النزاعات : لفض البديلة الوسائلأنموذجا التحكيم

الكشو منصفالتعقيب / بمحكمة رئيسدائرة

تونسوخصائصه: التحكيم مفهوم مقدمة

وسائل من طبيعية وسيلة التحكيم أن القانون شراح يعتبر

" األول العدل طريق فهو القديم منذ ظهرت النزاعات فض

بأن++ه. 1لإلنس++ان " تعريف++ه يختاره++ا "ويمكن ال++تي الطريق++ة

النزاع طرح طريق عن العقد عن تنشأ التي المنازعات لفض األطراف

" أو المحكم إسم عليهم يطلق أكثر أو شخص أمام فيه والبت

القض+اء" إلى اللج+وء دون اإلص+طالح. 2"المحكم+ون المس+توى وعلى

يعني فهو بينهما "الفقهي يحكم حاكما الخصمين .3"تولية

بالمادة جاء – 1790وقد المجلة العثمانية المجلة من

– أن حاكما "العدلية برضاهما الخصمين إتخاذ هو التحكيم

ومحكم بفتحتين حكم له ويقال ودعواهما خصومتهما يفصل

المفتوحة الكاف وتشديد الحاء وضم الميم . "بفتح

المثلى الطريقة ألنه العصر ضرورات من التحكيم ويعتبر

التجارية بالعالقات المتعلقة منها وخاصة النزاعات لفصل

الدولية التجارة لقانون المتحدة األمم بلجنة حدى بما الدولية،

في للتحكيم نموذجي قانون إقرار .1985جوان 21إلى

،1988 الخامسة، الطبعة المعارف، منشأة اإلجباري، والتحكيم اإلختياري التحكيم: الوفاء أبو أحمد 1 16ص ،1 رقم

17 ص والتوزيع، للنشر الثقافة دار مكتبة ،1997 الخامس، المجلد الدولي، التجاري التحكيم سامي، محمد فوزي 2 .السابق المرجع 3 ،.

1

مختلف من وغيره التونسي المشرع لقناعة ونظرا

. تنظمه أحكاما له خصصت فقد التحكيم، بأهمية المشرعين

منذ صدرت تونس عدد 1993أفريل 26ففي القانون وبموجب

الداخلي 1993لسنة 42 التحكيم إجراءات لتنظم التحكيم مجلة

من الفصول تنظمه كانت بعد مجلة 284إلى 258والدولي من

. تكريس إطار وفي الجزائر في أما والتجارية المدنية المرافعات

من أن المشرع اعتبر النزاعات، لتسوية البديلة الطرق مفهوم

. تحكيم إلى تقسيمه تولى وقد التحكيم الطرق، تلك ضمن

من الخامس الباب أحكام بموجب وذلك دولي وتحكيم داخلي

الجديد واإلدارية المدنية اإلجراءات .4قانون

: منها مزايا بعدة التحكيم ويتميزالنزاع* في البت أجل أن ذلك النزاعات، فصل في السرعة

. اإلبطال طائلة تحت تجاوزه يجوز ال بأجل محدد التحكيميقد* الذي العلني الدولة قضاء خالف على وذلك السرية،

بينهما الخالف إبقاء على المتنازعة األطراف حرص مع يتعارض

التامة السرية . في

إختيار* حرية لألطراف أن ويعني المفصل، القضاء

يضمن بما والتخصص، والكفاءة الخبرة ذوي من المحكمين

. األطراف لها يرتاح أحكام إصدار

،2012 الجزائر، للنشر، موفم . منقحة ثالثة طبعة الجديد، واإلدارية المدنية اإلجراءات قانون ذيب، السالم عبد أنظر 4.يليها وما 515 ص

2

النظرية الناحية من التحكيم تعريف ضبط صعوبة ،5ورغمالتحكيم مجلة من األول بالفصل التونسي المشرع عرفه فقد

هيئة "بأنه قبل من النزاعات أصناف بعض لفصل خاصة طريقة

تحكيم إتفاقية بموجب فيها البت مهمة األطراف لها يسند تحكيم

".المصدر إرادي تعاريفه إختلفت مهما التحكيم ،6ويبقى

وهي األطراف، إرادة إلى استندت إذا إال تقوم ال التحكيم فمهمة

. مع يتطابق المحكم عمل أن أيضا خصائصه ومن اإلرادية خاصية

وهي فيه، حكم وإصدار النزاع في البت فمهمته القاضي، مهمة

. للمحكم القضائية السلطةالطبيعة حول الفقه إختلف اإلرادية، خاصية من وإنطالقا

التقنية طبيعته على البعض ركز فقد للتحكيم، القانونية

بينهما الخالف لفض األطراف يبرمه عقد فهو والتعاقدية،

. " " ويقوم سيقرره بما مسبقا يرتضيان المحكم الغير بواسطة

أن إعتبار على والصلح، التحكيم بين الربط على التحليل هذا

في الفكرة لهذه صدى ونجد الصلح، قبيل من هو التحكيم

. الصلح فيه يجوز ال فيما التحكيم يمنع فهو التونسي، القانونلحسم القضائية اآلليات من اآلخر البعض يعتبره حين في

النزاع فض في القاضي سلطة من يأخذ المحكم ألن النزاعات،

المستوجبة البيانات إلى وبياناته موجباته في يخضع حكما ويصدر عدة أو شخص طرف من أكثر أو طرفين بين مسألة حل إلى ترمي- - technique تقنية الفقه من البعض يعتبره6 5

-طريقة اآلخر البعض ويعتبره. تحكيم إتفاقية على بناءا أشخاص méthode - طرف يعتبره حين في النزاعات، لفض هذا في يراجع: أكثر أو طرفين بين النزاع بفض الغير بمقتضاها يتعهد institution juridiqueقانونية مؤسسة آخر

.8و 7 ص ،2007 الجامعي، مركزالنشر التحكيم، قانون قارة، نورالدين المعنى،الشغل مجلة من ثالثا 381 الفصل تضمنه ما ومثاله. القانون بموجب إجباريا فيها التحكيم يكون التي الصور بإستثناء 67

الجماعي الشغل نزاع في التحكيم إلى اللجوء يفرض الذي .

3

للفصل وفقا القضائي الحكم التونسية 30في التحكيم مجلة من

الفصل لمقتضيات التحكيم حكم يخضع .123الذي . . . ت م م م من

. الصبغة أصبحت وقد القضائي للحكم الوجوبية البيانات حول

الخصوم لمقاالت يستمع المحكم أصبح إذ عليه، تطغى القضائية

اإلجراءات على القانون ويطبق المؤيدات من لهم ما ويتلقى

بخالف األطراف له سمح إذا إال النزاع، أصل وعلى التحكيمية

ذلك.: إما يكون طبيعته بحسب التحكيم أن المالحظ ومن

: ويمس* الدولة تراب داخل تنظيمه يتم الذي أي داخليا

عمل محل لهم أطراف بين ويتم داخلية تجارية مدنية بمصالح

مثال الص+ورة. 7بت+ونس ه+ذه في يع+د التحكيم أن ذل+ك ويع+ني

وهو الداخلي، القانون من مأخوذة إجراءاته ألن وطنيا تحكيما

طبيعة تحديد في الترابي المعيار يعتمد المشرع أن يعني ما

التحكيم.: التحكيم 8دوليا* إتفاقية طرفي عمل محل كان إذا دوليا ويعتبر

أو الطرفين إرادة إلى بالرجوع أو مختلفتين بدولتين يوجد

7

: : التونسية التحكيم مجلة من 48 الفصل/ 88 التالية الحاالت إحدى في دوليا التحكيم يكون . مختلفتين - دولتين في واقعا انعقادها زمن التحكيم اتفاقية أطراف عمل محل كان إذا أ

األطراف - : عمل محل فيها التي الدولة خارج واقعا التالية األماكن أحد كان إذا ب 1. لها ( وفقا تحديده وقع أو التحكيم اتفاقية عليه نصت إذا التحكيم مكان

صلة ) 2 أوثق النزاع لموض+وع يكون الذي المكان أو العالقة عن الناشئة االلتزامات من هام جزء فيه ينفذ مكان أينه

واحدة - دولة من بأكثر متعلق التحكيم اتفاقية موضوع أن على صراحة األطراف اتفق إذا جالدولية. - بالتجارة التحكيم تعلق إذا عامة بصفة د

- 2 - : العمل محل هو فالمعتبر عمل محل من أكثر األطراف ألحد كان إذا أ التالي النحو على العمل محل يحددالتحكيم باتفاقي+ة ص+لة األوث+ق

. المعتاد . - إقامته محل هو فالمعتبر عمل محل األطراف ألحد يكن لم إذا ب

4

. مأخوذة اإلجراءات أن ذلك ويعني التحكيم مكان إلى إستنادا

. أجنبية أو دولية إتفاقيات أو دولي قانون منوقد بينهما، للتمييز آخر معيار عن كذلك الحديث يمكن كما

وهذا الفرنسي، القضاء خاصة به وأخذ الحديث، الفقه في ورد

التحكيمي النزاع يستند ومنه النزاع، بطبيعة يتعلق المعيار

معامالت عن ناشئا كان فإذا للنزاع، الدولية الطبيعة إلى الدولي

. دوليا يعتبر فإنه دولية تجاريةالذي أي حرا إما التنظيمي شكله بحسب التحكيم ويكون

أو مؤسساتيا وإما التحكيم، هيئة طرف من إجراءاته تنظيم يتم

. تحكيم لمؤسسة خاضع نظام وفق تنظيمه يتم الذي أي نظامياقانونيا تحكيما المحكم سلطة بحسب أيضا التحكيم ويكون

يطبق مصالحا تحكيما أو القانون، بتطبيق المحكم بموجبه يلتزم

أن دون واإلنصاف العدل قواعد من صالحا يراه ما المحكم فيه

التنظيم بحسب وذلك القانونية القواعد تطبيق من ذلك يمنعه

للتحكيم (القانوني األول) .الجزء

بينة مزايا للتحكيم كانت ولئن أنه أيضا المالحظ ومن

عن كالتنازل المساوئ بعض من يخلو ال فإنه نزاع، محل وليست

المناقشات وطول الطعون، وعن الشكلية، الضمانات بعض

تفعيل يعيق قد حد إلى ونطاقها، ومداها التحكيم إتفاقية بشأن

. التشريع جعلت التي هي التخوفات هذه ولعل التحكيم إجراءات

أمام باإلبطال التحكيمي القرار في الطعن على ينص التونسي

5

الحكم على الرقابة األخير هذا ليمارس العدلي القضاء

(التحكيمي الثاني) .الجزء

: األول الجزءللتحكيم القانوني التنظيم

جذوره دراسة للتحكيم القانوني بالتنظيم اإللمام يقتضي

العرب التاريخية (عند األول) األخرى الفرع بالوسائل ومقارنته

النزاعات (لفض الثاني ) .الفرع

األول : الفرعالعرب عند للتحكيم التاريخية الجذور

اإلسالم ظهور قبل سواء هامة تاريخية جذوره للتحكيم كانت

ظهوره (1) عند لتنظيمه (2)أو الدول تسعى أن .(3)قبلاإلسالم/ 1 ظهور قبل

قبل العربية الجزيرة شبه في النزاعات حسم مهمة كانت

عقالئهم بأحد يرضون العرب كان إذ القضاء، بها يقوم ال اإلسالم

مش++اكلهم في حكم++ا عن++د. 9ليك++ون التحكيم ظه++ر فق++د ول++ذلك

عن الصادر فالقرار البدائي، شكله في ولكنه القديم، منذ العرب

التنفيذية القوة له وليست لألطراف ملزم غير . 10المحكم46 ص ،5 ج والتنوير، التحرير ،عاشور بن الطاهر الشيخ العالمة أنظر 9

القانون في الدولي التحكيم الورفلي، أحمد أنظر. التحكيم إلى العرب لجوء في الحاالت عديد المؤرخون يروي /1010 التحكيم وقائع أشهر ومن. يليها وما 23 ص ،2006 تونس المختص، للكتاب األطرش مجمع المقارن، والقانون التونسي

:نذكر ربيعة بن كليب قتل بسبب القبيلتان إختلفت فلقد وتغلب، وائل بن بكر قبيلتي بين النزاع في هند بن عمرو تحكيم*

دامت ضروس حرب القبيلتين بين الحرب قامت وقد " البسوس "تسمى مرة بن وائل بنى من إلمرأة وناقة لفصيل هند بن عمرو إلى فإحتكموا الصلح إلى بعضا بعضهم دعا تعود أن من وخوفا الحرب، كرهوا حتى عاما أربعين حوالي بك، لفائدة حكم إصدار إلى بعمرو األمر إنتهى الطرفين بين الجدال سماع بعد الذي العراق، جنوب الحيرة، ملك

.التغلبيون أغضب كل رغبت وقد. انهدمت لما الشريفة الكعبة بناء إعادة حول القبائل إختلفت فقد األسود، الحجر واقعة في التحكيم*

الكريم الرسول – الهاشمي الله عبد بن محمد تحكيم على اتفقوا ذلك، على اختلفوا ولما البناء، إعادة بشرف قبيلة

6

اإلسالم/ 2 ظهور عندلفض العادية الوسائل من التحكيم أصبح اإلسالم بظهور

. يتعلق فيما اآلية نزلت ولئن أنه ذلك الحقوق سائر في النزاعات

اآلية النساء سورة في تعالى لقوله العائلي وإن " 35بالشقاقمن وحكما أهله من حكما فابعثوا بينهما شقاق خفتمكان الله إن بينهما الله يوفق إصالحا يريدا إن أهلها

" خبيرا القضائي عليما مفهومه في التحكيم تقر فإنها ،

وق++د 11الحقيقي الع++رب عن++د معروف++ة التحكيم ++ة آلي وأن س++يما ،

بسورة تعالى لقوله وسلم عليه الله صلى الرسول مارسها

اآلية " 65النساء يحكموك حتى يؤمنون ال وربك فالحرجا أنفسهم في يجدوا ال ثم بينهم شجر فيما

تسليما ويسلموا قضيت ". مما

أبي بن علي بين الخالف واقعة التحكيم، وقائع أشهر ومن

واقعة عفان، بن عثمان مقتل بعد سفيان أبي بن ومعاوية طالب

طالب أبي بن عليا المدينة أهل ولى حيث الكبرى، الفتنة

. إتفق وقد علي مبايعة عن وإمتنع معاوية رفضه ما وهو للخالفة

الصلح معاوية عرض أن بعد المسألة في التحكيم على الطرفان

" وثيقة تحرير وتم الرماح، أسنة على المصاحف جنوده ورفع

" موسى أبو وهما المحكمان وإلتقى التحكيم على اإلتفاق

على وإتفقا ، معاوية عن العاص بن وعمرو علي عن األشعري

. يرونه من لتولية المسلمين ودعوة ومعاوية علي من كل تنحية كل القبائل ممثلو ليحملها العباءة على األسود الحجر وضع القبائل ممثلو وتولى عباءته بسط الذي – الوحي نزول قبل

.مكانه في الحجر يوضع حتى بطرف

46 ص سابق، مرجع والتنوير، التحرير 11

7

عمرو ولكن علي، خلع عن األشعري موسى أبو أعلن أن وحصل

معاوية صاحبي أثبت أنا وقال صاحبه يخلع لم العاص .12بن

التحكيم إلى اللجوء الفقهية المذاهب إمكانية 13وتجيز أي ،

رضي إن الغير مع له نزاع في للتحكيم الخصوم أحد تولي

. أمره من بينة على وكان بتحكيمه الخصم

للتحكيم/ 3 القانوني التنظيم إيجاد في السعيالدولي المستوى على التقنين (بدأ مستوى أ) على ثم

العربية (الدول .ب )

الدولي/ المستوى على التقين بداية أالوسائل في البحث بأن التاريخية الناحية من القول يمكن

تأخر " بسبب كان التجارية منها وخاصة النزاعات، لفض البديلة

. اللجوء فإن الدولي المستوى وعلى بمهامه القيام عن القضاء

: منها أسباب لعدة يرجع الدولية التجارة في وخاصة التحكيم إلىلما- الدولة محاكم على خالفاتهم عرض المتعاقدين تجنب

. النزاع في للحسم طويل لزمن إستغراق من ذلك فيالقانوني- للنظام معرفتهما بعدم المتعاقدين تذرع

. أخرى لدولة والقضائيالطرف- لدولة والقضائي القانوني النظام في الثقة عدم

اآلخر.

29/30 ص السابق، المرجع الورفلي، أحمد 12 ..الخوارج ومذاهب علي باإلمام أسوة الشيعة مذاهب وكذلك والشافعي والحنبلي والحنفي المالكي المذهب /1313

ص : السابق المرجع الورفلي احمد بعدها 32انظر وما .

8

التحكيم،- مكان إختيار فلهما التحكيم، في الطرفين سلطة

بما وموضوعه، التحكيم إجراءات في التطبيق الواجبة والقواعد

وحسمه النزاع فصل في ثقة على المتنازعة األطراف يجعل

وقانوني عادل .بشكل

التحكيمي- الحكم تنفيذ يحقق ذكر لما وفقا التوافق إن

يضمن ما وهو الجبري، التنفيذ إجراءات إتباع دون طوعية بصفة

. الطرفين بين التجارية العالقات إستمراربفرنسا، عشر السادس القرن منذ المحاوالت بدأت وقد

في التجار بين إجباريا التحكيم يجعل قانون سن حينها تم فقد

. سنة منذ اإلنكليزي المشرع تدخل كما التجارية 1697نزاعاتهم

. مجاال اآلسيوية للدول كان وقد التحكيم ينظم قانون أول لسن

عصر إلى الجنوبية كوريا في يعود فهو التحكيم، تنظيم في

" سنة " من البالد حكمت التي بي عائلة ،1910إلى 1392مملكةفصدر التجارية اإلتفاقيات في ليبرز الحديث العصر في وتطور

سنة في التحكيم . 1966قانون

شرق جنوب لقوانين نموذجا الصيني التحكيم قانون ويعتبر

السلمية. الحلول إلى بميلها الصينية الحضارة تتميز إذ آسيا

. الطابع وهذا النزاع في التشدد في الرغبة وعدم والصلحية

التحكيم قانون فيجيز أيضا، متحررا التحكيم جعل التحرري

بإختيار سواء المؤسساتي أو الحر التحكيم إلى اللجوء الجديد

. أجنبية حتى أو صينية تحكيم مؤسسة

9

تنظم أحكام من ورد بما اإلطار هذا في التذكير من بد وال

لسنة العثمانية بالمجلة المجلة. 1876التحكيم تضمنت فقد

الفصل من تمتد فصول بمسائل 1851إلى 1841عشرة تتعلق

المادة. نصت وقد دعاوى " 1841التحكيم في التحكيم يجوز أنه

الناس ". بحقوق المتعلقة المالتسارعت العشرين القرن أواخر ومنذ المحاوالت، هذه إثر

موجود هو ما تعديل أو للتحكيم جديدة قوانين لتبني .14الدول

العربية/ الدول في التقنين بوخاصة التحكيم، تنظيم في العربية الدول بعض تحفظت

لسنة الجزائري فالقانون بالسيادة، لمساسه منه 1996الدولي

من إليه اللجوء ومنع التحكيم بنظام األخذ في متحفظا كان

التجاري+ة النزاع+ات بعض في ع+دى الوطني+ة المؤسس+ات .15ط+رف

كرس الجديد واإلدارية المدنية المرافعات قانون بموجب ثم

الذي الخامس بالكتاب وذلك النزاعات لتسوية البديلة الطرق

" ضمنها " وأدخل النزاعات لحل البديلة الطرق في عنوان يحمل

" " كإحدى ، التحكيم في عنوان تحت الثاني بالباب التحكيم

. النزاعات لفض البديلة الطرقعرفته لما التحكيم إزاء العربية الدول عديد تحفظت وقد

النف++ط آب++ار إس++تغالل عق++ود في خيب++ات ++ق 16من طب فق++د ،

. 61 عدد ،35 ص سابق، مرجع قارة، الدين نور 1415 الجزائر ثالثة، طبعة العادلة، للمحاكمة ترجمة الجديد، واإلدارية المدنية اإلجراءات قانون ، ذيب السالم عبد 1516

.516 ص ،2012 هيئة فيها أزاحت التي السعودية العربية المملكة ضد " أرامكو " للنفط األمريكية العربية الشركة "قضية منها 1617

تم كما. المتحضرة األمم بين المشتركة والمبادئ الناس بقانون يسمى ما وطبقت السعودي القانون تطبيق التحكيم القانون تطبيق تم كما ظبي، أبو شيخ ضد bp للنفط البريطانية الشركة قضية في األنسب القانون نظرية تطبيق.الليبي القانون استبعاد وتم تكساكوكاالزياتيك وشركة الليبية الدولة بين القضية في الدولي

10

تفضيل بدعوى المعنية الدولة قانون غير قوانين المحكمون

التجار بين lex mercatoriaقانون توازن إحداث إلى السعي أو

جعل ما وهو أحدهم، عن صادرة قوانين تطبيق بعدم الخصوم

. إنطباقه مجال من وتضيق التحكيم إزاء تتحفظ العربية الدولالعودة بدأت مزايا، من التحكيم يوفره لما وتبعا ولكن

الدول طرف من التحكيم مع بمرونة التعامل إلى التدريجية

الجزائري والتشريع الحديث، السعودي القانون فظهر العربية

الجديد، األردني والقانون المغربي، والقانون إليه، أشير كما

لسنة التحكيم بمجلة التونسي 1993.17والقانون

فقد الدولي، المستوى على وخاصة التحكيم ألهمية ونظرا

المتخصصة المؤسسات وبرزت الدولية التجارة مجال في إنتشر

إجراءات وضع في الدولية المنظمات وساهمت التحكيم، في

. في التحكيم ألهمية ونتيجة التحكيم عمليات بسير خاصة

التابعة الدولي التجاري القانون لجنة وضعت الدولي، المجتمع

" بالقانون تعرف بالتحكيم، خاصة قواعد المتحدة لألمم

." للتحكيم النموذجيالدولية التجارة في التحكيم أن في التحكيم أهمية وتكمن

المؤتمرات أجلها من تعقد التي الرئيسية المسائل من أصبح

الطريقة الحاضر الوقت في أصبح ألنه الدولية العلمية والندوات

. النزاعات لفض الشائعةإتفاقيات فإن بينها، فيما العربية الدول عالقات في أما

عقد تم ولهذا العربي، الجاري التعامل في مكانها تجد التحكيمالتحكيم مجلة مراجعة على العدل وزارة مستوى على خاصة فنية لجنة اآلن تعمل 17 .

11

فيما قراراته وتنفيذ التحكيم تعالج عديدة عربية إتفاقيات عدة

. التحكيم إتخاذ على اإلتفاقيات عديد ونصت العربية الدول بين

ومنها المتعاقدة، الدول بين تنشأ التي الخالفات لحل وسيلة

لعام العربية الدول لجامعة األحكام تنفيذ وإتفاقية 1956إتفاقية ،

- الفصل العربي النقد العربية- 25صندوق المؤسسة وإتفاقية ،

لسنة اإلستثمار إلستثمار 1974لضمان الموحدة واإلتفاقية ،

لسنة العربية الدول في العربية األموال ،1981رؤوسلعام التجاري للتحكيم العربية .1987واإلتفاقية

ومنها العربي اإلتحاد مواثيق توجد اإلتفاقيات جانب وإلى

للمواصالت العربي اإلتحاد وميثاق العربي، البريد إتحاد ميثاق

. والالسلكية السلكية: الثاني الفرع

النزاعات لفض األخرى والوسائل التحكيمالنزاعات لحسم شبيهة أخرى وسائل عن التحكيم يختلف

البديلة ( 1)كالصلح األخرى (.2)والوسائلوالتحكيم/ 1 الصلح

كل بتنازل الخصومة الطرفان به يقطع عقدا الصلح يمثل

مطلب+ه من ج+زء عن المتص+الحين الخص+ومة 18من يرف+ع فه+و ،

الطرفان يرمي الذي التحكيم خالف على وذلك النزاع ويقطع

والحصول تنازل أي دون منهما كل حق إبراز إلى وراءه من المتنازعان

. الخصومة يقطع فالتحكيم تنفيذيا سندا يمثل حكم على

بأن " : والعقود اإللتزامات مجلة من 1458 الفصل 18 ينص ويكون الذي الخصومة وقطع النزاع لرفع وضع عقد الصلح الحق أو المال من شيء بتسليم أو مطالبه من البعض عن المتصالحين من كل بتنازل " ذلك

12

مفهوم يكون وبذلك المحكمين، أو المحكم من حكم بصدور

. عن البحث إلى يرمي فالصلح التحكيم مفهوم عن مغايرا الصلح

القائم النزاع إنهاء إلى وتؤدي األطراف بها يقبل توافقية صيغة

. القضاء أمامالقاضي طرف من تضمينه يتم الصلح، إلى التوصل وعند

يقتضيه ما طبق ينفذ الذي التنفيذي السند بمثابة يعد بمحضر

. األحكام تنفيذالبديلة/ 2 األخرى الوسائل

بالصلح المتعلقة البديلة الوسائل إلى هنا نتعرض

(والتوفيق (والوساطة أ) .ب)

: والتحكيم/ والتوفيق المصالحة Arbitrageأ et conciliation :

يتمثل فهو الشبيهة، التقنيات من غيره عن التحكيم يتميز

( قضائية مهمة إسناد شخص( Mission juridictionnelleفي إلى

المصالحة. آليتي عن يختلف فهو الوجهة، هذه ومن خاص

خالل من اإلختالف ويبرز المهمة والتوفيق، طبيعة معيارالصبغة التحكيمية، وهي للمهمة خالف القضائية على

الغير وجود تفترض التي والتوفيق وجهات المصالحة لتقريبإجراءات نظر وفق المصالحة في مشروع وإعداد األطراف

أن يحاول الموفق أن كما التحكيم، بإجراءات مقارنة بسيطة

لتسوية إتفاق إلى للتوصل الطرفين بين النظر وجهات يقرب

. لدى تثبت وال معين قانون بتطبيق الموفق يلتزم أن دون النزاع

13

الذي فالقرار القضائية، السلطة أي النزاع فض سلطة الغير هذا

التحكيم، خالف على اإللزام، صفة له ليست الموفق إليه يتوصل

. فمعيار القاضي سلطة للمحكم يعطي بأنه التحكيم يتميز إذ

في المهمة طبيعة في يتمثل والتحكيم المصالحة بين التفرقة

أو وللمصالح للمحكم المسندة الصالحيات وطبيعة كليهما،

ملزم،. بقرار الفصل مهمة للغير األطراف أسند فإذا الموفق

السعي على المهمة إقتصرت وإن بالتحكيم، يتعلق األمر فإن

فهي ملزمة، قرارات إصدار دون األطراف بين الصلح إيقاع في

. وتوفيق مصالحة مهمةوالتحكيم/ الوساطة ب

لحل بديلة كطريقة الوساطة عن أيضا هنا نتحدث أن يمكن

به(. médiationالنزاعات ) يقوم الذي التحكيم عن تختلف وهي

عن تختلف كما األطراف، بين مسبق إتفاق على بناءا المحكم

. بمفردهم الخصوم إرادة على تتوقف فالوساطة الصلح، . مشتقة لغة فهي للوساطة المقدمة التعريفات تعددت وقد

. هو والوسيط الوسيط عمل وهي وساطة، يوسط وسط من

الدخول هي القوم بين والوساطة المتخاصمين، بين المتوسط

. آلية تعتبر فالوساطة إصطالحا أما البين ذات إلصالح بينهم

تدخل لذلك وتستوجب النزاع، طرفي بين الصلح إلى ترمي

النظر وجهات تقريب بمهمة يقوم الذي الوسيط هو ثالث طرف

النزاع به يحسم إتفاق إلى للوصول المتخاصمين بين والتوفيق

القائم.

14

تقتضي النزاعات لفض جديدة طريقة بأنها تعريفها تم كما

وجهات لتقريب الطرفين برضاء النزاع عن محايد طرف تعيين

بينهما القائم للنزاع حل إيجاد على ومساعدتهما بينهما .19النظر

إلى األطراف وصول إلى تهدف الوساطة أن المالحظ من

كفاءة له محايد شخص بمساعدة النزاع، لفض الحلول أحسن

. فيه الفصل سلطة له تكون أن ودون ودرايةبين المصطلحات تباين فرض وعلى أمر من يكن ومهما

فإن – - إصطالحية فسيفساء لوجود والتوفيق والصلح الوساطة

يتمتع ال منها أي أن ذلك تختلف، ال والصالحيات المهام

يسعى هو بل ومالئما، مقبوال يراه الذي الحل فرض بصالحيات

. أن يمكن وال النزاع حل طريقة على يتفقون األطراف جعل إلى

أو المصالح أو الموفق يراه الذي الحل حول اإلتفاق يعتبر

أو الوسيط او الموفق الى ينسب قرارا أو حكما الوسيط

ينسب فهو المحكم عن يصدر الذي للقرار خالفا وذلك المصالح،

بالعمل ويلتزمون به ويرضون األطراف يقبله الذي الحل إليه

. ملزم المحكم رأي ألن بمقتضاه،

19 La définition de la médiation : La médiation consiste en l’action d’un tiers - Etat, organisation, personne privé…- en vue de rapprocher les parties à un différend, en recherchant avec elles par des propositions concrètes les bases d’un règlement ou une solution définitive.la médiation est un mode de règlement pacifique des différends. Elle n’implique aucune solution obligatoire. le médiateur ne dispose d’aucun pouvoir de décision, contrairement au juge ou à l’arbitre, il assiste les parties et ne peut rien leur imposer .la caractéristique essentielle de la médiation est sa souplesse et son « allure de liberté « (réf :le règlement pacifique des différends internationaux, Par ,Horchani farhat , CDRP 1992 , P63).Concernant la médiation et l’arbitrage : c’est la nature de l’intervention du tiers qui constitue le critère de distinction , en effet les solutions envisagés par le médiateur n’ont pas de caractère contraignant pour les parties qui y ont recours , la médiation à l’encontre de l’arbitrage est dépourvue de caractère juridictionnel .réf :la médiation judiciaire ,jean –Philippe Tricoit ,l’Harmattan,2008 p°14.

15

للتحكيم، اللجوء على األطراف إتفاق أن المالحظ أن غير

إجراءات تنظيم في بها يتمتعون التي الحرية كانت ومهما

لمراقبة الدولة قضاء تدخل طلب من يمنع ال ذلك فإن التحكيم،

عند التحكيمي الحكم بإبطال والتصريح التحكيم أعمال

.20اإلقتضاء الشركات، بتجمع النزاع يتعلق عندما خاصة عليه اإلتفاقية إنسحاب بعدم ويدفع اإلبطال مسألة أحيانا الغير يثير 2021

الغير؟ على التحكيم إتفاقية إنطباق مدى هو فما ينطبق فهل التحكيم، إلتفاقية النسب+ي المفعول بمبدأ تتعلق هامة وموضوعية إجرائية مسائل التحكيم إتفاقية تطرح الذي الغير على لتنطبق فيها التوسع يجوز أم ؟. ع.إ.م من 240 الفصل لمقتضيات طبقا للعقود النسب+ي المفعول عليها أن في المتمثل العام المبدأ خالل من ودراستها اإلتفاقية إلى التعرض يتعين السؤال عن لإلجابة فيها؟ طرفا يكن لم

(أطرافها إال تشمل ال التحكيم إتفاقية I (بإجازة وذلك المخصوصة الصور بعض في التوسع إمكانية إلى التعرضو ). III (الشركات تجمع صورة في المبدأ تفعيل كيفية كالتعرض ) II (عام بوجه الغير على إنطباقها

:الغير دون اطرافها على انطباقها: للتحكيم إتفاقية في العام المبدأ/ ا التحكيم بواسطة نزاعاتهم بعض او كل فض على اطراف التزام التحكيم مجلة من 2 للفصل وفقا التحكيم اتفاقية تعد

االثر ويحكمها وآثاره شروط في عقدا له تبعا وتعد والعقود لاللتزامات العامة للنظرية تخضع فهي الصيغة وبهذه بالنسبة وأنه طرفيها اال مبدئيا تلزم ال التحكيم اتفاقية فان وعليه ع ا م من 240و 37 للفصلين وفقا للعق+ود النسب+ي تحقيق وهو وحيد لغرض شركات بين االقتصادية الوحدة أي شركات بتجمع يتعلق االمر فان أمامها المنظرة للدعوى الشركات احدى امضتها التي التحكيم التفاقية يكون ان يمكن فهل ذاتيتها عن شركة كل تحافظ ان على وربح مصلحة

الجواب أن واعتبرت ؟ االتفاقية تلك على تمض لم والتي المجمع نفس من شركة على اثارها تنسحب ان المجمع من. ثانيا يمضيها لم من على االتفاقية سحب دون تحول التي والعوائق الشركات تجمع مفهوم تحديد اوال يقتضي

قانونا المستقلة المعنوية الذوات من مجموعة من يتكون بأنه تعريفه يمكن فانه الشركات تجمع لمفهوم بالنسبة فأما موحدة تجارية سياسة طبق انشطتها تكامل في تتمثل اقتصادية ومصالح بينها مالية رابطة بوجود وتتميز بعضها عن القانونية شخصيتها منها واحدة لكل الشركات من مجموعة هو الشركات تجمع "ان ت ش م من 461 الفصل نص وقد

... " مشتركة بمصالح مرتبطة تكون بمقتضى الشركات بين االرتباط على الشركات تجمع يقوم االساس هذا وعلى شخصيتها استقالل على الشركات من واحدة كل تحافظ ولكن المال راس في روابط وجود مع مشتركة مصالح

من يقوم ثنائي تفرع وضعية امام نفسه الدارس يجد وبالت+الي جديدة معنوية ذات الترابط عن يتولد ال ألنه القانونية التحكيم اتفاقية امتداد اشكالية التفرع هذا ويطرح .القانونية االستقاللية على اخرى ومن االقتصادية الوحدة على جهة:يل+ي ما في تتمثل عوائق عدة بشأنه وتبرز الشركات تجمع في

القانونية وشخصيتها كيانها على منها كل تحتفظ اذ التجمع داخل شركة لكل القانونية الشخصية استقاللية/ 1 اتفاقية ومنها فيه طرفا كان من اال العقد يلزم ال وعليه ع ا م من 240 للفصل وفقا للعقود النسب+ي المفعول/ 2

.وقبولها عليها الموافقة يشترط نفاذها الن احداها امضتها متى التجمع شركات على تنسحب فال التحكيم منها واحدة لكل المالية الذمة الستقالل وتبعا القانونية شخصيتها على التجمع داخل شركة كل الحتفاظ وتبعا وعليه باقي على المجمع شركات احدى امضتها التي التحكيم اتفاقية تنسحب ان يجوز ال فانه للعقود النسب+ي للمفعول وتبعا

.الشركات:عام بوجه الغير على التحكيم اتفـاقية النسحـاب التوسع امكـانية/ اا

على وإنما فقط المتعاقدين عل احكامها تجري ال االلتزامات فان ع ا م من 241 الفصل ألحكام وفقا العقود ككل والخلف العام الخلف على تسري العقود عن الناشئة االلتزامات ان ذلك ويعني منهم حق له ترتب من وكل ورثتهم .التحكيم مجلة من 23 للفصل ووفقا ذكر لما وفقا التحكيم اتفاقية في الطرف حكم الخلف فيأخذ الخاص

:الشركات تجمع صورة في المبدأ تفعيل كيفية/ ااا وعلى التحكيم اتفاقية على النسب+ي االثر ويمضي قائما يظل للعقود النسب+ي بالمفعول القائل المبدأ بأن القول يمكن تجمع في منضوية كانت وان حتى فيها طرفا تكن لم التي الشركات على التحكيم اتفاقية تنسحب ال االساس هذا

فيها التوسع او االتفاقية في التمديد يمكن الصور بعض في انه إال تعاقداتها وتلزمها شخصيتها شركة لكل الن شركات عن البحث خالل من المدني القانون مقتضيات الى االستناد اوال يمكن ؟ ذلك في المعتمدة االسس هي ما ولكن تدخلت اذا باالتفاقية ملزمة فقط أمضت التي الشركة تكون فال للتجمع المكونة الشركات لدى المشتركة االرادة ألنها به ورضيت بنوده وناقشت بالعقد تعلم تكون فهي انهائه او تنفيذه او العقد تكوين في احداها او الشركات باقي

. توجهاتها وأملت محتواه في تدخلت احداث خالل من التجارية الشركات قانون مقتضيات الى االستناد يمكن كما التي الشركة ان يدل بما الشركات اندماج خالل من او التحكيم اتفاقية على االمضاء تتولى ظاهرية او خيالية شركات ال االتفاقية فان وبالتالي وراءها تتخفى لشركات ظاهرية حالة هي وإنما فقط نفسها تمثل ال االتفاقية على امضت التحكيم اتفاقية انسحاب بان القول يمكن االطار هذا وفي. التجمع في الشركات باقي وإنما فقط امضاها من تلزم

العناصر توفرت كلما قانونا جائزة مسالة احداها او الشركات باقي على التجمع شركات احدى طرف من الممضاة

16

: الثاني الجزء: الدولة قضاء طرف من التحكيمي الحكم مراقبة

التحكيمي الحكم إبطالالتحكيم مادة في خاصا طعنا باإلبطال الطعن الفرع)يعد

التنفيذ األول( على آثارا (ينتج الثاني) .الفرع

: األول الفرعالتحكيم حكم في خاصة طعن طريقة اإلبطال

القانونية بطبيعته تتعلق مسائل عدة باإلبطال الطعن (1)يثير.(2)وبتكريسه

باإلبطال/ 1 الطعن طبيعةمادة أ في الطعن طرق تميز سمة باإلبطال الطعن صبح

. فال العدلي القضاء عن إستقالليته مظاهر من ومظهر التحكيم

المسائل في إال التحكيم مادة في التدخل الدولة لقضاء يجوز

. القضاء تعهد أن على القضاء فقه يؤكد إذ الشكلي الطابع ذات

في التحكيمي الحكم صحة مراقبة له يجيز ال باإلبطال العدلي

مراقبة على مهمته تقتصر وإنما األصلية، الموضوعية النواحي

إحترام أساس على الشكلية الناحية من التحكيم حكم صحة

. بإستقالليته واإلعتراف الخاص القضاء

توسع عدم هو المبدأ فان وبالت+الي االتفاقية تلك تشملها بان وإرادتها االتفاقية في المجمع شركات تدخل على الدالة وجود صورة في حتى قاعدة الى يتحول ان يمكن وال التوسع هو واالستثناء الشركات تجمع في التحكيم اتفاقية صفة بان صواب عن استخلصت فيه المطعون الحكم محكمة بان القول الى التعقيب محكمة وانتهت" . األم "الشركة اثبات من البد اذ سليم قانوني موقف وهو عليها التحكيم اتفاقية سحب يخول ال ام شركة للبنك التونسية الشركة الطرف حقيقة تخفي كواجهة امضت التي الشركة استعمال او جهة من التحكيم اتفاقية ابرام في والتوجيه التدخل من االمضاء ليس الشركات تجمع في المعتبر فان وعليه وإدارتها الشركة توجيه وفي االتفاقية في والفاعل المؤثر اتفاقية في المشمولة وغيرها امضت التي الشركة تجعل التي والتوجيهات التصرفات هي وإنما االتفاقية على عدمه

حسب القرار وحدة الى يؤدي بشكل رقابتها عليها تمارس التي االم للشركة الفعلي او القانوني النفوذ تحت التحكيم النفوذ توفر مدى في تبحث التي االصل محكمة طرف من االستقراءات فيها تتم واقعية مسائل وهي 461 الفصل الشركات تلك على طرفها من الرقابة وجود ومدى التجمع الى المنتمية الشركات على" االم الشركة "تمارسه الذي

خالل من الشركات تلك على والعملية االقتصادية والتوجهات القرارات فرض على االم الشركة قدره به والمقصود.كله او المال راس من لجزء امتالكها

17

من يكون وآثاره باإلبطال الطعن شروط في الخوض وقبل

. أم دعوى هو فهل االبطال طلب طبيعة إلى التطرق المتجه

طعن؟ إلى الدعوىتهدف وترمي عليه التعدي تم حق حماية إلى

رفع طلب أو عنه التعويض أو إغتصبه ممن الحق ذلك إسترجاع

. المدعي أولهما طرفين بين مواجهة فهي وكفه عنه التعدي

. الحق ذلك قول في حكم إستصدار لغاية عليه المدعى وثانيهما

صاحبه به ينتفع أن المفترض من فإنه الحق مصدر كان ومهما

كسلطة القضاء إلى بالرجوع وذلك إحترامه، على غيره ويجبر

قيمة ال إذ به، والعبث عليه اإلعتداء من الحق تحمي شرعية

إلى إلعادته غاصبه من إنتزاعه يقع لم طالما للحق قانونية

. الدعاوى برفع التقاضي مسلك بإتباع ذلك ويتم الحقيقي صاحبه

وبحصول الحق بوجود يصرح حكم على للحصول الالزمة

. في الحكم وبصدور صاحبه إلى رده وبوجوب عليه اإلعتداء

حمايته تمت قد بها المرتبط الحق بأن القول يمكن الدعوى

خصومة لكل الطبيعية الخاتمة هو الحكم ألن مبدئية، بصورة

. للنزاع حدا ويضع طرف كل حقوق يبين وهو قضائيةسابق الطعن أما حكم لنقض حكم إستصدار إلى فيهدف

" . سابق حكم من تظلم فهو بحقوقه أضر قد الطاعن يعتبره

غياب في بها القيام يتم أن يفترض التي الدعوى بخالف الصدور،

الصدور " سابق قضائي .21حكم

الكتاب وتوزيع لنشر األطرش مجمع المقارن، والقانون التونسي القانون في الدولي التحكيم الورفلي، أحمد 21. 668ص ،2006 تونس المختص،

18

في بطلب تعهيده تم إذا رقابيا تدخال القضاء تدخل ويعد

. بالفصول اإلبطال التونسي المشرع نظم وقد باإلبطال الطعن

الداخلي 44و43و42 بالتحكيم يتعلق فيما التحكيم مجلة من

الفصل 78وبالفصل من الثالثة التحكيم 61والفقرة يخص فيما

الدولي.حكم - إصدار يستهدف الذي التحكيم في الطعن هذا ويتميز

يحترم لم أنه أو الطاعن بحقوق أضر سابق حكم وإلغاء لنقض

- بالقانون عليه المنصوص ذلك عن الكامل بالشكل الحقوق تلك

الفصل ينص إذ . 484المدني، . . األحكام نقض يجوز أنه ع إ م من

تأسس التي البينات أو الرسوم زور ثبت إذا فيها رجوع ال التي

األصلي السبب كان حسي غلط على بني إذا أو الحكم عيها

القيام يقتضي ما الوقائع من ثبت إذا أو صدوره في والوحيد

. إلى مدعو لذلك تبعا القاضي ويكون الحاكم على بالدعوى

عليه إنبنى وما الوقائع صحة من والتثبت الدعوى في التحقيق

. باإلبطال فيه المطعون الحكمفي النظر للقاضي يجوز ال فإنه التحكيم مادة في أما

للقاضي فليس التحكيمي، بالحكم المتصلة األصلية المسائل

من الغاية ألن ذلك في له والية فال اإلجتهاد، أو الوقائع مراجعة

. وال األصل في النظر من العدلي القضاء إستبعاد هو التحكيم

الحكم مراجعة إلى القانون له خولها التي الرقابة تؤدي أن يجوز

الحكم. إبطال دعوى تقتصر األساس، هذا وعلى التحكيمي

التمثيل كمسألة الشكلية المسائل إثارة على التحكيمي

19

المواجهة ومبدأ الدفاع حق إحترام ومدى والحضور واإلستدعاء

. الشكلية اإلجرائية المسائل من وغيرهاالطعن فجعل المسألة، هذه على حريصا المشرع كان وقد

مخصوصة صور في منحصرا الداخلي التحكيم مادة في باإلبطال

من في 42بالفصل 6إلى 1عددها وحصرها التحكيم، مجلة من

بالفصل جانب 78صورتين إلى الدولي، التحكيم يخص فيما

الفصل 3الفقرة التحكيمية 61من األحكام في الطعن حول

. التحكيم هيئة إختصاص في تفصل التيويرفع حكم، إلغاء إلى الهادفة الدعاوى من اإلبطال ويعتبر

المدنية المرافعات مجلة وفق األصل محكمة أمام مدنية كدعوى

إجراء، أو إتفاق أو كتب بإبطال التصريح كطلب والتجارية،

– . طعنا اإلبطال إعتبرنا فلو التحكيمي الحكم على ذلك وينطبق

التقاضي – لمبدأ خاضعا يكون التحكيم حكم فإن الطعون كبقية

– األصل محكمتي طرف من فيه النظر ويقع درجتين، على

المشرع – ولكن التعقيب، محكمة طرف ومن وإستئنافيا إبتدائيا

الطعون، من اإلبطال طلب واعتبر المسألة هذه في حاسما كان

بالفصل نص . 42فقد . حكم إبطال طلب يجوز أنه على ت م من

بدائرتها صدر التي اإلستئناف محكمة أمام الداخلي التحكيم

الفصل ) التحكيمي .(. 39الحكم . اإلستئناف محكمة وتعد ت م من

النظر لتعيد ثانية درجة كمحكمة تنتصب ال فهي طعن، محكمة

لإلستئناف، اإلنتقالي للمفعول تطبيقا فيه المطعون الحكم في

واإلجرائية الشكلية الجوانب بعض لمراقبة بطعن تتعهد وإنما

20

التحكيم الدولي،. 22لحكم التحكيم في صريحا المشرع كان وقد

بالفصل عليه ونص الطعن مصطلح إستعمل .78إذ . ت م من

التحكيم/ 2 حكم في اإلبطال تكريسدعوىوإلتماس الغير من واإلعتراض باإلستئناف الطعن يعتبر

الطعون من القضائية األحكام في والتعقيب النظر إعادة

بمجلة المشرع نظمها التونسي اإلجرائي النظام في المخولة

. التحكيم مادة في المشرع أن غير والتجارية المدنية المرافعات

باإلس+تئناف ب+الطعن إال يأخ+ذ لم كطعن 24واإلع+تراض 23ال+داخلي

بقوله التعقيب صراحة وأقصى التحكيمي، الحكم في تقليدي

".45بالفصل " بالتعقيب الطعن تقبل ال التحكيم هيئة أحكام

بالفصل كرس الوقت نفس في حكم 42ولكنه إبطال طلب

للطعون مضافا طعنا يجعله بما نهائيا، الصادر التحكيم هيئة

الداخلي التحكيم في ( التقليدية وحيدة أ) طعن كطريقة ولكنه

الدولي التحكيم (في .ب)

الداخلي/ التحكيم في مضافة طعن طريقة أ ما به جاء وقد ،)منشور غير (2014 أكتوبر 9 في مؤرخ 13928/ 2014 عدد التحكيم مادة في مدني تعقيبي قرار أنظر 22

"يلي إنتهجته الذي التأويل فإن اإلستئناف، محكمة أمام الطاعن أثارها التي التوقيفية المسألة وبخصوص وحيث: التحكيمي، القرار مراجعة للمحكمة يجيز ال باإلبطال الطعن كان ولئن ألنه المشرع، إرادة يخالف ذلك في المحكمة

ينتصب ال المتعهد فالقاضي الشكلية، الوجهة من القرار صحة مراقبة على يقتصر المرحلة هذه في القضاء دور ألن وإنما وتطبيقه، القانون تأويل سالمة مدى تراقب تعقيب كمحكمة وال النزاع وقائع في النظر تعيد إستئناف كمحكمة القانون، من 42 بالفصل عليها المنصوص الحاالت ووفق التحكيم هيئة عن الصادر الحكم على شكلية رقابة تسلط ...".العام النظام وقواعد اآلجال إحترام ومدى الهيئة تركيبة كسالمة شكلية بمسائل تتعلق أنها تأملها من يتأكد التي

الطعن يجوز ال " أنه على 39 الفصل نص فقد مقيدا، الداخلي التحكيمي الحكم في باإلستئناف الطعن ورد 23:باإلستئناف

.المصالحين المحكمين أحكام في/ 1. ..".ذلك خالف على التحكيم إتفاقية تنص لم ما التحكيم أحكام في/ 2 للقواعد وفقا التحكيمي الحكم يقضي عندما أي إستثنائية، صور في إال باإلستئناف الطعن يكون ال عليه وبناءا

الطعن إمكانية التحكيم إتفاقية تتضمن أن بمعنى ذلك، بخالف األطراف يصرح عندما أو) مصالحة دون (القانونية.باإلستئناف

مادة في جائز 41 للفصل وفقا وهو. والتجارية المدنية المرافعات مجلة في عادية غير طعن وسيلة اإلعتراض يمثل 24 إلى يرفع أن على الغير من باإلعتراض التحكيم هيئة أحكام في الطعن يجوز " أنه 41 الفصل ينص إذ الداخلي، التحكيم ".الحكم بدائرتها صدر التي اإلستئناف محكمة

21

بالفصل المشرع من باإلبطال الطعن تنظيم من 42ورد

. بالفصلين. باإلستئناف الطعن كرس أن بعد أي ت 40و 39م

بالفصل باإلعتراض . 41والطعن . تلك إلى مضاف فهو ت م من

. هامة قيود إلى الطعن هذا ويخضع العادية وغير العادية الطعون

. يقبل فال صوره عن النظر بقطع للطعن القابل الحكم جهة من

. لإلستئناف إخضاعه تم الذي التحكيمي الحكم باإلبطال الطعن

الحكم في باإلستنناف الطعن تخويل على األطراف اتفق فإذا

يقبل ال اإلستئناف محكمة عن الصادر القرار فإن التحكيمي،

. الفصل ذلك في وينص باإلبطال . "40الطعن . أن على ت م من

فيها الطعن يجوز ال لإلستئناف القابلة التحكيم هيئة أحكام

عن". النظر بقطع القانون بموجب مقصى طعن فهو باإلبطال

. األطراف إرادةالطعن عن تتولد التي اآلثار من الموقف هذا ويعد

ال " الواحد الحكم أن في يتمثل قانوني سبب لها التي باإلستئناف

األحك+ام " لتن+اقض تفادي+ا طع+نين مح+ل أن+ه. 25يك+ون إلى إض+افة

إلى يرمي الذي التحكيم من التشريع غاية تكريس إلى يهدف

المتمثلة مزاياه على التحكيم يحافظ كي الطعن، طرق من الحد

على والمحافظة النزاعات فض في السرعة في أساسا

. العدلي القضاء عن التحكيم استقالليةفالحكم النهائي، الحكم إال أيضا باإلبطال الطعن يقبل وال

الطعن يقبل ال الطرفين بين إبتدائيا صدر الذي التحكيمي

األحكام. في إال الوسيلة هذه إستعمال يجوز وال باإلبطال.198 ص ، 2007 الجامعي، النشر مركز ، )الداخلي التحكيم – عامة مقدمة (التحكيم قانون قارة، نورالدين 25

22

الفصل. نص فقد . " 42النهائية . حكم إبطال يجوز أنه ت م من

."... فيه نص الذي الحكم بذلك ويعني نهائيا الصادر التحكيم هيئة

الحكم فهو باإلستئناف، للطعن قابليته عدم على الطرفان

. الفصل هذا ويتكامل النهائي الفصل 42التحكيمي من 40مع

. ت. مفي يخضع باإلستئناف الطعن كان إذا أنه بالمالحظة والجدير

الطعن أن هو مالحظته يمكن ما فإن األطراف، إلرادة تفعيله

الفصل يجيز إذ العام، النظام يهم . 42باإلبطال . طلب ت م من

األطراف إشترط ولو نهائيا الصادر التحكيم هيئة حكم إبطال

. التحكيم في لألطراف يمكن ال األساس هذا وعلى ذلك خالف

. باإلبطال الطعن إستبعاد على اإلتفاق الداخليبالفصل المشرع عدد فقد صوره، بخصوص من 42أما

. من. اإلبطال صور ت تجيز 6إلى 1م التي الحاالت من وإعتبرها

: . ب الحاالت هذه وتتصل التحكيم هيئة حكم إبطال طلبخارج/ 1 أو تحكيم إتفاقية على إعتماد دون صدر قد كان إذا

. الحديث: يمكن وال اإلرادة لغياب منطقية مسألة وهي نطاقها

. الفصل نص وقد إرادة كل غياب في تحكيم إتفاقية من 6عن

" . كان. سواء بكتب إال التحكيم إتفاقية تثبت ال أنه ذلك في ت م

وقع التي التحكيم هيئة لدى محرر محضر أو يد أوخط رسميا

إختيارها ...".آجال/ 2 خارج أو باطلة تحكيم إتفاقية على بناءا صدر إذا

: األطراف إلرادة خرقا الحقيقة في الحالة هذه تمثل التحكيم

23

. عن خروجا تمثل كما التحكيم إتفاقية تطبيق في وتجاوزا

التعقيب محكمة رأي في السلطة في وإفراط .26المهمة

توسيع على الضمنية الموافقة إشكالية الحالة هذه وتثير

. توسيع على الضمني باإلتفاق األخذ يمكن فهل التحكيم نطاق

التحكيم؟ نطاقالضمنية، الموافقة إعتماد من مانع ال بأنه القول يمكن

لفرع شموله بخصوص إحتراز أي دون التحكيم على فالتمادي

. التحكيم نطاق بتوسيع قبوال يعد باإلتفاق صراحة مشمول غير

الفصل اإلطار 42وينص هذا في والعقود اإللتزامات مجلة من

" وقع إذا شخص من تصديقا أو رضاء السكوت يعد أنه على

المطلوبة الصورة على به أعلم أو بمحضره حقوقه في التصرف

." وباإلضافة معتبر عذر سكوته في له يكن ولم بشئ يعارض ولم

ال أنه تقتضي التحكيم مادة في األصولية المبادئ فإن لذلك،

بغيره لإلضرار نفسه يناقض أن لطرف .27يمكن

3 : إلى/ الصورة هذه تحيل طلبها يقع لم أمور شمل إذا

الفصل . 175مقتضيات . . . الطعن أسباب حول ت م م م من

الصورة بينها من التي الحكم " 6بالتعقيب صدر إذا في المتمثلة

."... القاعدة هذه وتجد طلبوه مما بأكثر أو الخصوم يطلبه لم بما

المحكمة فيه تتقيد ألطرافه ملك المدني النزاع أن في أساسها

. المدني النزاع على يسيطرون الذين فهم الخصوم، بطلبات

207 ص السابق، المرجع قارة، الدين نور 26 .208 ص السابق، المرجع قارة، الدين نور 27 .

24

4 : القواعد/ تعد العام النظام قواعد من قاعدة خرق إذا

األهداف تحقق كانت إذا العام بالنظام متصلة القانونية

اإلستقرار وتحقيق العدالة ضمان إلى وترمي العامة التشريعية

. ثابت مفهوم تحديد يعسر أنه المالحظ ومن العام واألمن

العام بالنظام القانونية القاعدة إرتباط أن ذلك العام، للنظام

القاضي إلجتهاد موكولة مسألة وهي القاعدة، لتكييف يخضع

. التي القواعد في قائمة حصر يمكن ال ولذلك عمله صميم ومن

. شأنها في التحكيم يجوز ال التي العام النظام تهم5 : يتعلق/ قانونية بصفة متركبة التحكيم هيئة تكن لم إذا

. المحكمين تعيين بقواعد واإلخالل التحكيم هيئة بتركيبة هنا األمر

في المستوجبة الشروط في أو التعيين في خلل حصل فإذا

الفصل من األولى بالفقرة عليها المنصوص التي 10المحكم

" رشيدا طبيعيا شخصا المحكم يكون أن يجب أنه على تنص

إزاء والحياد وباإلستقاللية المدنية حقوقه بكامل ومتمتعا كفءا

فإنه " قانونية، بصفة متكونة غير هيئة عن صدر إذا أو األطراف

. بصفة اإلشكال ويهم التحكيمي الحكم بإبطال المطالبة يجوز

العون صفة له الذي المحكم التونسي القانون في خاصة

يجوز. ال العمومي العون أو القاضي أن المعلوم فمن العمومي

إذ ذلك، في ترخيص على الحصول بعد إال التحكيم مباشرة له

الفصل من الثالثة الفقرة يجوز " 10تنص أنه التحكيم مجلة من

اإلخالل عدم بشرط محكما يكون أن العمومي للعون أو للقاضي

25

السلطة من مسبق ترخيص على والحصول األصلية بالوظائف

مهمة ". بأية القيام قبل المختصةالجزاء هو وما بوظائفه؟ مخال العون أو القاضي يعتبر فمتى

يبطل فهل ترخيص؟ على الحصول دون التحكيم مباشرة عند

التحكيمي؟ الحكممن المسبق الترخيص إشتراط أن التعقيب محكمة إعتبرت

ال التحكيم مهمة مباشرة قبل العموم للعون المختصة السلطة

ما مع وإدارته، العون بين إال له أثر فال التحكيمي، القرار يبطل

بحت تأديبي طابع لها آثار من ذلك على .28يترتب

دون التحكيم مهمة يباشر الذي القاضي بخصوص أما

الترخيص أن التعقيب محكمة اعتبرت فقد مسبق، ترخيص

اإلخالل وأن التحكيم هيئة تركيبة لصحة ضروري شرط اإلداري

التحكيم هيئة عن الصادر القرار إبطال طلب يبرر ال .29به

6 : أن/ الواجب من لإلجراءات األساسية القواعد تراع لم إذا

ومنه الخصومة لسير األساسية القواعد التحكيمي الحكم يراعي

. المواجهة ومبدأ الدفاع حق إحترام باألساس

،2002 لسنة التعقيب محكمة نشرية ،2002 جانفي15 في مؤرخ 9534 عدد التحكيم مادة في مدني تعقيبي قرار 28.111 ص المدني، القسم

ماي ،5عدد والتشريع، القضاء مجلة ،1999 فيفري 1 في مؤرخ 59073 عدد التحكيم مادة في مدني تعقيبي قرار 29 الحمامات بمدينة نزل بناء لتهيئة" ص "شركة مع إتفاقا أبرمت " م- ج "شركة أن القرار وقائع تفيدو. 187 ص ،1999 التحكيمي القرار وصدر التحكيم إلى اللجوء فتم اإلضافية، األشغال وحول اإلنجاز في التأخير حول الخالف حصل وقد"شركة عليها المحكوم فطعنت. بذمتها المتخلدة المبالغ تدفع بأن األشغال صاحبة إلزام في القرار في" م- ج

-التحكيم هيئة مخالفة إلى مستندة. ت.م من 42 الفصل أساس على إبطاله طالبة التحكيمي الرئيس ترأسها التي من الترخيص على األول الرئيس حصول يفيد ما وجود لعدم. ت.م من 10 للفصل- آنذاك التعقيب لمحكمة األول

محكمة - المختصة المحكمة وأصدرت. األول الرئيس بوظائف التحكيم مباشرة إخالل جانب إلى المختصة، السلطة القول إلى التعقيبية الدائرة وإنتهت التحكيمي، القرار وتأييد اإلبطال طلب برفض القاضي قرارها- بتونس اإلستنناف

طلب يبرر ال التحكيم مهمة لممارسة الالزم الترخيص على الحصول لشرط العمومي العون أو القاضي مخالفة بأن لهيئة رئيسا التعقيب لمحكمة األول الرئيس تعيين بأن أيضا وأقرت فيه، شارك الذي التحكيمي القرار إبطال األطراف.األصلية بوظيفته يخل ال تحكيمية

26

مادة في األساسية باإلجراءات المقصود هو ما ولكن

التحكيم؟ النظام تهم التي اإلجراءات بين البداية في التفريق من بد ال

النص بموجب اإلجراء بطالن مخالفتها عن يترتب والتي العام

بالفصل عليه منصوص هو لما . 14طبقا . . . وبين ت م م م من

إجتهاد صالحيات من تقديرها يظل التي األساسية اإلجراءات

إتصال لها التي اإلجراءات وبين النزاع طبيعة بحسب القاضي

. هذه مختلف التونسي المشرع رتب وقد الخصوم بمصالح

بالفصل بها اإلخالل عن يترتب وما .14اإلجراءات . . . ت م م م من

المتصلة اإلجراءات هي األساسية اإلجراءات بأن القول ويمكن

بإحترام العدالة من أدنى حد تضم والتي التقاضي بحق

. المواجهة ومبدأ الدفاع حق وإحترام المتقاضين بين المساواة

نحو يتجه القضاء فقه بأن القول يجوز القضائي التطبيق وفي

. الدفاع حق إحترام األساسية اإلجراءات أهم من أن إعتبار / التحكيمي الحكم في للطعن وحيدة طريقة ب

الدولي الفصل – 78ينص . . بالتحكيم المتعلق الباب في ت م من

" – بطريق إال التحكيم حكم في الطعن يجوز ال أنه الدولي

طرق...". كل المشرع يقصي النص هذا وبموجب اإلبطال

نوعها كان مهما األخرى يطرح. ب(1)الطعن اإلشكال أن غير

التحكيم حكم ببطالن الدفع .ب(2)حول

للطعن / 1ب أصلية كطريقة اإلبطال

27

الفصل وهو وحيد بفصل المشرع . 78نص . على ت م من

. رغبة ذلك من وتظهر التحكيم حكم في باإلبطال الطعن

" ليس وأنه إستثنائي، أمر هو الطعن أن إظهار في المشرع

التنفيذية " بالصيغة اإلكساء بخالف األمور، في نص. 30األصل وقد

في للطعن الوحيدة الطريقة هو باإلبطال الطعن أن على فيه

. القانونية الطعن طرق شأنه في تقبل فال الدولي التحكيم حكم

. وصف أن المعلوم ومن عادية غير أم عادية كانت سواء األخرى

المخولة الطعن طرق تحديد على تأثير له دولى بأنه التحكيم

بتكييف. تلقائية بصفة ملزمة التحكيمية الهيئة تكون ولذلك قانونا

. ومن معين تكييف على األطراف إتفاق رغم وذلك التحكيم،

تصرح أن وعليها للتحكيم، الخاطئ التكييف تصحيح صالحياتها

أنه والحال داخلي بأنه وصف الذي التحكيمي الحكم بإبطال

. أكدت وقد لديها الثابتة الموضوعية المعايير على بناءا دولي،

التعقيب ص+بغة 31محكمة له ب+أن الطرفين بين التحكيم تك+ييف أن

لتعيين اإلبتدائية المحكمة رئيس إلى اللجوء خالل من داخلية

ومن األطراف، من تسميته تعذر عند التحكيمية الهيئة رئيس

طرف من التنفيذية بالصيغة التحكيمي القرار إكساء خالل

هي التحكيم تكييف ألن به، يعتد ال اإلبتدائية المحكمة رئيس

القواعد وبتحديد أوال باإلختصاص تتعلق بحتة إجرائية مسألة

. هي وإنما واإلجتهاد، بالظن تؤخذ ال مسائل وهي ثانيا المنطبقة

اإلجرائية القواعد تطبيق خالل من اليقين على تنبني مسألة

.668 ص سابق، مرجع الورفلي، أحمد 30. منشور غير ،2014 أكتوبر 9 في مؤرخ 13928/ 2014 عدد التحكيم مادة في مدني تعقيبي قرار 31

28

بملف المتوفرة الموضوعية والمعطيات المعايير بحسب

مسألة. هي النزاع تكييف مسألة بأن المحكمة وتضيف القضية

فيها تتقيد وال والحكمية القضائية الهيئة بها تختص قانونية

. بينهم القائم النزاع على األطراف يصبغه الذي بالوصف

قاضي فإن العام، بالنظام إرتباط له التحكيم تكييف أن وبإعتبار

ولو داخليا، أم دوليا كان إن التحكيم طبيعة بإثارة ملزم اإلبطال

حرية وألن إجرائية، بضوابط محدد التكييف ألن نفسه، تلقاء من

وال الخالف لفض كوسيلة التحكيم إختيار في تكون األطراف

التي المعايير وألن اإلختصاص، بمسائل يتعلق فيما تمضي

من إثارتها التحكيمية الهيئة وعلى ملزمة تظل المشرع إختارها

العام النظام يهم ألنه النزاع في نظرها بمناسبة نفسها تلقاء

طور بأي اإلجرائية الطعون هذه مثل إثارة يمكن وألنه اإلجرائي

. التعقيب أمام حتىالفصل مقتضيات خالف على أنه بالمالحظة الجدير 42ومن

. . في باإلبطال الطعن إستبعاد على إتفاق كل تمنع التي ت م من

الفصل فإن الداخلي، . 78/6التحكيم . مجال في ت م من

الطعن إستبعاد على اإلتفاق لألطراف يجيز الدولي التحكيم

يكون ال أن وهو مشروط، إطار في ولكن جزئيا، أو كليا باإلبطال

بالبالد عمل محل أو أصلي إقامة محل أو مقرا لألطراف

التونسية.ال فإنه الدولي، التحكيمي الحكم في الطعن صور عن أما

وضبطها محدودة هي التي اإلبطال حاالت في التوسع يمكن

29

بالفصل . 78المشرع . صنفين إلى تصنف أن ويمكن ت م من

األطراف يثبته ما على يتأسس الذي اإلبطال صنف (أولهما أ)المحكمة تثيره الذي اإلبطال (وثانيهما .ب)

يثبتها/ أسباب على يتأسس الذي اإلبطال أاألطراف

إتفاقية وجود دون التحكيم بمباشرة اإلبطال أسباب تتعلق

عنها الخروج /أو ألطراف ( 1أ) المخولة بالضمانات والمساس

/التحكيم .( 2أ)

الخروج: 1أ/ أو إتفاقية وجود دون التحكيم مباشرةعنها

الحكم يصدر لكي تحكيم إتفاقية وجود التحكيم في يشترط

. وجود عدم لديه ثبت كلما القاضي وعلى صحيحا التحكيمي

أم كان دوليا التحكيم حكم ببطالن يقضي أن تحكيم، اتفاقية

داخليا.إتفاقية نطاق حول النزاع التطبيق في يطرح ما وغالبا

. الدعوى في األطراف أحد يتمسك فقد ومداها التحكيم

التحكيم إتفاقية عن الخالفية المسائل بعض بخروج التحكيمية

قاضي أمام اإلقتضاء وعند التحكيم، هيئة أمام بذلك ويدفع

. الدفع. هذا مع التعامل كيفية في اإلشكال يطرح وهنا اإلبطال

للفصل وفقا المرونة تعتمد . 6فهل . أنه يقتضي الذي ت م من

30

ينكر ولم تحكيم اتفاقية وجود الدعوى أطراف أحد إدعى إذا

إثبات سكوت يقابله الذي اإلدعاء اعتبر ذلك، اآلخر الطرف

للفصل كذلك ووفقا كتابية، تحكيم اتفاقية .50لوجود . ت م من

إثارة إلى باألمر المعني الطرف يبادر لم إذا أنه يقتضي الذي

أمام بالخلل التمسك عن منه تنازال ذلك عد اإلجرائي الدفع

اإلبطال؟ قاضيإذ بالدفع، يكون البطالن إثارة أن المالحظ يجوزومن

ببطالن يدفع أن ضده، توجه الذي الدعوى في للمطلوب

معارضة دعوى إطار في وذلك الدعوى وببطالن اإلجراءات

المقاص+ة إلج+راء أو الغ+رم لطلب أو األص+لية ال+دعوى ل+رد .32س+واء

. في المسألة كانت ولئن الدفوع بنظرية يسمى ما وهو

التحكيم مستوى على فإنها إشكاال، تثير ال المدنية اإلجراءات

. لفائدته المحكوم طلب خالل من ذلك ويبرز صعوبة تثير الدولي

. يجوز فهل التنفيذية الصيغة الدولي التحكيمي الحكم إكساء

التحكيمي بالحكم اإلعتراف طلب يرد أن ضده للمحكوم

أو اإلجراءات في لخلل باطل بأنه التنفيذية الصيغة وإكساءه

العام؟ بالنظام المساساالكساء قاضي صالحيات تحديد يجدر السؤال عن للجواب

الحكم على رقابة إجراء يمكنه وهل إختصاصه ومجال

التحكيمي.

" أن على ينص الذي. ت.م.م.م من 28 الفصل ذلك في يراجع 32 المطلوب بها يقوم التي هي المعارضة دعوى لطلب أو الحكمية المقاصة لطلب أو منه يطلبه بما طالبه معارضة بقصد ضده موجهة دعوى في نفسه عن للمدافعة

...".القضية عن المتسبب الضرر مقابل في غرم

31

المسألة التعقيب محكمة تناولت أن ، 33لقد إعتبرت فقد

الهيئة تصدره ما أو الخصومة في المحكمة تصدره الذي الحكم

آثاره ويرتب قائما يظل قانونا المقررة للقواعد وفقا التحكيمية

الطرق بأحد إلغاؤه يتم لم ما المقضي األمر حجية وأهمها

الحكم تشوب أن الحاصل فمن هذا ومع قانونا، المقررة

نافذا اعتباره من تمنع التي العيوب بعض التحكيمي أو القضائي

هو كما باإلبطال أصلية دعوى في سواء بها التمسك يجوز والتي

بالطلب أو التحكيم، مادة في صريحة بصفة ذلك على منصوص

. إلغاؤه يقرر أن للقاضي ويكمن تنفيذه في بالمنازعة أو العارض

يفقد الذي العيب وهو تشوبه، التي الجسيمة العيوب على بناءا

الحقوق لرد أساسا ترمي التي األساسية وأركانه مقوماته الحكم

. له مفعول وال نافذ غير يجعله بما ألصحابهاالفصل اقتضى أن 81وقد األصل أن التحكيم مجلة من

للفصل طبقا صدوره بمجرد تنفيذية قوة التحكيم حكم يكتسب

بطبيعته 32 الدولي التحكيم حكم وأن سيما التحكيم مجلة من

في اندماجه أن يقتضي بما الوطني القانوني النظام عن خارج

القضائية السلطة تعاينها شروط توفر يقتضي الوطني النظام

(، 2015 ماي 7 في مؤرخ19043/18525 عدد التحكيم مادة في مدني تعقيبي قرار 33 ) منشور ان الوقائع تفيدغير الشركة تتولى بان تقتضي" مولر ويند" شركة "المانية شركة مع اتفاقية ابرمت تونسية شركة وهي" بلوباك "شركة

الشركة من وبطلب الصفقة تنفيذ في الطرفان اختلف وقد البالستيك لصنع بالتين التونسية الشركة تزويد االلمانية التجارية الغرفة طريق عن الدولي التحكيم الى اللجوء تم الطرفين بين المشترطة التحكيم التفاقية وطبقا التونسية لمحكمة طلبا االلمانية الشركة طلبت وقد. 14/9/2011 في 15893 عدد التحكيمي الحكم أصدرت التي بباريس الدولية

وقد. التحكيم مجلة من بعده وما 80 للفصول تطبيقا المذكور التحكيمي بالحكم االعتراف لطلب بتونس االستئناف منه جزء في التحكيمي بالحكم باالعتراف القاضي 21/1/2014 في 47098 عدد القرار االستئنناف محكمة أصدرت

لم 81 الفصل ان المحكمة والحظت. االلمانية والشركة التونسية الشركة طرف من فيه الطعن وتم فروعه كامل دون.81 الفصل من ج بالفقرة التجزئة أقر انه بل يمنعها لم ولكنه التحكيمية باألحكام الجزئي االعتراف على ينص

32

بتنفيذه واإلذن الدولي التحكيم بحكم االعتراف لها المخول

. القضائية األحكام كبقية بتنفيذه اإلذن تأشيرة لتمنحهاختالالت في النظر االكساء لقاضي المحكمة أجازت وقد

الحكم " يكون ان يمكن حيث بقولها الشكلية التحكيمي الحكم

ان يمكن كما االبطال طلب في مباشر طلب موضوع التحكيمي

االعتراف تخول التي القانونية للشروط احترامه بعدم الدفع يقع

اكسائه بطلب له المحكوم يتقدم عندما وذلك بتنفيذه واإلذن به

برقابة الرقابة ازدواجية من مانع ال ألنه التنفيذية بالصيغة

من االكساء ورقابة فيه صدر الذي البلد طرف من االبطال

التنفيذ " مكان البلد .34طرف

التحكيم 2أ/ ألطراف المخولة بالضمانات المساسفي المساواة مبدأ احترام في األساسية الضمانات تتمثل

المساواة ومبدأ الدفاع حق مبدأ واحترام التحكيم هيئة تشكيل

. الفصل الى وبالرجوع االساسية االجراءات م 78ومختلف من

ى سو األمر يقتضي ال واضحة لإلبطال حاالت هناك أن يتبين ت

ومدى التحكيم هيئة تشكيل صحة بعدم تتعلق وهي إثباتها

الفصل ما – 10مخالفة الى إضافة البعض اعتبره الذي ت م من

لقانون – امتداد الفقه من الداخلي التحكيم في اليه التعرض تم

إال ينطبق وال الشخصي بطابعه يتسم الذي العمومية الوظيفة

العمومي العون 35على

.433و 432 عدد بعده ما و 213 ص سابق مرجع .قارة الدين نور 34696/697 ص .سابق مرجع .الورفلي أحمد 35

33

ا+ل+ف+ص+ل+ ح+م+ل+ ب+و+ا+ج+ب+ 78و+ق+د+ ا+إل+ب+ط+ا+ل+ ط+ا+ل+ب+ ت+ م+ م+ن+

. ح+ك+م+ أ+ن+ ا+ل+ق+ض+ا+ء+ ف+ق+ه+ ا+ع+ت+ب+ر+ و+ق+د+ ا+ل+د+ف+ا+ع+ ح+ق+ خ+ر+ق+ إ+ث+ب+ا+ت+

م+ن+ ا+ل+ط+ا+ع+ن+ ي+ت+م+ك+ن+ ل+م+ ا+خ+ت+ب+ا+ر+ أ+ع+م+ا+ل+ ي+ع+ت+م+د+ ا+ل+ذ+ي+ ا+ل+ت+ح+ك+ي+م+

ا+ل+د+ف+ا+ع+ ح+ق+ خ+ر+ق+ ق+د+ ي+ع+ت+ب+ر+ ف+ي+ه+ ا+ل+ر+أ+ي+ و+إ+ب+د+ا+ء+ ع+ل+ي+ه+ ا+ال+ط+ال+ع+

أ+و+ر+ا+ق+ ع+ل+ى+ ا+ال+ط+ال+ع+ ف+ي+ ا+ل+ح+ق+ خ+ص+م+ ك+ل+ ح+ق+ م+ن+ أل+ن+ه+

ا+ل+ه+ي+ئ+ة+ ب+ه+ا+ ت+و+ص+ل+ت+ ا+ل+ت+ي+ أ+و+ ا+أل+ط+ر+ا+ف+ ب+ه+ا+ أ+د+ل+ى+ ا+ل+ت+ي+ ا+ل+ق+ض+ي+ة+

ا+س+ت+ق+ص+ا+ئ+ي+ة+ أ+و+ ا+س+ت+ق+ر+ا+ئ+ي+ة+ أ+ع+م+ا+ل+ ك+ا+ن+ت+ س+و+ا+ء+ .36ا+ل+ت+ح+ك+ي+م+ي+ة+

أ+ب+ط+ل+ت+ أ+س+ا+س+ه+ ف+ع+ل+ى+ د+و+ل+ي+،+ ب+ع+د+ ذ+و+ ا+ل+م+ب+د+أ+ ه+ذ+ا+ و+ي+ع+د+

ب+ي+ن+ ا+ل+ص+ا+د+ر+ ا+ل+ت+ح+ك+ي+م+ي+ ا+ل+ق+ر+ا+ر+ ب+ب+ا+ر+ي+س+ ا+ال+س+ت+ئ+ن+ا+ف+ م+ح+ك+م+ة+

ا+ل+ت+ج+ا+ر+ة+ ب+غ+ر+ف+ة+ ا+ل+م+ح+ك+م+ي+ن+ أل+ن+ و+ا+ل+ت+و+ن+س+ي+ ا+أل+ل+م+ا+ن+ي+ ط+ر+ف+ي+ه+

ب+ي+ن+ ا+ل+ص+ا+د+ر+ ا+ل+ت+ح+ك+ي+م+ي+ ا+ل+ق+ر+ا+ر+ م+ن+ ج+ز+ء+ا+ أ+س+س+و+ا+ ا+ل+د+و+ل+ي+ة+

ا+ل+ط+ر+ف+ ي+ح+ض+ر+ه+ا+ ل+م+ ا+خ+ت+ب+ا+ر+ أ+ع+م+ا+ل+ ع+ل+ى+ ا+ل+ط+ر+ف+ي+ن+

.37ا+ل+ت+و+ن+س+ي+

ـاـلـنـظـاـم/ 2 ـلـخـرـق ـاـلـمـحـكـمـة ـتـثـيـرـه ـاـلـذـي ـااـلـبـطـاـلـاـلـخـاـص ـاـلـدـوـلـي ـاـلـقـاـنـوـن ـمـعـنـى ـعـلـى ـاـلـعـاـم

ا+ل+ف+ص+ل+ ت+ب+ط+ل+ 78أ+ج+ا+ز+ أ+ن+ ا+ال+س+ت+ن+ا+ف+ ل+م+ح+ك+م+ة+ ت+ م+ م+ن+

ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ م+ع+ن+ى+ ع+ل+ى+ ا+ل+ع+ا+م+ ا+ل+ن+ظ+ا+م+ ي+خ+ر+ق+ ت+ح+ك+ي+م+ي+ ق+ر+ا+ر+ ك+ل+

ع+ل+ى+ ا+ال+ط+ر+ا+ف+،+ ب+ه+ ي+ت+م+س+ك+ أ+ن+ د+و+ن+ و+ل+و+ ا+ل+خ+ا+ص+ ا+ل+د+و+ل+ي+

ي+ث+ي+ر+ه+ا+ أ+ن+ ي+م+ك+ن+ م+س+أ+ل+ة+ ا+ل+ع+ا+م+ ا+ل+ن+ظ+ا+م+ م+خ+ا+ل+ف+ة+ أ+ن+ أ+س+ا+س+

. ن+ف+س+ه+ ت+ل+ق+ا+ء+ م+ن+ ا+ل+ق+ا+ض+ي+

.700 ص سابق، مرجع الورفلي، أحمد انظر 36 ،11/18244عدد العام بالدليل مسجل األولى، الدائرة عن 2013 أفريل 2 بتاريخ الصادر 141 عدد االستئنافي القرار 37

.19043/18525 عدد التعقيبية القضية في به اإلدالء تم المرجع، هذا توضيح مزيد

34

ا+ل+د+و+ل+ي+ ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ م+ف+ه+و+م+ ف+ي+ ا+ل+ع+ا+م+ ا+ل+ن+ظ+ا+م+ ه+و+ م+ا+ و+ل+ك+ن+

ا+ل+ف+ص+ل+ ا+ل+ى+ ب+ا+ل+ر+ج+و+ع+ ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ 36ا+ل+خ+ا+ص+؟+ م+ج+ل+ة+ م+ن+

" ي+ث+ي+ر+ ال+ أ+ن+ه+ ن+ص+ ا+ل+م+ش+ر+ع+ أ+ن+ ل+ن+ا+ ي+ت+ب+ي+ن+ ا+ل+خ+ا+ص+ ا+ل+د+و+ل+ي+

ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ أ+ح+ك+ا+م+ ك+ا+ن+ت+ إ+ذ+ا+ إ+ال+ ا+ل+ع+ا+م+ ب+ا+ل+ن+ظ+ا+م+ ا+ل+د+ف+ع+ ا+ل+ق+ا+ض+ي+

ل+ل+ن+ظ+ا+م+ ا+أل+س+ا+س+ي+ة+ ا+إل+خ+ت+ي+ا+ر+ا+ت+ م+ع+ ت+ت+ع+ا+ر+ض+ ا+ل+م+ع+ي+ن+ ا+أل+ج+ن+ب+ي+

. م+ه+م+ا+ ا+ل+ع+ا+م+ ب+ا+ل+ن+ظ+ا+م+ ا+ل+د+ف+ع+ ا+ل+ق+ا+ض+ي+ و+ي+ث+ي+ر+ ا+ل+خ+ا+ص+ ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ي+

ا+ل+ن+ز+ا+ع+ ...". أ+ط+ر+ا+ف+ ج+ن+س+ي+ة+ ك+ا+ن+ت+ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ ف+ي+ ب+م+ع+ن+ا+ه+ ا+ل+ع+ا+م+ ا+ل+ن+ظ+ا+م+ ن+ع+ر+ف+ أ+ن+ و+ي+م+ك+ن+

" ت+ت+ع+ل+ق+ ا+ل+ت+ي+ ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ي+ة+ ا+ل+ق+و+ا+ع+د+ ب+أ+ن+ه+ ا+ل+خ+ا+ص+ ا+ل+د+و+ل+ي+

أ+و+ ا+ل+س+ي+ا+س+ي+ أ+و+ ا+إل+ج+ت+م+ا+ع+ي+ ا+ل+ب+ال+د+ ل+ك+ي+ا+ن+ ا+أل+س+ا+س+ي+ة+ ب+ا+ل+ر+ك+ا+ئ+ز+

" أ+و+ ا+ل+ر+ك+ا+ئ+ز+ ه+ذ+ه+ ف+ي+ خ+ل+ال+ خ+ر+ق+ه+ا+ ي+ح+د+ث+ و+ا+ل+ت+ي+ ا+إل+ق+ت+ص+ا+د+ي+

" ع+ا+م+ة+ م+ص+ل+ح+ة+ ت+ح+ق+ي+ق+ ب+ه+ا+ ي+ق+ص+د+ ا+ل+ت+ي+ ا+ل+ع+ل+ي+ا+ ا+ل+ق+و+ا+ع+د+ أ+ن+ه+

ا+ل+م+ج+ت+م+ع+ ب+ن+ظ+ا+م+ ت+ت+ع+ل+ق+ ا+ق+ت+ص+ا+د+ي+ة+ أ+و+ ا+ج+ت+م+ا+ع+ي+ة+ أ+و+ س+ي+ا+س+ي+ة+

" ا+أل+ف+ر+ا+د+ م+ص+ل+ح+ة+ ع+ل+ى+ و+ت+ع+ل+و+ ا+ل+ت+ع+ر+ي+ف+. 38ا+أل+ع+ل+ى+ ك+ا+ن+ و+م+ه+م+ا+

ب+ا+ل+ف+ص+ل+ ر+ب+ط+ه+ ل+ل+م+ق+ا+ر+ب+ة+ و+ي+م+ك+ن+ د+ق+ي+ق+ غ+ي+ر+ ي+ظ+ل+ 36ف+ا+ن+ه+

ل+ل+ن+ظ+ا+م+ ا+ال+س+ا+س+ي+ة+ ب+ا+ل+خ+ي+ا+ر+ا+ت+ ي+ت+ع+ل+ق+ ا+ال+م+ر+ أ+ن+ ف+ي+ ا+ل+م+ذ+ك+و+ر+

. ا+ل+ح+ك+م+ ب+ي+ن+ ا+ل+ر+ب+ط+ ل+ل+ق+ا+ض+ي+ و+ي+ر+ج+ع+ ا+ل+ت+و+ن+س+ي+ ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ي+

ا+ل+ق+ا+ن+و+ن+ ا+خ+ت+ي+ا+ر+ا+ت+ م+ع+ ت+ال+ئ+م+ه+ و+م+د+ى+ ا+ل+د+و+ل+ي+ ا+ل+ت+ح+ك+ي+م+ي+

. ب+ا+ث+ا+ر+ة+ ا+ل+ت+ص+ر+ي+ح+ ا+ل+ى+ م+د+ع+و+ا+ و+ي+ك+و+ن+ ا+ال+س+ا+س+ي+ة+ ا+ل+ت+و+ن+س+ي+

ب+إ+ب+ط+ا+ل+ ن+ف+س+ه+ ت+ل+ق+ا+ء+ م+ن+ و+ا+ل+ح+ك+م+ ا+ل+ع+ا+م+ ا+ل+ن+ظ+ا+م+ م+خ+ا+ل+ف+ة+

. ا+ل+م+خ+ا+ل+ف+ ا+ل+ت+ح+ك+ي+م+ي+ ا+ل+ح+ك+م+: الثاني الفرع

.333 ص 2003 نوفمبر النشر، دار ذكر الخاص، الدولي للقانون التونسية المجلة شرح موسى، بن مبروك انظر 38

35

التحكيمي الحكم تنفيذ على باالبطال الطعن أثرالكلي/ اإلبطال أ

للحكم أثر كل يمحو المصدر ببلد االبطال في حكم صدور إن

بالفصل عليه ونص التونسي المشرع تبناه ما وفق 81التحكيمي

التنفيذ المطلوب أثبت إذا االكساء رفض أوجب الذي ت م من

. طلب رفض عند مانع وال ابطاله تم قد التحكيم حكم أن ضده

مكان قاضي يرفض أن المصدر ببلد القاضي طرف من االبطال

االذن طلب ويرد الدولي التحكيمي بالحكم االعتراف التنفيذ

الذي البلد عن التحكيم حكم ارتباط فك أساس على بتنفيذه

يكون قد ما يتجاهل أن التنفيذ لقاضي معه يجوز بما فيه، صدر

. رفض وبخصوص المصدر بلد في الرسمي القاضي به قضى

وفقا الكلي باإلبطال يتقيد التنفيذ قاضي كان فان االبطال، طلب

" 81للفصل كان " إن اإلبطال طلب برفض يتقيد ال فإنه ه فقرة

واألدوار الصالحيات الختالف منطقية مسألة وهي جزئيا، أو كليا

يهم فالتنفيذ التنفيذ مكان وقاضي التحكيم مكان قاضي بين

للفصل وفقا التنفيذ بمكان العامة .253السلطة . . . ت م م م من

وصالحيات العام والنظام االحكام تنفيذ بين االرتباط يؤكد وهو

موضوع التحكيمي الحكم كان إن التثبت في االكساء قاضي

ال مهمة وهي العام النظام مقتضيات مع يتطابق اإلكساء طلب

بحكم االعتراف اليه الموكول القاضي لغير توكل أن يمكن

بتنفيذه . واالذن التحكيمالجزئي/ االبطال ب

36

يؤدى فانه كليا، أو جزئيا كان سواء االبطال أن الثابت من

األثر وهو االبطال، فيه صدر فيما التحكيمي الحكم محو إلى

به واالعتراف تصحيحه يمكن ال فالمعدوم ذلك، في األساسي

محكمة أمام المعتمدة الحجية له اإلبطال فحكم بتنفيذه، واإلذن

بما تتقيد ال المحكمة هذه فإن ذلك عن زيادة وأنه االكساء،

تتثبت كي نطاقه تجاوز لها يحق بل الجزئي، اإلبطال اليه انتهى

عدمه، من التحكيمي الحكم اجزاء بباقي االعتراف امكانية في

" " الفصل من ه الفقرة الفصل نطاق في الحكم 81وذلك ألن ،

خصوصها، في التجزئة تقبل وال إجرائية وحدة الحقيقة في هو

. لها كما وتتفرع تتجزأ أن يمكن التي الموضوعية للطلبات خالفا

التعامل في التحكيمي الحكم شاب الذي االضطراب تعاين أن

. اإلجراءات معالخاتمة

قبول نحو تتجه العدلي القضاء لدى السائدة النزعة كانت

عالقة فهم لسوء ربما التحكيمية، القرارات إبطال مطالب

مجال تضييق نحو الجديد التوجه وأضحى الدولة، بقضاء التحكيم

مادة في الصادرة منها خاصة التحكيمية القرارات إبطال

تدخل إال للقضاء هناك يكون لن سوف بحيث الدولي، التحكيم

التحكيم بذاتية القناعة لترسخ شكلي طابع ذي محدود

واستقالليته./ .

37

38