capítulo 11 resumo processo penal

7/17/2019 Capítulo 11 Resumo Processo Penal

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11.1 – AS REGRAS DAS PRISÕES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA: ASMEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

A lei nº 12.403 de 4 de maio de 2011, trouxe relevantes alterações no tratoda sprisões da liberdade provisória, cuidando de inserir inúmerasalternativas ao crcere.

!oda pris"o antes do tr#nsito em $ul%ado &oi assumida como cautelar, comisso o le'ue de de alternativas para a re%ular tramitaç"o do processo &oiaumentado.( 'ue ) provisório ) sempre sempre a pris"o, assim como todas as demaismedidas cautelares, 'ue sempre implicar"o nas restrições a direitossub$etivos.*ssas medidas tornam inadivel a rede+niç"o de diversos institutos $urdicospertinentes - mat)ria. de ver 'ue medidas cautelares, prisões e liberdade provisória exercem omesmo papel e a mesma &unç"o procesua de acautelamento dos interessesda$urisdiç"o criminal/

As medidas cautelares, 'uando diversas da pris"o, podem ser impostasindependentemente de pr)via pris"o em a%rante, o 'ue ) contrario ale%islaç"o anterior/

!ais medidas cautelares podem substituir a pris"o em a%rante/A liberdade provisória deve ser entendida como a restituiç"o da liberdadedo aprisionado e n"o como &undamento para a decretaç"o de medidascautelares sem anterior pris"o em a%rante/A pris"o precentiva poder ser decretada independentemente de anteriorimposiç"o de al%uma medida cautelar como substituiç"o -'uelaspreviamente impostas e descumpridas.oder, do mesmo modo, ser decretada como convers"o da pris"o ema%rante/

A pris"o preventiva poder ser substituda por medida cautelar menos%ravosa.A pris"o preventiva 'uando interposta devido a medida cautelardescumprida n"o precisar de en'uadrar nas exi%ncias dos arti%os 312 e313, .en5uma medida cautelar poder ser imposta 'uando n"o cominada ain&raç"o, ob$eto de investi%aç"o ou de processo, prna privativa da liberdade,cumulativa ou isoladamente, tal 'ual, n"o sera admitido imposiç"o decautelares aos crimes para os 'uais se$a cabvel a transaç"o penal, bemcomo nos casos em 'ue se$a aceita a suspens"o condicional do processo.o caso de concurso de crimes, 'uando presente a conex"o continncia

entre eles e a somatória das penas superar 'uatro anos, sera cabvel adecretaç"o da pris"o preventiva de modo aut6nomo.As atuais re%ras cautelares sur%iram para evitar o excesso daencarceri7aç"o provisória, somente $usti+cando a sua imposiç"o, &undada,portanto, em ra7ões $usti+cadas de receio 'uanto ao risco - e&etividade.or +m, todas as restrições de direitos, antes do transito em $ul%ado s"oconsideradas medidas cautelares.

11.2 – AS DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA NÃOCULPABILIDADE

( de 1841, &oi redi%ido de modo em 'ue a &undamentaç"o da custodia

re&eria9se apenas - lei.



!oda via após a onstituiç"o de 18::e da ;ei n< 11.=18 de 200:, toda e'ual'uer pris"o 'ue ocorra antes do transito em $ul%ado da condenaç"odeve se &undar em ordem escrita e &undamentada da autoridade $udiciariacompetente.( principio da inocncia, cu$a ori%em remarca a >evoluç"o ?rancesa,recebeu tratamento diverso do nosso constituinte de 18::, pois a mesman"o &ala de nen5uma presunç"o e sim da a+rmaç"o dela, como valornormativo a ser considerado em todas as &ases do processo.A onstituiç"o, portanto, promoveu@

a a instituiç"o de um principio a+rmativo da situaç"o de inocencia detodo a'uele 'ue estiver submetido a persecuç"o penal/

b a %arantia de 'ue toda pris"o anterior ao transito em $ul%ado deveser &undamentada por ordem escrita de autoridade $usicial.

!oda e 'ual'uer pris"o deve se pautar na necessidade ou naindispensabilidade da providencia, a ser a&erida em decis"o&undamentada por $ui7 ou tribunal.

*ssa +nalidade deve ser encontrada tamb)m no #mbito constitucional.laramente ) de&endida as &unções tpicas do *stado, por)m, n"o deve5aver uma &uncionali7aç"o desmedida do processo penal, de modo 'ue apreocupaç"o com sua e&etividade sobrepu$e as %arantias individuais. *msntese, se di7 'ue@ o *stado deve tomar medidas 'uando &or realmentenecessrio, ou se$a, 5ouver risco concreto e e&etivo.*m ra7"o das premissas constitucionais, toda pris"o ou 'ual'uer outramedida cautelar deve partir de ordem $udicial escrita e &undamentada. (a%rante, por ser exceç"o se%ue a re%ra %eral.Bomente se permitir a pris"o antes do transito em $ul%ado 'uando sepuder comprovar, 'uais'uer das ra7ões 'ue autori7em a pris"opreventiva. Ceixando claro 'ue a pris"o temporria só pode ser &eita

durante a &ase de investi%aç"o, para mel5or tutelar o in'u)rito policial.( Cireito deve se manter aberto -s exceções, inerentes - complexidadedo mundo da vida e - diversidade 5istórica.A atual redaç"o do arti%o 2:3, , parece &ec5ar as portas para aexecuç"o provisória em mat)ria penal.A pris"o em a%rante dispensa ordem $udicial para a sua manutenç"o,por)m a lei nº 12.403D11 esclarece de modo de+nitivo manter a pris"oem a%rante.A re&erida lei no entanto, $ recebeu outra redaç"o 'ue permite adetraç"o da pris"o preventiva em 'ual'uer &ase do processo.a mesma lei restou revo%ado o arti%o 383, , 'ue autori7ava o

lançamento do nome do condenado em primeiro %rau no rol de culpados.11.3 – PRINCIPIO FUNDAMENTAL DAS MEDIDAS CAUTELARES: OPOSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

Bobre -s expressões fumus boni iuris e periculum in mora, ou fumuscomissi delicti, cabem al%umas ponderações@o processo n"o penal existe o processo cautelar, o 'ue n"o existe noprocesso penal.arece9nos irrecusvel a validade da le%islaç"o 'ue atribui a policia

$udiciaria a capacidade de representação $unto ao $ui7, para +ns daimposiç"o de determinadas medidas cautelares.

E 'uem n"o admita semel5ante possibilidade.



( incon&ormismo ) $usti+cvel no ponto de vista teórico, no entanto, n"ovemos como enxer%ar 'ual'uer óbice - le%islaç"o 'ue dispon5a sobre acapacidade de solicitaç"o de providencias $udiciais na fase deinvestigação. ossa onstituiç"o deu9se ao trabal5o de re%istrar as&unções da policia $udiciaria. Ceixou - le%islaç"o complementar are%ulamentaç"o da aludida contribuiç"o, e tal le%islaç"o nada dispõeacerca da susposta privatividade ministerial ou da parte processual comcapacidade exclusiva acerca das providencias cautelares na &ase deinvesti%aç"o.ontanto, nos parece validas as normas le%ais 'ue concedemsemel5ante capacidade - autoridade policial, desde 'ue limitada, - &asede investi%aç"o.aso o Finist)rio úblico ve$a necessidade de ar'uivamente dasprovidncias tomadas pela autoridade policial deve antecipar aapreciaç"o $udicial das medidas cautelares.E duas di&erentes modalidades cautelares@ prisões e as medidascautelares diversas da pris"o.

Eaver casos em 'ue a +ança sera vedada e outros, 'ue exi%ir"o doaprisionado apenas comparecimento a todoso os atos do processo, ounen5uma cautelar sera imposta, devendo ser inte%ralmente restituda aliberdade.

!oda e 'ual'uer restriç"o a direitos individuais levar em conta anecessidade e a ade'uaç"o da medida a serem a&eridas a partiri da@

a %arantia da aplicaç"o da lei penal/b convenincia da investi%aç"o ou da instruiç"o criminal.

ote9se 'ue as medidas cautelares diversas da pris"o tem as mesmasexi%ncias da pris"o preventiva.

'ue a re%ra dever ser a imposiç"o pre&erencial das medidascautelares, esta, 'ue deve ser evitada, passa a ocupar o último de%raudas preocupações com o processo, somente tendo cabimento 'uandoinade'uadas ou descumpridas a'uelas.ecessidade e ade'uaç"o, s"o os re&erenciais &undamentais na aplicaç"odas medidas cautelares pessoais no processo penal.( postulado da proporcionalidade, presente em nossa onstituiç"o,exerce uma dupla &unç"o no Cireito, a saber@

a na primeira, desdobrando9se, na proibiç"o do excesso, mas, tamb)m,na mxima e&etividade dos direitos &undamentais, serve de e&etivo

controle da validade e do alcance das normas, autori7ando o int)rprete arecusar a aplicaç"o da'uela Gnorma 'ue contiver sanções ou proibiçõesexcessivas e desbordantes da necessidade de re%ulaç"o/ b na se%unda, presta9se a permitir um $u7o de ponderaç"o na escol5ada norma mais ade'uada em caso de eventual tens"o entre elas, ouse$a, 'uando mais de uma norma constitucional, se apresentar comoaplicvel a um mesmo &ato.

or isso, e 'uanto a esta última &unç"o, >obert AlexH, dentre outros, sere&ere aos trs essenciais crit)rios de ponderaç"o@ necessidade,ade'uaç"o e proporcionalidade, portanto, a e&etiva diver%ncia desentidos entre duas normas i%ualmente vlidas e pertinentes para

determinado caso concreto



Ceve9se ter em conta 'ue, em princpio, n"o se recorrer - pris"opreventiva, salvo 'uando constatadas imediatamente as 5ipóteses le%aisdispostas nos arts. 312 e 313, . Babemos 'ue 5 casos em 'ue, a%ravidade do &ato, as circunst#ncias de sua execuç"o, aliadas - nature7ada aç"o, a revelar &undado receio de novas investidas, se$a no #mbito daprópria vtima e seus &amiliares, se$a em relaç"o a terceiros, autori7am adecretaç"o da preventiva desde lo%o. Alis, a circunst#ncia de umaanterior pris"o em a%rante poder se $untar aos demais re'uisitos,

$usti+cando a aplicaç"o, por convers"o, da preventiva.( $u7o de proporcionalidade em mat)ria de medidas cautelares estarautori7ado pelos novos crit)rios de pris"o preventiva, mas, tamb)m, dosvel5os par#metros para a aplicaç"o da pena no Irasil.omo re%ra, nen5uma providncia cautelar pode ser superior aoresultado +nal do processo a 'ue se destina tutelar.E tamb)m mani&esta proporcionalidade em relaç"o aos crimesculposos, para os 'uais permanece vedada a pris"o preventiva,ressalvada a 5ipótese do art. 313, par%ra&o único, , limitada a pris"o

para e at) a identi+caç"o do acusado.A'ui, a desproporç"o da medida restaria evidenteJ A medida cautelarseria mais %rave 'ue a pena aplicadaJ*xcepcionalmente, 'uando o acusado &or reincidente em condutaslesivas a terceiros, mesmo culposas, n"o vemos ra7ões para impedir aimposiç"o de determinadas e ade'uadas medidas cautelares, desde 'uese possa constatar a possibilidade, no caso concreto, de imposiç"o depena privativa da liberdade ao +nal do processo."o se impor a pris"o preventiva e nem mesmo 'ual'uer outra medidacautelar nas in&rações consideradas de menor potencial o&ensivo. 'ueali o processo se orienta pela in&ormalidade e pela paci+caç"o doconito, ostentando, portanto, nature7a conciliatória.

or +m, pensamos 'ue, para as in&rações penais para as 'uais se$amcab veis e aceitas as 5ipóteses de suspens"o condicional do processon"o se poder recorrer -s medidas cautelares. As condições exi%idas eimpostas para a suspens"o $ o&erecem %arantias acauteladoras.

11.4 – AS MEDIDAS CAUTELARES, DIVERSAS DAS PRISÕES

Art. 318. B"o medidas cautelares diversas da pris"o@

K 9 comparecimento periódico em $u7o, no pra7o e nas condições +xadaspelo $ui7, para in&ormar e $usti+car atividades/

KK 9 proibiç"o de acesso ou &re'uncia a determinados lu%ares 'uando,por circunst#ncias relacionadas ao &ato, deva o indiciado ou acusadopermanecer distante desses locais para evitar o risco de novas in&rações/KKK 9 proibiç"o de manter contato com pessoa determinada, 'uando, porcircunst#ncia relacionada ao &ato, deva o indiciado ou acusado delapermanecer distante/ KL 9 proibiç"o de ausentar9se da omarca 'uando a permanncia se$aconveniente ou necessria para a investi%aç"o ou instruç"o/L 9 recol5imento domiciliar no perodo noturno e nos dias de &ol%a'uando o o investi%ado ou acusado ten5a residncia e trabal5o +xos/LK 9 suspens"o do exerccio de &unç"o pública ou de atividade denature7a econ6mica ou +nanceira 'uando 5ouver $usto receio de sua

utili7aç"o para a prtica de in&rações penais/ LKK 9 internaç"o provisóriado acusado nas 5ipóteses de crimes praticados com violncia ou %rave



ameaça, 'uando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi9imputvel Gart. 2M do ódi%o enal e 5ouver risco de reiteraç"o/ LKKK 9 +ança, nas in&rações 'ue a admitem, para asse%urar ocomparecimento a atos do processo, evitar a obstruç"o do seuandamento ou em caso de resistncia in$usti+cada - ordem $udicial/ KN 9 monitoraç"o eletr6nica.

As medidas cautelares a'ui descritas, s"o autoexplicaveis, o 'ue n"oimpede uma aborda%em mnima do respectivos conteúdos.

1 9 A primeira cautelar implica o comparecimento periódico a sede do $u7o, para 'ue o investi%ado ou acusado in&orme sobre suas atividadesre%ulares.

!al providncia $ ) encontrada na le%islaç"o processual penal brasileirana c5amada suspens"o condicional do processo, cabvel para in&raçõespenais cu$a pena mnima se$a i%ual ou in&erior a um ano.aturalmente, sendo o caso de suspens"o condicional do processo, n"o

caber"o as medidas cautelares a'ui examinadas.aber ao $ui7 a&erir da periodicidade do comparecimento, se%undose$am as condições do a%ente e a %ravidade dos &atos, pressuposto deade'uaç"o de toda medida cautelar.A nosso aviso, ainda 'ue o investi%ado ou acusado resida &ora da sededo $u7o em 'ue se processa a acusaç"o, ser possvel a imposiç"o docomparecimento periódico e obri%atório, cabendo, por)m, ao $ui7 dolocal da residncia a +scali7aç"o da execuç"o da medida, se$a por meiode carta precatória, se$a pelo simples re%istro em livro próprio econ+rmaç"o posterior ao $ui7 da causa. omo se trata de restriç"o dedireitos individuais, n"o 5 'ue se onerar excessivamente o inculpado,se possvel a aplicaç"o da medida de modo menos %ravoso.

(ra, 'ue n"o se pense ou mesmo se insinue 'ue a'uele 'ue n"o estiverno exerccio de atividade laborativa re%ular deva ser punido com aimposiç"o de medida cautelar mais %rave ou at) com a decretaç"o dapreventiva. ( *stado n"o pode impor o dever do trabal5o, comocondiç"o de n"o a%ravamento da situaç"o do investi%ado ou doprocessado. A medida deve se limitar -s in&ormações sobre as eventuaisatividades ent"o em desenvolvimento. A +nalidade ) investi%ar a ori%emdos recursos utili7ados para a sobrevivncia da'uele 'ue a+rma n"o ter&onte de receitas.

KK 9 A se%unda cautelar, atinente - proibiç"o de acesso ou &re'uncia a

determinados lu%ares, 'ue tanto poder impedir a prtica de novasin&rações, 'uanto se mostrar conveniente para a investi%aç"o ou para ainstruç"o, explica9se por si mesma, mesmo 'ue n"o se o&ereça,instrumentos ade'uados para a +scali7aç"o do cumprimento da medida.o particular, a possibilidade de a%ravamento das cautelares, incluindo apossibilidade de decretaç"o da pris"o preventiva, seria menos %ravosa'ue a imposiç"o do monitoramento eletr6nico, cu$a execuç"o +cariabem mais complexa no caso de proibiç"o de acesso ou &re'unciaapenas a determinados lu%ares.Ce outro lado, impende observar 'ue a medida poder tamb)m evitar aperturbaç"o ou acirramento de #nimos entre as pessoas dos locais em'ue deva ser proibido o acesso ou &re'uncia, mesmo 'ue n"o se ten5a

receio da reiteraç"o criminosa.



KKK 9 arece ter os mesmos contornos a terceira providncia cautelar,relativa - proibiç"o de contato com pessoa determinada, estendendo9sea ela todas as observações 'ue acabamos de &a7er, com um acr)scimo@a'ui, o núcleo central das preocupações parece ser a vtima ou seus&amiliares, evitando9se contatos pre$udiciais a todos os envolvidos, e, porisso mesmo, a reiteraç"o de novos conitos.

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