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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La realización de este estudio requirió la consulta y revisión de
investigaciones realizadas con anterioridad orientadas a verificar el estado
actual de la categoría, de acuerdo con esto, se presentan los antecedentes
relacionados con el tema “la tercerización como práctica de contratación en
Venezuela”.
Como primer antecedente se encuentra el trabajo de Arteaga, (2012),
cuyo título fue “La conformidad de la tercerización regulada en la ley de
tierras y desarrollo agrario con la constitución de la República Bolivariana de
Venezuela”, presentado como trabajo de grado para optar al título de
abogada ante la Universidad Rafael Urdaneta; su propósito fue analizar la
conformidad de la tercerización regulada en la Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario 2010 con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
1999.
En virtud de lo cual se describe esta figura, se determina la
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correspondencia del régimen socio económico en relación a dicha
tercerización; y además, se distinguen las limitaciones de los derechos
económicos, que la misma genera; razón por la cual, la misma es una
investigación de tipo jurídico-descriptiva, cuyo diseño es de tipo documental y
la técnica de recolección de datos que se utilizó fue la observación
documental. Los resultados arrojaron que el legislador agrario en esta última
reforma de la Ley, ha limitado de manera considerable la tercerización en
ese ámbito por considerarla lesiva de los derechos de quienes trabajan la
tierra.
Se evidenció que el régimen socio-económico previsto en la Constitución
vigente, otorga una participación importante a la iniciativa privada, la cual
conjuntamente con el Estado, deben propender el desarrollo de la economía ,
particularmente en lo relativo a la seguridad agroalimentaria, finalmente se
determina que la misma Constitución concibe los derechos económicos
relativos a la libertad económica y la propiedad. En ese sentido, se concluye
que dicha limitación lesiona los derechos económicos ya mencionados.
Como aporte del estudio de esta investigación resalta la importancia de
los límites que hay que establecer frente a la figura de la tercerización,
siempre tomando en cuenta no lesionar derechos adquiridos por la norma
principal, como lo es la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, así en esta rama agraria evitar que se cercenen derechos socio-
económico, que nuestro legislador deja plasmado claramente en nuestro
ordenamiento jurídico.
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Otra investigación fue la realizada por Suarez (2009), titulada “Impacto del
outsourcingcomo nueva modalidad en las relaciones laborales venezolanas”
presentada como trabajo de grado para optar al grado de Magister
Scientiarium en Derecho Laboral en la Universidad del Zulia, dicho estudio
tuvo como objetivo general analizar el impacto del outsourcing como nueva
modalidad en las relaciones laborales venezolanas.
En esta investigación se utilizaron técnicas de análisis documentales, con
ello, se dio a conocer los postulados de la doctrina moderna, la cual
conceptúa al Outsourcing como un término que se está aplicando
incorrectamente a la contratación de servicios tipo "ManPower" o de
Proyectos llave en mano. Así el Outsourcing, hasta hace tiempo era
considerado simplemente como un medio para reducir significativamente los
costos; sin embargo, en los últimos años ha demostrado ser una herramienta
útil para el crecimiento de las empresas.
Entre los principales resultados se tiene, que las circunstancias de la
subordinación que hoy día puedan definir a la prestación del trabajo que se
desarrolla en el marco de un complejo mundo de relaciones, muchas de las
cuales son objeto de regulación por parte del ordenamiento jurídico laboral; y
otras, no se encuentran claramente definidas, donde no prevalece un clima
de paz social como norte, el cual tiene su razón de ser en la Carta Magna
Venezolana de 1999.
Por lo que, recomendó motivado por la complejidad que comporta la
normativa en el área de la frontera de separación, entre el trabajador
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autónomo y el independiente, realizar conferencias sobre el enfoque
colectivo y multidisciplinario, la creación de verdaderas políticas orientadas a
erradicar la simulación de diversas empresas en el área laboral; tomando
como punto focal ante la naciente cultura sobre las prácticas simulatorias
existentes; todo ello, fundamentado en el componente de la calidad de vida
que deben tener los trabajadores según la Carta Magna.
Así entonces, la relevancia, implicación o aporte del mismo, deviene del
conocimiento a obtener del referido análisis, lo que aclararía la posición de
las partes en relación a la estabilidad laboral; tanto de los trabajadores
subordinados y dependientes, como de los trabajadores independientes.
Otro antecedente es el trabajo de Molero (2007), titulado “El outsourcing,
fraude en la contratación laboral a la luz del ordenamiento jurídico laboral
Venezolano”, como trabajo de grado para optar al título de Magister en
Derecho del Trabajo en la universidad Dr. Rafael Belloso Chacín; el mismo
desarrolló como objetivo central el análisis del outsourcing, fraude en la
contratación laboral a la luz del ordenamiento jurídico laboral venezolano, la
investigación fue documental descriptiva, con diseño documental de
naturaleza bibliográfico. Se analizaron fuentes documentales,
específicamente las leyes, doctrina y jurisprudencia en la materia, lo cual fue
organizado a través de folders.
Los resultados indicaron que los elementos que conforman el contrato de
trabajo, los más eficaces al momento de determinar la naturaleza laboral de
la relación, son la subordinación y la ajenidad. Sin embargo, se observa que
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la misma pierde eficacia como criterio denotativo de la relación de trabajo,
pero perdura como elemento indubitable en la estructura de esta, tomando
fuerza la ajenidad como elemento diferenciador en conjunto con ella.
Asimismo, concluyó que las formas de contratación laboral,
intermediación, contratación y la subcontratación; a pesar de sus similitudes
con el outsourcing, como son figuras distintas con diferencias sustanciales.
Igualmente se observó, que el outsourcing es utilizado para encubrir la
relación laboral, materializándose así el fraude de la contratación laboral,
específicamente una simulación relativa.
Es de considerar, la importancia que el presente estudio aporta a la
presente investigación, para lograr comprender las formas evasivas a la
contratación laboral que puede presentarse el outsourcing; como también, la
naturaleza de la misma, que conlleva a un fraude dentro de la contratación
laboral, tomando en cuenta su similitudes con otras figuras y en la actualidad
como se perfecciona.
Otro antecedente, es la investigación realizada por Cuartin (2007),
titulada “La tercerización (outsourcing) y la simulación de la relación de
trabajo”, presentado como trabajo de grado para optar al título de
Especialista en Derecho Corporativo en la Universidad Metropolitana; dicha
investigación tuvo como objetivo general, aportar elementos que permitan
identificar figura de la tercerización y la relación laboral; para así, evitar
simular una relación de trabajo.
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El mismo se encuentra dividido en cuatro capítulos, uno referido a la
tercerización, definición, elementos constitutivos, evaluación previa a la
tercerización, y sus riesgos; el segundo capítulo se refiere, a la relación de
trabajo, en qué consiste, cuáles son sus elementos, el análisis jurisprudencial
de la relación de trabajo, cuando se está en presencia del fraude a la ley y/o
un hecho ilícito; el tercero, analiza la simulación de la relación de trabajo, las
zonas grises y los indicios de laboralidad, la simulación como manera de
evadir los beneficios de la convención colectiva y la inamovilidad especial; en
el último se conjuga tanto la relación de trabajo como la tercerización a fin de
que el lector pueda claramente ver una comparación entre ambas figuras.
En esta investigación se observó la necesidad de mejorar la calidad de
vida de los trabajadores; a través del empleo formal, no puede hacerse una
pesada carga para los patrones, deben establecerse mecanismos efectivos
de manera concertada y no impuestos, de solución a los problemas
existentes en el mercado laboral, por lo que, de no ser así se acrecentaría
las ineficiencias en el sistema productivo, la reducción de los niveles de
empleo o puestos de trabajo; y se estimularía aún más, las prácticas
oportunistas para la evasión de las obligaciones laborales; y por último, la
elevación de los costos de bienes y servicios que tanto daño hacen a la
colectividad.
Como aporte en esta investigación, permite entender la situación que se
presenta actualmente con la simulación de una contratación laboral a través
de la figura de la tercerización; como también, entendiendo otras figuras que
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hacen las de sus veces, es de menester diferenciar la presencia de una
relación laboral frente a un fraude o cualquier similitud a una verdadera
relación de trabajo, partiendo del conocimiento que nos presenta la ley y lo
que realmente se evidencia en la actualidad con las empresas y
trabajadores.
Como ultimo antecedente se tiene, el trabajo realizado por Chirino
(2009), titulado “A nálisis de la seguridad social y las nuevas modalidades de
contratación laboral en Venezuela y España”, presentada como trabajo de
grado para optar al título de Magister en Derecho del Trabajo en la
Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín; dicho estudio tuvo como objetivo
general analizar la Seguridad social Venezolana frente a las nuevas
modalidades de trabajo y un enfoque comparativo entre las jurisprudencias
Venezolanas y Españolas.
Las bases doctrinales del estudio se fundamentaron en la Constitución de
la Republica Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de la Seguridad Social,
Ley del Trabajo, Convenio de la organización internacional del trabajo y los
criterios doctrinales de Bernardoni (2004), Kahale (2003), Méndez (2001),
Rodríguez (2001), Villasmil (2002), entre otros. La investigación según su
propósito fue de tipo documental, con diseño bibliográfico empleándose
fuentes primarias, secundarias para el análisis documental.
La población objeto de estudio, estuvo conformada por una universalidad
de documentos escritos, entre los que destacan, las leyes mencionadas,
periódicas, doctrinas, jurisprudencias como técnicas de investigación directa.
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La técnica de recolección de datos fue la de la observación documental, la
cual permitió hacer un análisis de las leyes vigentes que regulan la materia;
así como, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales de la legislación tanto
venezolana como Española.
Como aporte a esta investigación; se aborda las nuevas formas de
contratación laboral como, las cooperativas, el outsourcing, las franquicias y
trabajadores por cuenta propia, determinando que estas nuevas modalidades
generan como consecuencia directa la flexibilidad y precariedad laboral. Al
mismo tiempo, que al realizar el análisis jurisprudencial entre Venezuela y
España, se observa la existencia de sentencias vinculantes de las diferentes
salas de casación, que sirven en los diferentes casos como fuente directa e
indirecta de derecho.
2. FUNDAMENTACIÓN LEGAL-DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
En esta parte de la investigación se exponen todos los conceptos,
definiciones, nociones, principios, que explican la teoría objeto de estudio. A
tal efecto, se explican los conceptos fundamentales, y su relación con la
teoría doctrinal, de la siguiente manera:
2.1.FIGURA DE LA TERCERIZACION COMO PRÁCTICA DE
CONTRATACIÓN EN VENEZUELA.
En los últimos tiempos en Venezuela se ha venido utilizando la
subcontratación o tercerización como práctica de contratación debido a que
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representa la prestación de un servicio de una empresa principal en una
empresa tercerizadora.
Para Romero (2002, p.3), el Outsourcing o Tercerización; también
llamada subcontratación, es una técnica innovadora de administración, que
consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios
que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la
concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener
competitividad y resultados tangibles.
Según Uriarte (2009, p.14) Existe una distinción en el informe de la
Organización Internacional del Trabajo; sobre Trabajo en régimen de
subcontratación se menciona, la subcontratación de la producción de bienes
o de servicios, y subcontratación de mano de obra. El informe distingue: en
primer lugar subcontratación de la producción de bienes o de la prestación
de servicios, mediante la cual “una empresa confía a otra el suministro de
bienes o servicios; y esta última, se compromete a llevar a cabo el trabajo por
su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y
humanos”.
Y en segundo lugar; la subcontratación de mano de obra, cuando el
objetivo único o predominante de la relación contractual, es el suministro de
mano de obra (y no de bienes ni de servicios), por parte del subcontratista a
la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus
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locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la
organización de la producción así lo requiere .
Para Racciatti (2008, p. 130) “La tercerización puede ser entendida como
la transferencia o la contratación “externa” de cualquier tipo de actividad. Y
dichas actividades son las que anteriormente eran desarrolladas
internamente, dentro de la estructura de la empresa, se “externalizan”, o sea,
pasan a ser realizadas en el exterior de la empresa, por “terceros”.
En la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y trabajadoras en su
artículo 47 se definen de la siguiente manera:
A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.
Por lo tanto; se observa que la tercerización como práctica de
contratación, no es algo novedoso en la actualidad; más bien, es una
modalidad que han adaptado entidades de trabajo desde la era
moderna; y esta experiencia, consiste en la distribución de las
actividades de una empresa principal hacia una prestadora de servicio
por medio de sus trabajadores; manteniendo así, una relación entre
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dos entidades estrechamente relacionadas, pero cumpliendo con sus
obligaciones individualmente.
2.1.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TERCERIZACION EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO VENEZOLANO
Según Romero (2002), la tercerización es una práctica que data desde el
inicio de la Era Moderna. Este concepto no es nuevo en Latinoamérica, en
vista de que muchas compañías competitivas lo realizan como una estrategia
de negocio, para reducir los costos de producción, tomando en cuenta que el
hecho de no tener que cumplir a cabalidad con las obligaciones que se
derivan de la relación laboral genera un incremento del patrimonio
económico de la empresa.
En la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 derogada, en su artículo 54 establecía que
el intermediario es la persona que en nombre propio y en beneficio de otra haga uso
de los servicios de uno o más trabajadores. El intermediario será responsable de las
obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los
contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario,
cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada.
Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos
beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores
contratados directamente por el patrono beneficiario.
Ley de trabajo de 1936 preveía, que el intermediario es toda persona que
contrate los servicios de otra u otras personas, para ejecutar algún trabajo en
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beneficio de un patrono, quien quedará obligado por la gestión de aquel,
siempre que le hubiera autorizado expresamente para ello o recibiere la obra
ejecutada
Se establece que esta figura de intermediario, no es más que el cambio
del patrono para privar de ciertos derechos y beneficios de un patrono con
respecto a ese trabajador o trabajadores, pertenecientes a una empresa
determinada.
Por otro lado, en Prisma.com, (26-06-12) se establece que el Outsourcing
no es nuevo, en razón de que distintas compañías lo realizaban como una
estrategia de negocios. Al inicio de la era moderna postindustrial se inicia la
competencia en los mercados globales.
Después de la Segunda Guerra Mundial, las empresas trataron de
concentrar en sí mismas, la mayor cantidad posible de actividades, para no
tener que depender de los proveedores. Sin embargo, esta estrategia que en
principio resultara efectiva, fue haciéndose obsoleta con el desarrollo de la
tecnología, porque nunca los departamentos de una empresa podían
mantenerse tan actualizados y competitivos, como lo hacían las agencias
independientes especializadas en un área.
2.1.1.1. CONCEPTUALIZACIÓN
Según Uriarte (p. 9), Tercerizacion en sentido amplísimo; A veces, se la
identifica con la tendencia empresarial y productiva a realizar parte de sus
actividades a través de otras unidades más o menos independientes (en
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rigor, esto es descentralización productiva o tercerización). En estos casos, la
idea de subcontratación se utiliza con un alcance que podríamos llamar
amplísimo, más bien económico o sociológico, incluyendo toda operación de
tercerización o descentralización.
Subcontratación en sentido amplio; Otras veces, con más precisión
técnico-jurídica, la palabra subcontratación se utiliza para referirse a uno de
los instrumentos jurídicos utilizados para realizar esa tercerización o
descentralización empresaria.
Subcontratación en sentido estricto; Pero todavía es necesario precisar
que la subcontratación no es la única forma jurídica de tercerizar, o
descentralizar. En efecto, la descentralización productiva y la tercerización
pueden realizarse también, a través del recurso a intermediarios o a
suministradores de mano de obra, que pueden distinguirse de la
subcontratación propiamente dicha o subcontratación en sentido estricto.
Sucede que algunos autores y algunas legislaciones nacionales utilizan la
palabra subcontratación en un sentido amplio, incluyendo la intermediación y
el suministro de mano de obra.
Por lo cual, se deduce que la tercerizacion implica inevitablemente la
intervención de una tercera entidad laboral, más una obra o servicio que
permita que surja una conexión entre tales entidades; y de esta manera,
lograr que la figura de tercerizacion no se desvirtúe, y mucho menos dejar a
un lado lo que conlleva realizar este tipo de contratos; y además de las
entidades; también, se toma en cuenta a los trabajadores que laboran como
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intermediarios entre éstas; de tal manera que se cumplan con las
necesidades de las empresas contratantes.
2.1.1.2. FUNDAMENTO INTERNACIONAL
Según Bustamante (2011), el concepto de tercerización o Outsourcing
comienza a ganar credibilidad al inicio de la década de los 70 enfocado,
sobre todo, a las áreas de información tecnológica en las empresas. Las
primeras empresas en implementar modelos de Outsourcing fueron gigantes
como Electronic Data Systems, Arthur Andersen, PricewaterhouseCoopers y
otros. El Outsourcing es un término creado en 1980 para describir la
creciente tendencia de grandes compañías que estaban transfiriendo sus
sistemas de información a proveedores.
Por otro lado; en la legislación de Argentina, según Corrales (2010), La
tercerización laboral comenzó a incrementarse con Carlos Menem de
presidente; y luego de la crisis del 2001, que obligó a renunciar al
mandatario del momento De la Rúa,y por tal motivo, la tercerización fue el
camino que siguió el “Kirchnerismo” para frenar y combatir la desocupación.
Legado heredado de las políticas neo libelares que llevaron adelante los
presidentes predecesores.
En cuanto a las leyes y decretos que se pusieron en marcha durante el
gobierno de Carlos Menem, los que más contribuyeron a la tercerización
laboral y a la precarización fueron; la Ley de Empleo n° 24.013, del año
1991; ésta, principalmente, admitió los contratos flexibles y temporales, sin
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estabilidad ni indemnización en caso de despido.De esta manera, se fomentó
los denominados “contratos basura”, relegando el derecho a cobertura social
para el empleado y su familia. Ésta ley sancionada a principios de los 90, fue
el puntapié inicial de una etapa de las más criticas en las historia Argentina
en lo que concierne a las actividades laborales.
Sin embargo, el trabajo tercerizado está vigente en gran parte de la
actividad laboral argentina; y solamente en las multinacionales Edesur y
Edenor, hay alrededor de nueve mil trabajadores tercerizados.
Ahora bien; se observa la legislación Española con respecto a esta práctica
de contratación, se aprecia queen España, el movimiento sindical viene
ejecutando acciones para mejorar las condiciones de vida de los
tercerizados, especialmente en lo relacionado con el salario, impidiendo que
las diferentes empresas utilicen a la población subcontratada como un
elemento para bajar los costos de producción.
Según ttservicios.es, (08-07-12) no es fácil disponer de datos precisos
sobre la evolución del outsourcing en España, pero sí parece -por los
testimonios de los outsourcers- que va creciendo el número de los
utilizadores de estos servicios, con niveles de compromiso diferenciados. Y
es que, por muchos años que lleve realizándose en otros países y por
convincentes que sean los grados de satisfacción, es comprobable que aquí
las peculiaridades de estos servicios generan desconfianza en el seno de las
plantillas de informáticos que serán, para bien o para mal, los directamente
implicados.
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En este orden de ideas se considera que la tercerización a nivel
internacional no ha dejado de estar en uso tanto en entidades de trabajo del
sector privado como del sector público y aunque la mayoría de tales
legislaciones concuerdan que no es la práctica de contratación mas ideal
siguen teniendo contratando bajo la modalidad de tercerización.
2.1.1.3. DISIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS
Según Zambrano (2009) Como primera figura se tiene a la Tercerización
frente a la Intermediación laboral; en cuanto a las partes la relación la
relación laboral que existe es entre la empresa contratante y la contratista en
el caso de la tercerización, mientras que en la intermediación laboral la
relación es triangular porque es entre la empresa usuaria, la empresa de
servicios y el trabajador.
Con respecto a la actividad; en la tercerización la empresa contratista se
hace cargo de una fase del proceso productivo y cuenta con una
organización empresarial propia mientras que en la intermediación laboral; la
empresa de servicios destaca a la personal usuaria para labores
complementarias, temporales o especializadas.
Ahora bien, con respecto al poder de Dirección se aprecia como en la
tercerización laboral el poder de dirección lo ejerce íntegramente la empresa
contratista mientras que en la intermediación laboral Laempresa de
servicioscede parte de su poder de dirección (dirección y fiscalización) a la
usuaria, mientras que mantiene el poder disciplinario.
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En cuanto a la Diferencia esencial en el caso de la tercerización laboral
hay un solo empleador y es la contratista, pero en la intermediación laboral,
hay dos empleadores: el empleador formal que sería la empresa de servicios
y el un empleador real representado por la empresa usuaria.
Y por último, se compara el elemento típico que en la tercerización laboral
las labores se realizan en las instalaciones de la contratista; y en la
intermediación laboral, realizan las labores en las instalaciones de la
empresa usuaria.
Cabe acotar que aunque ambas figuras se encuentran muy similares, se
tiende a caer en el error de considerar; que cuando se realiza un contrato de
tercerización, a su vez se encuentra en presencia de una intermediación
laboral, pero es por falta de conocimiento sobre la normativa respectiva que
rige a cada figura, que no se distingue cuando se está en presencia de
tercerización o de intermediación; por otra parte, se hace relevante que no
necesariamente al momento de realizar alguno de estos tipos de contratos
los empleadores deban resultar perjudicados.
2.1.2. DIFERENCIAS ENTRE OBRAS Y SERVICIOS INHERENTES O
CONEXOS DE ACTIVIDADES TERCERIZADAS
Los conceptos jurídicos de inherencia y conexidad son conceptos
complejos que aluden a la integración o interdependencia de acciones
(trabajo, obras, servicios) de contratante y contratista; de tal modo, que la
actividad de este aparece como un medio o instrumento para que culmine
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aquel fin que persigue su actividad civil o mercantil. Ha de entenderse que la
permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el
comitente logre el resultado perseguido por su actividad, hasta el punto de
que sin ese concurso continuado de la actividad de ambos sujetos, el
comitente no puede completar la suya, la participación debe realizarse en el
proceso de obtención del producto. En sentencia extraída de
Anzoátegui.tsj.gov.ve pronunciada en fecha el 9 Junio del 2005 por el
Juzgado de Segundo de Primera Instancia de Trabajo expresa:
Mientras que la tercerización es la forma de abastecerse de un producto o servicio por parte de un tercero, para tercerizar actividades que pueden ser centrales para una empresa como la manufactura, el diseño, marketing, sistemas de información y distribución es conveniente analizar cuidadosamente algunos aspectos importantes, antes de tomar cualquier decisión. Las compañías de servicios parecen haber comenzado a tercerizar parte de sus actividades de servicios de la misma manera que hace 30 años las compañías manufactureras buscaban componentes y bienes terminados.
Al respecto, la Ley Orgánica Del Trabajo, Los Trabajadores y las
Trabajadoras, (2012), en su artículo 47 prevé que se entiende por
tercerización “la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en
general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la
aplicación de la legislación laboral”. Los órganos administrativos o judiciales
con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que
corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude
laboral,
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Alfonzo (2008, p. 125) define la inherencia, no como la identidad de
tareas, ni de métodos técnicos de procedimientos, ni de herramientas o
materias primas, ni de recursos humanos o financieros, si no como cualidad
de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para
lograr lo determinado fin económico; Lo traducimos de la siguiente manera la
imposibilidad técnica y/o material de separar la acción del contratista de la de
su contratante, sin malograr la unidad del resultado que este persigue con su
actividad económica habitual.
Por su parte, la otrora ley orgánica del trabajo de 1990 en su artículo .56
establecía que lo que está en relación intima y se produce como ocasión de
ella se denomina conexidad. En concordancia la legislación venezolana en
su Reglamento del trabajo (2006), artículo. 23, expresa que “se entenderá
que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con
la actividad propia del contratante, cuando, estuvieren íntimamente
vinculados, su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia
de la actividad de éste; o revistieren carácter permanente”.
Alfonzo (2008, p. 127) delimita la conexidad; como la relación intima entre
dos actividades de idéntica o de diferente naturaleza o que se derivan una de
otra; pero esa relación a de ser ineludiblemente constante, como la
necesidad que de ese servicio del contratista tiene la actividad permanente
del contratante; no basta la formación de esos conceptos, que el comitente
use, de modo eventual, o incluso sistemático, el resultado de otra persona,
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natural o jurídica, organizada con elementos propios, para la obtención de un
resultado (obra o servicio) útil a otras actividades de distinta naturaleza.
Al respecto sobre este punto; Alfonzo, colinda la relación existente entre
la obra y servicio; cuando una persona natural o jurídica brinda sus servicios
a otros con sus recursos y mecanismos propios, sin desvirtuar el origen
principal de la empresa beneficiaria del servicio. Cabe destacar que mientras
el servicio o la obra no tengan conexidad con la actividad de la empresa,
estamos en presencia de una relación jurídica laboral permitida por nuestro
legislador.
2.1.2.1. TIPOS DE OBRAS
El código civil venezolano en su artículo 1630, establece que el contrato
de obras es aquel mediante el cual “una parte se compromete a ejecutar
determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra
se obliga a satisfacerle”.
Al respecto Aguilar (2010, p. 445) expresa que en el contrato de obra las
partes se llaman “Una, comitente o dueño de la obra, contratista, empresario,
operario, obrero o artesano. Los términos más aceptables son comitente y
contratista”; a su vez el precio se denomina también compensación,
honorario o retribución; debe destacarse que cuando el contratista confía a
un tercero, mediante un precio, la ejecución total o parcial de la misma obra,
se le llama usualmente "subcontrato"; es en realidad un nuevo contrato de
obras, que no afecta en absoluto las relaciones surgidas del primero.
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Ahora bien, las obras Inherentes o Conexas se encuentran definidas en la
ley orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras (2012), artículo
50, como aquella “que participa de la misma naturaleza de la actividad a que
se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y
se produce con ocasión de ella”. Mientras que el reglamento, de la ley
Orgánica del trabajo (2006), agrega, que las obras o servicios ejecutados por
el o la contratista, son inherentes cuando constituyen de manera permanente
una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por este, de tal
forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.
Cabe destacar que la sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de
Justicia ha sido muy, cuidadosa y minuciosa, al momento de sentenciar, para
determinar, la relación jurídica laboral existente entre patrono, empleadores,
grupos de empresarios y los trabajadores o prestadores de servicio de una
determinada empresa, es decir contratantes y contratistas, al respecto se
encontró la siguiente sentencia Nº 1583 dictada por la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia el día 21 de octubre de 2009, Caso:
Cotersa, se expresa lo siguiente:
Sostiene la SCS/TSJ que siendo que el objeto de las sociedades mercantiles era diferente, mal se podía entender que en el presente caso se pudiera establecer que la beneficiaria debía responder en forma solidaria por las obligaciones laborales que había asumido la contratista con sus trabajadores. Por cuanto la actividad de las misma no era inherente y conexa conforme a lo dispuesto en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que existe una, así determinó: Pues bien, de autos se desprende que la empresa Constructora Termini, S.A., fue contratada por CORPOVEN, con la finalidad de
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ejecutar una obra (construcción de Muelle Seco y Servicios), cabe destacar que la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras considera al contratista responsable frente a los trabajadores, pudiendo el beneficiario de la obra responder solidariamente frente a estos, cuando la actividad del contratista sea inherente o conexa con la actividad del beneficiario; entendiéndose por inherente la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. En este orden de ideas, es menester señalar que la misma Ley, establece una presunción de inherencia o conexidad (iuris tantum), respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario, al ser una presunción iuris tantum, la misma puede ser desvirtuada, en este caso, al demostrarse que no existe inherencia o conexidad entre la actividad desplegada por la contratista y la actividad de la empresa minera o de hidrocarburos. Se hace necesario entonces, traer a colación el objeto social de la codemandada Constructora Termini, S.A., el cual es “la ejecución de todas aquellas actividades inherentes o propias de la industria de la construcción”, tales como la construcción edificios urbanos o rurales, construcción de parcelamientos urbanos o rurales, urbanizaciones, acueductos, cloacas, movimientos de tierras, construcción de vías de comunicación, mantenimiento y reparación de inmuebles de todo tipo, instalación y explotación de fábricas para la elaboración de productos asfálticos de suministro para obras de construcciones civiles y de vialidad, construcciones en general, civiles, mecánicas, electromecánicas, y especializadas, así como sus mejoras y el mantenimiento para las áreas marinas y submarinas, muelles, puertos, puentes y subestructuras. De igual manera actividades necesarias para llevar a cabo el desarrollo de las ya descritas. Por su parte, el objeto social de PDVSA Petróleo y Gas, S.A. (hoy PDVSA Petróleo, S.A.), lo constituye la realización de actividades concernientes a la explotación, extracción, refinamiento, comercialización, entre otras, de petróleo e hidrocarburos. De tal manera que, del estudio de los objetos sociales de las codemandas, se excluye inmediatamente la inherencia o conexidad entre ellas.
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Como puede observarse, la Sala constata que la actividad de la
contratista no es de la misma naturaleza, ni está en relación íntima o se
produce con ocasión de la actividad del beneficiario; por consiguiente, no
existe responsabilidad solidaria de la codemandada PDVSA Petróleo y Gas,
S.A., con respecto a las obligaciones contraídas por Constructora Termini,
S.A., frente a sus trabajadores, estando éstos exclu idos del ámbito de
aplicación de la convención colectiva petrolera. De esta forma, se declara la
falta de cualidad de la empresa PDVSA Petróleo y Gas, S.A., e improcedente
la demanda propuesta, por vía de solidaridad en su contra.
2.1.2.2. TIPOS DE SERVICIOS
La LOTTT (2012) en su artículo 50, a los efectos de establecer la
responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio,
establece que entiende por servicio inherente, aquel que participa de la
misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por
conexo, el que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.
Para definir lo que se considera servicio conexo o inherente se trajo a
colación la siguiente sentencia del Juzgado Superior Segundo de la
Coordinación del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Lara,
Barquisimeto, del 26 de Abril de 2007, cuya parte Demandada fue Servicios
Especiales Integrados, C.A (SEVEINCA), 2) OUTSOURCING DE
VENEZUELA C.A, contra CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, por Cobro de
Prestaciones Sociales:
34
Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, resultó evidente que el themadecidendum en el caso subjudice versa sobre la existencia o no de la solidaridad entre las empresas Cargill de Venezuela S.R.L y Servicios especiales Integrados C.A. (SERVENCA), en base a la inherencia o conexidad entre la contratante y la contratista. La parte actora señala en el libelo que el contrato de servicio entre Cargill de Venezuela S.R.L y Servicios Especiales Integrados C.A es la única fuente de lucro de ésta última y en relación con la conexidad: se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista, son conexos con la actividad propia del contratante, cuando: 1.-Estuvieren íntimamente vinculados. Es de observar que la actividad de mantenimiento y limpieza es necesaria en cualquier empresa y aunque el objeto de ambas sea distinto, lo cierto es que SERVEINCA no prestara este servicio a CARGILL DE VENEZUELA, ésta última tendría que contratar personal que lo haga, ya que el mantenimiento que incluye la reparación de maquinarias menores y la limpieza, son parte de toda empresa 2.- Que su ejecución o prestación de servicio se produzca como una consecuencia de la actividad de éste. Hay que determinar, la ac tividad propia de la empresa CARGILL DE VENEZUELA, produce a su vez necesidad de aseo y mantenimiento de maquinarias que por su uso frecuente pueden dañarse, es decir, la actividad de la empresa genera sucio que debe ser limpiado por la otra. 3.-Que revista carácter permanente: Definitivamente tal como ha quedado explanado el servicio prestado por SERVEINCA, no sólo tiene carácter permanente, sino exclusivo para CARGILL DE VENEZUELA. En tal sentido, “contratista” que es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, de lo que se concluye que el contratista actúa en nombre propio, con sus propios elementos y a su propio riesgo…omissis Esta responsabilidad solidaria surge, de acuerdo al artículo 55 ejusdem, cuando la obra ejecutada por el contratista sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el beneficiario de la obra… Inherente es la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante…La conexidad es quizá un término menos intenso que la inherencia. Una actividad puede ser conexa con otra sin llegar a ser inherente; por ello el legislador define la obra conexa como aquella que está en íntima relación y se produce con ocasión de ella.”
35
Se observa de la sentencia que la responsabilidad solidaria surge de
acuerdo al artículo 55 de la LOTTT, cuando la obra ejecutada por el
contratista sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el
beneficiario de la obra; Inherente es la obra que participa de la misma
naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante; mientras que la
conexidad es quizá un término menos intenso que la inherencia. Una
actividad puede ser conexa con otra sin llegar a ser inherente; por ello el
legislador define la obra conexa como aquella que está en íntima relación y
se produce con ocasión de ella.
Ahora bien, el contratista a quien se le ha encomendado la ejecución de
una obra, puede a su vez contratar parte de la ejecución de la misma a otra
persona, lo que es conocido doctrinariamente como sub-contratación;
situación regulada en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada
por la entrada en vigencia de la nueva ley del trabajo del 6 de mayo 2012), el
cual estipula que cuando la actividad realizada por el contratista sea inherente
o conexa con la del beneficiario de la obra, responderá solidariamente ante
los trabajadores del sub-contratista; aun cuando, el contratista no hubiese sido
autorizado para subcontratar.
En efecto; los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, exigen
ciertas condiciones que deben ser demostradas cuando se alega la
prestación de un servicio inherente o conexo de una empresa determinada a
36
una empresa contratante, cual es el caso de las demandadas. Dichos
requisitos vienen dados porque; la empresa preste servicios directos y
exclusivos a la empresa contratante; que ello se haya acordado en un
contrato suscrito entre ambas empresas (contratista y contratante), que la
contratista se encargue de ejecutar la obra o servicio con sus propios
recursos y que la actividad de la contratista sea inherente o conexa con la
actividad a que dedica el contratante.
Específicamente, el Artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada,
el cual establece: A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del
dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la
obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el
contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con
ocasión de ella.
La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se
extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso
de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores
referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los
trabajadores empleados en la obra servicio.
De igual manera, el Artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo establece los supuestos en los cuales debe entenderse que existe
inherencia y conexidad entre las obras o servicios ejecutados por el
contratista y la naturaleza de la actividad del contratante al consagrar que:
37
Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le seria posible satisfacer su objeto, se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando: a)Estuvieren íntimamente vinculados, b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; c) Revistieren carácter permanente. Parágrafo Único: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.
Por tal motivo se observa, que la actividad inherente y conexa, va dirigida
a determinar el tipo de relación jurídico laboral, existente entre un trabajador
y un empleador, sin desvirtuar la función principal de la empresa, ni la o las
actividades realizadas por el prestador del servicio (trabajador),
prevaleciendo la realidad frente, a las formas o apariencias de la relación.
Lo resaltante en esta obra, es que el legislador nunca formalizó, separó,
o realizo una distinción entre lo que es obra y el significado de servicio; al
igual que la inherencia de la conexidad, debemos determinar que en ambos
extremos los términos van atados de las manos y que su objetivo principal es
determinar en vinculo jurídico y real del funcionamiento de una empresa y
sus trabajadores, es por ello que el artículo 50 de la LOTTT establece con
precisión para que se configure la inherencia y conexidad.
38
2.1.2.3. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Aylwin (2012, p. 2), expresa que la responsabilidad de la empresa
principal será solidaria o subsidiaria, “según si hace uso o no de los derechos
de información, retención y pago por subrogación que el Contra to de Trabajo
establece en su favor”. Para hacer efectiva la responsabilidad solidaria el
trabajador debe entablar la demanda en contra de su empleador directo y en
contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos.
De esta forma la, responsabilidad solidaria permite perseguir el pago de
las obligaciones indistintamente del empleador directo (contratista o
subcontratista) o de la empresa principal.
En este sentido, señala Palomeque (2001, p: 713) la responsabilidad
solidaria, consecuencia que afectos laborales se deriva de la consideración
de grupos de empresas, requiere en resumen, de los siguientes requisitos:
conexiones no solo económicas, sino existencia de plantilla única o indistinta,
confusión patrimonial y prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y,
en suma, una apariencia una apariencia externa de unidad empresarial, de
unidad de dirección.
La responsabilidad solidaria recae sobre la empresa, en virtud de las
obligaciones que genera la relación laboral; por ello, en el caso del trabajador
venezolano que presta sus servicios en el extranjero, la empresa está
obligada a cumplir con su responsabilidad ante el empleado, siempre y
cuando se aplique el principio de territorialidad.
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Por su parte, en el Artículo 1221 del Código Civil Venezolano se establece
que: La solidaridad no debe confundirse con la subsidiaridad. La primera es
cualidad de un derecho o de una obligación, comunes a varios acreedores o
deudores, de modo que el pago hecho por uno de los deudores liberte a los
otros, o que el pago total a uno de los acreedores liberte al deudor para con
todos..
Según Aylwin (2012, p. 3), es obligación o responsabilidad solidaria
(artículos 1511 y 1526 CC) aquella en que hay varios deudores o acreedores
y la prestación recae sobre un objeto divisible (de manera que nada impide a
que se cumpla por partes), pero en virtud de la ley, de la convención o del
testamento, puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de
los acreedores el total de la deuda. Así, cada acreedor puede demandar y
cada deudor debe satisfacer el total de la obligación, y el pago efectuado por
un deudor extingue la deuda respecto de todos.
Entre las obligaciones con pluralidad de sujetos, la solidaridad es
excepcional a la regla general que está constituida por la obligación
simplemente conjunta, que es aquella en que hay varios deudores o
acreedores y un solo objeto debido, y en que cada deudor no está obligado
sino al pago de su parte o cuota en la deuda y cada acreedor, a su vez, no
puede demandar sino su parte o cuota en el crédito.
La solidaridad puede ser activa o pasiva. Hay solidaridad activa cuando
existe entre una pluralidad de acreedores de manera que cada uno tiene
40
derecho a exigir el pago total; es pasiva cuando existe pluralidad de
deudores, estando cada uno obligado al pago total de la deuda, de manera
que el pago por uno de ellos extingue la obligación respecto de todos.
Según Meza (2012, p.160) la solidaridad pasiva “es la más eficaz de las
cauciones personales, porque otorga al acreedor la facultad de perseguir el
pago de su crédito en el patrimonio de varios obligados”. Se parece a la
fianza, aún cuando el fiador responde en forma subsidiaria y es titular del
beneficio de excusión para exigir que el acreedor dirija primero su acción en
contra del principal obligado, salvo que se hubiera acordado una fianza
solidaria (Art. 2358 Nº2 CC); y si son varios los fiadores, todos gozan del
beneficio de división, entendiéndose dividida la deuda entre todos ellos por
partes iguales, y no puede el acreedor exigirles la cuota que les quepa, salvo
los fiadores solidarios (Art. 2367 CC).
Para finalizar la Ley Orgánica Del Trabajo De Las Trabajadoras y
Trabajadores (2012 Artículo 50), en su segundo párrafo, establece que la
responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio
se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras contratadas
por subcontratistas, aún en el caso de que el o la contratista no esté
autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o trabajadoras
referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que correspondan a
los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio.
41
Ahora bien, se necesita examinar la siguiente sentencia relacionada con
una acción de amparo constitucional emitida por el Tribunal Supremo de
Justicia contra la decisión emitida el 28 de octubre de 2010 por el Juzgado
Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo en la Circunscripción
Judicial Extensión Territorial Puerto Ordaz, que declaró con lugar la demanda
por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación
laboral.
Como consecuencia de dicha declaratoria, se modificó el contenido del
fallo recurrido y se declaró con lugar la demanda incoada, estableciéndose
la responsabilidad solidaria de las compañías Distribuidora Gaudí C.A y
Aguas Divina Pastora C.A., por el monto reclamado, la misma reza:
El Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, El 17 de mayo de 2010, dictó el dispositivo del fallo declarando “con lugar la demanda incoada, responsabilizándose solidariamente a las empresas Distribuidora Gaudí C.A., y Aguas Divina Pastora C.A”. Posteriormente, el 26 de mayo de 2010, el Tribunal de la causa en atención a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a publicar el fallo íntegro de la sentencia. Declaró la existencia de unidad económica entre la empresa Distribuidora Gaudí, C.A. y Aguas Divina Pastora, C.A., esgrimiendo como fundamento que la ciudadana Raquel Cristina Rabottini era accionista de ambas empresas y “para el momento de su constitución poseían accionistas con poder decisorio comunes, estando por consiguiente sus órganos de dirección compuestos por una misma persona, a saber la ciudadana RAQUEL CRISTINA RABOTTINI MENDOZA; lo cual aunado al apoyo comercial que existía entre ambas, la coincidencia del objeto social, existiendo un vinculo familiar entre los socios de las dos compañías”, lo cual condujo a declarar la unidad económica de las compañías mencionadas.
42
En ese sentido aplicando ese criterio al caso que nos ocupa, concluye
esta Alzada que es perfectamente válido el alegato de existencia de unidad
económica planteado por la parte demandante, fuera del escrito de
demanda, como un hecho sobrevenido en el devenir del proceso, así como
las pruebas consignadas para evidenciar tal hecho, por lo que el Juez A-quo
estaba en la obligación de resolver ese argumento de la unidad económica y
suresponsabilidad solidaria.
consideraciones para decidir: Ahora bien, en cuanto a la admisibilidad de la demanda de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala observa que la acción de amparo fue interpuesta el 10 de junio de 2011 contra la decisión dictada el 26 de mayo de 2010 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, lo que revela un irrefutable vencimiento del lapso de caducidad previsto en el artículo 6, cardinal 4 eisudem, el cual que dispone: Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo: 4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres. Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta por el abogado Richert Oswaldo González Acosta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGUAS DIVINA PASTORA C.A., ya identificados, contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción
43
Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
De manera asertiva y objetiva la sala constitucional, se pronuncio, y
ratifico lo expuesto anteriormente, en cuanto declaro, la
responsabilidad solidaria de las empresas ya mencionadas, por el
menester de pruebas de estas empresas, existiendo conexión no solo
económica, sino de prestación laboral que juntas forma una apreciación
externa de unidad empresaria
2.1.2.4. IGUALDAD DE BENEFICIOS ENTRE LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS DE LA CONTRATANTE Y LA CONTRATISTA
La isonomía es el concepto de igualdad de derechos civiles y políticos de
los ciudadanos. Es la consigna política que expresaba de la forma más
sucinta el carácter propio de la democracia, opuesto al ejercicio ilimitado del
poder por parte del tirano. Y era el término en uso para designar un régimen
democrático antes de que el concepto de democracia se generalizara.
A pesar que la figura de la isonomía no está contemplada expresamente
en el ordenamiento jurídico laboral de nuestro país, esta figura, ha sido
objeto de análisis y debates doctrinarios y jurisprudenciales, desde su
enunciación como uno de los efectos materiales o sustantivos de la
declaratoria de la existencia de un grupo de empresas en el marco de una
relación jurídica de naturaleza laboral.
La isonomía se basa en la aplicación del principio de a trabajo igual,
salario igual; en razón de lo cual, la isonomía puede ser entendida como la
44
obligación de extender o uniformar las condiciones de trabajo, Ahora bien,
en el marco de un grupo de empresas, está referida isonomía se relaciona,
además de tener el mismo puesto o cargo en el trabajo, desarrollar labores
idénticas y en condiciones igualmente, idénticas
La determinación de cuándo una empresa, realiza una labor que resulta
inherente o conexa a otra empresa a los fines de igualar las condiciones de
los trabajadores de una empresa con la otra, resulta controvertido y por tanto
es una cuestión que por formar parte de las zonas grises del derecho laboral,
requieren el análisis y estudio del caso concreto para que el juzgador
determine si existe o no tal inherencia o conexidad.
Al respecto se trae a colación una decisión Juzgado Décimo de Primera
Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con Sede en Valencia, sobre
una Calificación de Despido, en fecha 19 de Noviembre de 2010 por el
ciudadano Miguel Ochoa, en contra de la empresa “PROMOTING, C.A”, y
reformada posteriormente en fecha 22 de Noviembre de 2010, en la que se
dirige la solicitud en contra de las empresas Promoting De Venezuela, C.A;
Consorcio Promoting, C.A; Workforce, C.A; Dale Carnegie Venezuela, C.A Y
Survey Venezuela, C.A; quienes conforman una isonomía, grupo o unidad
económica de carácter permanente denominado “GRUPO PROMOTING”.
Atendiendo a la naturaleza del procedimiento de calificación de despido, en casos específicos como el de marras cuándo la solicitud de dirige contra varios sujetos pasivos (demandados), tenemos que “la obligación patronal de reenganchar, solo puede
45
exigirla el trabajador al establecimiento donde presta o prestó directamente sus servicios,... sin que pueda dada la naturaleza de la acción, exigir el reenganche en otra compañía o sucursal...” al ser improcedente acumular en un solo procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos pretensiones en contra de dos o más sujetos procesales. Esta sala declara la inadmisibilidad de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Consideraciones para decidir , Por auto expreso de fecha 27 de Enero de 2011 y con sujeción a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo – Aplicado por mandato del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la cual: " Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso…”-, La ciudadana Juez HILEN DAHER DE LUCENA, expuso lo siguiente: “En conversaciones sostenidas con su cliente, éste le manifestó que su salario era inferior a tres salarios mínimos, por lo que en atención al Decreto de Inamovilidad Laboral dictado por el Ejecutivo Nacional, este Tribunal adolecería de la competencia para conocer la presente causa, toda vez que, este Tribunal no tendría Jurisdicción para conocer, en tal virtud, desisto del presente recurso de apelación Visto los términos expuestos por la parte apelante, este juzgado debe ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual declara DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto parte actora, contra la sentencia de fecha 24 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con Sede en Valencia, en el juicio que por CALIFICACIÓN DE DESPIDO sigue el ciudadano MIGUEL ÁNGEL OCHOA ESPINOZA contra las empresas PROMOTING, C.A., PROMOTING DE VENEZUELA C.A., CONSORCIO PROMOTING C.A., WORFORCE C.A., DALE CARNEGIE VENEZUELA C.A. y SURVEY VENEZUELA C.A. Decisión: Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: desistido el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Miguel Ochoa, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del
46
Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con Sede en Valencia
De lo anterior se desprende que la isonomia constituye para el trabajador
una desventaja frente al patrono o beneficiario de la obra; debido a que quien
recibe el beneficio, bien sea mediante la ejecución de una obra o la
prestación de un servicio es el favorecido; por lo cual, se le debería de
brindar al trabajador la oportunidad de ir contra ese beneficiario; en el ámbito
laboral la responsabilidad solidaria. Si es negada por quien se atribuye ser la
beneficiaria exclusiva o principal de los servicios del trabajador no tendrá
ninguna carga probatoria la carga de probar tal beneficio corresponde al
actor.
2.1.3. SUPUESTOS DE HECHO QUE SE CONSIDERAN TERCERIZACION
DE CONFORMIDAD CON LA NUEVA LEY PRGANICA DEL TRABAJO,
LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS
La tercerización es una trasformación económica y social que afecta a los
países más desarrollados desde la última fase de la revolución industrial; no
solamente consiste en que la población ocupada en el sector terciario
(servicios) pasa a ser más numerosa que la del sector secundario (industria),
sino que la forma de trabajo propia de este sector se difunde por todos los
demás, tercerizándolos.
En cualquier caso, y con independencia de la posición desde donde se
analice el asunto, alrededor de la tercerización de las relaciones de trabajo,
47
indudablemente, gravitan un conjunto de peligros que podrían afectar a los
trabajadores, pues ésta pudiera degenerar en las prácticas simulatorias y
fraudulentas con las que frecuentemente se pretenden evadir derechos
laborales.
No obstante, si bien este fenómeno supone riesgos en cuanto a
derechos en el trabajo se refiere, no menos cierto es que muchas de sus
consecuencias, como la externalización empresarial y la proliferación de los
contratos de colaboración mercantil, pueden resultar, ciertamente,
mecanismos útiles para dinamizar a los sistemas de la producción, tan
necesarios para la creación de más y mejores puestos de trabajo.
En el Artículo 48 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo se estipula:
“Queda prohibida la tercerización”; a su vez en el articulado 47 afirma que
“se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o
patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u
obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.
Esta situación ya se encontraba regulada en la Constitución Bolivariana
de Venezuela (1999), en su Artículo 94, el cual fue textualmente copiado
para la nueva formulación laboral: “El estado establecerá, a través del órgano
competente, la responsabilidad que corresponde a los patronos o patronas
en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar,
desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral".
Es decir, la nueva LOTTT solamente articula lo que ya estaba prohibido;
lo realmente novedoso es definir la simulación y fraude como “tercerización”.
48
Ahora bien, no sólo en la Constitución estaba prohibido,; sino que también,
ya lo estaba en la derogada Ley del trabajo, de hecho y de derecho en sus
artículos 15, 39, 65 y 66 por los derechos contractuales, solo que no se le
daba el nombre de “tercerización”. Pero sí estaba explícito en la Constitución
que, por primacía de leyes, prevalece sobre la propia ley laboral; y así. se
establece en la Constitución en sus artículos del 86 al 97.
Lo que se debe entender es que según la nueva normativa, la
tercerización se considera simulación o fraude o cualquier otra figura que
busque desconocer o desvirtuar una verdadera relación laboral, concordando
con lo tipificado en el artículo 48 en sus numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la LOTTT;
por ello es fundamental interpretar si se esta frente a estas situaciones y
calificarlas como fraude, por cuanto violentan la legislación laboral y además
los derechos inherente perteneciente en un trabajador.
2.1.3.1. CONTRATACIÓN DE UNA ENTIDAD DE TRABAJO PARA
PRESTAR SERVICIOS O EJECUTAR OBRAS DE CARÁCTER
PERMANENTE DENTRO DE LA EMPRESA QUE GUARDEN RELACIÓN
DIRECTA CON EL PROCESO PRODUCTIVO
En la actualidad la contratación de una entidad de trabajo por parte del
patrono ha permitido que esté tenga la oportunidad de procurar mecanismo
de evasión de derechos hacia los trabajadores, por ello hay que determinar
en qué momento se procede a tal situación y como poder encontrar esos
49
elementos que nos permitan revelar la verdadera relación laboral y
principalmente la responsabilidad que de ambos se derivan tanto
contratante-contratista a favor del trabajador, ubicándola dentro del supuesto
de tercerización como es así en la actualidad considerada por la nueva
vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, derogada por la vigente
normativa Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
(2012); en su artículo 55. reseña “No se considerarán intermediario, y en
consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de
la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante
contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios
elementos.” Cabe destacar que en su segundo párrafo luego nos hace la
siguiente salvedad “No será aplicable esta disposición al contratista cuya
actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio”.
Luego en su artículo 57 ejusdem nos establece “Cuando un contratista
realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen
que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es
inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella”. De igual
manera en el Reglamento de la Ley del Trabajo en su artículo 22 establece lo
siguiente: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el
contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad
propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase
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indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que
sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.
Entendemos que con lo que nos señala el articulado, las contratistas
podrían suponer tener inherencia con la contratante o empresa principal,
cuando de su naturaleza sea vinculante con el objeto del la empresa
contratante, de modo que ante una situación como esta, estaríamos
presenciando un simulación o fraude según el artículo 48 ordinal 3 con lo
cual sería una manera de desvirtuar o desconocer una relación laboral y por
tanto un quebrantamiento a la legislación laboral.
Ahora bien según el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación
Social, en Sentencia numero 1940 de fecha 02/10/2011 declara y deja su
interpretación de la siguiente manera:
Ahora bien bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o
51
vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Se debe considerar que para que opere tal situación debe darse ciertos
elementos o características propia de una actividad inherente, lo cual
entendemos que; tendría que estar íntimamente vinculados la actividades de
ambas empresas tanto por parte de la contratista como del la empresa
contratante; su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia
de la actividad de éste, es decir, que para poder realizar tal acción debe ser
producida por la empresa contratante y por ultimo que reviste de carácter
permanente, esta cualidad, nos permite suponer que la empresa contratista
se encuentra bajo una modalidad de tiempo indeterminado, considerándose
así su permanenc ia en la actividad.
Es de menester tener claro que en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras, no se considera como supuesto de
tercerización, la figura de la contratista; sin embargo, hay que ser muy atento
en la manera como se perfecciona su naturaleza, esto debido a que puede
encontrarse la situación donde se derive alguna actividad inherente o conexa
con la empresa contratante, de esta manera, tendría un vinculo con la
52
misma, permitiendo o configurándose al supuesto que se establece como
tercerización y con ello habilitar una manera de contratación que busque
interponer distancia entre en empleador y trabajador, lo cual también debe
hacerse referencia a la solidaridad que ambos tienen frente al trabajador.
Esta solidaridad la cual existe entre el la contratista y la empresa
contratante, permite que sean ambas la que deban responder en situaciones
de conflictos laboral con los trabajadores, la misma Constitución Nacional de
la República Bolivariana de Venezuela, nos deja claro en su artículo 94,
permitiendo así que se tenga un respaldo o una garantía por mandato de ley.
2.1.3.2. CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE INTERMEDIARIOS
Es una figura existente en varios países como es el caso de Venezuela,
hasta hace poco, se encontraba regulada en la ley Orgánica del Trabajo
anterior como otro medio de contratación, pero considerando su finalidad y la
relación que conlleva hoy día como un mecanismo para desvirtuar o
desconocer obligaciones por parte del empleador o patrono de la empresa
principal o tercerizadora en una relación laboral existente entre el patrono o
empleador y los trabajadores.
Para De La Cueva (2003, p.160), la intermediación es un acto anterior a
la formación de la relación de trabajo; es la actividad de una persona que
entra en contacto con otra u otras para convenir con ellas en que se
presenten en la empresa o establecimiento a prestar un trabajo; “el
53
intermediario es un mandatario o gestor o agente de negocios, que obra por
cuentade otra
persona”.
Por su parte Zambrano (2009), expresa que es la actividad organizada
encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de
obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus
necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra, las personas
naturales que están disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un
mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de
las diferentes unidades económicas para que sus vacante, sean ocupadas
por personas calificadas para el desempeño de las mismas.
En consecuencia, la intermediación laboral es aquella figura que tiene
como finalidad exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera
empresa. Así, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa
usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de
intermediación laboral.
De la citada Ley Orgánica del Trabajo derogada del año 1990, en su
artículo 54 establecía que “a los efectos de esta ley se entiende por
intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice
los servicios de uno o más trabajadores”. El intermediario será responsable
de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y
de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el
54
intermediario cuando lo hubiere autorizado expresamente para ello o
recibiere la obra ejecutada.
En el mencionado artículo se refiere a la figura del intermediario,
resaltado en dicho artículo que existe una relación de tres agentes, siendo el
contratante principal o beneficiario, la empresa intermediaria y los
trabajadores, en donde el intermediario será además junto al empleador
beneficiario, los obligados a responder solidariamente frente a los
trabajadores, además se puede observar que la antigua normativa derogada
no hace diferencia si es persona natural o persona jurídica.
En vista de lo contemplado hay que reconocer la situación actual ante la
figura de la intermediación, siendo considerada en Venezuela que tal figura
fue prohibida según la nueva normativa Ley Orgánica de Trabajo los
Trabajadores y las Trabajadoras (2012) en su artículo 48 numeral 2, “la
contratación de trabajadores y trabajadoras a través de intermediarios o
intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral
contratante”, considerándose como un supuesto de tercerización.
En Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación
Social, de fecha 23/11/2010 número de expediente 09-266 se establece la
figura del intermediario en una relación laboral y como se puede distinguir
con otras figuras que supongan fraude, además establece la solidaridad que
ella tiene junto con la empresa beneficiada, a continuación un extracto de la
sentencia:
55
Por consiguiente, esta Sala considera que en los casos donde se verifique claramente los supuestos de la norma sobre la intermediación, operará sin duda la consecuencia jurídica de ésta, es decir, la solidaridad del beneficiario de la obra o del servicio, y cuando se trate de casos donde se verifiquen situaciones de fraude o simulación a la ley, será necesario hacer valer la responsabilidad directa de quien en realidad sea el verdadero empleador, verificando el elemento de subordinación o dependencia a través del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos. Consecuente con lo anterior, se observa que en el presente caso, en momento alguno, se adujo la existencia de simulación o fraude; por el contrario, las partes reconocieron que el trabajador Norman Luis Sheira fue contratado por la empresa B&B International, C.A. para que prestara sus servicios personales como traductor a ciertas y determinadas empresas, reconociendo la parte codemandada Shell Venezuela, S.A., que la relación de trabajo habida se originó y desarrolló a través de un contrato de provisión de servicio, lo que sin duda hace deducir que el beneficiario del servicio fue la empresa Shell Venezuela, S.A. a través de la intermediación de la empresa B&B International, C.A., originándose por consiguiente la consecuencia jurídica contenida en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la solidaridad entre el intermediario y el beneficiario del servicio, por lo que el trabajador tiene derecho a percibir los mismos bene ficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario, claro está, durante el tiempo proporcional en que prestó servicio para el beneficiario de la obra, es decir, durante el tiempo de la prestación del servicio en la empresa codemandada Shell Venezuela, C.A., que como así fue reconocido, se desarrolló desde el 10 de junio del año 2001 hasta el 10 agosto del año 2006. Así se resuelve.
Del siguiente extracto, se puede concluir que el sentenciador ha mostrado
ser cauteloso en tener la capacidad de determinar qué situación era la
correctamente planteada en el presente litigio, concluyendo que se ha
presenciado de la figura del intermediario conforme a los alegatos y medios
probatorios de las partes, donde se puede apreciar que se aplica el principio
de primacía de la realidad, donde también se han valorados los criterios
56
fundamentales sobre los elementos de una verdadera relación laboral, donde
se ha esclarecido la naturaleza de la figura del intermediario y la de un
contratista y como se pueden diferenciar.
Ahora bien, es de considerar que la intermediación laboral constituía
según en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, al igual que
los autores citados, como una forma de contratación triangular, donde su
finalidad era proveer el servicio mediante la contratación de trabajadores
para así satisfacer a la empresa principal, la cual supone un riesgo que se
desvirtuara una relación laboral directamente con la empresa principal y los
trabajadores quienes prestaban sus servicios, y ello diere a consecuencia un
conflicto laboral al momento de no garantizar derechos inherentes al
trabajador.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), a igual
que la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, normativa derogada por la Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), ambas
normas legales hace una salvedad y garantiza que en la figura de la
intermediación, existirá responsabilidad tanto en ambas para con el
trabajador o trabajadores que presten sus servicios, es decir, el Órgano
competente determinará la responsabilidad que de ello se deriva por ley y los
contratos, a favor de éstos buscando así una modalidad protectora ante
situaciones de conflictos laborales existentes.
La finalidad de la vigente, Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y
las Trabajadoras, busca regular y con ello prohibir tal modalidad laboral bajo
57
está figura, considerándolo como supuesto de simulación y fraude, con el
propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la ley. Sin
embargo como hemos visto ya la prohibición existía en nuestra Carta Magna.
2.1.3.3. LAS ENTIDADES DE TRABAJO CREADAS POR EL PATRONO O
PATRONA PARA EVADIR LAS OBLIGACIONES CON LOS
TRABAJADORES Y TRABAJADORAS.
En las contrataciones laborales, el patrono o empleador incurre en actos
que buscan como finalidad no reconocer ciertos derechos frente a los
trabajadores de las cuales ofrecen servicios o ejecutan obras, ya sea por
medio de una contratación de un tercero o de una contratista, pero también
existe la modalidad donde la empresa hace una creación de otra figura o
entidad de trabajo para con ello utilizar y desvirtuar una relación directa con
ella.
Las figura de la creación una entidad de trabajo, pone a disposición la
posibilidad en la actualidad que se figure una simulación laboral hacia los
trabajadores, viéndose estos afectados, por ello surge en Venezuela la
necesidad de regularse esta figura, de manera que los patronos o
empleadores que realicen tal situaciones incurran en un quebrantamiento
hacia la LOTTT, y con ello una simulación laboral que pone en manifiesto la
actuación de mala fe que tienen los mismo; desmejorando a sus
subordinados como lo son efectivamente los trabajadores y desvirtuando
derechos inherentes a una relación laboral.
58
Según la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
establece en su artículo 45 lo siguiente “Para lo fines de esta Ley se
entenderá por entidad de trabajo lo siguiente, la empresa o unidad de
producción de bienes o servicios constituida para realizar una actividad
económica de cualquier naturaleza o importancia. El establecimiento o la
reunión de medios materiales y de trabajadores y trabajadoras permanentes
que laboran en un mismo lugar, en una misma tarea, de cualquier naturaleza
o importancia, y que tienen una dirección técnica común.
Toda combinación de factores de la producción sin personalidad jurídica
propia, ni organización permanente que busca satisfacer necesidades y
cuyas operaciones se refieren a un mismo centro de actividad económica.
Toda actividad que envuelva la prestación del trabajo en cualquiera
condiciones. Los órganos y entes del Estado prestadores de servicio.
Del artículo precedente se puede interpretar las nociones que para la ley
se entiende como entidad de trabajo, de manera que debe conjugarse alguna
de estas situaciones para vernos frente a una entidad laboral. Partiendo de
las nociones presentada debe contemplarse que en la actualidad puede
tomarse en cuenta que un patrono o empleador como empresa principal,
puede en determinado momento realizar una creación de una entidad de
trabajo para poder así realizar una modalidad contractual con la misma y
poder así configurar una nueva forma laboral con los trabajadores,
presentando así una manera de simulación con la empresa principal.
59
En la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su
artículo 48 ordinal 3ro, expresa lo siguiente: “Las entidades de trabajo
creadas por el patrono para evadir las obligaciones con los trabajadores.”
Entonces se considerará también como acto de simulación o fraude en una
relación laboral cuando el patrono o empleador forme parte dentro de está
figura, ello implica la no aplicación de la nueva legislación laboral afectando
ciertos derechos laborales que benefician a los trabajadores en cual forman
parte dentro de la contratación.
2.1.3.4. LOS CONTRATOS O CONVENIOS FRAUDULENTOS.
El acto de la simulación o fraude en la relación de trabajo se produce o
se presenta como un disfraz o encubierto dentro de una contratación laboral,
puede ser de naturaleza civil o mercantil tomando formas o figuras como
contrato de servicios profesionales, contrato de obra o empresa; también se
presenta como una contratación de naturaleza mercantil, como puede ser el
contrato de suministro, contrato de agente independiente o de distribución,
con la cual se debe determinar la situación real y lograr determinar
principalmente si se presentan los elementos de una relación laboral y luego
proceder a la presencia de una simulación o fraude determinando así la
condición real existente.
Villasmil (1991, p.176), expresa que la simulación del contrato de trabajo, no
suele presentarse como producto de un acuerdo de voluntades entre el
empleador y el trabajador, sino más bien, como un acto de imposición del
60
patrono sobre este último quien acepta tales condiciones o imposiciones bajo
la presión de obtener o conservar el empleo. Cabe destacar, que resulta
común que las figuras del fraude y de la simulación tienda a coexistir en la
práctica. Así generalmente tras el fraude a la ley, se esconde un negocio
simulatorio y asimismo, comúnmente la simulación persigue un propósito
fraudulento.
Por su parte Argueta (2007, p. 34), manifiesta que cuando el empleador
realiza el fraude de disfrazar una relación de trabajo con cualquier forma de
contratación civil o mercantil y el trabajador perjudicado logra demostrar que
en realidad existen los elementos propios de un trabajo subordinado,
entonces el empleador es responsable por el fraude cometido y debe
responder por las consecuencia legales que se producen por haber
encubierto la relación de trabajo.
Evidentemente un empleador que ha tomado la decisión de realizar este
tipo de fraude mantendrá, en la mayoría de los casos, la afirmación que el
contrato civil o mercantil que ha realizado con el trabajador es verdadero,
valido y legal. Negará rotundamente la existencia y el derecho del trabajador
a la respectiva protección social. En esta situación hay un conflicto jurídico y
lo que debe hacerse es identificar el fraude y luego declarar la relación de
trabajo.
En este orden de ideas, expresa el autor citado, se presenta una de las
formas más comunes de disfraz a través del contrato civil y es la celebración
de un contrato de servicios profesionales; en este caso puede darse dos
61
situaciones, “que la persona contratada no es un profesional universitario y
que su trabajo lo realice en forma dependiente o subordinada” y/o “que la
persona contratada sí es un profesional universitario, pero las características
del servicio que presta corresponden a las de una relación laboral y no a las
de un trabajo independiente de naturaleza civil.
La transformación del mercado de trabajo que resulta del proceso de
globalización constituye el escenario bajo el cual se realizan, muchas veces
con la justificación de generar empleo la contratación de supuestos
trabajadores independientes bajo formas de contrato mercantil. En principio
el fraude de la utilización de los contratos mercantiles como forma de disfraz
de la relación laboral es de la misma naturaleza que el que se comete con
los contratos civiles.
Ahora bien, según la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en
Sala de Casación Social en sentencia 61, Nº expediente: 98-546 de fecha
19/03/2000 establece el siguiente criterio a saber:
Esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera ocasional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal
62
del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.
Se puede determinar, del contenido expuesto por el presente criterio del
TSJ, que se tiene la situación donde las partes presentaron sus alegatos y
medios probatorios, en la cual la Sala de Casación Social hace mención con
respecto a ello y se pronuncia indicando que el empleador o patrono ha
debido desvirtuar la presunción de laboralidad según lo contemplado en el
artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo (derogada), todo que a su vez el
empleador no ha descartado los elemento característicos de una relación
laboral, y que también ello supone el principio de primacía de la realidad y de
los cuales ha tenido la carga probatoria y en efecto no demostró desvincular
la relación laboral con los trabajadores.
2.1.3.5. CUALQUIER FORMA DE SIMULACIÓN O FRAUDE
Capón (2006, p.102), expresa que quien emplea fraude quiere perjudicar
la ley, si para ello utiliza, medios diversos y sigue distintos caminos, no oculta
el acto exterior, si no que lo deja claro y visible. O tratando de huir
sesgadamente de la aplicación de la ley merced a una artística y sabia
combinación de varios medios jurídicos no reprobados, los contratantes se
63
proponen huir de la aplicación de una norma jurídica, conformando su
conducta de modo tal que no pueda reprobarse directamente y que, con el
conjunto de los medios oblicuos empleados, venga a conseguirse el
resultado que la ley quería impedir. Es pues, un elemento de conducta
fraudulenta la intención de las partes de sustraerse a la fuerza coactiva del
derecho, pero no es esencial la conciencia de que persigue un fin prohibido.
Por su parte Córdova (2002, p. 96), considera que la simulación es toda
operación en virtud de la cual se crea una situación jurídica aparente,
producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los
intereses patrimoniales de las partes contratantes.
Cabe destacar que el Tribunal Supremo de Justicia ha hecho una
minuciosa y exhausta investigación al respecto para encontrar y desvirtuar la
simulación o fraude laboral, tomando en cuenta la presunción laboral
contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su artículo 65, hoy
en día en la presente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las
Trabajadoras en su artículo 53 que establece “Se presumirá la existencia de
una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo
reciba”. En cual en sentenció lo siguiente.
Sentencia numero 13 de fecha 28/01/2011 expediente Nº VP01-R-2010-000606 del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia expuso lo siguiente: Sentencia numero 13 de fecha 28/01/2011 expediente Nº VP01-R-2010-000606 del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia expuso lo siguiente: Se constató que efectivamente las empresas codemandadas, que conforman una unidad económica (hecho no
64
discutido en el proceso), pretendieron contratar a los ciudadanos CARLOS GONZALEZ Y WILMER RACEDO, mal denominándolos “contratistas”, para que éstos a su vez, subcontrataran a los trabajadores que iban a desarrollar las actividades asignadas a éstos dos ciudadanos según las documentales que corren agregadas a los folios cuarenta y siete (47) y noventa y cinco (95), donde se les indican todas las zonas de la empresa AQUAVENTURA que iban a pintar; pre tendiendo que estos dos ciudadanos subcontrataran al resto de los trabajadores que con ellos esperaban a ser llamados para entrar a trabajar, y no conforme con el fraude laboral cometido, una vez que se conformaba la cuadrilla de trabajadores, les pagaban semanalmente, es decir, todos los viernes, como a todo obrero de la construcción, con un cheque a nombre de uno de estos ciudadanos, WILMER RACEDO O CARGOS GONZALEZ, y éstos, dentro del mismo banco sonde cobraban, repartían la remuneración al resto, todo ello para disfrazar fraudulentamente la relación laboral existente entre estos seis (06) trabajadores y las empresas codemandadas, violando así flagrantemente el contenido del artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De lo interpretado en esta decisión Judicial conforme al Juzgado Superior
Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se estima
la importancia que contiene el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los
Trabajadores y las Trabajadoras, en la cual se puede afirmar que es una
presunción Iuris Tantum, nos permite entender entonces cuando estamos
frente a una verdadera relación laboral, por cuanto al presentarse un
elemento característico de la misma, se presume su existencia y es el
empleador en todo caso quien debe probar lo contrario según el principio de
la carga de la prueba y aplicando asimismo los demás principios referentes a
los medios probatorios establecidos en las leyes de la Republica Bolivariana
de Venezuela..
65
Asimismo; se debe considerar, que cualquier acto del patrono que combine
medios antijurídicos, impregnados de dolo, con el objeto de violentar el
ordenamiento jurídico laboral y los derechos elementales del trabajador será
considerado un acto de simulación o fraude y en consecuencia según la
nueva ley actividades tercerizadas.
2.1.4. EFECTOS QUE PRODUCIRA LA ELIMINACIÓN DE LA
TERCERIZACIÓN EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL VENEZOLANO
Para Uriarte (2009 p.10) la tercerización es utilizada, a menudo, para
desmejorar condiciones de trabajo y/o para dificultar la acción colectiva de
los trabajadores. En ciertas ocasiones, estos efectos negativos se producen
aún cuando no hubieren sido premeditados. A lo largo de los últimos
tiempos en Venezuela, se ha venido utilizando la figura de la tercerización
para ocultar la verdadera naturaleza de la relación jurídico-laboral dentro del
país; si bien esta situación es observada en gran parte, desde el ámbito
empresarial privado, se tienen como principales tercerizadores las empresas
controladas por el centralismo es decir las empresas publicas
La eliminación de la tercerización, tendrá impacto sobre la generación de
empleos, si bien ya se ha determinado que la tercerización es una práctica
fraudulenta, esta situación generara una gran reserva en cuanto a que el
empleador se verá afectado económicamente por el hecho de tener que
contratar bajo normas, estatutos y beneficios más favorables para el
trabajador, beneficios con los cuales no tiene que cumplir estando incurso en
66
la tercerización, y de no poseer estos trabajadores el beneficio de
inamovilidad laboral establecido en la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadoras
y Trabajadores de Venezuelael patrono podría evadir, es por eso que el
legislador conforma tal proteccionismo en la mencionada Ley.
En contraste con la necesidad que existe de la empresa de realizar las
actividades que se encuentran tercerizadas y la cual puede o no ser la
actividad económica principal que desempeñe la empresa pero se deben
tomar en cuenta los demás supuestos establecidos en la ley y adaptar los
mismos a, las situaciones de hecho que se presentan en la rama laboral
venezolana, recordando que lo referente a la tercerización entrara en
vigencia 3 años después de la aprobación de la ley orgánica del trabajo, los
trabajadores y trabajadoras de Venezuela, tiempo en el cual los empleadores
deben adaptarse a las disposiciones de la ley.
Esto a su vez generara una inversión tímida en el empresariado
venezolano dada la obligación del contratante o de la empresa “madre”
asumir costos y cargas derivadas de la relación laboral se reducirá el capital
de inversión y creara temor por parte del sector contratante al momento de
invertir y generar empleos lo que nos lleva al punto anterior es decir una
situación conlleva a otra. Asimismo, el factor de la responsabilidad del
patrono de asumir las cargas laborales aumentara el costo de producción por
lo cual habría incremento de la inflación y se verá afectada así toda la
cadena productora y consumidora.
67
2.1.4.1. INCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR A LA NÓMINA.
El artículo 48 de la LOTTT (2012), establece en su último aparte que
aquellos patronos contratantes principales que incurran en tercerización de
acuerdo con los supuestos señalados en el artículo indicado, deberán
cumplirle a todos los trabajadores involucrados en la empresa tercerizada,
con todas las obligaciones laborales y asimismo incorporarlos a la nómina de
la contratante principal, en concordancia con la disposición transitoria
primera del citado texto legal; esta incorporación no será inmediata, sino en
el lapso de tres años contados a partir de la promulgación de la ley.
Esta incorporación traerá como efecto inmediato repercusiones en las
entidades de trabajo denominado por Mejía (2000) “poda organizacional”,
que implica la definición y el reperfilamiento de los puestos de trabajo con
miras a ordenar la organización, las fusiones y adquisiciones de compañías,
la reingeniería y otras estrategias gerenciales como la concentración, (10-07-
12). Según la autora los desplazamientos masivos de personal ocasionan
que numerosas personas queden afectadas por la pérdida del empleo,
problema que se presenta en todos los niveles de la planillas incluyendo a
los puestos en que se exigen estudios superiores y que son mejor
remunerados.
Al lado de los efectos sociales citados que trae consigo la incorporación
de todo este personal, que para algunos podría ser considerado como un
daño colateral, muchas empresas tendrán que reconocer el alto costo de sus
68
errores, y deberán recontratar personal, perder clientes por el alto costo de
sus nóminas, enfrentar también un personal poco experimentado, o tener
personal desocupado o en puestos de trabajo no acorde a sus capacidades.
2.1.4.2. INAMOVILIDAD LABORAL DE LOS TRABAJADORES
De acuerdo con la nueva ley del trabajo, los trabajadores y trabajadoras
de Venezuela (2012) en la parte final del articulo 48 en concordancia con la
disposición transitoria primera establece que gozarán de inamovilidad laboral
todos los trabajadores tercerizados y tercerizadas hasta la incorporación de
los mismos a la nomina principal de la empresa, esto para evitar los despidos
en masa por parte del patrono, con el fin de incumplir con obligaciones
propias de su figura, como lo son el pago de las prestaciones sociales, o el
encubrimiento de la relación de trabajo.
Esta inamovilidad laboral de los trabajadores y trabajadoras tercerizados
es la que incumbe la presente investigación, debido a que esta situación de
imposibilidad de despido traslado o desmejora del trabajador, previa
incorporación a la nomina generaría, desde el punto de vista empresarial, un
daño patrimonial importante al empleador y para el trabajador una mejora
desproporcionada en la relación laboral, destacando la obligación del
empleador de asumir la carga de la relación laboral incluyendo la antigüedad,
que de acuerdo con la nueva ley debe ser calculada en base al último salario
devengado por el trabajador.
69
La inamovilidad laboral es el derecho de algunos trabajadores a no ser
despedidos, trasladados, suspendidos, ni desmejorados sino por alguna de
las causas previstas en la ley, previamente calificadas por el Inspector del
trabajo tal y como lo prevé el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y Trabajadoras de Venezuela (2012).
2.1.4.3. OTORGAMIENTO DE LOS MISMOS BENEFICIOS DE LOS
TRABAJADORES DE NOMINA A LOS INCORPORADOS
Cuando se hace referencia al otorgamiento de los mismos beneficios para
los trabajadores que se encuentran tercerizados en Venezuela, se debe
comenzar por destacar la isonomia, definida comoel concepto de igualdad de
derechos civiles y políticos de los ciudadanos. Si se aplica esto al derecho
laboral se podría decir, que es la posibilidad de los trabajadores de adquirir
una remuneración o beneficio en relación con otro trabajador que
desempeñe la misma actividad laboral; también se encuentra consagrada en
el artículo 88 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, es menester mencionar los principios consagrados en la
Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras de Venezuela
(2012), específicamente en su artículo numero 18, el cual establece que el
trabajo es un hecho social y goza de protección como proceso fundamental
para alcanzar los fines del estado, la satisfacción de las necesidades
materiales morales e intelectuales del pueblo y la justicia y distribución de la
riqueza. Asimismo, en dicho artículo se establece que la interp retación y
70
aplicación de la LOTTT estará orientada en varios principios consagrados en
esta ley y la constitución.
El primer principio establecido en esta ley es el principio de justicia social,
el cual es definido por Osorio (2000, p.553), como una expresión muy usada
en al derecho del trabajo para significar una tendencia doctrinal y practica
encaminada a proteger a las personas económicamente débiles, elevando su
nivel de vida y cultura prescribiendo aquellos privilegios de las clases
económicamente fuertes que originan inadmisibles desigualdades sociales.
Esto quiere decir que mediante el otorgamiento de los mismos beneficios
al trabajador, este es protegido por el principio de justicia social, ya que es el
quien posee debilidad económica frente al patrono, pero estos beneficios
adquiridos por el trabajador podrían generar no una debilidad económica
para el patrono sino una debilidad jurídica partiendo desde el punto de vista
del proteccionismo disímil que se genera entre ambas partes
Otro principio fundamental, consagrado en el artículo 18 de la LOTTT es
el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios
laborales consagrado en el numeral 2 del ya mencionado artículo; por lo cual,
se entiende que todo derecho y beneficio que posea el trabajador no sufrirá
ninguna desmejora y tendera a su progresivo desarrollo.
En este mismo orden de ideas, se trae a colación el enunciado del
numeral tercero del artículo 18 el principio de la primacía de la realidad; pero
el mismo, se encuentra desarrollado en el artículo 22 de la LOTTT que
establece, “que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las
71
formas o apariencias, así como en la interpretación y aplicación de la materia
del trabajo y seguridad social”, de esto se debe destacar la importancia de de
lo que establece el artículo 48 de la ya mencionada LOTTT que enumera los
supuestos de hechos en los cuales un patrono podría incurrir para incumplir
con este principio de primacía de la realidad.
Como último de los principios; que incumben a la investigación, se
observa el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales enunciado
en el mismo artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y
Trabajadoras de Venezuela, pero desarrollado en el artículo 19 de la misma
ley, que establece que en ningún caso serán renunciables los derechos
contenidos en las normas y disposiciones de cualquier naturaleza y jerarquía
que favorezcan a los trabajadores y trabajadoras.
Es importante, destacar que la transacción sólo podrá realizarse sobre
derechos litigiosos dudosos o discutidos como lo establece el segundo
aparte de el artículo 19 de la LOTTT, en consecuencia, no será estimada
como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o
trabajadora hubiere declarado su conformidad por lo pactado; esto quiere
decir, que aun cuando el trabajador hubiere negociado su conformidad por lo
recibido por concepto de prestaciones sociales al término de la relación
laboral, este no carece de acción o de imposibilidad de poner en
funcionamiento el aparato jurisdiccional, cuando hubiere una inconformidad
real con lo recibido por parte del patrono o empleador.
72
Se debe entender, que debido al concepto de irrenunciabilidad, el
trabajador sólo podrá realizar transacciones con el empleador por concepto
de bonos especiales y demás remuneraciones que no formen parte de las
prestaciones sociales como lo son el salario, el pago de horas
extraordinarias, salario para vacaciones, entre otros.
3. SISTEMA DE CATEGORIAS
3.1. DEFINICION NOMINAL
La tercerización como práctica de contratación
3.2. DEFINICION CONCEPTUAL Según Romero (2002), la tercerización es una práctica que data desde el
inicio de la Era Moderna. Este concepto no es nuevo en Latinoamérica, en
vista de que muchas compañías competitivas lo realizan como una estrategia
de negocio, para reducir los costos de producción, tomando en cuenta que el
hecho de no tener que cumplir a cabalidad con las obligaciones que se
derivan de la relación laboral genera un incremento del patrimonio
económico de la empresa.
3.3. DEFINICION OPERACIONAL
La tercerización, implica la contratación o subcontratación, de algunas
actividades o necesidades de las personas naturales o jurídicas, con el
73
apoyo de proveedores en áreas ajenas o diferentes a las del objeto social del
contratante, en síntesis se define tercerizacion, como una estructura laboral
que beneficia desde un punto de vista económico, tanto al estado como al
beneficiario de la obra, debido a que brinda la oportunidad, de creación de
nuevas empresas, nuevos puestos de trabajo, para el beneficiario, le aminora
su pasivo laboral y le acrecen sus utilidades.
Sin embargo cabe destacar que la tercerizacion, de trabajadores es
provechosa, siempre y cuando la labor realizada por los prestadores de
servicio no sea inherente o conexa a la actividad de principal de la empresa
beneficiaria, pero que esta empresa si debe de responder solidariamente,
para con el trabajador por los servicios prestados, sin quebrantamiento de
sus derechos.
74
CUADRO 1. OPERACIONALIZACION DE LA CATEGORÍA
OBJETIVO GENERAL: Analizar la tercerización como práctica de contratación en Venezuela
OBJETIVOS ESPECIFICOS
CATEGORIA SUBCATEGORIA UNIDAD DE ANALISIS
Analizar la naturaleza jurídica de la
tercerización en el ordenamiento jurídico
venezolano
La tercerización como practica de
contratación
Naturaleza jurídica de la tercerización
- Conceptualización -Fundamento Internacional -Disimilitudes con otras figuras
Analizar las diferencias entre obras o servicios
inherentes o conexos de actividades
tercerizadas
Diferencias entre obras o servicios inherentes o conexos de actividades
tercerizadas
-Tipos de obras -Tipos de servicios -Responsabilidad Solidaria -Igualdad de Beneficios entre los prestadores de servicios de la contratante y contratista
Analizar los supuestos de hecho que se
consideran tercerización de
conformidad con la nueva ley orgánica del trabajo, trabajadores y
trabajadoras
Supuestos de hecho que se consideran
tercerización de conformidad con la
nueva ley orgánica del trabajo, trabajadores y
trabajadoras
-Contratación de una Entidad de Trabajo para prestar servicios o ejecutar obras de carácter permanente dentro de la empresa que guarden relación directa con el proceso productivo -Contratación a través de intermediarios -Entidades creadas para evadir obligaciones -Contratos o convenios fraudulentos -Cualquier forma de simulación o fraude
Determinar los efectos que producirá la eliminación de la
tercerización en el ámbito empresarial
venezolano
Efectos que producirá la eliminación de la tercerización en el ámbito empresarial
venezolano
-Incorporación del trabajador a la nomina
-Inamovilidad Laboral de los trabajadores
-Otorgamiento de los mismos beneficios de los trabajadores de nómina a los incorporados