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Carlos Eduardo Ambiel
Walter Godoy dos Santos Júnior
A exploração da imagem de atleta profissionalA exploração da imagem de atleta profissionale sua relação com o contrato de trabalho.e sua relação com o contrato de trabalho.
Marketing esportivoMarketing esportivo
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I. Considerações Iniciais
A exploração da imagem do atleta profissional;
Relação do contrato de licença de uso de imagem com o contrato de trabalho;
O perigo da presunção da fraude;
Valores envolvidos no pagamento da licença do uso de imagem;
Conseqüências jurídicas;Contratuais Fiscais Trabalhistas
por Carlos Eduardo Ambiel e Walter Godoy dos Santos Júnior
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II. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO
Trabalhador urbano Atleta profissional
Objeto Realização de atividade física ou intelectual (energia física)
Realização de atividade desportiva (treinos e jogos)
Requisitos Art. 3º CLT (pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade)
Gerais (art. 3º CLT)
Especiais (art. 28 Lei Pelé)
Forma Expressa (escrita ou verbal) Tácita
Escrita
Duração Prazo indeterminado (regra) Prazo determinado (exceções) Art. 443, § 2º CLT – até 2 anos
Prazo determinado mínimo de 3 meses e máximo de 5 anos (art. 30 da Lei Pelé)
Natureza acordo de vontade (art. 442 da CLT) acordo de vontade (art. 28 da lei nº 9615/98)
Rescisão Indeterminado - indenização de 40% sobre o FGTS; Determinado – art. 479 e 480 da CLT.
Atleta: cláusula penal; Clube: art. 479 da CLT;
Art. 28, § 1o da Lei 9615/98:Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as peculiaridades expressas nesta Lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho.
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I. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM
Conceito de Imagem
Para Pontes de Miranda, imagem é “todo tipo de representação da pessoa, ou seja, uma pintura artística, uma escultura, um desenho, ou uma fotografia. Compreende não só a pessoa inteira, mas as diferentes partes do seu corpo”.
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Proteção ConstitucionalCapítulo Dos Direitos e Garantias Individuais Constituição Federal de 1988.V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
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Os Direitos de Personalidade e o Direito de Imagem
Os direitos de personalidade são classificados pela doutrina como:
• absolutos
• privados
• originários
• indisponíveis
• irrenunciáveis
• inexpropriáveis
• imprescritíveis
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Para o Professor Carlos Alberto Bittar, o direito de imagem “reveste de todas as características comuns aos direitos da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos demais, pelo aspecto da disponibilidade, que, com respeito a esse direito, assume dimensões de relevo, em função da prática consagrada de uso de imagem humana em publicidade, para efeito de divulgação de entidades, de produtos ou de serviços postos à disposição do público consumidor”. (Bittar, Carlos Alberto - Os direitos da personalidade, Editora Forense Universitária, 3ª edição, revisada e atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar).
Trata-se, assim, de um direito personalíssimo e independente que pode ser objeto de exploração econômica, mediante um contrato de licença de uso.
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Definição e natureza jurídica do contrato de licença de uso de imagem
O contrato de licença de uso de imagem é o contrato pelo qual um sujeito de direito autoriza a utilização comercial de sua imagem, por um determinado período de tempo e sob certas condições gratuitamente ou mediante o pagamento de uma determinada quantia.
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Características
• Presume-se oneroso, mas pode ser gratuito;
• Deve respeitar a forma escrita;
• Deve ser interpretado restritivamente (concessão de uso de direito de personalidade);
• Seu objeto deve ser claro e determinado (direito objetivo, fim, prazo, condições, possibilidade de renovação, exclusividade e onerosidade);
• Pode ser rescindido a qualquer momento pelo titular da imagem.
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IV. ALGUMAS DIFERENÇAS IMPORTANTES
Imagem e direito de ArenaDireito de arena constitui-se na prerrogativa das entidade de prática desportivas em negociar, autorizar e proibir a transmissão e retransmissão de espetáculo ou eventos desportivos de que participem. (art. 42 da lei nº 9615/98 - Lei Pelé)
Direito de imagem é a projeção da personalidade física de um indivíduo no mundo exterior e decorre do nascimento com vida do sujeito de direito.
Direito de Arena Direito de Imagem
Titularidade entidade de prática desportiva (clube)
pessoa natural
Abrangência alcança o conjunto do espetáculo
é individualizada
Direito de Imagem
Direito de Arena
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Jurisprudência
Indenização - Direito à imagem - Jogador de futebol - Álbum de figurinhas - Ato ilícito - Direito de arena.I - É inadmissível o recurso especial quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada (Súmula nº 282/STF). II - A exploração indevida da imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, com o intuito de lucro, sem o consentimento dos atletas, constitui prática ilícita a ensejar a cabal reparação do dano. III - O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio da edição de "álbum de figurinhas". Precedente da Quarta Turma. IV - Recursos especiais não conhecidos. (STJ - 4ª T.; REsp nº 67.292-RJ; Rel. Min. Barros Monteiro; j. 3/12/1998; v.u.) RSTJTRF 121/121
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Imagem e direito autoral
Falta ao direito de imagem requisito fundamental para que se pudesse fundir ao direito de autor, que é o ato de criação. O direito à imagem decorre do nascimento com vida da pessoa natural, enquanto o direito autoral tem como objeto a proteção intelectual da obra literária, artística ou científica.
Segundo Kholer “o que eu criei, eu introduzi no mundo; posso portanto exigir que a coisa fique reservada a mim, pois não estou subtraindo à Humanidade nada do que ela já possua. Mas eu criei a minha própria figura? Da minha aparência?. Uma criação da natureza como o homem, uma floresta ou um canteiro de flores, jamais poderá valer como bem autoral. Portanto, a ninguém se atribui um poder autoral sobre a própria imagem”.
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DA RELAÇÃO ENTRE O CONTRATO DE TRABALHO E O CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM
Objeto genérico • Força de Trabalho • Utilização da Imagem
Fundamento Constitucional
• Art. 5º, XIII da CF/88 • Utilização da Imagem Art. 5º, incisos V e X, da CF/88
Registro em Entidade de Administração Desportiva
•Deve ser registrado na Federação (art. 34, I, da lei Pelé)
•Não deve ser registrado
Disciplina Jurídica envolvida
•Direito do Trabalho (prestação laborial)
• Direito Civil
Bem protegido • Envolve o direito ao trabalho e a dignidade humana
• Envolve direito personalíssimo
Objeto de proteção do contrato
• Estabelece condições de trabalho, como remuneração, duração do contrato e obrigações disciplinares
• Estabelece limites e conseqüências da utilização da imagem do atleta
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V. APLICAÇÃO PRÁTICA DO CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM PARA ATLETAS PROFISSIONAIS DE FUTEBOL
Critérios para determinação do valor do contrato.
Critérios na legislação (fixação de limites);
Critérios na prática (grau de atratividade, tipo e tempo de exposição, exclusividade);
Critérios econômicos (valor agregado ao produto);
Direito comparado.
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Vantagens advindas da utilização da imagem do atleta:
para o clube (identificação do ídolo com o clube);
para o atleta (ganho de receita);
para o patrocinador (estímulo ao consumo e não concorrência);
para terceiros (produtos postos no mercado).
Riscos da utilização indevida da imagem do atleta
A indenização por danos materiais e morais é devida pela simples exposição da imagem sem a prévia autorização do seu titular.
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Patrimoniais Grau de celebridade do lesado;
Valor cobrado pela autorização prévia;
Meios de divulgação;
Lucros cessantes.
Morais Constrangimento;
Dor ou aflição;
Ato lesivo;
Punitive Damages.
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Das hipóteses de fraude
• Caracterização da fraude;
• Valores de encargos sociais sobre o salário;
• Conseqüências para o clube no mês:
Jogador A Previsão legal Salário R$ 40 mil Imagem R$ 60 mil
Salário + imagem R$ 100 mil
INSS empregador 5% sobre o espetáculo
zero zero zero
INSS empregado INSS empregado8 % do saláriolimite
R$ 1561,56
R$ 171,77 zero R$ 171,77
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Jogador A Previsão legal Salário R$ 40 mil Imagem R$ 60 mil Salário + imagem R$ 100 mil
IR fonte p. física 27,5% R$ 11 mil Zero R$ 27,5 mil
13 º salário 13 º salário Art. 7º CF/88
R$ 3.333,33 Zero R$ 8333,33
Férias + 1/3 Art. 7º CF/88 R$ 4.444,44 Zero R$ 11.111,06
FGTS Lei 8036/90 R$ 3.200,00 R$ 8.000,00
• Conseqüências para o atleta no mês:
• Conseqüências para terceiros;
• Mecanismos para evitar a fraude.
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Alguns casos concretos conhecidos:
• Experiência do jogador Falcão;
• Experiência do jogador Raí.
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VI. RECOMENDAÇÕES IMPORTANTES
Como evitar a fraude
O valor pago pelo uso da imagem deve refletir corretamente o valor de mercado e deve ser passível de demonstração pelo clube.
O contrato de licença seja feito de forma escrita, prevendo-se:• Os meios de divulgação consentida;• Os limites impostos à quantidade de divulgação;• A determinação do tempo de exposição da imagem e do prazo do contrato;• A definição da exclusividade ou não da licença;• Possibilidade de renovação;• Cláusula condicionando a vigência do contrato à rescisão do contrato de trabalho;• Hipótese de rescisão do contrato;• Valor da multa contratual (limites legais – art. 920 do Código Civil)
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VII. CONCLUSÕES
O contrato de trabalho e licença de uso de imagem são totalmente independentes;
Mesmo independentes podem estabelecer alguns efeitos vinculados, como a duração condicionada.
O valor pago a título de licença para o uso da imagem não constitui salário e não é base para incidência de contribuição ao INSS, FGTS, férias e 13º salário.
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O valor da licença para uso da imagem também não pode ser utilizado para cálculo da remuneração anual no momento da fixação da cláusula penal por rescisão ou descumprimento contratual.
A extinção do contrato de trabalho não rescinde o contrato de licença, exceto se o último contiver, como se recomenda, cláusula com condição resolutiva para a hipótese de extinção da relação de emprego.
As fraudes, como em qualquer outro ramo do direito, são repudiadas e combatidas pela lei e pelo poder público, por meio de fiscalização administrativa.
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O Negócio Futebol