. El Anteproyecto se organiza en tres títulos: el Título Preliminar se ocupa de las distintas funciones así como de las relaciones entre unos y otros operadores jurídicos; el Título I versa sobre las pautas y normas de comportamiento de unos y otros; y, en tercer y último lugar, el Título II plantea una nueva forma de abordar los eventuales conflictos entre jueces y abogados a través del establecimiento de una comisión mixta.

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secución de acuerdos transaccionales, en detrimento de otras funciones inherentes al ejercicio de la abogacía25; y, entre una larga retahíla de previsiones, tal vez merezca la pena resaltar el carácter reservado o confidencial que se reconoce a las co-municaciones (telefónicas, a través de correo electrónico...) que, obviamente, no podrán ser utilizadas en juicio.

Relación con los clientes (art. 13). Aun cuando sea la re-cíproca confianza la que presida las relaciones abogado-clien-te se recomienda suscribir la denominada hoja de encargo. Se relacionan, de forma pormenorizada, toda una serie de notas que conforman este tipo de relación, pudiéndose destacar, entre otras, las siguientes: el derecho (desde la perspectiva del cliente) y la obligación (desde la perspectiva del abogado) de informa-ción; que la prestación a que se contrae la relación de servicios profesionales de abogacía se verifique con diligencia y con la dedicación que exija la naturaleza del asunto que sea objeto de encargo profesional y, por último, evitar y/o rechazar, como no podía ser de otra forma, los supuestos en que pudieran susci-tarse conflictos de intereses, lo cual supondría, de suyo, incurrir en deslealtad profesional.

Relación con la parte contraria (art. 14). Son dos las notas que prefiguran esta clase de relaciones: por un lado, abstenerse de dirigirse directamente a la contraparte a partir del momento

25. El artículo 9º.1 del Estatuto General de la Abogacía Española indica que son tres las funciones inherentes al ejercicio profesional de la abogacía: asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados. El artículo 30 del citado texto legal reconduce a tres funciones, asesorar, conciliar y defender, las funciones del abogado. El artículo 542.1 LOPJ, por su parte, se hace eco de las funciones siguientes: dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos; asesoramiento y consejo jurídico.

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en que se tenga constancia de que cuenta con asistencia profesio-nal; y, por otro, propiciar que la contraparte esté asistida por un profesional de la abogacía en evitación de un eventual abuso en el transcurso de las negociaciones (esto es, en fase extra/prejudicial).

Honorarios (art. 15). Se atiende, preferentemente, al prin-cipio de la autonomía de la voluntad negocial (art. 1.255 Cc), en cuyo caso, deviene más que aconsejable documentar el objeto de la relación abogado-cliente suscribiéndose, a tal fin, la corres-pondiente hoja de encargo. Cuanto precede debe conciliarse, cómo no, con la necesaria observancia de las normas deontoló-gicas y de competencia desleal.

Cuota litis (art. 16). Lo relativo al pacto de cuota litis fue suspendido de vigencia y eficacia por acuerdo del Pleno del Con-sejo General de la Abogacía Española de fecha diez de diciembre de 2002. No obstante, se hace necesario remitirse a las previsio-nes establecidas al efecto en el Estatuto General de la Abogacía que no proscribe el pacto de cuota litis siempre que el mismo tenga carácter complementario26.

Provisión de fondos (art. 17). La rendición de cuentas, dis-tinguiendo entre derechos u honorarios, por un lado, y gastos o suplidos, por otro, constituye el cauce adecuado para que se verifique la justificación -liquidación- de los fondos entregados

26. “Se prohíbe en todo caso la cuota litis en sentido estricto, entendiéndose por tal el acuerdo entre el abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemen-te de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto” (art. 44.4 del Estatuto General de la Abogacía Española).

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a cuenta, afectos al pago de honorarios y/o al desembolso de gastos que guarden relación con el asunto objeto de en-cargo profesional27.

Impugnación de honorarios (art. 18). La impugnación teme-raria y habitual de minutas constituye una infracción deontoló-gica que está recogida, expresamente, en el Estatuto General de la Abogacía28 y podría tener predicamento, igualmente, a tenor de las previsiones comprendidas en el artículo 247 LEC, habida cuenta el carácter supletorio que se reconoce a la precitada ley adjetiva civil en su artículo 429.

Pagos por captación de clientela (art. 19). La prohibición de pagar, exigir y/o aceptar comisiones trata de alejar el rol de abogado del de empresario o comerciante. Cabría plantearse si esto no constituye un anacronismo o, incluso, si no trata de es-quivar, contraponiendo realidad y deseo, algo que, si no se mira para otro lado, tiene presencia cotidianamente.

27. Obsérvese, a este respecto, que la invocada rendición de cuentas está prevista en el Código Civil en sede del contrato de mandato (art. 1.709 y ss) y no, en cambio, con ocasión de la regulación dispensada al contrato de arrendamiento de servicios (art. 1.542 y ss). Cfr., asimismo, lo preceptuado al efecto en el artículo 1.720 Cc: “Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo”.28. “La Junta de Gobierno del Colegio podrá adoptar medidas disciplinarias contra los le-trados que habitual o temerariamente impugnen las minutas de sus compañeros, así como contra los letrados cuyos honorarios sean declarados reiteradamente excesivos o indebidos” (art. 44.4).29. Pasa a reproducirse, a los fines apuntados, el inciso 4 del expresado artículo 247 LEC al socaire de la buena fe procesal: “Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circuns-tancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria”.

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Tratamiento de fondos ajenos (art. 20). Este penúltimo apartado del articulado del Código deontológico viene a com-pletar lo ya expuesto previamente al comentar el artículo 17. La distinción entre derechos (honorarios) y suplidos (gastos) es la que informa el tratamiento que corresponde asignar a las entre-gas realizadas. El mecanismo de la rendición de cuentas es, en definitiva, el que contribuye a aclarar cualquier malentendido que se suscitare a propósito del destino y justificación -liquida-ción- de las cantidades entregadas bajo el concepto “a cuenta”.

Cobertura de la responsabilidad civil (art. 21). Esta men-ción final a la necesidad de suscribir un seguro de responsabi-lidad civil, cuya cobertura deberá estar en consonancia con el factor “riesgo profesional” en que se vea inscrito el abogado, es una muestra más de la diligencia exigible. O, si se prefiere, del plus de diligencia con que se aborda, con que convendría abor-dar, el ejercicio de una profesión que no puede desentenderse de la eventual responsabilidad (ya sea civil, penal, disciplinaria e incluso laboral30) en que se puede incurrir.

7. La abogacía que viene

Repararemos, casi telegráficamente, en tres disposiciones para explicitar qué modelo de abogacía es el que se va a impo-

30. Aun cuando sea considerada clásica la clasificación tripartita de la responsabilidad del abogado (en sede civil, penal y disciplinaria o administrativa que desembocaría, en el último caso, en el ámbito que es propio de la jurisdicción contencioso-administrativo) no se puede omitir que la promulgación del Real Decreto 1331/2006, de diecisiete de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan sus servi-cios en despachos de abogados, individuales o colectivos, introduce (o, más bien, reconoce), al menos potencialmente, una cuarta clase de responsabilidad profesional del abogado.

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ner, y, por ende, qué clase de abogacía, desde el prisma deonto-lógico, es la que está cobrando ya protagonismo.

En primer lugar, se hace imprescindible llamar la atención sobre el nuevo marco profesional establecido en la Ley 34/2006, de treinta de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales. La restricción de acceso es, cierta-mente, un hecho que tendrá lugar a medio y largo plazo. La dis-posición final tercera establece un plazo de cinco años de vacatio

legis a partir de la publicación en el Boletín Oficial del Estado (31-X-2006) y, aun cuando se está pendiente del preceptivo desarrollo reglamentario, ya es una realidad la regulación del título profesio-nal de abogado y, específicamente, las previsiones establecidas al efecto tanto en lo relativo a la capacitación profesional como en lo atinente a la acreditación (esto es, evaluación) de la misma.

Parece como si la patología puesta de manifiesto por el procesalista florentino, Piero Calamandrei (1889-1956), en su célebre Troppi avvocati (1920)31, constituyera una de las pautas principales para configurar un nuevo modelo de abogacía. El insigne jurista auscultaba la realidad procesal italiana de prin-cipios del siglo pasado atendiendo a las consecuencias, causas y

remedios a partir del título-diagnóstico de su obra: “Demasiados abogados”. Las consecuencias quedaban circunscritas al males-tar económico así como a la decadencia moral e intelectual de los abogados32. Las causas, por su parte, eran asociadas, en lo

31. Vid. Demasiados abogados, trad. de J. R. Xirau, Madrid, Ed. Reus, 2006. 32. “La decadencia moral e intelectual de la abogacía italiana está en íntima relación con el excesivo número de profesionales en ejercicio. La plétora que aflige a la Curia italiana hace degenerar fatalmente la noble profesión forense en una forma de actividad social parasitaria,

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fundamental, a la organización de los estudios33. Y, en última instancia, los remedios apuntaban a un quíntuplo posiciona-miento; a saber: reforma de la organización de los estudios uni-versitarios34; unificación de las profesiones de abogado y procu-rador; organización de la práctica profesional35; reglamentación de los exámenes de ingreso en el ejercicio profesional36 y limita-ción del número de abogados37.

No es difícil entrever cierto afán elitista en la postura adop-tada por Calamandrei hace casi un siglo. Y no es menos cierto,

en la que pululan los desplazados y los menesterosos, y a veces hasta los indignos [.../...] La morbosa afluencia de hijos de la burguesía a las profesiones de abogado y procurador tiene, como hipertrofia burocrática, su primer origen en la desorientación moral de que dan pruebas, desde hace algunos decenios, las clases directoras italianas: con lo cual el proble-ma de la abogacía viene a ser, por tanto, un problema de educación, que ha de ser atendido principalmente en la escuela”. Ibídem, págs. 299-301.33. “Las causas inmediatas de la actual decadencia de la abogacía italiana hay que bus-carlas, aparte del general decaimiento de la enseñanza media, en la excesiva facilidad con que los jóvenes salidos de las escuelas secundarias logran licenciarse en Derecho y luego ingresar en el ejercicio profesional: esto es, en una falta de seriedad y de disciplina inheren-tes, primero, a la organización de los estudios jurídicos universitarios, y después, a la del aprendizaje profesional”. Ibíd., pág. 301.34. “Para llevar a los estudios universitarios aquella seriedad y aquella disciplina de que hoy carecen, es necesario no sólo disminuir el número de Facultades de Derecho y hacer más difícil el acceso a ellas, sino, sobre todo, llevar a la aulas el fervor por el estudio, haciendo eficaz la fun-ción didáctica de los profesores desterrando el actual método de enseñanza memorista y orato-rio y de exámenes por asignaturas, y cuidando de acabar con la tradicional Jauja universitaria, que en las Facultades de Derecho ha tenido hasta ahora su asiento favorito”. Ibíd., pág. 301.35. “Para dar seriedad y eficacia al aprendizaje profesional, es necesario estudiar una orga-nización del mismo que garantice el abandono definitivo del actual sistema de mentiras ofi-cialmente toleradas; en otro caso, si no se puede conseguir que la práctica forense sea ante todo una escuela de moralidad profesional, es mejor suprimirla”. Ibíd., págs. 301-302.36. “El examen de habilitación para la abogacía no debe quedar en manos de las Juntas de los Colegios, examinadores sistemáticamente indulgentes, sino que debe transformarse en un severo examen de Estado, apto para excluir de la abogacía a todos los incapaces, y dispuesto de tal modo que sea, más que un ejercicio de memoria, una prueba ponderada de aptitud profesional”. Ibíd., pág. 302.37. Como colofón, Calamandrei resuelve que “deben ser aumentadas las garantías de mora-lidad de los aspirantes a la abogacía y de los abogados en ejercicio, recordando que l’ordre des avocats est une institution où la vertu devrait trouver son dernier refuge, si elle était ban-nie du reste de la Société”. Ibíd., pág. 302.

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además, que la implantación de unas condiciones de acceso como las recogidas en la expresada Ley 34/2006, aunque no lle-guen tan lejos como era la pretensión del prenombrado profesor y abogado italiano, instauran un nuevo sistema; el cual, convie-ne recalcar, sin desoír las razones inspiradas en la convergen-cia europea, producirá a medio/largo plazo, a buen seguro, una restricción considerable en el número de abogados.

En segundo término, hay que remitirse, como anteceden-te, a la Ley 22/2005, de dieciocho de noviembre, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas direc-tivas comunitarias en materias diversas (fiscalidad de produc-tos energéticos, régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes y régimen fiscal de las aportaciones fronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea) que reconoce, finalmente, el carác-ter especial de la relación laboral de los abogados que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de or-ganización y dirección de un titular de un despacho, individual o colectivo; habilitándose al gobierno para que regule dicha rela-ción laboral especial. A tales efectos, deviene obligado retomar el precitado Real Decreto 1331/2006, de diecisiete de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.

La regulación que precede no puede pasar inadvertida en materia deontológica. Las notas características de la relación laboral (voluntariedad, ajenidad, retribución e inclusión en el ámbito de organización y dirección de otra persona que hace su-

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Luis Bueno Ochoa

yos los frutos del trabajo), por más que se trate de un proceso de laboralización de carácter especial, podrán contar con una inci-dencia incuestionable; hasta el punto de poder ver recortada, significativamente, la independencia como aspecto consustan-cial al ejercicio de la actividad profesional de abogado en sentido clásico, esto es, como profesional liberal.

En tercer y último lugar, no queda sino hacer mención a la ya aludida Ley 2/2007, de quince de marzo, de Sociedades Pro-fesionales. La coexistencia de socios profesionales (¾ del capital y de los derechos de voto en sociedades capitalistas; y ¾ del pa-trimonio social y del número de socios en las sociedades no capi-talistas) y socios no profesionales (¼ restante, respectivamente) y la innegable tendencia multidisciplinar que sintoniza más con la visión empresarial que, propiamente profesional, permiten hablar de un proceso de societarización del ejercicio profesional38 o, más exactamente, de la mercantilización de la abogacía.

* * *

Visto cuanto antecede, llegamos a la conclusión de que la abogacía que viene (la que, en verdad, ya es) resulta de la interacción de las disposiciones enunciadas que conducen, en suma, a la restricción de acceso; a la laboralización y, asimismo, a la mercantilización de la abogacía.

38. Cfr. A. Campins Vargas: La sociedad profesional, prólogo de C. Paz-Ares, Madrid, Civi-tas, 2000, pág. 33. Puede consultarse, asimismo, K. J. Albiez Dohrmann y R. García Pérez: La Sociedad Profesional de Abogados, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2005; y, más reciente-mente, P. Yanes Yanes: Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, y A. Brezmes Martínez de Villareal: Las sociedades profesionales. Análisis práctico de su nueva regulación, Barcelona. Ed. Experiencia, 2007.

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La visión panorámica de la abogacía española mencionada puede verse complementada, de acuerdo con parámetros de or-den ético y, señaladamente, deontológico, con las dos versiones del aforismo colocado en el atrio de la presente colaboración: es decir, nulla aesthetica sine ethica, o su reverso, nulla ethica

sine aesthetica. Y es que el tránsito que media entre el ser y el parecer se revela como una delimitación sustancial del dis-curso jurídico y, por ende, de la forma de ser/estar y hacer del abogado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional. Ser y parecer, en suma, guardan estrecha relación con la más elemental noción de diligencia profesional; mas no sólo desde la perspectiva técnico-jurídica, en sentido estricto (ya sea en su vertiente sustantiva, ya sea en su vertiente adjetiva), sino tam-bién atendiendo a todo aquello que tenga un trasfondo ético-deontológico.

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cap. 1. de la ética fundamental a la ética y deontología ... · pdf...

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